第一篇：如何區(qū)分建設(shè)工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系

如何區(qū)分建設(shè)工程合同是行政隸屬還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系

陳作上等與貴州建工集團(tuán)第三建筑工程公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案分析

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編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評(píng)析》。唐湘凌畢業(yè)于中國(guó)人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號(hào)北京國(guó)際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、本案要旨

本案要旨為，建設(shè)工程轉(zhuǎn)包合同簽訂后，區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號(hào)《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價(jià)暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項(xiàng)目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納。合同第五條第一項(xiàng)約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項(xiàng)目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部?jī)?nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項(xiàng)約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。

本案的爭(zhēng)議焦點(diǎn)主要為：本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。

一審法院審理認(rèn)為，本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給其下設(shè)的項(xiàng)目經(jīng)理部，并與該項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，該承包責(zé)任書屬于被告三公司與其項(xiàng)目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效，一審法院予以確認(rèn)。該承包責(zé)任書第五條第九項(xiàng)明確約定：“工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程量產(chǎn)值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權(quán)起訴請(qǐng)求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應(yīng)向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》已經(jīng)終止履行，現(xiàn)原告要求解除該合同，一審法院予以準(zhǔn)許。

二審法院審理認(rèn)為，2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價(jià)：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容”?！豆こ添?xiàng)目施工承包責(zé)任書》同時(shí)還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納”。從上述《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險(xiǎn)等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動(dòng)關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，法院對(duì)南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

二、案件來源

六盤水市中級(jí)人民法院(2008)黔六中民一初字第10號(hào)；貴州省高級(jí)人民法院(2011)黔高民終字第52號(hào)

三、基本案情

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》，合同約定南西城房開公司作為發(fā)包人，三公司作為承包人，由三公司承包南西城房開公司開發(fā)的位于鐘山東路城西苑商住樓，承包范圍包括施工圖紙所明示的土建、水電安裝內(nèi)容，工程開工日期為2007年5月5日，竣工日期為2010年12月15日，建設(shè)工程合同價(jià)款為39164800元。合同第47.1條約定：工程結(jié)算采用按實(shí)結(jié)算的方式，按定額取費(fèi)順序

（一）、（二）項(xiàng)相加后下浮17%。合同還約定了雙方的權(quán)利義務(wù)、施工的設(shè)計(jì)、工期、價(jià)款、價(jià)款支付方式、材料設(shè)備供應(yīng)方式及爭(zhēng)議解決的條款等。

2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》，對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行了約定。同年7月15日，雙方就簽訂的《建設(shè)工程施工合同》到六盤水市建設(shè)局進(jìn)行了備案登記，合同備案號(hào)為：2007129。

三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號(hào)《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價(jià)暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項(xiàng)目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納。合同第五條第一項(xiàng)約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項(xiàng)目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部?jī)?nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項(xiàng)約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。

當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據(jù)建設(shè)方、監(jiān)理單位和施工單位認(rèn)可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司及三公司項(xiàng)目部共同審核，認(rèn)定陳作上在施工期間共完成工程量產(chǎn)值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價(jià)、下調(diào)金額、材料調(diào)差及稅金后得出。同時(shí)，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊(cè)資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級(jí)、市政公用工程施工總承包壹級(jí)等建筑資質(zhì)的國(guó)有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設(shè)廳出具的項(xiàng)目經(jīng)理貳級(jí)資質(zhì)證書。

四、法院審理

一審法院綜合各方當(dāng)事人的訴辯理由，歸納本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實(shí)及原告訴請(qǐng)的違約金、利息等費(fèi)用是否應(yīng)予支持;

3、原告陳作上訴請(qǐng)的其他費(fèi)用是否應(yīng)支持。

一審法院認(rèn)為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》，系雙方真實(shí)意思表示，三公司具備相應(yīng)的建筑資質(zhì)，該合同未違反相關(guān)的法律法規(guī)，依法成立并生效。

關(guān)于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中，被告三公司將其承包的城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給其下設(shè)的項(xiàng)目經(jīng)理部，并與該項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，該承包責(zé)任書屬于被告三公司與其項(xiàng)目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效，一審法院予以確認(rèn)。該承包責(zé)任書第五條第九項(xiàng)明確約定：“工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部”，從2007年3月到12月，陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程量產(chǎn)值為11698677.97元，但其只收到810萬元工程款，其有權(quán)起訴請(qǐng)求被告三公司支付其工程款。而南西城房開公司作為城西苑商住樓工程的發(fā)包方，其應(yīng)向陳作上支付該工程款，故陳作上具有訴訟主體資格。由于原告陳作上與被告三公司簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》已經(jīng)終止履行，現(xiàn)原告要求解除該合同，一審法院予以準(zhǔn)許。

關(guān)于陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程量如何確定的問題。本案中，被告三公司一直不同意對(duì)陳作上所完成工程進(jìn)行結(jié)算。原告陳作上提出，根據(jù)被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司聯(lián)合共同審核的工程進(jìn)度，其完成的工程量為13687453.06元（不包括未審核的一個(gè)月的工程量），被告南西城房開公司與貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司聯(lián)合共同審核的工程產(chǎn)值11698677.97元是在下調(diào)17%后作出的。對(duì)此，一審法院認(rèn)為，根據(jù)被告南西城房開公司與被告三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款47.1條“工程結(jié)算采用按實(shí)結(jié)算的方式，按定額取費(fèi)順序一、二項(xiàng)相加后下浮17%”的約定，被告南西城房開公司將原告完成的工程產(chǎn)值下浮17%符合雙方約定，故對(duì)陳作上完成工程的工程總款應(yīng)認(rèn)定為11698677.97元。

對(duì)于原告請(qǐng)求判令被告方給付機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元的訴訟請(qǐng)求，由于原告方在施工過程中確實(shí)存在大型機(jī)械進(jìn)場(chǎng)時(shí)產(chǎn)生必要的費(fèi)用，原告也提供了相關(guān)的證據(jù)證實(shí)，被告方對(duì)此并不持異議。因此，對(duì)該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，一審法院予以支持。

關(guān)于被告是否欠原告工程款及是否應(yīng)支付拖欠工程款的利息問題。本案中，被告南西城房開公司付給被告三公司工程款810萬元，三公司將該款撥付給原告，故被告南西城房開公司尚欠的工程款為3298677.97元。對(duì)于拖欠工程款的利息，應(yīng)由合同的相對(duì)方三公司向南西城房開公司主張，且原告與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》對(duì)拖欠工程款是否應(yīng)支付利息沒有約定，故對(duì)原告的支付拖欠工程款利息的請(qǐng)求，一審法院不予支持。

關(guān)于原告主張的違約金是否應(yīng)支持的問題。因本案簽訂《建設(shè)工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，如果被告南西城房開公司存在違約，應(yīng)由三公司向南西城房開公司主張違約責(zé)任，陳作上作為三公司的項(xiàng)目經(jīng)理，與南西城房開公司無合同關(guān)系，其無權(quán)對(duì)南西城房開公司主張違約責(zé)任。

關(guān)于原告主張的可得利益是否應(yīng)支持的問題。本案中，因簽訂《建設(shè)工程施工合同》的雙方是被告南西城房開公司及被告三公司，且該工程并未完工，無法核算工程的可得利益，故對(duì)原告這一主張，一審法院不予支持。

