第一篇：樣板 論行政自由裁量權(quán)及其法律控制

論行政自由裁量權(quán) 及其法律控制

學(xué)校：安圖電大

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目

錄

一、行政自由裁量權(quán)的概念

（一）行政自由裁量權(quán)的含義

（二）行政自由裁量權(quán)的特征

1、行政自由裁量權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力

3、行政自由裁量權(quán)是一種特定化的權(quán)力

（三）我國(guó)法律制度中的行政自由裁量權(quán)

二、行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)則

（一）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

（二）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

（三）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性

（一）、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果

（二）、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

（三）、立法方面的控制

四、對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

（一）立法方面的控制

（二）執(zhí)法方面的控制

（三）司法方面的控制

1、國(guó)外對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

2、完善我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

論文摘要

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢(shì)、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系?？梢?jiàn)，在現(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國(guó)行政法學(xué)研究的重要理論問(wèn)題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問(wèn)題。探討如何適當(dāng)?shù)亍⒑侠淼剡\(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

關(guān)鍵詞：自由裁量權(quán)；行使規(guī)則；必要性；濫用；控制

論行政自由裁量權(quán) 及其法律控制

行政自由裁量權(quán)無(wú)論是對(duì)于行政主體還是對(duì)于行政相對(duì)人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理職能所必需的，但是，這種權(quán)力在行使過(guò)程中又可能對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。為實(shí)現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的控制。

一、行政自由裁量權(quán)的概念

要充分了解行政自由裁量權(quán)的概念，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個(gè)方面闡釋此問(wèn)題：

（一）行政自由裁量權(quán)的含義

行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀](méi)有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政主體的一種自行決定權(quán)，即對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。

（二）行政自由裁量權(quán)的特征

行政自由裁量權(quán)具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征，筆者從以下三個(gè)方面來(lái)闡釋：

1、行政自由裁量權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán)

法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，等等。法律對(duì)于行政主體的授權(quán)，可以表現(xiàn)為法律條文的直接規(guī)定，也可以表現(xiàn)為雖然法律條文沒(méi)有直接的規(guī)定，但是，通過(guò)法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權(quán)的存在。

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，法律授權(quán)行政主體在處理行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時(shí)作為行政行為，等等。

3、行政自由裁量權(quán)是一種特定化的權(quán)力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權(quán)，因?yàn)樾姓?/p>

關(guān)系的多元性與行政案件的復(fù)雜性，行政主體不可能針對(duì)所有的行政事務(wù)均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對(duì)不同的行政案件，行政主體自由裁量權(quán)的內(nèi)容是大不相同的。

（三）我國(guó)法律制度中的行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政法與行政法學(xué)發(fā)展的必然，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主法治的健全，行政自由裁量權(quán)作為行政主體的一種合理權(quán)力，有其存在的空間。在我國(guó)現(xiàn)行法律制度中，行政自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政主體在符合法律規(guī)定的前提下可以對(duì)是否將證據(jù)先行登記保存做出選擇。

第二，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在法律列舉的范圍內(nèi)，選擇具體的行政行為模式。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。

第三，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對(duì)于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定，而是運(yùn)用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時(shí)”等模糊、不確定的法律概念，由執(zhí)法主體理解與適用

二、行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)則

行使行政自由裁量權(quán)作為一個(gè)法律概念，其在不同的法律規(guī)范中有著不同的稱謂，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的行政法律體系，行政自由裁量權(quán)是行政合理性原則與制度的基本內(nèi)容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對(duì)行政自由裁量權(quán)而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據(jù)行政合理性原則，行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循以下一些基本規(guī)則：

（一）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達(dá)到某種社會(huì)價(jià)值。自由裁量權(quán)的行使不能偏離法定的目的與價(jià)值，更不可以與法定價(jià)值背道而馳。自由裁量背離法定價(jià)值的表現(xiàn)形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個(gè)人偏見(jiàn)而對(duì)行政相對(duì)人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制。

（二）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

行政主體在為自由裁量行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)合理的動(dòng)機(jī)，不得基于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來(lái)解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達(dá)到偏袒一方當(dāng)事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權(quán)的過(guò)程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)與具體原則。

（三）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

行政程序是由法律規(guī)定的、體現(xiàn)國(guó)家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時(shí)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時(shí)不僅要有實(shí)體法上的依據(jù)，而且要符合法定程序。行政自由裁量權(quán)行使的程序規(guī)則，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體行使自由裁量權(quán)在程序上的限制。在我國(guó)，應(yīng)該為行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)定以下幾項(xiàng)程序規(guī)則：明確標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、指出事實(shí)根據(jù)規(guī)則、說(shuō)明理由規(guī)則、聽(tīng)取行政相對(duì)人的意見(jiàn)規(guī)則、行政公開(kāi)規(guī)則，等等。

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢(shì)地處理問(wèn)題。可見(jiàn)，在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權(quán)是必不可少的。行政自由裁量權(quán)存在的合理性主要基于以下原因：

（一）、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果 行政權(quán)是國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理國(guó)家行政事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。國(guó)家進(jìn)行行政管理的根本目的在于維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。這樣就必然要求依據(jù)一種特定的強(qiáng)制性手段，為有效進(jìn)行行政管理提

供保證，這種保證就是行政權(quán)。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活日益復(fù)雜，從而導(dǎo)致行政主體職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等各個(gè)領(lǐng)域。同時(shí)，由于行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使更多的行政事務(wù)需要行政主體根據(jù)實(shí)際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權(quán)建立在這樣的行政權(quán)基礎(chǔ)之上，必然隨著行政權(quán)的發(fā)展而發(fā)展，以適應(yīng)行政管理活動(dòng)的需要。

（二）、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時(shí)，法律規(guī)范又具有相對(duì)的穩(wěn)定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)的不斷擴(kuò)大，相對(duì)穩(wěn)定的立法必然要求行政自由裁量權(quán)的存在，從而對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、法律關(guān)系進(jìn)行有效的管理。而另一方面，由于行政事務(wù)的廣泛性與復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)不可能制定出完全有效的法律規(guī)范來(lái)滿足行政管理各個(gè)方面的需要。另外，在現(xiàn)代行政法律關(guān)系中，行政權(quán)已經(jīng)進(jìn)入了立法領(lǐng)域。例如，我國(guó)國(guó)務(wù)院制定的各種法規(guī)、條例、細(xì)則，等等；其他行政主體制定的各種規(guī)章、辦法、準(zhǔn)則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權(quán)。

四、對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

權(quán)力的授予與控制總是同時(shí)存在的，行政自由裁量權(quán)也不能例外。對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)：其一是使行政自由裁量權(quán)能夠有效地運(yùn)作，從而使行政管理發(fā)揮應(yīng)有的效能；其二是防止行政自由裁量權(quán)的行使者濫用權(quán)力，從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。只有遵循這兩大價(jià)值目標(biāo)才能既保證行政效率，又能實(shí)現(xiàn)行政正義。

借鑒別國(guó)的理論與經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際與問(wèn)題，當(dāng)前對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。其次，應(yīng)當(dāng)加快行政程序立法進(jìn)程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現(xiàn)代行政法

治國(guó)家一般均具有統(tǒng)一的行政程序法典。最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化行政責(zé)任方面的立法，進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。筆者從以下幾個(gè)方面分別闡釋此問(wèn)題：

第一，行政行為規(guī)范化。促進(jìn)行政行為規(guī)范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國(guó)，狹義意義上的立法權(quán)僅屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，他們當(dāng)然地享有立法解釋權(quán)；而行政立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)更加確定。立法者的職責(zé)不僅僅局限于法律的制定，對(duì)于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟(jì)司法化。我國(guó)應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。因?yàn)?，?duì)于行政自由裁量權(quán)的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)利最后的救濟(jì)途徑。但是，我國(guó)目前的行政法律制度無(wú)法對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行有效的控制，行政救濟(jì)司法化問(wèn)題是我國(guó)行政法治進(jìn)程中的一個(gè)重要問(wèn)題。

（二）執(zhí)法方面的控制

行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員，因此，在執(zhí)法層面對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時(shí)受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動(dòng)服從法律，服從事實(shí)。例如，《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第十一條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍；年滿十八

周歲；擁護(hù)中華人民共和國(guó)憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責(zé)的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規(guī)定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)。

（三）司法方面的控制

1、國(guó)外對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

在現(xiàn)代法治國(guó)家，任何權(quán)力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權(quán)也不例外。而控制行政自由裁量權(quán)，使其行使符合法治的價(jià)值，是人類社會(huì)共同面臨的一大問(wèn)題。現(xiàn)代各國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的制約方式各具特色，例如：議會(huì)監(jiān)督、行政自身監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會(huì)公共機(jī)構(gòu)監(jiān)督等等。但是，現(xiàn)代行政法治國(guó)家一般均設(shè)立了司法審查制度來(lái)對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行制約，這種制度是以司法權(quán)制約行政權(quán)為基礎(chǔ)的。

