第一篇：20150922_I_164747工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包涉及的若干法律問(wèn)題解析

法律講座

工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包涉及的

若干法律問(wèn)題解析

工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包在建筑市場(chǎng)“存活率”很高，雖有法律規(guī)范，但還是屢禁不止。為此，住建部專(zhuān)門(mén)密集出臺(tái)文件規(guī)范工程承包與分包行為，引發(fā)建筑市場(chǎng)的大清洗。

下面分析工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包涉及的法律問(wèn)題，主要有以下五個(gè)方面：

一、工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的認(rèn)定

1.《中華人民共和國(guó)建筑法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《建筑法》)第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包給他人。”

2.《中華人民共和國(guó)合同法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《合同法》)第二百七十二條第2款規(guī)定“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包給第三人?！?/p>

3.《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第3款規(guī)定：“本條例所稱(chēng)掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他

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人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為?！?/p>

4.《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《施工合同解釋》)第七條規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以?huà)炜?、轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持?！?/p>

通過(guò)上述法律規(guī)定，可以從下列情況認(rèn)定工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包：

（1）符合兩種情形之一就可以認(rèn)定為工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包：第一，承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工；第二，承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。

（2）具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，不能以?huà)炜?、轉(zhuǎn)包和違法分包為由認(rèn)定合同無(wú)效。

仲裁機(jī)構(gòu)在法律適用認(rèn)定工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包應(yīng)該將《建筑法》、《合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》一并加以引用會(huì)更完整、更具有說(shuō)服力。

二、在發(fā)生工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，對(duì)相關(guān)施工合同效力的影響

根據(jù)《合同法》第五十二條以及《施工合同解釋》第四條規(guī)—2—

定，發(fā)生工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的協(xié)議依法應(yīng)屬于無(wú)效。

《合同法》第五十條第（五）項(xiàng)規(guī)定，合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效。

《施工合同解釋》第四條規(guī)定：“承包人掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。”

三、發(fā)生工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人和實(shí)際施工人如何結(jié)算工程款

如上所述，在發(fā)生工程掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的情況下簽訂的相關(guān)建設(shè)工程施工合同依法應(yīng)無(wú)效，但這不等于承包人和實(shí)際施工人的利益不受任何保護(hù)?！妒┕ず贤忉尅返诙l規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。”據(jù)此規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包人有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的前提條件必須是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。同時(shí)，需要說(shuō)明以下情況： 1.參照合同約定支付工程價(jià)款指的是參照合同約定的工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，即合同約定的工程款計(jì)價(jià)方式進(jìn)行結(jié)算；

2.根據(jù)《施工合同解釋》第二條規(guī)定能否得出“承包人只能參照建設(shè)工程施工合同關(guān)于工程款支付時(shí)間的約定主張工程款”的結(jié)論？發(fā)包人能否參照合同約定扣留一定比例的保修金？目前仍存在爭(zhēng)議，有兩種觀點(diǎn)：

（1）合同無(wú)效承包人有權(quán)要求一次性支付全部工程款。其

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理由：合同既然無(wú)效，則有關(guān)工程款支付時(shí)間（含保修金返還時(shí)間）的約定也應(yīng)全部歸于無(wú)效，按照無(wú)效合同返還財(cái)產(chǎn)的處理原則，發(fā)包人應(yīng)一次性支付全部工程價(jià)款；

（2）合同無(wú)效，承包人只能參照合同關(guān)于工程款付款時(shí)間的約定主張工程款，發(fā)包人仍有權(quán)參照合同約定扣留一定比例的保修金待保修期滿(mǎn)后才能予以返還保修金給承包人，如安徽省高級(jí)人民法院2009年5月4日頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第十四條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的工程保修義務(wù)和責(zé)任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金。”對(duì)此，有待最高人民法院進(jìn)一步予以解釋。

3.根據(jù)《施工合同解釋》第四條規(guī)定： “承包人掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的規(guī)定，承包人通過(guò)工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包所獲取的非法所得（如管理費(fèi)，兩次合同價(jià)差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收繳的風(fēng)險(xiǎn)。

（未完待續(xù)）

法律事務(wù)室供稿 2015年9月8日

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第二篇：工程轉(zhuǎn)包掛靠違法分包聯(lián)營(yíng)解釋

轉(zhuǎn)包：

轉(zhuǎn)包的定義可以概括為，承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給第三人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給第三人承包的行為。

關(guān)于對(duì)轉(zhuǎn)包的界定，我國(guó)法律、法規(guī)及部門(mén)規(guī)章中均有涉及，早在建設(shè)部1992年頒發(fā)的建施（1992）第189號(hào)《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定》第十六條規(guī)定：“工程總承包企業(yè)不得倒手轉(zhuǎn)包建設(shè)工程項(xiàng)目。前款所稱(chēng)倒手轉(zhuǎn)包，是指將建設(shè)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包給其他單位承包，只收取管理費(fèi)，不派項(xiàng)目管理班子對(duì)建設(shè)項(xiàng)目進(jìn)行管理，不承擔(dān)技術(shù)經(jīng)濟(jì)責(zé)任的行為?！边@里的倒手轉(zhuǎn)包就是建設(shè)工程實(shí)務(wù)中的轉(zhuǎn)包行為。

1998年頒布施行的《建筑法》第二十八條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人?！?/p>

1999年頒布施行的《合同法》第二百七十二條第二款進(jìn)一步規(guī)定：“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！督ㄖā贰逗贤ā冯m然沒(méi)有明確規(guī)定轉(zhuǎn)包的定義，但卻明確規(guī)定了法律禁止的兩種轉(zhuǎn)包行為。

2000年1月30日，國(guó)務(wù)院頒布施行的《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第三款規(guī)定：“本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工 程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給他人承包的行為?！?/p>

2004年頒布的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》第十三條規(guī)定：“禁止將承包的工程進(jìn)行轉(zhuǎn)包。不履行合同約定，將其承包的全部工程發(fā)包給他人，或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別發(fā)包給他人的，屬于轉(zhuǎn)包行為。違反本辦法第十一條規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，并未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的，視同轉(zhuǎn)包行為?！?/p>

內(nèi)部承包：

內(nèi)部承包據(jù)筆者掌握的資料最早是從浙江發(fā)展起來(lái)的，所以?xún)?nèi)部承包也稱(chēng)“浙江模式”，一般表現(xiàn)為以總公司或母公司的名義對(duì)外承攬工程，但總公司或母公司只收取管理費(fèi)，并不直接參與工程項(xiàng)目的實(shí)際施工和對(duì)質(zhì)量、安全生產(chǎn)進(jìn)行統(tǒng)一管理，具體施工和管理由下屬的分公司或子公司來(lái)負(fù)責(zé)。筆者將其歸納為兩種具體的模式：

第一，總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂總公司和分公司之間的內(nèi)部承包模式就是指總公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的分公司承包的行為。

總公司和分公司之間這種內(nèi)部承包方式，因不具備轉(zhuǎn)包的構(gòu)成 要件，并不是《合同法》和《建筑法》意義上的轉(zhuǎn)包，只是公司內(nèi)部的分工屬于公司經(jīng)營(yíng)策略的范疇。