關(guān)于原告要求二被告連帶給付非法扣押在工地的機(jī)具設(shè)備款及零時(shí)設(shè)施費(fèi)是否應(yīng)支持的問題。本案中，原告對(duì)此主張?zhí)峁┑淖C據(jù)系復(fù)印件，其不能提供相應(yīng)的原件進(jìn)行核對(duì)，被告對(duì)該證據(jù)不同意質(zhì)證，故原告對(duì)此主張不能提供充分的證據(jù)證明，對(duì)原告的這一主張，一審法院不予支持。

綜上，一審法院判決如下：

一、解除陳作上與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》;

二、由三公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付陳作上工程款3598677.97元;

三、由三公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)支付陳作上機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元;

四、南西城房開公司對(duì)上述款項(xiàng)承擔(dān)連帶責(zé)任;

五、駁回陳作上的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)100849.32元，由陳作上承擔(dān)40339.72元，三公司承擔(dān)60509.60元，南西城房開公司對(duì)三公司承擔(dān)的60509.60元訴訟費(fèi)承擔(dān)連帶責(zé)任。

二審法院審理認(rèn)為，根據(jù)陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持。

4、陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持。

5、陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元應(yīng)否支持。

關(guān)于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價(jià)：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容”。《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》同時(shí)還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納”。從上述《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險(xiǎn)等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動(dòng)關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，本院對(duì)南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關(guān)于陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格并結(jié)算、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款17.1條：“雙方約定中間驗(yàn)收部位：基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎(chǔ)工程，在完工及驗(yàn)收上與主體工程的驗(yàn)收并不矛盾，無須建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評(píng)定機(jī)構(gòu)單獨(dú)就此作出認(rèn)定。根據(jù)建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認(rèn)可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個(gè)進(jìn)度及施工情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現(xiàn)已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，故對(duì)南西城房開公司上訴認(rèn)為本案訴爭(zhēng)工程未經(jīng)驗(yàn)收合格的理由不予采納。根據(jù)陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進(jìn)度審核批復(fù)》可知，陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元。該工程價(jià)款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎(chǔ)上聯(lián)合審核，并按照《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式將工程價(jià)款下調(diào)后確定的。故一審認(rèn)定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實(shí)，本院予以確認(rèn)。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結(jié)算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實(shí)，且三公司并未認(rèn)可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進(jìn)一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”、第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，南西城房開公司理應(yīng)對(duì)三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔(dān)支付責(zé)任。

關(guān)于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，故在其沒有提供其他相關(guān)證據(jù)的情況下主張違約金和可得利益沒有事實(shí)和法律依據(jù)，本院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應(yīng)承擔(dān)從最后一次結(jié)算依據(jù)形成的時(shí)間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持的問題。陳作上提供機(jī)具設(shè)備發(fā)票證明機(jī)具設(shè)備是其個(gè)人出資購買的私人財(cái)產(chǎn)，但機(jī)具設(shè)備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對(duì)該上訴理由，本院不予支持。對(duì)于陳作上提供的剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)是其單方制作的單據(jù)，三公司及南西城房開公司均不認(rèn)可，在陳作上未提供證據(jù)進(jìn)一步證實(shí)的情況下，本院對(duì)該上訴理由亦不予支持。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元應(yīng)否支持的問題。根據(jù)其提供的證據(jù)表明機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)為343369元，該費(fèi)用為陳作上實(shí)際施工過程中大型機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，且未納入項(xiàng)目部完成的產(chǎn)值中進(jìn)行審核結(jié)算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應(yīng)按照未完成的工程比例承擔(dān)相應(yīng)機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)的支付義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價(jià)款，而陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元，占總價(jià)款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應(yīng)承擔(dān)的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)應(yīng)為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法予以糾正。依照《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條、第四條、第十八條、第二十六條、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

一、撤銷六盤水市中級(jí)人民法院(2010)黔六中民一初字第10號(hào)民事判決;

二、由貴州省建工集團(tuán)第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)240701.67元，共計(jì)3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息（按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）;

三、駁回陳作上的其他上訴請(qǐng)求;

四、駁回六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請(qǐng)求。

本判決為終審判決。

五、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引

《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第三條 同時(shí)符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任?！渡綎|省高級(jí)法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》

8、根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵(lì)交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營(yíng)、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級(jí)人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系?！督K省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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第二篇：如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

如何區(qū)分內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包

（本文為原創(chuàng)作品，未經(jīng)作者書面授權(quán)，禁止轉(zhuǎn)載）

本案要旨：如何區(qū)分建設(shè)工程內(nèi)部承包還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包？可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

編者注：本文摘自北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師唐湘凌編著的《中國(guó)建設(shè)工程施工合同糾紛案例百案評(píng)析》。唐湘凌畢業(yè)于中國(guó)人民大學(xué)，法學(xué)碩士，從事法律職業(yè)十余年。其北京建設(shè)工程與房地產(chǎn)專業(yè)律師團(tuán)隊(duì)處理過大量涉及工程建設(shè)、房地產(chǎn)的法律事務(wù)，在該領(lǐng)域有豐富經(jīng)驗(yàn)，歡迎委托處理該領(lǐng)域的法律事務(wù)（地址：北京市朝陽區(qū)東三環(huán)北路38號(hào)北京國(guó)際中心；電話：186-0190-0636，郵箱：lawyernew@163.com）。

一、案件來源

六盤水市中級(jí)人民法院(2008)黔六中民一初字第10號(hào)；貴州省高級(jí)人民法院(2011)黔高民終字第52號(hào)

本案例分析撰寫過程中，作者為了凸顯擬討論的問題，對(duì)案例文字做了必要的刪減。如需了解該案例全貌，請(qǐng)閱讀該案例判決書原文。

二、基本案情

2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。2007年2月8日，雙方還簽訂了《房屋建筑工程質(zhì)量保修書》。

三公司在與南西城房開公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》后又與陳作上簽訂了內(nèi)合同第2006-24號(hào)《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將城西苑商住樓工程的施工任務(wù)下達(dá)給陳作上項(xiàng)目經(jīng)理部。合同第二條約定：合同造價(jià)暫定3916.48萬元，公司先以此為撥款依據(jù)，最后以建設(shè)單位簽字審核后的竣工結(jié)算為準(zhǔn)與項(xiàng)目經(jīng)理清算;第三條約定：責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容;第四條約定：工程實(shí)行獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取，相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納。合同第五條第一項(xiàng)約定：三公司總體協(xié)調(diào)工程施工中的有關(guān)問題，督促項(xiàng)目經(jīng)理部具體落實(shí)公司與建設(shè)單位簽訂的工程施工合同全部?jī)?nèi)容，向建設(shè)方負(fù)責(zé);第九項(xiàng)約定：工程款由公司直接向建設(shè)方收取后根據(jù)乙方（即項(xiàng)目經(jīng)理部）完成進(jìn)度及質(zhì)量情況逐一支付項(xiàng)目經(jīng)理部。合同簽訂后，陳作上即作為該工程的項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人組織人員進(jìn)場(chǎng)施工。