在英國(guó)，控制濫用行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)被稱為越權(quán)無(wú)效原則，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，司法判例對(duì)此作了擴(kuò)大適用的解釋，認(rèn)為濫用權(quán)力的行為即使看起來(lái)好像是在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為。在美國(guó)，法律并沒(méi)有具體規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，但法院根據(jù)憲法和行政程序法的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)司法判例的形式把正當(dāng)程序原則作為制約行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運(yùn)用在法律規(guī)定上較為狹窄。

2、完善我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的實(shí)施，為法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主法治的發(fā)展，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應(yīng)當(dāng)納入司法審查程序。對(duì)于此問(wèn)題，筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡釋：

第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政自由裁量權(quán)的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對(duì)具體行政行為的合理性進(jìn)行審查，對(duì)個(gè)

案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過(guò)程中，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的行使范圍進(jìn)行界定，明確行使自由裁量權(quán)須遵守的原則和規(guī)則。從而為司法機(jī)關(guān)在司法審查程序中對(duì)違法行政行為進(jìn)行法律救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)，也可以為行政主體行使行政自由裁量權(quán)提供可操作性指引。

第二，重新界定行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)家機(jī)關(guān)體系，雖然司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，但是，行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國(guó)應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。

第三，適當(dāng)建立行政判例制度。

我國(guó)雖然是成文法國(guó)家，但是，不可否認(rèn)，隨著最高人民法院司法解釋制度的發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)間接承認(rèn)了判例制度。因?yàn)榉▏?guó)與我國(guó)都是成文法國(guó)家，而法國(guó)的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國(guó)可以借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應(yīng)了WTO規(guī)則要求法制統(tǒng)一的趨勢(shì)。

參考文獻(xiàn)

1、周葉中．憲法．第2版．北京：高等教育出版社，2005

2、范毅．論憲法價(jià)值的概念、構(gòu)成與內(nèi)涵．甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（9）

3、楊震．法價(jià)值哲學(xué)導(dǎo)論．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004

4、卓澤淵．法的價(jià)值論．第2版．北京：法律出版社，2006 5孟德斯鳩．論法的精神（上冊(cè)）．張雁深．北京：商務(wù)印書(shū)館，2004

6、王月明．憲法學(xué)基本問(wèn)題．北京：法律出版社，2006 7、胡建淼．論公法原則．杭州：浙江大學(xué)出版社，2005

8、董和平，秦前紅．憲法案例．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006

9、蔡定劍．中國(guó)憲法司法化路徑探索．法學(xué)研究，2005（5）

10、郭相宏，完珉，任俊琳．憲法學(xué)基本原理．北京：中國(guó)社會(huì)出版社，2005

第二篇：論行政自由裁量權(quán)及其法律控制

論行政自由裁量權(quán)及其法律控制(本文作者：叢彥國(guó))摘要

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著、最獨(dú)特的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)力，其可以使行政主體審時(shí)度勢(shì)、靈活機(jī)動(dòng)地處理行政法律關(guān)系?？梢?jiàn)，在現(xiàn)代行政法中，行政自由裁量權(quán)是必不可少的。但是，要實(shí)現(xiàn)行政法治，又必須對(duì)行政自由載量權(quán)加以一定的控制。因此，行政自由裁量權(quán)不僅是各國(guó)行政法學(xué)研究的重要理論問(wèn)題，而且也是行政主體在管理社會(huì)公共事務(wù)中必須解決的一個(gè)實(shí)際問(wèn)題。探討如何適當(dāng)?shù)?、合理地運(yùn)用行政自由裁量權(quán)具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。關(guān)鍵詞

自由裁量權(quán)；行使規(guī)則；必要性；濫用；控制

行政自由裁量權(quán)無(wú)論是對(duì)于行政主體還是對(duì)于行政相對(duì)人而言，都如同一把雙刃劍，行政自由裁量權(quán)是實(shí)現(xiàn)行政管理職能所必需的，但是，這種權(quán)力在行使過(guò)程中又可能對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。為實(shí)現(xiàn)依法行政，防止行政自由裁量權(quán)的濫用，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行一定的控制。

一、行政自由裁量權(quán)的概念

要充分了解行政自由裁量權(quán)的概念，必須對(duì)行政自由裁量權(quán)作出全方位、多層次的分析，筆者從以下幾個(gè)方面闡釋此問(wèn)題：

（一）行政自由裁量權(quán)的含義

各國(guó)學(xué)者對(duì)于行政自由裁量權(quán)有著不同的理解與闡釋?，F(xiàn)被大多學(xué)者接受的觀點(diǎn)認(rèn)為行政自由裁量權(quán)是指法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章對(duì)某一具體行政行為的內(nèi)容或?qū)嵤┮鬀](méi)有明確的規(guī)定，或雖有明確規(guī)定，但留有一定自由行使職權(quán)的幅度，由行政主體依照立法目的和公正合理的原則，結(jié)合具體情形自行判斷并做出處理的權(quán)力，是行政主體的一種自行決定權(quán)，即對(duì)行為的方式、范圍、種類、幅度等的選擇權(quán)。

在行政法學(xué)中，自由裁量權(quán)的載體是自由裁量行政行為，其是相對(duì)于羈束性行政行為而言的，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的結(jié)果，也是民主法治的基本要求。在沒(méi)有民主與法治的封建社會(huì)，人們?nèi)鄙賹?duì)于權(quán)利的基本認(rèn)識(shí)，國(guó)家權(quán)力凌駕于公民權(quán)利之上，封建統(tǒng)治者中的權(quán)力與封建國(guó)家的權(quán)力幾乎不受到任何約束。近代資產(chǎn)階級(jí)在反對(duì)封建君主專制的斗爭(zhēng)中，提出“天賦人權(quán)”和“有限政府”的口號(hào)，使國(guó)家權(quán)力與政府權(quán)力受到了一定的限制，使行政主體的權(quán)力范圍局限于一些有限的領(lǐng)域。但是，由于社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等因素的發(fā)展，政府功能逐漸強(qiáng)化，其越來(lái)越多的干預(yù)社會(huì)生活，行政權(quán)力又出現(xiàn)了不斷擴(kuò)大的趨勢(shì)。同時(shí)，法律的局限性與實(shí)證主義法學(xué)的缺陷，也要求行政主體在不違反法治的前提下，應(yīng)該有行政自由裁量權(quán)與自由裁量行政行為的存在，以實(shí)現(xiàn)法律的精神與價(jià)值。

（二）行政自由裁量權(quán)的特征

行政自由裁量權(quán)具有多種特征，為了更好的了解行政自由裁量權(quán)的特征，筆者從以下三個(gè)方面來(lái)闡釋：

1、行政自由裁量權(quán)來(lái)源于法律的授權(quán) 法律有著多種淵源，可以是憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章，等等。法律對(duì)于行政主體的授權(quán)，可以表現(xiàn)為法律條文的直接規(guī)定，也可以表現(xiàn)為雖然法律條文沒(méi)有直接的規(guī)定，但是，通過(guò)法律解釋、法律推理等手段可以理解為授權(quán)的存在。

2、行政自由裁量權(quán)是一種彈性權(quán)力行政自由裁量權(quán)存在一定的自由空間，法律授權(quán)行政主體在處理行政法律關(guān)系中作為行政行為或不作為行政行為，怎樣作為行政行為或何時(shí)作為行政行為，等等。行政主體在依據(jù)其自由裁量權(quán)為行政行為時(shí)，行政主體有著自己的思考與選擇空間。但是，行政主體的自由裁量權(quán)是相對(duì)的自由，其將受到多種法律原則、法律規(guī)則、法律制度等的控制與約束。

3、行政自由裁量權(quán)是一種特定化的權(quán)力

行政主體一般在具體行政行為中行使自由裁量權(quán)，因?yàn)樾姓申P(guān)系的多元性與行政案件的復(fù)雜性，行政主體不可能針對(duì)所有的行政事務(wù)均采用相同的法律思維與行政行為手段，因此，針對(duì)不同的行政案件，行政主體自由裁量權(quán)的內(nèi)容是大不相同的。

（三）我國(guó)法律制度中的行政自由裁量權(quán)

行政自由裁量權(quán)是行政法與行政法學(xué)發(fā)展的必然，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與民主法治的健全，行政自由裁量權(quán)作為行政主體的一種合理權(quán)力，有其存在的空間。在我國(guó)現(xiàn)行法律制度中，行政自由裁量權(quán)主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以選擇作為或不作為行政行為。例如，《中華人民共和國(guó)行政處罰法》第三十七條第二款規(guī)定，行政主體在符合法律規(guī)定的前提下可以對(duì)是否將證據(jù)先行登記保存做出選擇。

第二，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在法律列舉的范圍內(nèi)，選擇具體的行政行為模式。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)治安管理處罰法》的規(guī)定，對(duì)于違反治安管理處罰法的行為人，行政主體可以根據(jù)其違法的具體情況處以警告、罰款、行政拘留、吊銷公安機(jī)關(guān)發(fā)放的許可證，對(duì)違反治安管理的外國(guó)人，可以附加適用限期出境或者驅(qū)逐出境。

第三，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以在一定幅度與范圍內(nèi)為一定行政行為。例如，《中華人民共和國(guó)證券法》第二百零三條規(guī)定，違反證券法的規(guī)定，操縱證券市場(chǎng)的，處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款；沒(méi)有違法所得或者違法所得不足三十萬(wàn)元的，處以三十萬(wàn)元以上三百萬(wàn)元以下的罰款。