第二，母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式

所謂母公司與子公司之間的內(nèi)部承包模式就是指母公司承包建設(shè)工程后，并不實(shí)際履行建設(shè)工程合同的權(quán)利與義務(wù)，而是將承包的全部建設(shè)工程任務(wù)轉(zhuǎn)給下屬的子公司承包的行為。

母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包實(shí)際上屬于轉(zhuǎn)包。如果，子公司本身也有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，這種所謂的內(nèi)部承包就完全屬于轉(zhuǎn)包；如果子本身沒(méi)有承攬?jiān)摴こ痰馁Y質(zhì)，那么子公司的行為同時(shí)也屬于《司法解釋》第一條第二款規(guī)定的借用資質(zhì)的情況。

總公司與分公司的這種內(nèi)部承包的方式不屬于轉(zhuǎn)包，從法律上來(lái)講不存在違法問(wèn)題。就總公司而言，分公司的民事責(zé)任由總公司承擔(dān)，這在管理上存在風(fēng)險(xiǎn)。由于總公司完全將工程的施工和管理交給分公司做，而分公司不一定完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力，因此很可能導(dǎo)致出現(xiàn)工程質(zhì)量問(wèn)題或者其他問(wèn)題。而這種責(zé)任最后還是要由總公司來(lái)承擔(dān)，因此，在分包司不完全具備相應(yīng)的施工技術(shù)和管理能力的情況下，這種做法并不十分可取。而母公司與子公司之間的所謂內(nèi)部承包即使子公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，也屬于轉(zhuǎn)包，為法律所禁止；同時(shí)在子公司沒(méi)有承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的時(shí)候則屬于《司法解釋》第一條第二款借用資質(zhì)的情況，這種母公司和子公司之間以?xún)?nèi)部承包轉(zhuǎn)讓工程承包權(quán)方式完全為法律所禁止，應(yīng)該完全擯棄。

第三種，施工企業(yè)與內(nèi)部職工之間簽訂的“內(nèi)部承包合同”模 式，是指在施工企業(yè)內(nèi)部，與企業(yè)內(nèi)部職工之間簽訂協(xié)議，許可內(nèi)部職工完成一定的工程項(xiàng)目施工，實(shí)行獨(dú)立核算，自負(fù)盈虧，向企業(yè)繳納管理費(fèi)等方面進(jìn)行約定的合同。

勞務(wù)分包：

所謂勞務(wù)分包，按照建設(shè)部頒布施行的《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》的規(guī)定，是指施工總承包企業(yè)或者專(zhuān)業(yè)承包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人）將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)勞務(wù)作業(yè)承包人）完成的活動(dòng)?！端痉ń忉尅返谒臈l明確規(guī)定轉(zhuǎn)包無(wú)效而《司法解釋》第七條明確規(guī)定：“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持。”

因此，按照《司法解釋》的規(guī)定，只要?jiǎng)趧?wù)作業(yè)承包人具備《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定的相應(yīng)的勞務(wù)作業(yè)承包資質(zhì)，勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人將建設(shè)工程中的勞務(wù)作業(yè)任務(wù)發(fā)包給勞務(wù)作業(yè)承包人是合法有效的，勞務(wù)分包不屬于工程轉(zhuǎn)包，掛靠：

掛靠施工就是指沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人或資質(zhì)低的實(shí)際施工人（即掛靠人）借用有資質(zhì)或資質(zhì)高的施工企業(yè)（被掛靠人）的名義承攬工程并向其交納管理費(fèi)的行為。即指最高人民法院關(guān)于《審理建設(shè) 工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第1條第2款規(guī)定，沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義承攬工程施工。

掛靠施工的一個(gè)重要特征是掛靠人自負(fù)盈虧，掛靠一般具有如下特點(diǎn)：掛靠人沒(méi)有從事建筑活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建筑活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)證書(shū)，但缺乏承攬?jiān)摴こ添?xiàng)目的手段和能力；掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，收取“管理費(fèi)”而不實(shí)施管理，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任。

違法分包：

《建筑工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》（２０００年１月１０日國(guó)務(wù)院第２５次常務(wù)會(huì)議通過(guò)）第七十八條：本條例所稱(chēng)肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為。本條例所稱(chēng)違法分包，是指下列行為：

（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；

（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的；

（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單 位的；

（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。

《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》(建設(shè)部令第124號(hào)，2003年11月8日建設(shè)部第21次常務(wù)會(huì)議討論通過(guò))第十四條：禁止將承包的工程進(jìn)行違法分包。下列行為，屬于違法分包：

（一）分包工程發(fā)包人將專(zhuān)業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；

（二）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專(zhuān)業(yè)工程分包給他人的。

發(fā)包：

《建筑法》第三章第二節(jié)：發(fā)包

第十九條 建筑工程依法實(shí)行招標(biāo)發(fā)包，對(duì)不適于招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

第二十條 建筑工程實(shí)行公開(kāi)招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。

開(kāi)標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件規(guī)定的時(shí)間、地點(diǎn)公開(kāi)進(jìn)行。開(kāi)標(biāo)后應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)文件規(guī)定的評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)和程序?qū)?biāo)書(shū)進(jìn)行評(píng)價(jià)、比較，在具備相 應(yīng)資質(zhì)條件的投標(biāo)者中，擇優(yōu)選定中標(biāo)者。

第二十一條 建筑工程招標(biāo)的開(kāi)標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)由建設(shè)單位依法組織實(shí)施，并接受有關(guān)行政主管部門(mén)的監(jiān)督。

第二十二條 建筑工程實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給依法中標(biāo)的承包單位。建筑工程實(shí)行直接發(fā)包的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位。

第二十三條 政府及其所屬部門(mén)不得濫用行政權(quán)力，限定發(fā)包單位將招標(biāo)發(fā)包的建筑工程發(fā)包給指定的承包單位。

第二十四條 提倡對(duì)建筑工程實(shí)行總承包，禁止將建筑工程肢解發(fā)包。

建筑工程的發(fā)包單位可以將建筑工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)一并發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位，也可以將建筑工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、設(shè)備采購(gòu)的一項(xiàng)或者多項(xiàng)發(fā)包給一個(gè)工程總承包單位；但是，不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包單位完成的建筑工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包單位。

第二十五條 按照合同約定，建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購(gòu)的，發(fā)包單位不得指定承包單位購(gòu)入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者指定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商。聯(lián)營(yíng)：

《民法通則》: 第五十一條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，組成新的經(jīng)濟(jì)實(shí)體，獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，具備法人條件的，經(jīng)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)登記，取得法人資格。

第五十二條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，共同經(jīng)營(yíng)、不具備法人條件的，由聯(lián)營(yíng)各方按照出資比例或者協(xié)議的約定，以各自所有的或者經(jīng)營(yíng)管理的財(cái)產(chǎn)承擔(dān)民事責(zé)任。依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負(fù)連帶責(zé)任的，承擔(dān)連帶責(zé)任。