當(dāng)工程進(jìn)行至2007年12月7日，由于陳作上欲將該工地上的鋼材運(yùn)走，雙方就此發(fā)生糾紛。鑒于此，三公司于2007年12月11日重新更換了項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。至此，陳作上退出了該工程的施工。依據(jù)建設(shè)方、監(jiān)理單位和施工單位認(rèn)可的工程量簽證等書面文件，南西城房開公司、貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司及三公司項(xiàng)目部共同審核，認(rèn)定陳作上在施工期間共完成工程量產(chǎn)值為11698677.97元，該金額是在綜合定額基價(jià)、下調(diào)金額、材料調(diào)差及稅金后得出。同時(shí)，南西城房開公司已支付給三公司工程款810萬元，三公司將該款已撥付給陳作上。

另查明，三公司注冊(cè)資金52228000元，是具備房屋建筑工程施工總承包壹級(jí)、市政公用工程施工總承包壹級(jí)等建筑資質(zhì)的國(guó)有建筑安裝企業(yè)。陳作上持有貴州省建設(shè)廳出具的項(xiàng)目經(jīng)理貳級(jí)資質(zhì)證書。

三、法院審理

一審法院綜合各方當(dāng)事人的訴辯理由，歸納本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)為：

1、原告陳作上是否具備訴訟主體資格;

2、二被告是否有拖欠工程款的事實(shí)及原告訴請(qǐng)的違約金、利息等費(fèi)用是否應(yīng)予支持;

3、原告陳作上訴請(qǐng)的其他費(fèi)用是否應(yīng)支持。

一審法院認(rèn)為，南西城房開公司與三公司簽訂的《建設(shè)工程施工合同》依法成立并生效。關(guān)于本案原告陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。本案中三公司與該項(xiàng)目經(jīng)理部負(fù)責(zé)人陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，屬于被告三公司與其項(xiàng)目經(jīng)理陳作上的內(nèi)部工作任務(wù)分配，不屬于承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包的情形，故該承包責(zé)任書合法有效。

二審法院審理認(rèn)為，根據(jù)陳作上、南西城房開公司和三公司二審訴辯及理由，歸納本案二審爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：

1、陳作上是否具備訴訟主體資格。

2、陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任。

3、陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持。

4、陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持。

5、陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元應(yīng)否支持。

關(guān)于陳作上是否具備訴訟主體資格的問題。2006年12月26日，南西城房開公司與三公司簽訂了《建設(shè)工程施工合同》。隨即，三公司與陳作上簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》，將《建設(shè)工程施工合同》中約定的應(yīng)當(dāng)由其履行的主要義務(wù)全部轉(zhuǎn)讓給陳作上。該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》中約定：“工程名稱：六盤水市城西苑商住樓;工程造價(jià)：暫定3916.48萬元;責(zé)任內(nèi)容為工程施工合同所含全部?jī)?nèi)容”?！豆こ添?xiàng)目施工承包責(zé)任書》同時(shí)還約定：“獨(dú)立核算、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)、包工包料，承包費(fèi)用按進(jìn)度款的1.33%（管理費(fèi)）收取。相關(guān)稅費(fèi)由項(xiàng)目部自行申報(bào)交納”。從上述《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》約定的內(nèi)容表明，《建設(shè)工程施工合同》中約定的三公司所負(fù)擔(dān)的工程建設(shè)、工期、質(zhì)量、保修、風(fēng)險(xiǎn)等主要合同義務(wù)轉(zhuǎn)由陳作上承擔(dān)，而三公司只是收取一定的工程管理費(fèi)，并不實(shí)際履行《建設(shè)工程施工合同》約定的建設(shè)施工義務(wù)，且三公司與陳作上均否認(rèn)雙方存在人事勞動(dòng)關(guān)系。故陳作上作為承擔(dān)“六盤水市城西苑商住樓”全部建設(shè)施工義務(wù)的主體，是該工程的實(shí)際施工人。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條：“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”及《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人”之規(guī)定，雙方簽訂《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》將屬于《建設(shè)工程施工合同》的主要權(quán)利義務(wù)轉(zhuǎn)讓給陳作上的行為屬非法轉(zhuǎn)包，該《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，陳作上以實(shí)際施工人的名義起訴向發(fā)包人南西城房開公司和轉(zhuǎn)包人三公司主張權(quán)利，符合法律規(guī)定，法院對(duì)南西城房開公司認(rèn)為陳作上主體不適格的上訴理由不予采納。

關(guān)于陳作上的項(xiàng)目經(jīng)理部完成的工程是否經(jīng)驗(yàn)收合格并結(jié)算、工程價(jià)款如何確定及應(yīng)由誰承擔(dān)支付責(zé)任的問題。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》補(bǔ)充條款17.1條：“雙方約定中間驗(yàn)收部位：基礎(chǔ)、主體結(jié)構(gòu)、屋面”的約定，陳作上所完成的工程為地基基礎(chǔ)工程，在完工及驗(yàn)收上與主體工程的驗(yàn)收并不矛盾，無須建設(shè)行政主管部門的質(zhì)量評(píng)定機(jī)構(gòu)單獨(dú)就此作出認(rèn)定。根據(jù)建設(shè)單位、監(jiān)理單位和施工人簽字認(rèn)可的工程量及工程簽證單等文件可知，陳作上以三公司之名所做工程的整個(gè)進(jìn)度及施工情況，建設(shè)單位和監(jiān)理單位均是知曉并同意的，且主體工程現(xiàn)已完工，南西城房開公司并未提供上述工程質(zhì)量不合格的證據(jù)，故對(duì)南西城房開公司上訴認(rèn)為本案訴爭(zhēng)工程未經(jīng)驗(yàn)收合格的理由不予采納。根據(jù)陳作上提供的7份《城西苑商住樓工程進(jìn)度審核批復(fù)》可知，陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元。該工程價(jià)款是南西城房開公司與貴州建工六盤水誠(chéng)信監(jiān)理公司根據(jù)雙方簽字認(rèn)可的城西苑商住樓工程量簽證等文件的基礎(chǔ)上聯(lián)合審核，并按照《建設(shè)工程施工合同》約定的結(jié)算方式將工程價(jià)款下調(diào)后確定的。故一審認(rèn)定陳作上完成的工程總款為11698677.97元，符合客觀事實(shí)，法院予以確認(rèn)。南西城房開公司提供的《城西苑商住樓鋼材結(jié)算清單》并不能證明其用購買的鋼材折抵工程款的事實(shí)，且三公司并未認(rèn)可。至2007年12月11日止，陳作上退出該工程后，南西城房開公司付給三公司工程款為810萬元，三公司將該款撥付給陳作上，故三公司尚欠陳作上的工程款為3298677.97元。由于南西城房開公司并未進(jìn)一步舉證證明除前述810萬工程款外，其還支付得有工程款的事實(shí)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”、第二十六條第二款：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”之規(guī)定，南西城房開公司理應(yīng)對(duì)三公司尚欠陳作上3298677.97元的工程款承擔(dān)支付責(zé)任。