第四，根據(jù)法律的授權(quán)，行政主體可以自由為行政行為的其他情形。例如，法律對(duì)于行政違法行為情節(jié)或其他情形未做出具體規(guī)定，而是運(yùn)用諸如“情節(jié)較輕”、“情節(jié)較重”、“必要時(shí)”等模糊、不確定的法律概念，由執(zhí)法主體理解與適用。例如，《中華人民共和國(guó)農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全法》規(guī)定，農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全檢測(cè)機(jī)構(gòu)偽造檢測(cè)結(jié)果的，對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷其檢測(cè)資格；造成損害的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任。

二、行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)遵循的基本規(guī)則

行使行政自由裁量權(quán)作為一個(gè)法律概念，其在不同的法律規(guī)范中有著不同的稱謂，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的行政法律體系，行政自由裁量權(quán)是行政合理性原則與制度的基本內(nèi)容。行政合理性原則與行政合法性原則共同構(gòu)成行政法的兩大基本原則。對(duì)行政自由裁量權(quán)而言，行政合理性原則主要審查在法定的職權(quán)范圍之內(nèi)行使自由裁量權(quán)是否行使得合理適當(dāng)，是否違反法的原意和目的，是否符合公平正義的要求。根據(jù)行政合理性原則，行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循以下一些基本規(guī)則：

（一）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法律的價(jià)值取向

任何法律的制定都是出于一定的理由與目的，為了達(dá)到某種社會(huì)價(jià)值。自由裁量權(quán)的行使不能偏離法定的目的與價(jià)值，更不可以與法定價(jià)值背道而馳。自由裁量背離法定價(jià)值的表現(xiàn)形式是多種多樣的，例如，行政主體工作人員出于私人利益或個(gè)人偏見(jiàn)而對(duì)行政相對(duì)人作出缺少理性的行政行為，用手中的自由裁量權(quán)對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利進(jìn)行不合理的限制。又如，行政主體工作人員為了規(guī)避行政職業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行管理的行政事務(wù)視而不見(jiàn)，采用行政不作為或拖延履行法定職權(quán)的方式，從而影響行政相對(duì)人的權(quán)利、義務(wù)。法的原意是公平合理的，法的目的是為了更好管理社會(huì)事務(wù)，而不是根據(jù)行政主體工作人員的好惡做出某種行為。雖然，自由裁量權(quán)不超出法定職權(quán)范圍不構(gòu)成違法，但卻有可能違反了法的目的和原意，其實(shí)質(zhì)是更深層次的違法。

（二）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)出于合理的動(dòng)機(jī)

行政主體在為自由裁量行政行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)出于正當(dāng)合理的動(dòng)機(jī)，不得基于不正當(dāng)?shù)膭?dòng)機(jī)來(lái)解釋、適用行政法律體系中的模糊概念，從而達(dá)到偏袒一方當(dāng)事人或自己利益的目的。這便要求，行政主體在行使自由裁量權(quán)的過(guò)程中判斷、選擇和決定自己的行為模式的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)依據(jù)一定的客觀標(biāo)準(zhǔn)與具體原則，例如，公共利益至上原則、比例原則、平等原則、行政誠(chéng)信原則、信賴保護(hù)原則、行政效率原則，等等。三）行使行政自由裁量權(quán)應(yīng)當(dāng)符合法定的行政程序

行政程序是由法律規(guī)定的、體現(xiàn)國(guó)家意志的行政法律行為方式。行政程序的法定性決定了行政主體在為行政行為時(shí)時(shí)必須嚴(yán)格遵守法定程序，使其行為的步驟與方式符合法律的要求。行政合理性原則要求行政主體在做出某種行為時(shí)不僅要有實(shí)體法上的依據(jù)，而且要符合法定程序。行政自由裁量權(quán)行使的程序規(guī)則，實(shí)質(zhì)上是對(duì)行政主體行使自由裁量權(quán)在程序上的限制。在我國(guó)，應(yīng)該為行政自由裁量權(quán)的行使設(shè)定以下幾項(xiàng)程序規(guī)則：明確標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則、指出事實(shí)根據(jù)規(guī)則、說(shuō)明理由規(guī)則、聽(tīng)取行政相對(duì)人的意見(jiàn)規(guī)則、行政公開(kāi)規(guī)則，等等。

三、行政自由裁量權(quán)存在的必要性與被濫用的可能性

（一）行政自由裁量權(quán)存在的必要性

行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分，也是行政權(quán)力中最顯著的一部分，它是行政主體提高行政效率之必需的權(quán)限，它能使行政執(zhí)法者審時(shí)度勢(shì)地處理問(wèn)題?？梢?jiàn)，在現(xiàn)代行政中行政自由裁量權(quán)是必不可少的。行政自由裁量權(quán)存在的合理性主要基于以下原因：

1、行政自由裁量權(quán)是行政法治發(fā)展與需要的結(jié)果

行政權(quán)是國(guó)家機(jī)關(guān)執(zhí)行法律，管理國(guó)家行政事務(wù)和社會(huì)事務(wù)的權(quán)力。國(guó)家進(jìn)行行政管理的根本目的在于維護(hù)社會(huì)秩序，促進(jìn)社會(huì)發(fā)展。這樣就必然要求依據(jù)一種特定的強(qiáng)制性手段，為有效進(jìn)行行政管理提供保證，這種保證就是行政權(quán)。然而，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會(huì)生活日益復(fù)雜，從而導(dǎo)致行政主體職能日趨擴(kuò)大。行政權(quán)涉及的范圍已經(jīng)擴(kuò)展到生產(chǎn)、生活、社會(huì)福利、教育文化等各個(gè)領(lǐng)域。同時(shí)，由于行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng)，使更多的行政事務(wù)需要行政主體根據(jù)實(shí)際情況和自己的判斷靈活處理。由于行政自由裁量權(quán)建立在這樣的行政權(quán)基礎(chǔ)之上，必然隨著行政權(quán)的發(fā)展而發(fā)展，以適應(yīng)行政管理活動(dòng)的需要。

2、行政自由裁量權(quán)是彌補(bǔ)立法缺陷的必然要求

法律雖然具有巨大的功能，但是，法律的局限性也是不同程度地存在著。同時(shí)，法律規(guī)范又具有相對(duì)的穩(wěn)定性，不可以朝令而夕改。

一方面，由于社會(huì)的發(fā)展，行政權(quán)的不斷擴(kuò)大，相對(duì)穩(wěn)定的立法必然要求行政自由裁量權(quán)的存在，從而對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系、法律關(guān)系進(jìn)行有效的管理。而另一方面，由于行政事務(wù)的廣泛性與復(fù)雜性，立法機(jī)關(guān)不可能制定出完全有效的法律規(guī)范來(lái)滿足行政管理各個(gè)方面的需要。另外，在現(xiàn)代行政法律關(guān)系中，行政權(quán)已經(jīng)進(jìn)入了立法領(lǐng)域。例如，我國(guó)國(guó)務(wù)院制定的各種法規(guī)、條例、細(xì)則，等等；其他行政主體制定的各種規(guī)章、辦法、準(zhǔn)則，等等。由于以上幾種原因的存在，必然促使賦予行政主體一定的行政自由裁量權(quán)。

（二）行政自由裁量權(quán)被濫用的可能性

行政自由裁量權(quán)的合理存在，并不意味著這種權(quán)力能夠被合理地運(yùn)用。事實(shí)上，這種自由裁量權(quán)被濫用的情況大量存在。行政自由裁量權(quán)有可能被濫用是基于以下原因：

1、行政自由裁量權(quán)的彈力性

由于法律規(guī)范對(duì)于行政主體實(shí)施行政行為規(guī)定了一定的范圍與幅度，這種范圍與幅度是必要的，同時(shí)，也就為其被濫用提供了可能。例如，《中華人民共和國(guó)傳染病防治法》第七十六條規(guī)定，在國(guó)家確認(rèn)的自然疫源地興建水利、交通、旅游、能源等大型建設(shè)項(xiàng)目，未經(jīng)衛(wèi)生調(diào)查進(jìn)行施工的，或者未按照疾病預(yù)防控制機(jī)構(gòu)的意見(jiàn)采取必要的傳染病預(yù)防、控制措施的，由縣級(jí)以上人民政府衛(wèi)生行政部門責(zé)令限期改正，給予警告，處五千元以上三萬(wàn)元以下的罰款；逾期不改正的，處三萬(wàn)元以上十萬(wàn)元以下的罰款，并可以提請(qǐng)有關(guān)人民政府依據(jù)職責(zé)權(quán)限，責(zé)令停建、關(guān)閉?？梢?jiàn)，自由裁量權(quán)的幅度如此之大，行政主體在實(shí)施自由裁量行政行為時(shí)就有了較大的回旋余地。只要行政行為不超出這個(gè)范圍，不會(huì)明顯導(dǎo)致行政行為過(guò)分不當(dāng)之外，都是合法的行政行為。這樣，就造成在許多行政領(lǐng)域，當(dāng)行政主體濫用行政自由裁量權(quán)時(shí)，行政相對(duì)人往往無(wú)法得到真正的救濟(jì)，其原因是他們并未超越法律規(guī)定的權(quán)限。