第五十三條 企業(yè)之間或者企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營(yíng)，按照合同的約定各自獨(dú)立經(jīng)營(yíng)的，它的權(quán)利和義務(wù)由合同約定，各自承擔(dān)民事責(zé)任。

最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理聯(lián)營(yíng)合同糾紛案件若干問(wèn)題的解答》的通知（１９９０年１１月１２日法（經(jīng)）發(fā)＜１９９０＞２７號(hào)）

關(guān)于聯(lián)合共同承包的問(wèn)題

《建筑法》第二十七條規(guī)定：大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑 工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的保方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》也存在相似的規(guī)定。但是，“聯(lián)合共同承包”在國(guó)內(nèi)的建設(shè)工程實(shí)踐中比較少見(jiàn)。因?yàn)檫@里的“聯(lián)合共同承包”并不具備《民法通則》所規(guī)定的民事主體資格，《民法通則》規(guī)定的“法人型聯(lián)營(yíng)”；因?yàn)椤胺ㄈ诵吐?lián)營(yíng)”是以“聯(lián)營(yíng)”后的新的法人出現(xiàn)的，它是以新的法人自身的資質(zhì)條件承擔(dān)工程的。根據(jù)現(xiàn)行《建筑法》和《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于聯(lián)合共同承包人，并不符合《民法通則》所規(guī)定“法人型聯(lián)營(yíng)”，同樣也不是“合伙型聯(lián)營(yíng)”。無(wú)論是《建筑法》或者是《招標(biāo)投標(biāo)法》關(guān)于“聯(lián)合”的規(guī)定模糊不清，界定不明，造成了在建設(shè)工程施工合同實(shí)踐中缺乏可操作性。

第三篇：如何界定和查處工程轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

近年我市通過(guò)加大對(duì)建筑市場(chǎng)的執(zhí)法監(jiān)察和治理整頓力度，建筑市場(chǎng)秩序得到根本好轉(zhuǎn)。但是繼續(xù)整頓規(guī)范建筑市場(chǎng)的任務(wù)還任重道遠(yuǎn)，各方主體行為還存在許多不規(guī)范的地方。以施工企業(yè)為例，利用不正當(dāng)手段承攬工程，帶資、墊資承包、出賣(mài)證照、層層轉(zhuǎn)包，違法分包和掛靠等行為還不同程度的存在。本人通過(guò)幾年執(zhí)法監(jiān)察工作的實(shí)踐，對(duì)如何界定轉(zhuǎn)包、違法分我和掛靠談一些個(gè)人的觀點(diǎn)：

一、轉(zhuǎn)包的界定

所謂轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。

轉(zhuǎn)包的最主要特點(diǎn)是轉(zhuǎn)包人為經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)動(dòng)通過(guò)轉(zhuǎn)包賺取一定的管理費(fèi)，不對(duì)工程時(shí)行施工生產(chǎn)和管理。而受轉(zhuǎn)包人的行為則不受承包合同的約束，為了非法贏利，不擇手段。甚至有的項(xiàng)目不僅僅轉(zhuǎn)包一次，而是層層轉(zhuǎn)包、層層扒皮，試想這樣的項(xiàng)目工程質(zhì)量如何保證，工程款在轉(zhuǎn)包一次，扒一層皮的情況下，到最后實(shí)施建設(shè)的施工企業(yè)手里所剩無(wú)幾。施工企業(yè)在為完成施工任務(wù)，并且還要有一定的利潤(rùn)的情況下，得在材料上以次充好，在施工人員上選擇工資低，相應(yīng)水平也低，且無(wú)經(jīng)驗(yàn)的人員上崗。這些都造成了工程質(zhì)量低劣的隱患，也擾亂了建設(shè)市場(chǎng)正常的競(jìng)爭(zhēng)秩序。

轉(zhuǎn)包行為，為各國(guó)法律所禁止。日本《建設(shè)業(yè)法》規(guī)定：“建設(shè)業(yè)者不得以任何方式將其承包的工程一攬子承包來(lái)自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)業(yè)經(jīng)營(yíng)者，不得一攬子為自建設(shè)業(yè)者，并由該建設(shè)者承包的建設(shè)工程?！表n國(guó)《建設(shè)業(yè)法》也有類(lèi)似的規(guī)定。同樣，轉(zhuǎn)包行為在我國(guó)所不允許，《中華人民共和國(guó)建筑法》，《中華人民共和國(guó)合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》都明令禁止轉(zhuǎn)包行為。

二、分包和違法分包的界定

正常的總分包施工經(jīng)營(yíng)方式是建設(shè)活動(dòng)自身的客觀要求，由于建設(shè)工程活動(dòng)涉及的專(zhuān)業(yè)較多，少則幾十個(gè)，多則幾百個(gè)，任何一個(gè)施工單位都不可能具備如此多的專(zhuān)業(yè)他倆和施工經(jīng)驗(yàn)，總承包單位一般要將專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)、自己不具備這方面優(yōu)勢(shì)的項(xiàng)目分包出去。這一做法既有利于降低成本，規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，也有利于保證工程質(zhì)量，是國(guó)際行工程項(xiàng)目管理的一般做法。

分包是指從事工程總承包的單位將所承包的建設(shè)工程的一部分依法分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包單位的行為。該總承包人并不退出承包關(guān)系，其與分單位完成的工作成果向發(fā)包人承擔(dān)連帶責(zé)任。

違法分包是指總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；違反合同約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，擅自分包工程；將主體工程的施工分包給他人；分包單位再分包。

因此，建設(shè)工程實(shí)行總包與分包的，要滿(mǎn)足以下四個(gè)方面的要求：

1、實(shí)行總包與分包的工程，總包單位應(yīng)將工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位。根據(jù)有關(guān)部門(mén)資質(zhì)管理規(guī)定，承包工程的施工單位必須具有相應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。該規(guī)定同樣適用于工程分包單位，同樣也不得進(jìn)行分包?？偝邪讲坏脤⒊邪陌l(fā)包給不具備有相應(yīng)資質(zhì)的分包單位。

2、承包單位進(jìn)行分包，應(yīng)經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。因此建設(shè)單位將工程發(fā)包給某一總承包單位，是建設(shè)單位通過(guò)對(duì)總承包單位的資質(zhì)條件也就是施工單位的綜合能力進(jìn)行考察后作出的選擇。經(jīng)過(guò)雙方簽訂工程承包合同，建設(shè)單位的這一選擇就受到了法律保護(hù)。此后，總承包單位要將所承包的工程再進(jìn)行分包給他人，應(yīng)當(dāng)告知建設(shè)單位，并取得建設(shè)單位的認(rèn)可。

3、實(shí)行施工總承包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不得進(jìn)行分包。為防止承包單位借分包的名義轉(zhuǎn)包工程，《建設(shè)法》規(guī)定建筑工程的主體結(jié)構(gòu)施工必須由施工總承包單位自行完成。

4、實(shí)行總分包的工程，分包單位不得再分包，即二次分包。分包層次過(guò)多，一管理層次增加，總包單位對(duì)工程的控制力減弱，另一方成管理成本增加，不等于保證工程質(zhì)量。