關(guān)于陳作上主張的違約金、可得利益及工程價(jià)款利息應(yīng)否支持的問題。因陳作上與三公司簽訂的《工程項(xiàng)目施工承包責(zé)任書》為無效合同，而南西城房開公司僅在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)承擔(dān)給付責(zé)任，故在其沒有提供其他相關(guān)證據(jù)的情況下主張違約金和可得利益沒有事實(shí)和法律依據(jù)，法院不予支持。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十八條：“利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付”之規(guī)定，陳作上退出該工程后，三公司及南西城房開公司理應(yīng)承擔(dān)從最后一次結(jié)算依據(jù)形成的時(shí)間即2008年1月9日起至付清拖欠的工程款3298677.97元之日止的利息（按照中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算）。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)具設(shè)備款、剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)應(yīng)否支持的問題。陳作上提供機(jī)具設(shè)備發(fā)票證明機(jī)具設(shè)備是其個(gè)人出資購買的私人財(cái)產(chǎn)，但機(jī)具設(shè)備均是以三公司名義購買，發(fā)票載明的購買人也為三公司，其又不能提供出資的證明，故對(duì)該上訴理由，法院不予支持。對(duì)于陳作上提供的剩余材料款及臨時(shí)設(shè)施費(fèi)是其單方制作的單據(jù)，三公司及南西城房開公司均不認(rèn)可，在陳作上未提供證據(jù)進(jìn)一步證實(shí)的情況下，法院對(duì)該上訴理由亦不予支持。

關(guān)于陳作上主張的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)343369元應(yīng)否支持的問題。根據(jù)其提供的證據(jù)表明機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)為343369元，該費(fèi)用為陳作上實(shí)際施工過程中大型機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)所產(chǎn)生的必要費(fèi)用，且未納入項(xiàng)目部完成的產(chǎn)值中進(jìn)行審核結(jié)算。在陳作上中途退出該工程的施工后，三公司作為繼續(xù)承建該工程的承建方以及南西城房開公司作為工程發(fā)包人和受益人，理應(yīng)按照未完成的工程比例承擔(dān)相應(yīng)機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)的支付義務(wù)。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》中確定的39164800元的工程總價(jià)款，而陳作上完成的工程價(jià)款為11698677.97元，占總價(jià)款的比例是29.9%，故三公司及南西城房開公司應(yīng)承擔(dān)的機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)應(yīng)為343369×70.1%=240701.67元。

綜上，一審認(rèn)定事實(shí)基本清楚，證據(jù)確實(shí)、充分，但適用法律不當(dāng)，應(yīng)依法予以糾正。依法判決：撤銷六盤水市中級(jí)人民法院(2010)黔六中民一初字第10號(hào)民事判決;由貴州省建工集團(tuán)第三建筑工程公司、六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司在本判決生效之日起十五日內(nèi)連帶支付陳作上工程款3598677.97元，機(jī)械進(jìn)出場(chǎng)費(fèi)240701.67元，共計(jì)3839379.64元;并支付2008年1月9日起至付清工程款3598677.97元之日止的利息;駁回陳作上的其他上訴請(qǐng)求;駁回六盤水南西城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司的其他上訴請(qǐng)求。

四、與本案及類似案例相關(guān)的法規(guī)索引

《浙江省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見征求意見稿》

第三條 同時(shí)符合下列情形的，不能認(rèn)定為企業(yè)內(nèi)部承包合同，而應(yīng)認(rèn)定為借用資質(zhì)情形，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（一）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)；

（二）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、職工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒有產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，沒有統(tǒng)一的財(cái)物管理，沒有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用手續(xù)；

（三）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織施工，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。《山東省高級(jí)法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件的指導(dǎo)意見》

8、根據(jù)合同法保護(hù)和鼓勵(lì)交易的立法精神，一般不輕易認(rèn)定建設(shè)工程施工合同無效。建設(shè)工程施工合同無效的特殊情形主要有以下幾種：

（１）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無效的。

（２）承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營(yíng)、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認(rèn)定為無效。人民法院可以收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。

《江蘇省南通市中級(jí)人民法院《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問題的指導(dǎo)意見（試行）》

8、區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系。

《江蘇省高級(jí)人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問題的意見》

第四條 有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬建設(shè)工程（即通常所稱的“掛靠”）：

(一)不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(二)資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（四）有資質(zhì)的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形。

第五條 承包人之間具有下列情形之一的，可以認(rèn)定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

（一）相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的；

（三）無符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

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第三篇：工程轉(zhuǎn)包掛靠違法分包聯(lián)營(yíng)解釋

轉(zhuǎn)包：

轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。

關(guān)于對(duì)轉(zhuǎn)包的界定，我國(guó)法律、法規(guī)及部門規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號(hào)《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。前款所稱倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費(fèi)，不派項(xiàng)目管理班子對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為。”這里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。

1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。

2000年1月30日，國(guó)務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工 程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！?/p>

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！?/p>

內(nèi)部承包：

內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來的，所以內(nèi)部承包也稱“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對(duì)外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和對(duì)質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來負(fù)責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：

第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。

總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營(yíng)策略的范疇。

第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。

母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，那么子公司的行為同時(shí)也屬于《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。

總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來講不存在違法問題。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險(xiǎn)。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問題或者其他問題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來承擔(dān)，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時(shí)在子公司沒有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時(shí)候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以內(nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止，應(yīng)該完全擯棄。

第三種，施工企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的“內(nèi)部承包合同”模 式，是指在施工企業(yè)內(nèi)部，與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部職工完成一定的工程項(xiàng)目施工，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行約定的合同。

勞務(wù)分包：

所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)?！端痉ń忉尅返谒臈l明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無效而《司法解釋》第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無效的，不予支持。”

因此，按照《司法解釋》的規(guī)定，只要?jiǎng)趧?wù)作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，掛靠：

掛靠施工就是指沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè) 工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第1條第2款規(guī)定，沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程施工。

掛靠施工的一個(gè)重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧，掛靠一般具有如下特點(diǎn)：掛靠人沒有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

違法分包：

《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（２０００年１月１０日國(guó)務(wù)院第２５次常務(wù)會(huì)議通過）第七十八條：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單 位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號(hào)，2003年11月8日建設(shè)部第21次常務(wù)會(huì)議討論通過)第十四條：禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發(fā)包人將專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。

發(fā)包：

《建筑法》第三章第二節(jié)：發(fā)包

第十九條 建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對(duì)不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十條 建筑工程實(shí)行公開招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。

開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)公開進(jìn)行。開標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書進(jìn)行評(píng)價(jià)、比較，在具備相 應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。

第二十一條 建筑工程招標(biāo)的開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)由建設(shè)單位依法組織實(shí)施，并接受有關(guān)行政主管部門的監(jiān)督。

第二十二條 建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位不得指定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。聯(lián)營(yíng)：

《民法通則》: 第五十一條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。

第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五十三條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問題的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（經(jīng)）發(fā)＜１９９０＞２７號(hào)）

關(guān)于聯(lián)合共同承包的問題

《建筑法》第二十七條規(guī)定：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑 工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的保方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》也存在相似的規(guī)定。但是，“聯(lián)合共同承包”在國(guó)內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中比較少見。因?yàn)檫@里的“聯(lián)合共同承包”并不具備《民法通則》所規(guī)定的民事主體資格，《民法通則》規(guī)定的“法人型聯(lián)營(yíng)”；因?yàn)椤胺ㄈ诵吐?lián)營(yíng)”是以“聯(lián)營(yíng)”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔(dān)工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人，并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營(yíng)”，同樣也不是“合伙型聯(lián)營(yíng)”。無論是《建筑法》或者是《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于“聯(lián)合”的規(guī)定模糊不清，界定不明，造成了在建設(shè)工程施工合同實(shí)踐中缺乏可操作性。