2、行政司法實(shí)踐的證實(shí)

從包括我國(guó)在內(nèi)的各國(guó)行政司法實(shí)踐來(lái)看，行政主體及其工作人員的犯罪行為、行政違法行為、行政無(wú)效行為等已經(jīng)越來(lái)越少；而行政不合理行為、濫用行政自由裁量權(quán)行為等卻逐漸增多。這是由于法律體系在健全，法律規(guī)范的強(qiáng)制作用在加強(qiáng)，使得明顯違法的行政行為均會(huì)得到有效的控制與制裁。但是，另一方面，由于行政自由裁量權(quán)的存在，使得合法、半合法的行政不當(dāng)行為日益增多。行政主體為謀取不當(dāng)利益，往往會(huì)選擇法律風(fēng)險(xiǎn)更小的行政自由裁量行政行為，而行政法律關(guān)系救濟(jì)主體針對(duì)這一行為一般缺少有效的控制。例如，對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰畸輕畸重，對(duì)違法行為人實(shí)施行政處罰前后不一，不履行或拖延履行法定職責(zé)，顯失公平，反復(fù)無(wú)常，超越職權(quán)，濫用職權(quán)，等等。

自由裁量權(quán)的存在與擴(kuò)大，有其合理的一方面，有利于發(fā)揮行政主體的職能，以實(shí)現(xiàn)更高的行政效率，滿足社會(huì)運(yùn)行的需要；但是，另一方面，其又可能對(duì)行政相對(duì)人的權(quán)利與法治國(guó)家構(gòu)成威脅。

四、對(duì)行政自由裁量權(quán)的法律控制

權(quán)力的授予與控制總是同時(shí)存在的，行政自由裁量權(quán)也不能例外。對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，應(yīng)當(dāng)遵循兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)：其一是使行政自由裁量權(quán)能夠有效地運(yùn)作，從而使行政管理發(fā)揮應(yīng)有的效能；其二是防止行政自由裁量權(quán)的行使者濫用權(quán)力，從而保障公民的合法權(quán)益不受侵犯。只有遵循這兩大價(jià)值目標(biāo)才能既保證行政效率，又能實(shí)現(xiàn)行政正義。

借鑒別國(guó)的理論與經(jīng)驗(yàn)，根據(jù)我國(guó)的實(shí)際與問(wèn)題，當(dāng)前對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行有效的控制，重點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：

（一）立法方面的控制

首先，應(yīng)當(dāng)提高立法技術(shù)與水平，加強(qiáng)法律的合理性與可操作性，從根源上控制行政自由裁量權(quán)的濫用。其次，應(yīng)當(dāng)加快行政程序立法進(jìn)程，雖然行政法律體系具有分散性而缺少成文性，但是現(xiàn)代行政法治國(guó)家一般均具有統(tǒng)一的行政程序法典。最后，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化行政責(zé)任方面的立法，進(jìn)一步明確、規(guī)范、提高行政主體的責(zé)任，使其既享有自由裁量權(quán)又要履行相應(yīng)的法律義務(wù)。筆者從以下幾個(gè)方面分別闡釋此問(wèn)題：

第一，行政行為規(guī)范化。促進(jìn)行政行為規(guī)范化的有效途徑是完善法律解釋制度。在我國(guó)，狹義意義上的立法權(quán)僅屬于全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)，他們當(dāng)然地享有立法解釋權(quán)；而行政立法機(jī)關(guān)也應(yīng)當(dāng)規(guī)范抽象行政行為，以從源頭上盡量減少不合理的行政自由裁量空間，使行政自由裁量的標(biāo)準(zhǔn)更加確定。立法者的職責(zé)不僅僅局限于法律的制定，對(duì)于法律的解釋也是不可忽視的。

第二，行政行為程序化。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和，根據(jù)法律是否明確規(guī)定和要求為標(biāo)準(zhǔn)，可分自由行政程序和法定行政程序。自由裁量權(quán)既受法定行政程序的規(guī)范，也受自由行政程序的合理控制。

第三、行政救濟(jì)司法化。我國(guó)應(yīng)當(dāng)適時(shí)修改《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，進(jìn)一步擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍。因?yàn)椋瑢?duì)于行政自由裁量權(quán)的控制，司法控制才是最有效、最有力的控制，其也是對(duì)于行政相對(duì)人權(quán)利最后的救濟(jì)途徑。但是，我國(guó)目前的行政法律制度無(wú)法對(duì)行政自由裁量行為進(jìn)行有效的控制，行政救濟(jì)司法化問(wèn)題是我國(guó)行政法治進(jìn)程中的一個(gè)重要問(wèn)題。

（二）執(zhí)法方面的控制

行政自由裁量權(quán)的主體是行政主體，而具體實(shí)施者是行政主體工作人員，因此，在執(zhí)法層面對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行控制，是解決行政自由裁量權(quán)被濫用的有效途徑。

行政主體工作人員綜合素質(zhì)的高低，是影響行政自由裁量權(quán)正確行使的重要因素。因此，應(yīng)當(dāng)全面提高行政主體工作人員的思想道德、文化水平、業(yè)務(wù)素質(zhì)、思維能力、工作責(zé)任等，使行政主體工作人員在其行使行政自由裁量權(quán)時(shí)受到其素質(zhì)的支配，進(jìn)而使其行為自動(dòng)服從法律，服從事實(shí)。例如，《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第十一條規(guī)定，公務(wù)員應(yīng)當(dāng)具備下列條件：具有中華人民共和國(guó)國(guó)籍；年滿十八周歲；擁護(hù)中華人民共和國(guó)憲法；具有良好的品行；具有正常履行職責(zé)的身體條件；具有符合職位要求的文化程度和工作能力；法律規(guī)定的其他條件。行政主體工作人員只有具備以上條件，才有可能正確行使行政自由裁量權(quán)。

（三）司法方面的控制

1、國(guó)外對(duì)行政自由裁量權(quán)實(shí)施司法控制的經(jīng)驗(yàn)

在現(xiàn)代法治國(guó)家，任何權(quán)力的行使都必須受到控制，行政自由裁量權(quán)也不例外。而控制行政自由裁量權(quán)，使其行使符合法治的價(jià)值，是人類社會(huì)共同面臨的一大問(wèn)題?，F(xiàn)代各國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的制約方式各具特色，例如：議會(huì)監(jiān)督、行政自身監(jiān)督、司法監(jiān)督、輿論監(jiān)督、社會(huì)公共機(jī)構(gòu)監(jiān)督等等。但是，現(xiàn)代行政法治國(guó)家一般均設(shè)立了司法審查制度來(lái)對(duì)行政自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行制約，這種制度是以司法權(quán)制約行政權(quán)為基礎(chǔ)的。

在英國(guó)，控制濫用行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)被稱為越權(quán)無(wú)效原則，隨著行政權(quán)的擴(kuò)張，司法判例對(duì)此作了擴(kuò)大適用的解釋，認(rèn)為濫用權(quán)力的行為即使看起來(lái)好像是在權(quán)力范圍內(nèi)，其實(shí)質(zhì)也是越權(quán)行為。在美國(guó)，法律并沒(méi)有具體規(guī)定濫用自由裁量權(quán)的情形，但法院根據(jù)憲法和行政程序法的相關(guān)規(guī)定，通過(guò)司法判例的形式把正當(dāng)程序原則作為制約行政自由裁量權(quán)的重要標(biāo)準(zhǔn)。在日本，同樣遵循行政行為服從司法審查的原則，但司法審查的運(yùn)用在法律規(guī)定上較為狹窄。

2、完善我國(guó)對(duì)行政自由裁量權(quán)的司法審查制度

《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》的實(shí)施，為法院對(duì)行政自由裁量權(quán)進(jìn)行司法審查提供了法律依據(jù)。但是，司法審查的范圍僅局限于該法第五十四條規(guī)定的“濫用職權(quán)”和“行政處罰顯失公正”兩個(gè)方面。隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)與民主法治的發(fā)展，司法審查的范圍應(yīng)當(dāng)逐步擴(kuò)大，一部分尚未接受司法審查的行政自由裁量行為也應(yīng)當(dāng)納入司法審查程序。對(duì)于此問(wèn)題，筆者從以下幾個(gè)方面進(jìn)行闡釋： 第一，建立合理的司法審查制度。

其一，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政自由裁量權(quán)的審查范圍。不僅行政處罰顯失公正要受到司法審查，其他具體行政行為顯失公正的同樣也要接受司法審查；不僅對(duì)具體行政行為的合理性進(jìn)行審查，對(duì)個(gè)案涉及的抽象行政行為的合理性，法院也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行司法審查。

其二，在草擬行政程序法典過(guò)程中，對(duì)于行政自由裁量權(quán)的行使范圍進(jìn)行界定，明確行使自由裁量權(quán)須遵守的原則和規(guī)則。從而為司法機(jī)關(guān)在司法審查程序中對(duì)違法行政行為進(jìn)行法律救濟(jì)提供法律依據(jù)，同時(shí)，也可以為行政主體行使行政自由裁量權(quán)提供可操作性指引。第二，重新界定行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系。