三、掛靠的界定

所謂掛靠是指從事建筑活動(dòng)的企業(yè)以任何形式用其他企業(yè)的名義承攬工程，或者從事建筑活動(dòng)的企業(yè)經(jīng)任何形式允許其他單位或者個(gè)人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書(shū)、營(yíng)業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。

實(shí)踐中，為在承發(fā)競(jìng)爭(zhēng)活動(dòng)中爭(zhēng)取到工程項(xiàng)目，一些單位因自身資質(zhì)條件不符合招標(biāo)項(xiàng)目所要求的資質(zhì)條件，會(huì)采取種種手段騙取發(fā)包方的信任，其中包括借用其他單位的資質(zhì)證書(shū)，以其他單位的名義承攬工程等手段進(jìn)行違法承包活動(dòng)。這種行為一方成建設(shè)市場(chǎng)秩序，另一方成，也給工程質(zhì)量留下了隱患。因?yàn)榻栌脛e人名義的單位往往是自身資質(zhì)等級(jí)不高、人員素質(zhì)差、管理落后的小企業(yè)或個(gè)體戶(hù)，一旦拿到工程，因?yàn)橐虺鼋璺浇患{一筆管理費(fèi)，就只有靠偷工減料，以次充好等非法手段賺取利潤(rùn)，這樣一來(lái)，必然會(huì)給工程帶事隱患。因此，必須明令禁止這咱行為，不論是對(duì)于“出借方”還是“借用方”，都將受到法律的處罰。

四、在日常建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中如何查處轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠

由于轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠容易使不具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)的承包者進(jìn)行工程建設(shè)，導(dǎo)致工程質(zhì)量低下、建設(shè)市場(chǎng)混亂。因此，我們?cè)谌粘＝ㄖ袌?chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中應(yīng)加大對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠的查處力度。根據(jù)幾年來(lái)的實(shí)踐總結(jié)，本人認(rèn)為應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行查處。

1、查資質(zhì)

在檢查過(guò)程中，首先檢查總包企業(yè)和分包企業(yè)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書(shū)，如果是外地施工企業(yè)，還要檢查處地時(shí)津企業(yè)備案通知書(shū)。然后檢查總包和分包企業(yè)是否符合資質(zhì)等級(jí)條件承攬工程，是否超等級(jí)承攬工程?？偘髽I(yè)是否進(jìn)行分包應(yīng)在承包合同中進(jìn)行，使用的分包單位要征行建設(shè)單位的認(rèn)可。

2、查總分包合同

在建設(shè)單位通過(guò)招標(biāo)確定施工隊(duì)伍以后，雙方應(yīng)根據(jù)中標(biāo)通知書(shū)簽定施工合同，并經(jīng)合同管理部門(mén)備案?？偘鼏挝豢梢詫?zhuān)業(yè)工程和勞務(wù)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專(zhuān)業(yè)分包給具有相應(yīng)資質(zhì)等級(jí)條件的單位，并簽定專(zhuān)業(yè)分包合同和勞務(wù)分包合同，并經(jīng)分包交易中心合同管理部門(mén)備案。

在建設(shè)市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察中，我們應(yīng)加強(qiáng)對(duì)施工總、分包合同的檢查，對(duì)分包合同的檢查應(yīng)注意分包范圍是否涉及主體結(jié)構(gòu)；采用的勞務(wù)分包方式是否為包工包料；承包價(jià)款與分包價(jià)款比例是否合理；分包方式與分包價(jià)款是否相符；分包企業(yè)是否將分包的工程再整體分包出去等。

3、查人員

施工單位中標(biāo)以后，應(yīng)對(duì)所承攬的工程項(xiàng)目派駐項(xiàng)目管理班子，根據(jù)工程規(guī)模來(lái)確定派駐管理人員的數(shù)量，并檢查項(xiàng)目管理班子人員持證上崗情況及在崗情況。如果施工企業(yè)更換項(xiàng)目經(jīng)理，是否到建設(shè)行政管理部門(mén)辦理變更手續(xù)。施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理、工長(zhǎng)、質(zhì)量員、安全員、材料員、定額員等項(xiàng)目管理人員是否為承包企業(yè)的自有職工，如果中途更換管理人員，也要征得建設(shè)單位的認(rèn)可，并辦理相應(yīng)的變更手續(xù)。

4、查材料供應(yīng)

對(duì)涉及工程主體結(jié)構(gòu)的建筑材料是否由承包方自行采購(gòu)，是否有購(gòu)銷(xiāo)合同；承包方自行采購(gòu)的建筑材料的收發(fā)憑證是否完整；施工現(xiàn)場(chǎng)材料管理賬目是否與實(shí)際相符。

5、查設(shè)備

施工現(xiàn)場(chǎng)大型機(jī)具的所有權(quán)、使用權(quán)是否屬于承包企業(yè)；租賃的大型機(jī)具承租方是否為承包企業(yè)。

6、查工程現(xiàn)場(chǎng)管理資料

檢查施工現(xiàn)場(chǎng)是否有承包企業(yè)自行完成的完整的施工組織設(shè)計(jì)；是否有完整的施工日志、安全交底、技術(shù)交底；是否有質(zhì)量員對(duì)已完成部分完整的質(zhì)量評(píng)定資料；是否有安全員記錄的完整的安全檢查資料。

在今后的建筑市場(chǎng)執(zhí)法監(jiān)察工作中，我們一定要加強(qiáng)建筑活動(dòng)的監(jiān)督管理，維護(hù)建筑市場(chǎng)秩序，保證建設(shè)工程質(zhì)量和安全，對(duì)轉(zhuǎn)包、違法分包和掛靠等問(wèn)題加大進(jìn)行查處，進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)各方主體的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)，促進(jìn)統(tǒng)一開(kāi)放、競(jìng)爭(zhēng)有序的建筑市場(chǎng)形成，把建設(shè)工程質(zhì)量提高到一個(gè)新水平。

第四篇：從幾起案例談工程掛靠轉(zhuǎn)包和違法分包所涉及的若干法律問(wèn)題

從幾起案例談工程掛靠轉(zhuǎn)包和違法分包所涉及的若干法律問(wèn)題 作者：俞光洪 蔡竹聰

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案例一：甲公司通過(guò)招投標(biāo)程序中標(biāo)了某建設(shè)單位開(kāi)發(fā)建設(shè)的某大型工程項(xiàng)目的樁基工程施工任務(wù)，甲公司承建該樁基工程后，又將該樁基工程全部轉(zhuǎn)交給另一具有相應(yīng)資質(zhì)的樁基施工單位乙公司施工。甲、乙公司于2008年6月25日簽訂《樁基工程施工協(xié)議》一份，對(duì)樁基工程合同單價(jià)、暫定總價(jià)、付款方式、工期、質(zhì)量、結(jié)算方式以及違約責(zé)任等進(jìn)行了明確約定。合同簽訂后，乙公司按照協(xié)議約定進(jìn)行施工，并按期按質(zhì)完成全部樁基工程的施工任務(wù)，在雙方辦理決算過(guò)程中，因?qū)痘臋z測(cè)費(fèi)用、引孔費(fèi)用等費(fèi)用的分?jǐn)倹](méi)有達(dá)成一致意見(jiàn)，導(dǎo)致糾紛。乙公司根據(jù)《樁基工程施工協(xié)議》有關(guān)仲裁條款的約定，向雙方約定的某市仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁。仲裁過(guò)程中雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一就是該《樁基工程施工協(xié)議》的性質(zhì)以及效力如何？