第四篇：如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

近年我市通過加大對(duì)建筑市場(chǎng)的執(zhí)法監(jiān)察和治理整頓力度，建筑市場(chǎng)秩序得到根本好轉(zhuǎn)。但是繼續(xù)整頓規(guī)范建筑市場(chǎng)的任務(wù)還任重道遠(yuǎn)，各方主體行為還存在許多不規(guī)范的地方。以施工企業(yè)為例，利用不正當(dāng)手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣證照、層層轉(zhuǎn)包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過幾年執(zhí)法監(jiān)察工作的實(shí)踐，對(duì)如何界定轉(zhuǎn)包、違法分我和掛靠談一些個(gè)人的觀點(diǎn)：

一、轉(zhuǎn)包的界定

所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

轉(zhuǎn)包的最主要特點(diǎn)是轉(zhuǎn)包人為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)通過轉(zhuǎn)包賺取一定的管理費(fèi)，不對(duì)工程時(shí)行施工生產(chǎn)和管理。而受轉(zhuǎn)包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項(xiàng)目不僅僅轉(zhuǎn)包一次，而是層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮，試想這樣的項(xiàng)目工程質(zhì)量如何保證，工程款在轉(zhuǎn)包一次，扒一層皮的情況下，到最后實(shí)施建設(shè)的施工企業(yè)手里所剩無幾。施工企業(yè)在為完成施工任務(wù)，并且還要有一定的利潤(rùn)的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應(yīng)水平也低，且無經(jīng)驗(yàn)的人員上崗。這些都造成了工程質(zhì)量低劣的隱患，也擾亂了建設(shè)市場(chǎng)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

轉(zhuǎn)包行為，為各國(guó)法律所禁止。日本《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定：“建設(shè)業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)業(yè)經(jīng)營(yíng)者，不得一攬子為自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)者承包的建設(shè)工程。”韓國(guó)《建設(shè)業(yè)法》也有類似的規(guī)定。同樣，轉(zhuǎn)包行為在我國(guó)所不允許，《中華人民共和國(guó)建筑法》，《中華人民共和國(guó)合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明令禁止轉(zhuǎn)包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經(jīng)營(yíng)方式是建設(shè)活動(dòng)自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動(dòng)涉及的專業(yè)較多，少則幾十個(gè)，多則幾百個(gè)，任何一個(gè)施工單位都不可能具備如此多的專業(yè)他倆和施工經(jīng)驗(yàn)，總承包單位一般要將專業(yè)性強(qiáng)、自己不具備這方面優(yōu)勢(shì)的項(xiàng)目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，也有利于保證工程質(zhì)量，是國(guó)際行工程項(xiàng)目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與分單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設(shè)工程實(shí)行總包與分包的，要滿足以下四個(gè)方面的要求：

1、實(shí)行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)部門資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進(jìn)行分包?？偝邪讲坏脤⒊邪陌l(fā)包給不具備有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。

2、承包單位進(jìn)行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。因此建設(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過對(duì)總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進(jìn)行考察后作出的選擇。經(jīng)過雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護(hù)。此后，總承包單位要將所承包的工程再進(jìn)行分包給他人，應(yīng)當(dāng)告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可。

3、實(shí)行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進(jìn)行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建設(shè)法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實(shí)行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過多，一管理層次增加，總包單位對(duì)工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質(zhì)量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動(dòng)的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動(dòng)的企業(yè)經(jīng)任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

實(shí)踐中，為在承發(fā)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)中爭(zhēng)取到工程項(xiàng)目，一些單位因自身資質(zhì)條件不符合招標(biāo)項(xiàng)目所要求的資質(zhì)條件，會(huì)采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他單位的資質(zhì)證書，以其他單位的名義承攬工程等手段進(jìn)行違法承包活動(dòng)。這種行為一方成建設(shè)市場(chǎng)秩序，另一方成，也給工程質(zhì)量留下了隱患。因?yàn)榻栌脛e人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級(jí)不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個(gè)體戶，一旦拿到工程，因?yàn)橐虺鼋璺浇患{一筆管理費(fèi)，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤(rùn)，這樣一來，必然會(huì)給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對(duì)于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中如何查處轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

由于轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂。因此，我們?cè)谌粘＝ㄖ袌?chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中應(yīng)加大對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的查處力度。根據(jù)幾年來的實(shí)踐總結(jié)，本人認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行查處。

1、查資質(zhì)

在檢查過程中，首先檢查總包企業(yè)和分包企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書，如果是外地施工企業(yè)，還要檢查處地時(shí)津企業(yè)備案通知書。然后檢查總包和分包企業(yè)是否符合資質(zhì)等級(jí)條件承攬工程，是否超等級(jí)承攬工程。總包企業(yè)是否進(jìn)行分包應(yīng)在承包合同中進(jìn)行，使用的分包單位要征行建設(shè)單位的認(rèn)可。

2、查總分包合同

在建設(shè)單位通過招標(biāo)確定施工隊(duì)伍以后，雙方應(yīng)根據(jù)中標(biāo)通知書簽定施工合同，并經(jīng)合同管理部門備案?？偘鼏挝豢梢詫I(yè)工程和勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同，并經(jīng)分包交易中心合同管理部門備案。

在建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)施工總、分包合同的檢查，對(duì)分包合同的檢查應(yīng)注意分包范圍是否涉及主體結(jié)構(gòu)；采用的勞務(wù)分包方式是否為包工包料；承包價(jià)款與分包價(jià)款比例是否合理；分包方式與分包價(jià)款是否相符；分包企業(yè)是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標(biāo)以后，應(yīng)對(duì)所承攬的工程項(xiàng)目派駐項(xiàng)目管理班子，根據(jù)工程規(guī)模來確定派駐管理人員的數(shù)量，并檢查項(xiàng)目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業(yè)更換項(xiàng)目經(jīng)理，是否到建設(shè)行政管理部門辦理變更手續(xù)。施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理、工長(zhǎng)、質(zhì)量員、安全員、材料員、定額員等項(xiàng)目管理人員是否為承包企業(yè)的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設(shè)單位的認(rèn)可，并辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

4、查材料供應(yīng)

對(duì)涉及工程主體結(jié)構(gòu)的建筑材料是否由承包方自行采購，是否有購銷合同；承包方自行采購的建筑材料的收發(fā)憑證是否完整；施工現(xiàn)場(chǎng)材料管理賬目是否與實(shí)際相符。

5、查設(shè)備

施工現(xiàn)場(chǎng)大型機(jī)具的所有權(quán)、使用權(quán)是否屬于承包企業(yè)；租賃的大型機(jī)具承租方是否為承包企業(yè)。

6、查工程現(xiàn)場(chǎng)管理資料

檢查施工現(xiàn)場(chǎng)是否有承包企業(yè)自行完成的完整的施工組織設(shè)計(jì)；是否有完整的施工日志、安全交底、技術(shù)交底；是否有質(zhì)量員對(duì)已完成部分完整的質(zhì)量評(píng)定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察工作中，我們一定要加強(qiáng)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等問題加大進(jìn)行查處，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)各方主體的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，促進(jìn)統(tǒng)一開放、競(jìng)爭(zhēng)有序的建筑市場(chǎng)形成，把建設(shè)工程質(zhì)量提高到一個(gè)新水平。