根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)家機(jī)關(guān)體系，雖然司法機(jī)關(guān)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)或行政主體，但是，行政機(jī)關(guān)或行政主體仍然具有干預(yù)司法機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的可能性。因此，司法機(jī)關(guān)對(duì)于行政主體濫用行政自由裁量權(quán)的行為不可能進(jìn)行完全有效的監(jiān)督與控制。我國(guó)應(yīng)該逐步建立相應(yīng)制度，真正確立司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立地位，維護(hù)司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。第三，適當(dāng)建立行政判例制度。

我國(guó)雖然是成文法國(guó)家，但是，不可否認(rèn)，隨著最高人民法院司法解釋制度的發(fā)展，我國(guó)已經(jīng)間接承認(rèn)了判例制度。因?yàn)榉▏?guó)與我國(guó)都是成文法國(guó)家，而法國(guó)的行政法律制度中存在著大量的判例法，我國(guó)可以借鑒法國(guó)的經(jīng)驗(yàn)，用行政判例的方式解決具體的行政案件，這也順應(yīng)了WTO規(guī)則要求法制統(tǒng)一的趨勢(shì)。參考文獻(xiàn)

[1] 周葉中．憲法．第2版．北京：高等教育出版社，2005 [2] 梁治平．法辯．貴陽(yáng)：貴州人民出版社，1992 [3] 范毅．論憲法價(jià)值的概念、構(gòu)成與內(nèi)涵．甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2005（9）[4] 朱福惠．憲法價(jià)值與功能的法理學(xué)分析．現(xiàn)代法學(xué)，2002，24（3）[5] 楊震．法價(jià)值哲學(xué)導(dǎo)論．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004 [6] 董和平．論憲法的價(jià)值及其評(píng)價(jià)．當(dāng)代法學(xué)，1999（2）

[7] 楊海坤．跨入新世紀(jì)的中國(guó)憲法學(xué)——中國(guó)憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評(píng)價(jià)（上）．北京：中國(guó)人事出版社，2001 [8] 喬治?恩德勒．經(jīng)濟(jì)倫理學(xué)大辭典．王淼洋．上海：上海人民出版社，2001 [9] 孫偉平．事實(shí)與價(jià)值——休謨問(wèn)題及其解決嘗試．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2000 [10] 川島武宜．現(xiàn)代化與法．王志安等．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1994 [11] 沃克．牛津法律大辭典．鄧正來(lái)等．北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，1988 [12] 嚴(yán)存生．法律的價(jià)值．西安：陜西人民出版社，1991 [13] 喬克裕，黎小平．法的價(jià)值論．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1991 [14] 孫國(guó)華．法理學(xué)教程．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，1994 [15] 卓澤淵．法的價(jià)值論．第2版．北京：法律出版社，2006 [16] 朱福惠．憲法價(jià)值與功能的法理學(xué)分析．現(xiàn)代法學(xué)，2002，24（3）

[17] 伯納德?施瓦茨．美國(guó)法律史．王軍，洪德，楊靜輝．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997 [18] 孟德斯鳩．論法的精神（上冊(cè)）．張雁深．北京：商務(wù)印書(shū)館，2004 [19] 盧梭．社會(huì)契約論．何兆武．北京：商務(wù)印書(shū)館，1980 [20] 王月明．憲法學(xué)基本問(wèn)題．北京：法律出版社，2006 [21] 戴雪．英憲精義．雷賓南．北京：中國(guó)法制出版社，2001 [22] 張?jiān)剑?guó)行政法．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004 [23] 張文顯．法理學(xué)．第2版．北京：高等教育出版社，2003 [24] 科斯．企業(yè)、市場(chǎng)和法律．盛洪等．上海：上海三聯(lián)書(shū)店，1990 [25] 約翰?羅爾斯．正義論．何懷宏等．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1988 [26] 馬長(zhǎng)山，錢福臣，唐永春．法理學(xué)問(wèn)題研究．哈爾濱：黑龍江人民出版社，2001 [27] 谷春德．西方法律思想史．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000 [28] 亨克?范?馬爾賽文，格爾?范?德?唐．成文憲法的比較研究．陳云生．北京：華夏出版社，1987 [29] 胡建淼．論公法原則．杭州：浙江大學(xué)出版社，2005 [30] 韓大元．比較憲法學(xué)．北京：高等教育出版社，2003 [31] 韓大元．外國(guó)憲法．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2000 [32] 董和平，秦前紅．憲法案例．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2006 [33] 許崇德．憲法．第2版．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2004[34] 李竹，吳慶榮．國(guó)家安全法．北京：法律出版社，2004 [35] 姜士林等．憲法學(xué)辭書(shū)．當(dāng)代世界出版社，1996 [36] 張晉藩，曾憲義．中國(guó)憲法史略．北京：北京出版社，1979 [37] 蘇力．法治及其本土資源．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1996 [38] 蔡定劍．中國(guó)憲法司法化路徑探索．法學(xué)研究，2005（5）[39] 郭相宏，完珉，任俊琳．憲法學(xué)基本原理．北京：中國(guó)社會(huì)出版社，2005 [40] 王名揚(yáng)．法國(guó)行政法．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997 [41] 林喆．公民基本人權(quán)法律制度研究．北京：北京大學(xué)出版社，2006 [42] 劉作翔．權(quán)利沖突：一個(gè)應(yīng)該重視的法律現(xiàn)象．法學(xué)，2002（3）

[43] 錢福臣．憲政基因概論——英美憲政生成路徑的啟示．法學(xué)研究，2002（5）[44] 劉春萍，趙微．當(dāng)代俄羅斯法學(xué)通論．哈爾濱：黑龍江人民出版社，2003 [45] 殷嘯虎．憲法學(xué)教程．上海：上海人民出版社，2005 [46] 卡爾?拉倫茨．法學(xué)方法論．陳愛(ài)娥．臺(tái)灣：五南圖書(shū)出版公司，1996 [47] 莫紀(jì)宏．現(xiàn)代憲法的邏輯基礎(chǔ)．北京：法律出版社，2001 [48] Oliver Wendell Holmes．The Common Law．Harvard University Press, 1963 [49] 歐內(nèi)斯特?蓋爾霍恩，羅納德?M．利文．行政法和行政程序概要．黃列．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1996 [50] 姜明安．行政法與行政訴訟法．第2版．北京：北京大學(xué)出版社

[51] 羅爾夫?斯特博．德國(guó)經(jīng)濟(jì)行政法．蘇穎霞，陳少康．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999 [52] 徐育苗．中外政治制度比較．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2004 [53] 周葉中，韓大元．憲法．北京：法律出版社，2006 [54] 叢彥國(guó)．我省國(guó)際河流水事?tīng)?zhēng)端的國(guó)際法分析．水利天地，2006（4）[55] 叢彥國(guó)．實(shí)體與程序問(wèn)題之淺析．社科研究，2006（6）

[56] 叢彥國(guó)．調(diào)解在我國(guó)行政訴訟中的適用．科技信息，2006（11）

第三篇：論濫用行政自由裁量權(quán)的法律控制

濫用行政自由裁量權(quán)嚴(yán)重影響了法律適用的公正和準(zhǔn)確。為此，本文從通過(guò)立法控制、司法控制和行政機(jī)關(guān)內(nèi)部控制等方面探討濫用行政自由裁量權(quán)的法律控制。

一、行政自由裁量權(quán)及其濫用的表現(xiàn)形式

行政自由裁量權(quán)是指在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，行政機(jī)關(guān)根據(jù)自己的管理知識(shí)、方法和技能作出判斷，決定作為或不作為，以及如何作為的權(quán)利。它包括

以下幾層含義：

1、行政自由裁量權(quán)是一項(xiàng)法定權(quán)力，而不是行政機(jī)關(guān)的特權(quán)。這種權(quán)力是法律賦予的，同時(shí)，它也是一項(xiàng)法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)選擇最適當(dāng)?shù)姆绞铰男衅湫姓芾砺氊?zé)。

2、行政自由裁量權(quán)是指行政自由機(jī)關(guān)及其工作人員在法律、法規(guī)的范圍內(nèi)，選擇作為或不作為的自由權(quán)。

3、行政自由裁量權(quán)存在于各種行政行為中，包括行政立法行為、行政準(zhǔn)司法行為、行政執(zhí)法行為。但本文主要探討的是行政執(zhí)法行為即具體行政行為。

目前，濫用自由裁量權(quán)主要有以下幾種類型：

1、不正當(dāng)?shù)哪康模?/p>

2、錯(cuò)誤的和不相干的原因；

3、錯(cuò)誤的法律或事實(shí)根據(jù)；

4、遺忘了其它有關(guān)事項(xiàng)；

5、不作為或遲延；

6、背離了既定的判例和習(xí)慣，當(dāng)然這可能并未涵蓋所有的情況，但已經(jīng)有足夠的理由讓我們?nèi)?duì)自由裁量施加必要的控制了。

二、行政自由裁量權(quán)濫用的法律控制

（一）通過(guò)立法控制

在立法上，可以通過(guò)以下幾個(gè)方面來(lái)控制行政自由裁量權(quán)：

第一、加強(qiáng)立法解釋，規(guī)范抽象行政行為。人大和常委會(huì)應(yīng)加強(qiáng)立法解釋，行政立法部門應(yīng)規(guī)范抽象行政行為，從源頭上盡量減少裁量空間，使標(biāo)準(zhǔn)更加確定。