某市仲裁機(jī)構(gòu)裁決認(rèn)為，甲公司經(jīng)招投標(biāo)程序中標(biāo)后，將樁基工程轉(zhuǎn)包給乙公司，違反了我國(guó)招投標(biāo)法第十八條的規(guī)定，雙方訂立的《樁基工程施工協(xié)議》應(yīng)為無(wú)效協(xié)議，但因乙公司具有樁基施工資質(zhì)，且所施工的項(xiàng)目業(yè)主已經(jīng)使用，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《施工合同解釋》）第二條之規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予以支持”，雙方參照合同進(jìn)行結(jié)算，應(yīng)當(dāng)批準(zhǔn)。

案例二：某隧道公司將其總承包的某工程項(xiàng)目的圍護(hù)工程分包給甲公司，甲公司取得該圍護(hù)工程后又將該圍護(hù)工程分包給乙公司，2006年4月10日雙方簽訂《分包工程合同》一份，約定甲公司將某項(xiàng)目的圍護(hù)工程分包給乙公司，工程范圍及內(nèi)容為基坑維護(hù)工程SMW工法施工，同時(shí)雙方還對(duì)合同暫定總價(jià)、合同包干單價(jià)以及相關(guān)費(fèi)用承擔(dān)方式、工期、質(zhì)量和結(jié)算條件及方式等進(jìn)行了約定，同時(shí)還約定有關(guān)工程價(jià)款的增加必須經(jīng)過(guò)業(yè)主的確認(rèn)。合同簽訂后，乙公司于2006年6月10日進(jìn)場(chǎng)施工，并按期按質(zhì)完成施工任務(wù)。工程完工后乙公司按照合同約定向甲公司提交工程結(jié)算書(shū)，但甲公司遲遲不予以辦理結(jié)算，雙方對(duì)工程造價(jià)未能達(dá)成一致意見(jiàn)，乙公司遂提起訴訟，要求甲公司支付欠付的工程款及利息。

訴訟過(guò)程中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一就是《分包工程合同》的性質(zhì)以及效力如何？乙公司主張?jiān)摶訃o(hù)工程系典型的再分包工程，故《分包工程合同》中關(guān)于簽證費(fèi)用必須經(jīng)過(guò)業(yè)主同意的程序之約定不具有法律約束力，甲公司認(rèn)為所有簽證費(fèi)用必須經(jīng)過(guò)業(yè)主確認(rèn)方為有效。關(guān)于該《分包工程合同》的性質(zhì)和效力，一審法院某市中級(jí)人民法院認(rèn)為，甲公司與乙公司簽訂的《分包工程合同》是雙方真實(shí)意思的表示，分包合同簽訂后，雙方履行了分包合同，乙公司完成了工程，甲公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的對(duì)價(jià)，雙方應(yīng)當(dāng)依合同的約定結(jié)算工程款。乙公司認(rèn)為該《分包工程合同》是一個(gè)典型的再分包合同，該合同有關(guān)簽證費(fèi)用的程序約定應(yīng)該無(wú)效，就此以及一審其他判決錯(cuò)誤的地方依法提起上訴。二審法院某高級(jí)人民法院認(rèn)為雙方簽訂的分包工程合同，系雙方真實(shí)意思表示，且不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效，雙方均應(yīng)按約履行。系爭(zhēng)合同所涉施工內(nèi)容為基坑維護(hù)工程SMW工法施工，涉及專(zhuān)業(yè)施工，需相關(guān)專(zhuān)業(yè)公司配合。甲公司將該施工內(nèi)容分包給乙公司系專(zhuān)業(yè)分包，不屬于法律、法規(guī)規(guī)定的違法分包范疇，故乙公司主張合同無(wú)效，無(wú)法律依據(jù)，不予以采納。

案例三：某施工單位甲公司承建了某開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，自然人丁因與甲公司比較熟悉，經(jīng)磋商，甲公司愿意將其承建的該開(kāi)發(fā)項(xiàng)目主體樁基工程交由丁負(fù)責(zé)施工。由于丁不具備施工資質(zhì)，丁經(jīng)與某樁基公司丙公司聯(lián)系，想以丙公司名義承包該樁基施工工程，但丙公司經(jīng)了解后發(fā)現(xiàn)丙公司不具備該樁基工程施工所需的資質(zhì)。后經(jīng)過(guò)研究，丙公司和丁決定以具備該樁基工程施工資質(zhì)的乙公司名義從甲公司處承攬?jiān)摌痘こ蹋缓笤儆梢夜緦⒃摌痘こ谭职o丙公司施工，之后再由丁以分包單位丙公司的名義組織人員進(jìn)行實(shí)際施工。

根據(jù)該方案，2007年9月，甲公司與乙公司簽訂了《工程施工合同》一份，約定由乙對(duì)該項(xiàng)目的樁基進(jìn)行施工，同時(shí)約定工程造價(jià)為閉口價(jià)人民幣555萬(wàn)元整，此外還對(duì)工程款支付方式進(jìn)行了明確約定。

2007年9月，乙公司在與甲公司簽訂《工程施工合同》后與丙公司又簽訂了《工程分包合同》一份，約定，乙公司將其從甲公司承建的樁基工程以固定總價(jià)的方式整體分包給丙公司施工。丙公司按一攬子承包原則，完成該主體樁基工程的材料供應(yīng)、機(jī)械、竣工驗(yàn)收、保修期等一切按招標(biāo)圖紙和工程規(guī)范所要求的全部?jī)?nèi)容。分包合同的價(jià)格按照甲公司與乙公司結(jié)算價(jià)的98%進(jìn)行結(jié)算。乙收到甲公司支付的每期工程款后，扣除2%后全部劃轉(zhuǎn)給丙方。乙公司除派一人作為項(xiàng)目經(jīng)理在現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)事務(wù)外，并未實(shí)際參與工程施工。此外，丁與丙公司之間口頭約定，丙公司在收到乙公司劃轉(zhuǎn)的工程款后扣除甲乙之間結(jié)算價(jià)的5%之后將剩余部分的全部轉(zhuǎn)付給丁。

上述合同簽訂后，由丁組織人員進(jìn)行實(shí)際施工，丙委派技術(shù)人員進(jìn)行相應(yīng)指導(dǎo)。工程施工一半后由于業(yè)主資金斷裂，該工程沒(méi)有最后完工，成為爛尾樓后停工，后政府又將該項(xiàng)目土地予以收回改為綠地。就該項(xiàng)目的樁基工程先后產(chǎn)生了相關(guān)訴訟案件，具體情況如下：