第五篇：如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是違法分包或工程轉(zhuǎn)包

如何區(qū)分《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是勞務(wù)分包還是

違法分包或工程轉(zhuǎn)包

——重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司、湖南省建筑工程集團(tuán)總公司建設(shè)工程施工合同糾紛上訴案 鄭瑜

一、案情簡(jiǎn)介

上訴人（原審原告）：重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司。上訴人（原審被告）：湖南省建筑工程集團(tuán)總公司。

2006年7月15日，重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司（下稱茂爾建司，乙方）與湖南省建筑工程集團(tuán)總公司（下稱湖南總公司）的奉云高速公路B25合同段項(xiàng)目經(jīng)理部（下稱項(xiàng)目部，甲方）簽訂《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，雙方約定工程內(nèi)容為K134＋934.365-K136＋259.443段橋梁、路基、涵洞施工工程，工程由甲方進(jìn)行項(xiàng)目全面管理、指揮和組織施工，乙方承擔(dān)勞務(wù)施工。一審法院查明和認(rèn)定的事實(shí)

（一）關(guān)于主體工程量的認(rèn)定。

1、土石挖方：茂爾建司主張為65405m3，其依據(jù)為路基隊(duì)2007年3、4月的計(jì)量清單；湖南總公司認(rèn)為只有13518.6 m3，依據(jù)的是2007年11月3日監(jiān)理單位給湖南總公司發(fā)出的奉云高速公路現(xiàn)場(chǎng)工作指令。因此確認(rèn)茂爾建司的土石方為13518.6 m3。

2、清表面積：茂爾建司主張為36429.8 m2，依據(jù)的是路基隊(duì)2006年12月的計(jì)量清單。湖南總公司辨稱只有960 m2，但未提交證據(jù)，因此應(yīng)確認(rèn)為36429.8 m2。

3、涵洞基礎(chǔ)挖方：茂爾建司主張為319 m3，但未提供證據(jù)，該主張不予支持。

4、碎石換填、涵洞蓋板、碎石土換填三項(xiàng)工程：茂爾建司主張碎石換填的單價(jià)為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3；茂爾建司主張涵洞蓋板的單價(jià)為345元/ m3，湖南總公司主張為270元/ m3；茂爾建司主張碎石土換填的單價(jià)為60元/ m3，湖南總公司主張為18元/ m3。庭審中，茂爾建司同意按湖南總公司主張的單價(jià)確定上述三項(xiàng)工程的價(jià)款，對(duì)此予以確認(rèn)。

綜上，茂爾建司實(shí)際完成的主體工程量?jī)r(jià)款，按雙方訂立的清單價(jià)格和認(rèn)可的工程量以及法院確定的單價(jià)和工程量為標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，主體工程量?jī)r(jià)款為371.450606萬元。

（二）關(guān)于擋土墻工程的認(rèn)定。在庭審中，由于茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，對(duì)其主張的工程款8.7552萬元不予支持。

（三）關(guān)于《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）涉及湖南總公司承諾補(bǔ)償茂爾建司是90萬元還是240萬元的認(rèn)定。茂爾建司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）約定的補(bǔ)償款總額為240萬元是對(duì)合同單價(jià)的補(bǔ)償。雖然沒有完成合同約定的施工任務(wù)，但由于中途解除合同，應(yīng)當(dāng)按茂爾建司完成的工程價(jià)款431.425036萬元與合同總工程價(jià)款1750萬元的比例確定湖南總公司應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償59.16684萬元。湖南總公司認(rèn)為《補(bǔ)充協(xié)議》

（一）、（二）約定如果橋梁不變更就補(bǔ)償150萬元，實(shí)際橋梁已經(jīng)變更，只應(yīng)補(bǔ)償90萬元。故應(yīng)根據(jù)《補(bǔ)充協(xié)議》

（二）的約定計(jì)算茂爾建司應(yīng)得的補(bǔ)償款為19.1032萬元。

（四）關(guān)于2007年9月14日達(dá)成的兩份協(xié)議中約定違約金的認(rèn)定。因該協(xié)議是在終止合同后對(duì)債權(quán)債務(wù)進(jìn)行結(jié)算而形成的協(xié)議，雖系茂爾建司與湖南建工路橋公司奉云B25標(biāo)施工隊(duì)的郭淑良簽訂的，但2007年11月10日，郭淑良又代表項(xiàng)目部與茂爾建司簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》約定，路基隊(duì)移交的所有設(shè)備材料協(xié)議價(jià)為164.8萬元，此合同簽署后，路基隊(duì)估價(jià)清單上所有設(shè)備材料的所有權(quán)歸項(xiàng)目部所有。因此可以看出《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》的相對(duì)方分別是轉(zhuǎn)讓方為茂爾建司，受讓方為項(xiàng)目部。上述兩個(gè)協(xié)議已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對(duì)協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價(jià)款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實(shí)郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認(rèn)郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計(jì)量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當(dāng)事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時(shí)通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時(shí)間付款，已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請(qǐng)求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由不能成立。因主合同雙方已經(jīng)終止，本案中涉及的這兩份協(xié)議是雙方在對(duì)債權(quán)債務(wù)清理結(jié)算過程中重新設(shè)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合法有效。湖南總公司辯稱只晚付了幾天、十幾天，沒有給茂爾建司造成大的損失，請(qǐng)求法院調(diào)整的理由，符合合同法第一百一十四條第二款的規(guī)定，故將雙方約定的違約金調(diào)整為10萬元。

（五）關(guān)于湖南總公司代發(fā)工資6.378萬元應(yīng)否從茂爾建司的工程款中抵扣的認(rèn)定。黃猛與湖南總公司之間沒有合同關(guān)系，湖南總公司代發(fā)工資是受茂爾建司委托。茂爾建司只委托湖南總公司代發(fā)3.17萬元工資。而湖南總公司卻發(fā)出了9.548萬元，之后雙方發(fā)生爭(zhēng)議，致使該筆債務(wù)是否應(yīng)當(dāng)由茂爾建司負(fù)擔(dān)不能確定。湖南總公司要求與茂爾建司抵消該筆債務(wù)不予支持。湖南總公司可另行起訴確定。

二審查明和認(rèn)定的事實(shí)

二審與一審判決認(rèn)定的事實(shí)一致。

二、法院判決要旨 一審法院判決要旨

茂爾建司、湖南總公司之間終止原《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》后，雙方以履行合同期間的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行了清理結(jié)算，就存在爭(zhēng)議的部分訴請(qǐng)審理確認(rèn)，其主要包括以下三大部分。

（一）工程款（含保證金）部分。雙方無爭(zhēng)議的基礎(chǔ)上為：

1、預(yù)制塊14.8878萬元；

2、設(shè)備、材料164.8萬元；

3、臨時(shí)設(shè)施91.4417萬元；

4、押金158萬元；雙方存在爭(zhēng)議但依法予以確認(rèn)的項(xiàng)目為：

1、主體工程量371.450606萬元。

2、茂爾建司已完成的工程應(yīng)得的補(bǔ)償價(jià)款為19.1032萬元。

3、擋土墻工程因無證據(jù)證實(shí)不予支持。

4、湖南總公司要求抵消的債務(wù)6.378萬元不予支持。以上項(xiàng)目茂爾建司應(yīng)得工程款（含保證金）共計(jì)819.683306萬元，湖南總公司已實(shí)際給付758.629513萬元，湖南總公司下欠茂爾建司的工程款（含保證金）為61.053793萬元。