第二、加強(qiáng)程序立法，完善行政行為程序。行政程序是行政主體的行政行為在時(shí)間和空間上的表現(xiàn)形式，即指行政行為所遵循的方式、步驟、順序及時(shí)限的總和。通過(guò)程序的公開(kāi)和公平原則，立法規(guī)范適當(dāng)?shù)某绦?，?duì)行使自由裁量權(quán)的依據(jù)、資訊、條件、過(guò)程、決定意向、結(jié)果予以公開(kāi)，對(duì)涉及相對(duì)人利益較大的及與公共利益關(guān)系密切的或過(guò)于集中的權(quán)力領(lǐng)域予以公開(kāi)，而使權(quán)力行使為公眾所矚目；賦予行政行為雙方相應(yīng)公平的程序權(quán)利，而使形式的平等促進(jìn)實(shí)質(zhì)平等的發(fā)育?！缎姓幜P法》的出臺(tái)被視為關(guān)注程序的良好開(kāi)端。

第三、擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，全面審查具體行政行為。首先應(yīng)當(dāng)將抽象行政行為納入司法審查的范圍。主要原因在于：

1、抽象行政行為量上劇增，自由度過(guò)大的違法問(wèn)題日趨嚴(yán)重；

2、抽象行政行為質(zhì)上的特殊性，導(dǎo)致訴訟外途徑很難解決違法問(wèn)題；

3、抽象行政行為一旦被濫用，它在大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險(xiǎn)性和破壞力。其次，應(yīng)當(dāng)將具體行政行為的合理性納入司法審查的范圍。對(duì)于具體行政行為的合理性審查問(wèn)題，反對(duì)的原因有：濫用行政自由裁量權(quán)即為非法，合理性標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)意義，且合理問(wèn)題只是例外；可能會(huì)導(dǎo)致司法權(quán)取代行政自由裁量權(quán)，而司法的自由裁量權(quán)依然可能被濫用。本文認(rèn)為，行政的自由裁量權(quán)濫用實(shí)質(zhì)確是違背立法精神，但它依托合法文字外衣是不容回避的，正是在這個(gè)意義上，在我們這個(gè)奉法的社會(huì)里它成為真正的行政權(quán)核心，而且不分時(shí)空地存在，因此分離出合理這樣一個(gè)概念絕對(duì)必要；但不能借此逃避審查，因?yàn)樗痉ǖ某绦蚺c行政不能相提并論，公正是其生命所在，司法的力量比之行政實(shí)在是微不足道。

（二）通過(guò)司法

1、司法控制的重點(diǎn)

在立法還沒(méi)有擴(kuò)大司法審查范圍的情況下，應(yīng)著重從以下幾個(gè)方面加強(qiáng)司法控制：

（1）加強(qiáng)對(duì)行政機(jī)關(guān)濫用職權(quán)的司法審查力度?！缎姓V訟法》第五十四條：

（二）具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新做出具體行政行為：５、濫用職權(quán)的。

（2）加強(qiáng)對(duì)不履行或者拖延履行法定職責(zé)的司法審查力度?！缎姓V訟法》第五十四條：

（三）被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)的，判決其在一定期限內(nèi)履行。

（3）加強(qiáng)對(duì)行政處罰顯失公正的審查力度?！缎姓V訟法》第五十四條：

（四）行政處罰顯失公正的，可以判決變更。

2、司法控制濫用行政自由裁量權(quán)的具體標(biāo)準(zhǔn)

（1）具體行政行為是否符合法律目的。任何法律的制定都是基于一定的社會(huì)需要，為了達(dá)到一定的社會(huì)目的，而執(zhí)法者偏離立法目的作出的具體行政行為即可認(rèn)定為濫用行政自由裁量權(quán)。

（2）具體行政行為是否符合法條本意。對(duì)不確定的法律概念作任意擴(kuò)大或縮小的解釋、對(duì)不確定法律概念解釋的前后不一致，或者對(duì)不確定法律概念的解釋違背已有的規(guī)范性行政文件對(duì)此概念所作政策性的解釋，都屬于對(duì)不確定法律概念解釋的嚴(yán)重失當(dāng)。而依此解釋作出的具體行政行為即可認(rèn)定為濫用行政自由裁量權(quán)。

（3）具體行政行為是否基于正當(dāng)和適當(dāng)考慮。不正確的動(dòng)機(jī)大多導(dǎo)致不合理的結(jié)果。行政行為的實(shí)施必須符合法律授權(quán)的要求，而不能以執(zhí)行法律的名義，將自己的主觀意志甚至個(gè)人的偏見(jiàn)、歧視、好惡等強(qiáng)加于公民或社會(huì)組織，更不能

第四篇：淺論行政自由裁量權(quán)的法律控制

依法行政是現(xiàn)代國(guó)家普遍奉行的法治原則。從理論上講,依法行政要求行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)必須有法律依據(jù)。但是在行政法治實(shí)踐中,嚴(yán)格意義上的依法行政并不存在。在通常情況下,行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)時(shí)都存在著廣泛的自由裁量權(quán)。行政自由裁量權(quán)是行政權(quán)力的重要組成部分,是行政主體基于行政目的,就職權(quán)范圍內(nèi)的事項(xiàng),在法律、法規(guī)的范圍和幅度內(nèi)做出具體行政行為的自行決定權(quán),即對(duì)行為范圍、方式、種類、時(shí)限等的選擇權(quán)。行政自由裁量權(quán)是行政管理的能動(dòng)性實(shí)現(xiàn)所必需的，但這種權(quán)力在行使過(guò)程中又可能對(duì)行政法治構(gòu)成威脅。因此，制約控制行政自由裁量權(quán)是依法行政的關(guān)鍵。

一、行政自由裁量權(quán)存在的合理性

“行政自由裁量權(quán)的大面積存在是現(xiàn)代行政的必然要求。”現(xiàn)代社會(huì)需要能動(dòng)的行政,而能動(dòng)的行政必須有自由裁量權(quán)。

1.行政自由裁量權(quán)是提高行政效率,實(shí)現(xiàn)有效行政的需要。隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展,社會(huì)生活日趨復(fù)雜,行政管理的范圍不斷擴(kuò)大,行政主體不僅要對(duì)社會(huì)秩序進(jìn)行管理,而且要主動(dòng)為社會(huì)謀福利,再加上行政管理的專業(yè)性、技術(shù)性不斷增強(qiáng),從而使越來(lái)越多的行政事務(wù)需要行政主體能審時(shí)度勢(shì),權(quán)衡輕重,根據(jù)客觀實(shí)際的情況和自己的靈活判斷加以處理,以避免行政主體在復(fù)雜多變的問(wèn)題面前束手無(wú)策,坐失良機(jī)。為此,我國(guó)法律法規(guī)賦予行政主體在法定范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán),以增強(qiáng)行政的能動(dòng)性,提高行政效率。

2.行政自由裁量權(quán)的存在是彌補(bǔ)立法缺憾的要求。面對(duì)復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系,法律法規(guī)不能羅列窮盡,做出非常細(xì)致的規(guī)定。從立法技術(shù)上看,有限的法律只能做出一些較原則的規(guī)定,做出可供選擇的措施和上下活動(dòng)的幅度。而隨著行政事務(wù)的不斷擴(kuò)大,新的社會(huì)關(guān)系必然涌現(xiàn),在法律尚無(wú)對(duì)新的社會(huì)關(guān)系加以規(guī)范時(shí),需要行政機(jī)關(guān)享有就新的問(wèn)題做出靈活處理的行政自由裁量權(quán),促使行政主體靈活機(jī)動(dòng)地因人因事做出更有成效的管理。

二、行政自由裁量權(quán)的特點(diǎn)及其負(fù)面影響

行政自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)用中表現(xiàn)為以下幾個(gè)特點(diǎn)：（1）自由裁量權(quán)是一種選擇權(quán)。（2）自由裁量權(quán)是行政主體對(duì)法律規(guī)范的適用具有較大選擇、裁量的余地。（3）在行政管理實(shí)踐中，行政主體作出自由裁量行政行為時(shí)，可以在不違反法律目的和超出法定范圍的前提下，自由決定行政行為的內(nèi)容、程序和方法。（4）一般認(rèn)為，對(duì)自由裁量的行政行為，人民法院一般不予審查，只在行政處罰顯失公正時(shí)才有權(quán)予以變更。