1.該樁基工程全部施工后經(jīng)驗(yàn)收合格，由于甲公司無(wú)法從業(yè)主處結(jié)算工程款，導(dǎo)致部分工程余款無(wú)法結(jié)算。同時(shí)，丙公司由于長(zhǎng)期不年檢已經(jīng)被吊銷(xiāo)營(yíng)業(yè)執(zhí)照，股東和法定代表人又下落不明。而丁以實(shí)際施工人名義在向乙公司主張結(jié)算該項(xiàng)目工程款。由于長(zhǎng)時(shí)間就樁基工程的工程款結(jié)算以及支付未能達(dá)成一致意見(jiàn)，同時(shí)為了明確自己的相關(guān)權(quán)利和義務(wù)，乙公司依法向法院起訴甲公司，要求按照雙方2007年9月簽訂的《工程施工合同》約定支付樁基工程的剩余工程款。在乙公司起訴甲公司訴訟過(guò)程中，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)之一就是甲公司與乙公司簽訂的《工程施工合同》的性質(zhì)以及效力。甲公司認(rèn)為該合同屬于違法轉(zhuǎn)包合同，應(yīng)為無(wú)效，同時(shí)實(shí)際履行合同的雙方應(yīng)該為丁與甲公司，而非乙公司與甲公司，故乙公司無(wú)權(quán)主張工程款，只有丁才有權(quán)主張工程款。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為，甲、乙之間簽訂的合同合法有效，應(yīng)受法律保護(hù)，雙方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守，乙公司有權(quán)主張工程款。

2.丁在實(shí)際施工工程中以自己的名義向某材料供應(yīng)商戊公司采購(gòu)材料價(jià)值90余萬(wàn)元，并欠付該材料供應(yīng)商材料款60余萬(wàn)元。材料供應(yīng)商后依法起訴乙、丙、丁，要求乙丙丁連帶支付欠付的材料款60余萬(wàn)元。該案審理過(guò)程中確認(rèn)戊在向丁實(shí)際施工的工程供應(yīng)材料時(shí)知道甲將樁基工程分包給乙，乙又轉(zhuǎn)包給丙，丙交由丁實(shí)際施工的事實(shí)，且戊公司也知道丙與丁之間有關(guān)費(fèi)用結(jié)算的約定。該案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于乙與戊之間是否存在買(mǎi)賣(mài)合同法律關(guān)系？如果乙與戊之間不存在買(mǎi)賣(mài)合同法律關(guān)系，乙對(duì)實(shí)際施工人丁欠付的材料款是否承擔(dān)法律責(zé)任？進(jìn)一步歸納，乙對(duì)實(shí)際施工人丁在實(shí)際施工過(guò)程中對(duì)外從事的與其所實(shí)際施工的工程有關(guān)的商事行為引發(fā)糾紛是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？

比較上述三個(gè)案例，歸納起來(lái)，本文所要討論的問(wèn)題主要有以下四個(gè)方面：

一、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包如何認(rèn)定？

二、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，對(duì)相關(guān)施工合同效力的影響？

三、在發(fā)生掛靠、違法轉(zhuǎn)包和違法分包后，實(shí)際施工人如何結(jié)算工程款？

四、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人對(duì)實(shí)際施工人在實(shí)際施工過(guò)程中對(duì)外從事的與其實(shí)際施工工程有關(guān)的商事行為引發(fā)的糾紛是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？

一、掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包如何認(rèn)定？

（一）掛靠的認(rèn)定

工程掛靠在法律上沒(méi)有進(jìn)行明確界定，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋司法解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《司法解釋》）并沒(méi)有使用“掛靠”表述，《司法解釋》第一條第（二）款使用了“借用資質(zhì)”的表述，即沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工，一般認(rèn)為這里的“借用資質(zhì)”與“掛靠”實(shí)際上系同一概念。

然而，《司法解釋》并沒(méi)有對(duì)借用資質(zhì)的具體方式進(jìn)行界定，地方行政法規(guī)以及部分高級(jí)人民法院和中級(jí)人民法院制定的指導(dǎo)意見(jiàn)對(duì)掛靠有規(guī)定，主要有：

1.2001年7月27日深圳市人民政府頒布的《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》第六條規(guī)定：“下列行為屬掛靠行為：

（一）通過(guò)出租、出借資質(zhì)證書(shū)或者收取管理費(fèi)等方式允許他人以本單位名義承接工程的；

（二）無(wú)資質(zhì)證書(shū)的單位、個(gè)人或低資質(zhì)等級(jí)的單位通過(guò)各種途徑或方式，利用有資質(zhì)證書(shū)或高資質(zhì)等級(jí)單位的名義承接工程的。第七條規(guī)定：具備下列情形之一的，以?huà)炜啃袨檎撎帲?/p>

（一）合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系；

（二）合同約定的施工單位與現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工方之間無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；

（三）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理及主要工程管理人員之間無(wú)合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系；

（四）合同約定的施工單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的工人之間無(wú)合法的建筑勞動(dòng)用工和社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系?！?/p>

2.2003年4月21日經(jīng)修訂的《江蘇省建筑市場(chǎng)管理?xiàng)l例》第十三條規(guī)定：“兩個(gè)以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名義或者資質(zhì)證書(shū)承包工程業(yè)務(wù)：

（一）相互間無(wú)資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系，即沒(méi)有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的；

（二）無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理，各自實(shí)行或者變相實(shí)行獨(dú)立核算的。

（三）無(wú)符合規(guī)定要求的人事任免、調(diào)動(dòng)和聘用手續(xù)的；

（四）法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形”。據(jù)此，不符合前述四種情形（目前來(lái)說(shuō)就是前三種情形）而使用他方名義或者資質(zhì)證書(shū)承包工程業(yè)務(wù)的就是掛靠。

3.安徽省高級(jí)人民法院2009年5月4日頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第4條規(guī)定：“同時(shí)符合下列情形的，應(yīng)認(rèn)定為掛靠經(jīng)營(yíng)，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效：（1）實(shí)際施工人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級(jí)；（2）實(shí)際施工人以建筑施工企業(yè)分支機(jī)構(gòu)、施工隊(duì)或者項(xiàng)目部等形式對(duì)外開(kāi)展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，但與建筑施工企業(yè)之間沒(méi)有產(chǎn)權(quán)關(guān)系、沒(méi)有統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理、沒(méi)有規(guī)范的人事任免、調(diào)動(dòng)或聘用程序；（3）實(shí)際施工人自籌資金，自行組織管理，建筑施工企業(yè)只收取管理費(fèi)，不參與工程施工、管理，不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)責(zé)任。” 4.最近江蘇省南通市中級(jí)人民法院公布《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第8條規(guī)定：“區(qū)分是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可根據(jù)以下情形綜合分析判斷：施工合同約定的建筑單位與現(xiàn)場(chǎng)施工方之間有無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理；施工合同約定的建筑單位與施工現(xiàn)場(chǎng)的項(xiàng)目經(jīng)理或其他現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際施工人員之間有無(wú)合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系?！?/p>