（二）資金利息部分。茂爾建司已經(jīng)就雙方終止合同的原因部分另案起訴至法院，現(xiàn)該案正在審理過程中，故本案不調(diào)整資金利息，茂爾建司可在該案中一并主張。

（三）違約金部分。確認(rèn)湖南總公司違反雙方于2007年9月14日訂立的兩個(gè)協(xié)議的約定，應(yīng)承擔(dān)10萬元的違約金。

據(jù)此，依照《中華人民共和國(guó)合同法》第四十九條、第九十七條、第九十八條、第一百零七條、第一百一十四條第二款，《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決：

一、湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司的工程欠款（含保證金）61.053793萬元。

二、由湖南總公司在本判決生效后十日內(nèi)給付茂爾建司違約金10萬元。

三、駁回茂爾建司的其他訴訟請(qǐng)求。案件受理費(fèi)18531元，茂爾建司負(fù)擔(dān)10000元，湖南總公司負(fù)擔(dān)8531元。保全費(fèi)5000元由湖南總公司負(fù)擔(dān)。如果未按本判決指定的期間給付金錢義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

二審法院判決要旨

二審法院認(rèn)為一審法院認(rèn)定的事實(shí)清楚，適用法律正確，裁判并無不當(dāng)。因此駁回上訴，維持原判。

三、對(duì)本案事實(shí)、責(zé)任的認(rèn)定及相關(guān)法理分析

本案是合同解除后對(duì)工程款的支付發(fā)生爭(zhēng)議而引發(fā)的糾紛。

（一）合同的效力-----《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是否有效

內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與內(nèi)部承包合同、勞務(wù)分包合同有一定的相似性，也有其不同點(diǎn)。

所謂建筑企業(yè)內(nèi)部承包合同，是指企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的為完成一定的建筑任務(wù)而約定相互權(quán)利，義務(wù)的協(xié)議。該協(xié)議就企業(yè)許可內(nèi)部職工在企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)組織施工人員、施工物資及資金等眾多施工因素，完成一定的項(xiàng)目施工，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)，以及企業(yè)負(fù)責(zé)事項(xiàng)等方面進(jìn)行了約定。建筑企業(yè)內(nèi)部承包具有如下法律特征：第一，從主體上看，企業(yè)內(nèi)部承包的發(fā)包人一般應(yīng)是企業(yè)法人，承包人為公司員工；第二，在內(nèi)部，內(nèi)部承包人與建筑施工企業(yè)獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧。而內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議雖然也屬于內(nèi)部承包協(xié)議的一種，但卻與內(nèi)部承包協(xié)議不同，內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議承包人承包的只是勞務(wù)，并不是對(duì)整個(gè)工程的承包，內(nèi)部勞務(wù)承包人與建筑施工企業(yè)并沒有獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，對(duì)外不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。

簽訂勞務(wù)分包合同應(yīng)當(dāng)注意以下問題：第一，勞務(wù)分包合同的相對(duì)方要有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)，這是勞務(wù)分包合同合法有效的前提。與沒有勞務(wù)作業(yè)資質(zhì)的實(shí)際施工人簽訂的勞務(wù)分包合同無效。第二，要注意區(qū)分勞務(wù)分包和違法分包或工程轉(zhuǎn)包。勞務(wù)分包是合法的，而非法分包和工程轉(zhuǎn)包是違法的。第三，簽訂勞務(wù)分包合同時(shí)一定要在合同里明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，尤其是安全生產(chǎn)的權(quán)利與義務(wù)?？梢栽趧趧?wù)分包合同里約定由勞務(wù)分包人自己負(fù)責(zé)其施工隊(duì)的生產(chǎn)安全，也即把勞務(wù)管理的內(nèi)容加到勞務(wù)分包合同中來。第四，如果要?jiǎng)趧?wù)承包人自己包料和機(jī)械設(shè)備，一定要以總承包人的名義與勞務(wù)分包人另外簽訂材料采購合同和機(jī)械設(shè)備租賃合同，否則就會(huì)出現(xiàn)名為勞務(wù)分包合同，實(shí)為違法分包合同或者工程轉(zhuǎn)包合同的情形，而后兩者是違法的，是無效合同。內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議與勞務(wù)分包合同性質(zhì)比較類似，兩者轉(zhuǎn)的都是勞務(wù)，而非工程，只是前者是針對(duì)企業(yè)內(nèi)部員工，后者是針對(duì)本企業(yè)以外的企業(yè)或自然人。兩者的不同點(diǎn)主要表現(xiàn)在責(zé)任承擔(dān)上，內(nèi)部勞務(wù)承包人只對(duì)施工單位負(fù)責(zé)，其行為由施工單位承擔(dān)責(zé)任，對(duì)外不獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任。而勞務(wù)分包人是獨(dú)立個(gè)體，按分包合同承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

本案雙方簽訂的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》的有效無效原被告是有爭(zhēng)議的。而遺憾的是，盡管原被告雙方進(jìn)行了爭(zhēng)議，一、二審法院均未作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行評(píng)判和闡述，直接按有效合同進(jìn)行了處理。筆者認(rèn)為本案的《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》無效，理由為以下幾點(diǎn)：①《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》是重慶茂爾建設(shè)集團(tuán)有限責(zé)任公司與湖南省建筑工程集團(tuán)總公司的項(xiàng)目經(jīng)理部簽訂的，雙方不屬于一個(gè)企業(yè)，不存在內(nèi)部的關(guān)系，這與內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議本質(zhì)相違背。②雙方雖在《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》上規(guī)定乙方承擔(dān)勞務(wù)施工，但事實(shí)上乙方并不只是提供勞務(wù)，而是也提供機(jī)器設(shè)備，這從后面茂爾建司與郭淑良簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》可以看出。③雙方結(jié)算的并不是勞務(wù)費(fèi)，不是按照工期計(jì)算，而是按工程款結(jié)算，這也不符合勞務(wù)分包的結(jié)算方式。

無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯(cuò)程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無過錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額。無效建筑工程承包合同的過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)：合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)大小，合理劃分締約過錯(cuò)責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯(cuò)。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞?；?、稅金、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯(cuò)合理分擔(dān)。對(duì)于施工方的利潤(rùn)，原則上不應(yīng)支持。

本案雙方簽訂的協(xié)議雖名為《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》，實(shí)應(yīng)為工程分包合同，而工程分包必須經(jīng)過發(fā)包方的同意方為有效，所以本案是以《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》掩飾違法分包的目的，此《內(nèi)部勞務(wù)承包協(xié)議》應(yīng)為無效合同。