行政自由裁量權(quán)是行政主體履行職能所必需的，自由裁量權(quán)的合理存在并不意味著這種權(quán)力能被合理地運(yùn)用。事實(shí)上,行政自由裁量權(quán)的存在與行使，客觀上具有“雙刃劍”的作用。它一方面適應(yīng)了行政權(quán)高效行使的特點(diǎn)，在法律無(wú)法達(dá)到的地帶通過(guò)權(quán)力行使者的自由裁量實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正與效率；另一方面它也為權(quán)力行使者改變自由裁量的價(jià)值取向，變自由裁量為“自私裁量”提供了可能。較之法律為行政主體設(shè)定了明確而具體的實(shí)施行政行為條件的羈束裁量權(quán)而言,自由裁量權(quán)更具廣泛性和靈活性,而行政主體因?yàn)檎嬲莆罩鴩?guó)家權(quán)力,最易威脅、侵奪處于社會(huì)分散性和弱勢(shì)地位的公民和社會(huì)組織的權(quán)利。行政自由裁量權(quán)在實(shí)際運(yùn)作中產(chǎn)生的負(fù)面影響主要表現(xiàn)為：

1.自由裁量權(quán)存在濫用的可能。自由裁量權(quán)的擴(kuò)大，適應(yīng)了現(xiàn)代行政管理的實(shí)際需要，但同時(shí)又與所有的權(quán)力一樣包含著被濫用的可能性。自由裁量的濫用是指行政權(quán)的行使主體不遵守為行政自由裁量權(quán)所規(guī)定的有關(guān)的法律限制而實(shí)施行政違法行為?？梢苑譃榭陀^濫用和主觀濫用?？陀^濫用比較明顯，表現(xiàn)為與憲法原則和有關(guān)的法律原則相背離。而主觀的濫用則是為了達(dá)到某種目的而實(shí)施的非法的自由裁量。主觀濫用可以概括為以下四種情況：一是違反比例性、適度性和必要性原則。二是為了不正確的目的，即行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)力時(shí)，所使用的手段違背了依法授權(quán)的目的。三是考慮了不相關(guān)因素。行政機(jī)關(guān)運(yùn)用自由裁量權(quán)作出的某項(xiàng)行政決定，如果是根據(jù)不相關(guān)的因素作出的，或者是因?yàn)闆](méi)有考慮而必須應(yīng)當(dāng)考慮的相關(guān)的因素作出的，該種自由裁量的行使則成為一項(xiàng)違法的決定。四是情勢(shì)所致的偏差。自由裁量權(quán)的運(yùn)用，應(yīng)當(dāng)充分考慮到不與法律相沖突的客觀規(guī)律、社會(huì)道德、慣例和常理的客觀存在，否則也表現(xiàn)為自由裁量的濫用。主觀濫用具有一定的隱蔽性，不易被人們發(fā)覺(jué)，所以應(yīng)該在主觀濫用方面下力氣預(yù)防。

2.容易滋生腐敗。由于行政主體及其工作人員在行使自由裁量權(quán)時(shí)或多或少地帶有一定的主觀性,這樣,法律法規(guī)對(duì)自由裁量權(quán)規(guī)定的條款彈性越大,行政人員利用自由裁量權(quán)謀取私利的可能性就越大,在工作中就會(huì)出現(xiàn)濫用職權(quán)、假公濟(jì)私、武斷專橫等腐敗現(xiàn)象。由于自由裁量權(quán)是在法律規(guī)定的范圍內(nèi)運(yùn)行,在這個(gè)過(guò)程中行政人員可能鉆法律的空子或打“擦邊球”,進(jìn)行權(quán)錢交易以謀取私利,導(dǎo)致形式上合法的腐敗愈來(lái)愈多。

3.侵害行政相對(duì)人的合法權(quán)益。

第五篇：淺析稅收行政自由裁量權(quán)的法律控制（定稿）

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淺析稅收行政自由裁量權(quán)的法律控制

作者：馮濤

來(lái)源：《法制博覽》2013年第02期

【摘要】由于要增強(qiáng)稅法的適應(yīng)性和靈活性，需要給予稅務(wù)機(jī)關(guān)一定的裁量自由性，但是如果權(quán)限賦予的過(guò)大或者不夠明晰，就會(huì)違背稅收法定主義的原則，因此合理的控制稅收行政中的自由裁量權(quán)勢(shì)非常有必要性的。

【關(guān)鍵詞】稅收行政行為；自由裁量權(quán)

法律控制稅收自由裁量權(quán)，是稅務(wù)機(jī)關(guān)在法律規(guī)定的范圍內(nèi)、在公平、合理的原則下，根據(jù)事實(shí)的基本情況，依據(jù)一定的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)和制度標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行行為選擇的一個(gè)過(guò)程。法律設(shè)置自由裁量的目的是給法律增加靈活性，使具有穩(wěn)定性的法律能靈活的適應(yīng)不斷變化的具體情況。

一、我國(guó)稅收自由裁量權(quán)的主要形式

（一）稅務(wù)行政處罰種類、幅度的自由裁量權(quán)

如《中華人民共和國(guó)稅收征收管理法》（以下簡(jiǎn)稱《稅收征管法》）第三十七條規(guī)定：納稅人有違反法律規(guī)定的行為的，由稅務(wù)機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正，逾期不改正的，可以處2000元以下的罰款，情節(jié)嚴(yán)重的，處2000元以上10000元以下的罰款。這里規(guī)定了處罰的條件、種類和幅度，稅務(wù)機(jī)關(guān)只有依據(jù)本規(guī)定和違法造成的后果，選擇一個(gè)合理的、公正的處罰。

（二）稅務(wù)違法事實(shí)、情節(jié)認(rèn)定的自由裁量權(quán)

《稅收征管法》第38條規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)有根據(jù)認(rèn)為從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的納稅人有逃避納稅義務(wù)行為的，可在規(guī)定的納稅期之前，責(zé)令限期繳納應(yīng)納稅款，這部分就體現(xiàn)了對(duì)逃稅事實(shí)認(rèn)定的自由裁量權(quán)；又例如《稅收征管法》關(guān)于違法行為的輕重來(lái)認(rèn)定所承擔(dān)的后果，又很多條款規(guī)定了“情節(jié)嚴(yán)重”這一情節(jié)，但是對(duì)什么情節(jié)算嚴(yán)重并無(wú)明確的界定，只能由各地的稅務(wù)機(jī)關(guān)依據(jù)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展情況來(lái)判定該案件是否屬于情節(jié)嚴(yán)重。

（三）對(duì)核定納稅金額的自由裁量權(quán)

如根據(jù)《稅收征管法》的規(guī)定，對(duì)違反法律規(guī)定擅自銷毀賬簿或者拒不提供應(yīng)提供的納稅資料的，稅務(wù)機(jī)關(guān)有權(quán)核定其應(yīng)納稅額。但是具體應(yīng)如何選擇核定方法、選擇哪種核定方法，有關(guān)的細(xì)則并沒(méi)有詳細(xì)的規(guī)定，稅務(wù)機(jī)關(guān)可依據(jù)實(shí)際情況來(lái)進(jìn)行選擇。

二、我國(guó)稅務(wù)自由裁量權(quán)的現(xiàn)狀

（一）稅務(wù)機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)限寬泛

全國(guó)人大在制定稅收法律、法規(guī)時(shí)，留下了一定的彈性裁量空間，以便于法律的實(shí)際操作。從《稅收征管法》中可以看出，關(guān)于稅收自由裁量權(quán)的條款相當(dāng)豐富，基本上涵蓋了整個(gè)稅收管理過(guò)程的方方面面，不只是涉及的領(lǐng)域廣，而且有較大的自由裁量幅度，例如《稅收征管法》中規(guī)定：對(duì)偷逃稅行為，可處以應(yīng)納稅額50%以上至 5 倍以下罰款。但是，關(guān)于稅務(wù)行政處罰的幅度和標(biāo)準(zhǔn)并沒(méi)有明確規(guī)定，造成了不同的稅務(wù)人員對(duì)同樣的涉稅違法案件，做出的行政處罰結(jié)果差距較大。

（二）稅收自由裁量權(quán)濫用

稅收行政權(quán)力濫用的主要表現(xiàn)有：法外施恩、挾嫌報(bào)復(fù)、湊數(shù)達(dá)標(biāo)。稅務(wù)行政人員由于擁有較大的裁量權(quán)力，而且又沒(méi)有有效地監(jiān)督和責(zé)任追究機(jī)制，使其有了利用權(quán)利來(lái)滿足個(gè)人利益的機(jī)會(huì)。自然人的人性本身就具有自私性，所以才出現(xiàn)了法律，用來(lái)制約人的行為，而且我國(guó)“關(guān)系社會(huì)”的理念根深蒂固，使得權(quán)力的濫用更加普遍。同一涉稅案件，同樣的案情，同樣的地區(qū)，可能由于金錢、人情的關(guān)系，使得違法行為人在自由裁量權(quán)的范圍之內(nèi)承受的處罰可以相差甚大，違法行為人為了躲避處罰，想方設(shè)法來(lái)引誘、收買稅務(wù)行政人員，看似是雙方共贏，一方滿足私利，一方躲避處罰，但這卻是一個(gè)可怕惡性循環(huán)，其結(jié)果只能是稅務(wù)機(jī)關(guān)的腐敗，國(guó)家稅款的流失。