上述關(guān)于“掛靠”的認(rèn)定大同小異，基本上都是按照深圳市制定的《深圳市制止建設(shè)工程轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠規(guī)定》關(guān)于掛靠認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)制定的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于借用資質(zhì)直接認(rèn)定為掛靠關(guān)系沒(méi)有任何爭(zhēng)議，問(wèn)題的關(guān)鍵在于以?huà)炜啃袨檎撎幹嘘P(guān)于有無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理、有無(wú)合法的人事調(diào)動(dòng)、任免、聘用以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系如何認(rèn)定的問(wèn)題。

上述案例三中，丁借用丙的名義承接工程，但由于丙資質(zhì)不夠，又以乙的名義與甲簽訂施工合同，屬于借用資質(zhì)承接工程的典型掛靠形式，但是在發(fā)生爭(zhēng)議時(shí)由于乙公司沒(méi)有完全披露工程承接過(guò)程中的相關(guān)事實(shí)，甲公司也不掌握相關(guān)資料。因此，事后若想認(rèn)定掛靠比較困難，在法院不能依據(jù)庭審展示的證據(jù)和陳述的事實(shí)認(rèn)定掛靠的情況下，只能認(rèn)定甲公司與乙公司簽訂的《工程施工合同》有效，而將乙公司與丙公司簽訂的《工程分包合同》認(rèn)定為轉(zhuǎn)包而確認(rèn)無(wú)效。

（二）違法分包的認(rèn)定 1.《建筑法》第二十九條規(guī)定：“建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的分包單位；但是，除總承包合同中約定的分包外，必須經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可。施工總承包的，建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成??禁止總承包單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包”。2．《合同法》第二百七十二條第1款規(guī)定“發(fā)包人可以與總承包人訂立建設(shè)工程合同，也可以分別與勘察人、設(shè)計(jì)人、施工人訂立勘察、設(shè)計(jì)、施工承包合同。發(fā)包人不得將應(yīng)當(dāng)由一個(gè)承包人完成的建設(shè)工程肢解成若干部分發(fā)包給幾個(gè)承包人?！钡?款規(guī)定：“禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由承包人自行完成?！?/p>

3.《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條規(guī)定“施工單位不得轉(zhuǎn)包或者違法分包工程。” 根據(jù)上述法律規(guī)定，建設(shè)工程可以進(jìn)行分包，但不能違法分包，那么哪些情況屬于違法分包？根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條的規(guī)定，“違法分包”主要指以下行為：（1）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；

（2）建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，承包單位將其承包的部分工程交由其他單位完成；

（3）施工總承包單位將建設(shè)工程的主體結(jié)構(gòu)的工程分包給其他單位；（4）分包單位將其承包的工程再行分包。

以上是《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》對(duì)違法分包認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的明確規(guī)定，該條例是由國(guó)務(wù)院制定的行政法規(guī)，具有較強(qiáng)的法律效力，在全國(guó)人大及其常委會(huì)就違法分包沒(méi)有予以明確規(guī)定的情況下，人民法院在認(rèn)定違法分包時(shí)應(yīng)該嚴(yán)格依據(jù)國(guó)務(wù)院頒布的該條例進(jìn)行認(rèn)定。根據(jù)上述關(guān)于違法分包的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，上述案例二中某高級(jí)人民法院認(rèn)為“甲公司將該施工內(nèi)容分包給乙公司系專(zhuān)業(yè)分包，不屬于法律、法規(guī)規(guī)定的違法分包范疇，故乙公司主張合同無(wú)效，無(wú)法律依據(jù)，不予以采納?！?，顯然屬于錯(cuò)誤判決，根據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第2款第（4）項(xiàng)的規(guī)定，再分包工程不論是否為專(zhuān)業(yè)分包都屬于違法分包，依法應(yīng)無(wú)效。乙公司完全可以某高級(jí)人民法院適用法律錯(cuò)誤申請(qǐng)?jiān)賹彙?/p>

（三）轉(zhuǎn)包的認(rèn)定

1.《建筑法》第二十八條規(guī)定“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。”

2.《合同法》第二百七十二條第2款規(guī)定“??承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人?！?3.《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十八條第3款規(guī)定：“本條例所稱(chēng)轉(zhuǎn)包，是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。”

4.《司法解釋》第七條規(guī)定“具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人以轉(zhuǎn)包建設(shè)工程違反法律規(guī)定為由請(qǐng)求確認(rèn)無(wú)效的，不予支持?！?/p>

通過(guò)上述法律規(guī)定可以看出，（1）符合兩種情形之一就可以認(rèn)定為轉(zhuǎn)包：第一，承包單位將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人施工；第二，承包單位將其承包的全部工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包。（2）具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，不能以轉(zhuǎn)包為由認(rèn)定合同無(wú)效。

上述案例一中甲、乙公司于2008年6月25日簽訂《樁基工程施工協(xié)議》就屬于典型的轉(zhuǎn)包工程，甲公司承攬樁基工程款將該樁基工程全部轉(zhuǎn)讓給乙公司施工，甲公司通過(guò)兩個(gè)合同的價(jià)差收取利潤(rùn)，依法該協(xié)議屬于無(wú)效協(xié)議，某仲裁機(jī)構(gòu)的認(rèn)定是正確的，但是在法律適用上某仲裁機(jī)構(gòu)在認(rèn)定該轉(zhuǎn)包協(xié)議無(wú)效時(shí)，應(yīng)該將《建筑法》、《合同法》和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》一并加以引用會(huì)更完整、更具有說(shuō)服力。

二、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，對(duì)相關(guān)施工合同效力的影響？

根據(jù)《合同法》第五十二條以及《司法解釋》第四條的規(guī)定，在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的協(xié)議依法應(yīng)屬于無(wú)效。

《合同法》第五十條第第（五）項(xiàng)規(guī)定，合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定無(wú)效?！端痉ń忉尅返谒臈l規(guī)定，“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效?！?/p>