（二）合同解除和效力------是單方或雙方協(xié)商解除合同還是終止合同

所謂合同的解除，是指合同有效成立后，因一方或雙方的意思表示，使基于合同發(fā)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的行為。合同的終止，是指合同的債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅，合同關(guān)系客觀上不復(fù)存在。根據(jù)定義來看，二者極為相似，即都發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系歸于消滅的效力。但是二者還是有區(qū)別的，合同解除通常被視為對(duì)違約的一種補(bǔ)救措施，是對(duì)違約方的制裁。因此，合同的解除一般僅適用于違約場(chǎng)合。合同的終止雖然也適用于一方違約的情形，但主要是適用于非違約的情形，如合同因履行、雙方協(xié)商一致、抵銷、混同等終止。在本案中，湖南總公司以項(xiàng)目部項(xiàng)辦字【2007】019號(hào)文件形式通知茂爾建司退場(chǎng)。通知中稱：你方至進(jìn)場(chǎng)近一年來從未完成項(xiàng)目部下達(dá)的施工生產(chǎn)計(jì)劃。至今為止，施工已處于癱瘓狀態(tài)，完成合同總額不到15%。并已嚴(yán)重影響了全標(biāo)段的生產(chǎn)進(jìn)度，給項(xiàng)目部帶來了不好的影響，并造成了很大的施工損失和經(jīng)濟(jì)損失。根據(jù)你方所反映的情況項(xiàng)目部研究決定：

一、按協(xié)議約定，同意你方退場(chǎng)，你方協(xié)議負(fù)責(zé)人接到本通知后兩日內(nèi)與項(xiàng)目部商議退場(chǎng)事宜。

二、你方自2007年7月8日起全部停止施工，此后發(fā)生的任何工作量項(xiàng)目部不予認(rèn)可。盡快退場(chǎng)工作，按協(xié)議約定，撤離全部人員、施工設(shè)備，向項(xiàng)目部辦理移交手續(xù)。2007年9月14日，以茂爾建司為甲方、郭淑良代表湖南建工路橋公司奉云B25標(biāo)施工隊(duì)為乙方簽定《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》約定，乙方愿意接受甲方的機(jī)械設(shè)備和材料。

這是一方因違約給另一方造成的損失，為避免損失的進(jìn)一步擴(kuò)大，非違約方根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由提出解除合同?？罐q理由成立并且事實(shí)沒有錯(cuò)誤的話，非違約方可單方解除合同，而另一方也同意解除合同的話就變成雙方協(xié)商解除合同，如本文中的情形，這樣合同就終止了。雙方最后達(dá)成的《轉(zhuǎn)讓協(xié)議》是對(duì)解除合同后后續(xù)事項(xiàng)的一個(gè)處理，是針對(duì)材料和設(shè)備的轉(zhuǎn)讓簽訂的一個(gè)協(xié)議，這是一個(gè)獨(dú)立的合同，并不是原合同的從合同?！掇D(zhuǎn)讓協(xié)議》是雙方真實(shí)意志的表示，并且沒有違背法律法規(guī)，因此是合法有效的。

（三）誰主張誰舉證-----關(guān)于證據(jù)在訴訟中的重要性 證據(jù)有許多種，其中最主要的證據(jù)就是書證。在法律上，書證具有雙重證據(jù)力，即形式證據(jù)力和實(shí)質(zhì)證據(jù)力。形式證據(jù)力是指書證本身是真實(shí)的，其制作過程與案件待證事實(shí)有聯(lián)系，且制作的手續(xù)合法、完備；實(shí)質(zhì)證據(jù)力該書證所記載的思想內(nèi)容，能夠證明案件的真實(shí)情況。作為書證，形式證據(jù)力和實(shí)質(zhì)證據(jù)力必須同時(shí)具備，否則就不具有證明力，也就是說不能證明提供證據(jù)者的主張。因此，保留好書證是當(dāng)事人是否能取得勝訴的關(guān)鍵所在，很多時(shí)候甚至直接決定案件的成敗。

《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明。這即是誰主張誰舉證原則。法院是否支持當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求關(guān)鍵在于證據(jù)是否能證明當(dāng)事人主張的事實(shí)。證據(jù)缺失或證據(jù)不完整都極易導(dǎo)致訴訟請(qǐng)求得不到支持，這就要求當(dāng)事人要有證據(jù)意識(shí)，要制作或保留能證明事實(shí)發(fā)生的憑據(jù)。例如本案關(guān)于擋土墻部分，茂爾建司沒有提供證據(jù)佐證，法院對(duì)其主張的工程款8.7552萬元不予支持。這就是沒有證據(jù)而不能認(rèn)定事實(shí)，法院只能作出不利于主張方的判決，符合誰主張誰舉證的原則。

而在建筑施工過程中，許多施工方管理散漫，沒有危機(jī)和證據(jù)意識(shí)，有些工程做了卻沒有記錄和簽證，這樣就缺乏有力的證據(jù)證明實(shí)際工程量。日后發(fā)包方不予承認(rèn)的話，承包方就可能敗訴。因此不注重證據(jù)的收集、制作和保留的話，將會(huì)對(duì)自身利益受侵害埋下重大隱患。

（四）代理行為----表見代理的效力

本案郭淑良代表項(xiàng)目部與茂爾建司簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》是有效的。郭淑良的行為符合合同法第四十九條表見代理的規(guī)定。

所謂表見代理，是行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后簽訂了合同，如果相對(duì)人有理由相信其有代理權(quán)，那么相對(duì)人就可以向本人主張?jiān)摵贤男Я?，要求本人承?dān)合同中所規(guī)定的義務(wù)，受合同的約束。表見代理制度是為保護(hù)合同相對(duì)人的利益，并維護(hù)交易的安全，依誠(chéng)實(shí)信用原則使怠于履行其注意義務(wù)的本人直接承受行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后仍為代理行為而簽訂的合同的責(zé)任。

構(gòu)成表見代理合同要滿足以下條件：l．行為人并沒有獲得本人的授權(quán)就與第三人簽訂了合同?！逗贤ā返谒氖艞l規(guī)定了沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止這三種情形。2．合同的相對(duì)人在主觀上必須是善意的、無過失的。所謂善意，是指相對(duì)人不知道或者不應(yīng)當(dāng)知道行為人實(shí)際上無權(quán)代理；所謂無過失，是指相對(duì)人的這種不知道不是因?yàn)槠浯笠庠斐傻?。如果相?duì)人明知或者理應(yīng)知道行為人是沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)已終止，而仍與行為人簽訂合同，那么就不構(gòu)成表見代理，合同相對(duì)人也就不能受到保護(hù)。

郭淑良代表項(xiàng)目部與茂爾建司簽訂《路基隊(duì)設(shè)備材料移交協(xié)議》已經(jīng)履行，雙方在結(jié)算過程中對(duì)協(xié)議中涉及的轉(zhuǎn)讓價(jià)款無異議，因此，雖然沒有證據(jù)證實(shí)郭淑良有權(quán)代理湖南總公司，但茂爾建司相信郭淑良能夠代表湖南總公司，根據(jù)合同法第四十九條規(guī)定的行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對(duì)人有理由相信行為人有代理權(quán)的，該代理行為有效，故確認(rèn)郭淑良的代理行為是有效的。2007年9月14日訂立的關(guān)于未計(jì)量部分工程及附屬工程的《協(xié)議》是雙方當(dāng)事人在清結(jié)債權(quán)債務(wù)時(shí)通過協(xié)商形成的。上述兩協(xié)議系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，并不違反相關(guān)法律規(guī)定，合法有效。湖南總公司未按協(xié)議約定時(shí)間付款，已經(jīng)違約，應(yīng)當(dāng)按協(xié)議約定支付違約金。茂爾建司要求湖南總公司給付違約金的訴訟請(qǐng)求，符合雙方的約定。湖南總公司辯稱主合同無效而致使該協(xié)議無效的理由因此不能成立。