（三）稅收自由裁量權(quán)的救濟(jì)機(jī)制有漏洞

納稅人想要維護(hù)自己的權(quán)益，能使用的救濟(jì)方式主要有行政復(fù)議和訴訟。公民、法人和其他組織如果認(rèn)為稅務(wù)機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯了其合法權(quán)益，可向稅務(wù)行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。我國(guó)稅務(wù)機(jī)關(guān)上下級(jí)之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，而且我國(guó)的行政辦事效率是繁瑣、低下的，申請(qǐng)人申請(qǐng)復(fù)議，上級(jí)機(jī)關(guān)會(huì)因?yàn)槔骊P(guān)系對(duì)案件拖著不辦或者發(fā)回下級(jí)機(jī)關(guān)重辦，納稅人要想通過(guò)行政復(fù)議來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益一般是很難實(shí)現(xiàn)的。納稅人還可以通過(guò)行政訴訟來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益，但是有的案件是必須先通過(guò)行政復(fù)議，對(duì)復(fù)議結(jié)果不服的才能提起行政訴訟，至此還不知道要經(jīng)過(guò)多久的期限，而且提起行政訴訟還要在規(guī)定的期限內(nèi)，同時(shí)先繳納應(yīng)納的稅款和滯納金或者提供擔(dān)保，納稅人根本享受不到平等的待遇，在一開(kāi)始就處于弱勢(shì)地位，多數(shù)納稅人由于害怕麻煩和長(zhǎng)期的訴訟準(zhǔn)備一般都不會(huì)選擇這種方法。

（四）稅收自由裁量權(quán)的監(jiān)督不足

目前對(duì)于稅收?qǐng)?zhí)法監(jiān)督還是非常薄弱的，無(wú)論是從內(nèi)部監(jiān)督還是外部監(jiān)督方面：稅務(wù)機(jī)關(guān)上下級(jí)領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系的體制，為了集體利益或者地區(qū)利益使得上級(jí)機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)機(jī)關(guān)、部門對(duì)違法案件隱瞞不報(bào)或者謊報(bào)的行為，睜一只眼閉一只眼，等于自己監(jiān)督自己，豈不是無(wú)稽之談，如果人能靠自律來(lái)約束自己，那法律早可廢棄了；外部監(jiān)督就更無(wú)從說(shuō)起了，對(duì)于涉稅案件的證據(jù)，大部分都掌握在稅務(wù)機(jī)關(guān)手中，行政相對(duì)人能提供的證據(jù)非常少，而且取證很困難，所以行政案件要求行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。大部分的外部監(jiān)督機(jī)構(gòu)沒(méi)有權(quán)利（有權(quán)利也無(wú)法實(shí)施），沒(méi)有渠道去監(jiān)督稅務(wù)行政機(jī)關(guān)，外部監(jiān)督只是一個(gè)空殼，只有在案件被曝光后，才能起到一定的督促作用。

三、對(duì)稅收自由裁量權(quán)的法律控制稅收立法是實(shí)現(xiàn)法律控制的前提，通過(guò)立法完善稅收立法體系，使一切行為都有法可依，應(yīng)著力從以下幾方面進(jìn)行完善

（一）進(jìn)一步完善稅收立法程序和立法技術(shù)，使納稅人能參與稅收立法，充分保障納稅人的稅收立法知情權(quán)、參與權(quán)和聽(tīng)證權(quán)

稅收法律法規(guī)的起草與制定，要廣泛關(guān)注民意，聽(tīng)取公民和其他社會(huì)組織的意見(jiàn)。通過(guò)完善的法律制度，扭轉(zhuǎn)目前我國(guó)現(xiàn)行稅法中納稅人權(quán)利與義務(wù)不對(duì)等的局面。這將有利于強(qiáng)化稅務(wù)機(jī)關(guān)的法律意識(shí)、服務(wù)意識(shí)與責(zé)任意識(shí)，正確理解和運(yùn)用行政權(quán)力和自由裁量權(quán)，另外也有助于提高納稅人自身的法治意識(shí)，有效的利用法律來(lái)維護(hù)自己的權(quán)益。

（二）出臺(tái)相關(guān)細(xì)則，縮小自由裁量權(quán)限

要在細(xì)化當(dāng)前的法律法規(guī)，對(duì)自由裁量權(quán)的范圍、幅度、標(biāo)準(zhǔn)等方面給予制定相應(yīng)的細(xì)化標(biāo)準(zhǔn)，或者給予案例指導(dǎo)，縮小自由裁量的權(quán)限，以保證執(zhí)法的公正性和規(guī)范性。例如，稅務(wù)行政處罰方面，按照違法性質(zhì)、違法金額等要素，根據(jù)各地區(qū)實(shí)際情況制定出相應(yīng)的地方性法規(guī)，明確權(quán)利的限度，縮小執(zhí)法人員的權(quán)力范圍，減少執(zhí)法隨意性。

（三）侵犯納稅人權(quán)力的法律責(zé)任追究制度

目前我國(guó)稅收法律對(duì)納稅人義務(wù)的規(guī)定比比皆是，相比之下，對(duì)納稅人權(quán)利的保護(hù)規(guī)定稀少、空洞而且缺乏可操作性。同時(shí)對(duì)侵害納稅人權(quán)利的法律責(zé)任的規(guī)定較少而且處罰力度十分之輕，稅務(wù)人員屬于公務(wù)員，一般承擔(dān)的都是行政責(zé)任，很少承擔(dān)刑事責(zé)任的條款，使法律的威懾力流于形式，納稅人的權(quán)利通常都得不到有效的保護(hù)。

（四）完善的執(zhí)法監(jiān)督體系

在內(nèi)部監(jiān)督方面，應(yīng)改變稅務(wù)機(jī)關(guān)上級(jí)監(jiān)督下級(jí)的模式，應(yīng)在稅務(wù)機(jī)關(guān)設(shè)立內(nèi)部督察部門，直接隸屬于司法部門或者紀(jì)檢部門，保證其獨(dú)立性，才能發(fā)揮它的內(nèi)部監(jiān)督職能。外部監(jiān)督方面，凡涉及納稅人權(quán)利義務(wù)的，除涉及國(guó)家機(jī)密、個(gè)人隱私等法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)保密的以外，都要向社會(huì)公開(kāi)，增加行政行為的透明度。同時(shí)要推行稅收?qǐng)?zhí)法責(zé)任追究制，對(duì)稅收?qǐng)?zhí)法行為的每一個(gè)具體環(huán)節(jié)都要細(xì)化到個(gè)人，使稅務(wù)人員都要對(duì)自己所做的行為負(fù)責(zé)，有權(quán)力有責(zé)任，侵犯了行政相對(duì)人的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)行政甚至刑事責(zé)任，有了完善的追究制度使稅務(wù)工作人員不能隨意甩脫責(zé)任，不敢僭越法律。另一方面，要強(qiáng)化外部監(jiān)督。需要調(diào)動(dòng)外部的立法機(jī)關(guān)、納稅人、司法機(jī)關(guān)以及整個(gè)社會(huì)力量，同時(shí)要給予外部監(jiān)督以暢通的渠道來(lái)進(jìn)行監(jiān)督，有了有效的監(jiān)督機(jī)制，才能使權(quán)力得到正確的行駛，納稅人的權(quán)利不被隨意的侵犯。

（五）完善稅務(wù)行政復(fù)議制度

糾正濫用自由裁量權(quán)行為的有效途徑是加強(qiáng)對(duì)稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的法律救濟(jì)，在稅務(wù)行政自由裁量權(quán)的實(shí)際行使過(guò)程中，由于人情、金錢和稅務(wù)人員個(gè)體知識(shí)層級(jí)等多種因素的影

響，不能在法律原則的框架下合理的運(yùn)用稅務(wù)行政自由裁量權(quán)。行政復(fù)議程序比行政訴訟程序較為靈活簡(jiǎn)單，而且復(fù)議機(jī)關(guān)同樣是稅務(wù)機(jī)關(guān)，能對(duì)涉稅案件的合理性和合法性都作審查（行政訴訟一般只關(guān)注于合法性而不審核其合理性），能快速、有效、正確的解決爭(zhēng)端，因此是納稅人權(quán)利救濟(jì)的主要途徑。因此，完善稅務(wù)行政復(fù)議制度可以使行政自由裁量權(quán)的控制落到實(shí)處。

參考文獻(xiàn)：

［1］王華.稅收行政自由裁量權(quán)濫用的原因及控制手段［J］.山西財(cái)經(jīng)大學(xué)報(bào)，2007，（2）.［2］楊森平.稅收?qǐng)?zhí)法自由裁量權(quán)濫用及其救濟(jì)制度設(shè)計(jì)［J］.稅務(wù)與經(jīng)濟(jì)，2005，（3）.［3］龔征.如何有效控制稅收自由裁量權(quán)［J］.北京：稅務(wù)研究，2003（2）.［4］彭靜.加強(qiáng)稅務(wù)自由裁量權(quán)監(jiān)管的幾點(diǎn)思考［J］.深圳：特區(qū)經(jīng)濟(jì)，2004（12）.［5］安福仁.稅收自由裁量權(quán)的制度改革［J］.大連：東北財(cái)經(jīng)大學(xué)學(xué)報(bào)，2003（9）.