因此，在發(fā)生掛靠、違法轉(zhuǎn)包和違法分包的情況下，簽訂的相關(guān)建設(shè)工程施工合同依法應(yīng)無(wú)效。在此需要說(shuō)明以下幾點(diǎn)： 第一、《司法解釋》第四條所稱(chēng)的“沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同”實(shí)際上指的就是掛靠。第二、在發(fā)生掛靠的情況下，一般存在兩個(gè)合同：（1）發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同：（2）掛靠人與被掛靠人簽訂的掛靠協(xié)議。根據(jù)《司法解釋》第四條的規(guī)定，這兩個(gè)協(xié)議都屬于無(wú)效協(xié)議。也有學(xué)者和司法實(shí)務(wù)者認(rèn)為，應(yīng)該根據(jù)發(fā)包人是否知道掛靠的事實(shí)來(lái)確定發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力，并認(rèn)為如果發(fā)包人知道掛靠的事實(shí)而與被掛靠人簽訂建設(shè)工程施工合同，則發(fā)包人與被掛靠人簽訂的建設(shè)工程施工合同應(yīng)該無(wú)效；如果發(fā)包人不知道掛靠的事實(shí)而與被掛靠人簽訂了建設(shè)工程施工合同，則不應(yīng)該認(rèn)定該建設(shè)工程施工合同無(wú)效。筆者認(rèn)為這種區(qū)分從理論上來(lái)說(shuō)是比較合理的，可能實(shí)踐中發(fā)包人基本上都是知道掛靠事實(shí)的，最高人民法院也可能基于這樣的考慮就沒(méi)有進(jìn)行區(qū)分，直接認(rèn)定一律無(wú)效，在最高人民法院沒(méi)有該變?cè)撚^點(diǎn)之前，人民法院只要查明存有掛靠的事實(shí)，一律均應(yīng)認(rèn)定發(fā)包人與被掛靠人之間簽訂的建設(shè)工程施工合同無(wú)效。在前述案例三中甲公司和乙公司之間簽訂的《工程施工合同》實(shí)際上因存在掛靠的事實(shí)而無(wú)效，但乙公司在起訴時(shí)隱瞞了掛靠的事實(shí)，甲公司也無(wú)法舉證存在掛靠的事實(shí)，最后法院認(rèn)定該協(xié)議合法有效，這是因?yàn)榕e證不能致使掛靠事實(shí)不能認(rèn)定的問(wèn)題。而甲公司認(rèn)為甲、乙之間簽訂的《工程施工合同》為轉(zhuǎn)包協(xié)議屬于錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，作為業(yè)主的甲公司與作為名義承包人的乙公司之間簽訂的《工程施工合同》不可能是轉(zhuǎn)包協(xié)議，只有乙公司與丙公司之間簽訂的《工程分包合同》才有被認(rèn)定為轉(zhuǎn)包可能，但本案中根據(jù)事實(shí)真相乙公司與丙公司之間簽訂的《工程分包合同》實(shí)際上是一掛靠協(xié)議，同樣應(yīng)為無(wú)效。

第三、轉(zhuǎn)包本身就是違法的，只有具有勞務(wù)作業(yè)法定資質(zhì)的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務(wù)分包合同，當(dāng)事人不能以轉(zhuǎn)包為由認(rèn)定合同無(wú)效。

三、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人和實(shí)際施工人如何結(jié)算工程款？

如前所述，在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包的情況下，簽訂的相關(guān)建設(shè)工程施工合同依法應(yīng)無(wú)效，但這不等于承包人和實(shí)際施工人的利益不受任何保護(hù)。《司法解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持?！睋?jù)此規(guī)定，建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包人有權(quán)請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的前提條件必須是工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格。同時(shí)，需要說(shuō)明的是：

（1）參照合同約定支付工程價(jià)款指的是參照合同約定的工程款結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行結(jié)算，即合同約定的工程款計(jì)價(jià)方式進(jìn)行結(jié)算；

（2）根據(jù)《司法解釋》第二條規(guī)定能否得出“承包人只能參照建設(shè)工程施工合同關(guān)于工程款支付時(shí)間的約定主張工程款”的結(jié)論？發(fā)包人能否參照合同約定扣留一定比例的保修金？目前仍存在爭(zhēng)議，有兩種觀點(diǎn)：（1）合同無(wú)效承包人有權(quán)要求一次性支付全部工程款。其理由：合同既然無(wú)效，則有關(guān)工程款支付時(shí)間（含保修金返還時(shí)間）的約定也應(yīng)全部歸于無(wú)效，按照無(wú)效合同返還財(cái)產(chǎn)的處理原則，發(fā)包人應(yīng)一次性支付全部工程價(jià)款；（2）合同無(wú)效，承包人只能參照合同關(guān)于工程款付款時(shí)間的約定主張工程款，發(fā)包人仍有權(quán)參照合同約定扣留一定比例的保修金待保修期滿(mǎn)后才能予以返還保修金給承包人，如安徽省高級(jí)人民法院2009年5月4日頒布的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》第14條規(guī)定“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格并交付發(fā)包人使用的，承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的工程保修義務(wù)和責(zé)任，發(fā)包人可參照合同約定扣留一定比例的工程款作為工程質(zhì)量保修金?！睂?duì)此，有待最高人民法院進(jìn)一步予以解釋?zhuān)唬?）根據(jù)《司法解釋》第四條

“承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無(wú)效。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。”的規(guī)定，承包人通過(guò)掛靠、非法轉(zhuǎn)包或違法分包所獲取的非法所得（如管理費(fèi)，兩次合同價(jià)差扣除必要成本后的所得）有被人民法院按照非法所得予以收繳的風(fēng)險(xiǎn)。

（4）根據(jù)《司法解釋》第二十六“實(shí)際施工人以轉(zhuǎn)包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法受理。實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！钡囊?guī)定，實(shí)際施工人有權(quán)直接向轉(zhuǎn)包人和違法分包人主張工程款的權(quán)利，實(shí)際施工人也有權(quán)同時(shí)起訴發(fā)包人、轉(zhuǎn)包人或者違法分包人，但發(fā)包人只在欠付轉(zhuǎn)包人或違法分包人工程價(jià)款范圍內(nèi)對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任。同時(shí)，根據(jù)司法實(shí)踐和學(xué)者理解，《司法解釋》第二十六條所稱(chēng)的“發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任”是指發(fā)包人在欠付工程款范圍內(nèi)與轉(zhuǎn)包人或違法分包人對(duì)實(shí)際施工人承擔(dān)是連帶責(zé)任。

（5）對(duì)于掛靠或借用資質(zhì)的情況下，發(fā)包人對(duì)實(shí)際施工人是否在欠付被掛靠人工程款范圍內(nèi)對(duì)掛靠人（實(shí)際施工人）承擔(dān)責(zé)任，《司法解釋》第二十六條以及其他條款沒(méi)有進(jìn)行明確規(guī)定，其他法律、法規(guī)、條例或司法解釋也沒(méi)有進(jìn)行規(guī)定。參照《司法解釋》第二十六條的規(guī)定，筆者認(rèn)為在發(fā)生掛靠或借用資質(zhì)的情況下，導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同和掛靠協(xié)議（有時(shí)候也是以建設(shè)工程施工合同或類(lèi)似協(xié)議的形式出現(xiàn)）無(wú)效的，發(fā)包人也應(yīng)在欠付被掛靠人工程款范圍內(nèi)與被掛靠人向掛靠人承擔(dān)連帶責(zé)任。對(duì)此，有待最高人民法院進(jìn)一步予以解釋。

四、在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人對(duì)實(shí)際施工人在實(shí)際施工過(guò)程中對(duì)外從事的與其實(shí)際施工工程有關(guān)的商事行為引發(fā)的糾紛是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任? 在發(fā)生掛靠、轉(zhuǎn)包和違法分包情況下，實(shí)際施工人為了完成施工任務(wù)在實(shí)際施工過(guò)程中，對(duì)外會(huì)發(fā)生買(mǎi)賣(mài)、租賃或借貸等法律事實(shí)，產(chǎn)生名目繁多的法律關(guān)系，有些是實(shí)際施工人以自己名義對(duì)外發(fā)生，有些可能以承包人名義對(duì)外發(fā)生，有的可能還以承包人工作人員、項(xiàng)目經(jīng)理身份對(duì)外發(fā)生，其中所涉及的法律關(guān)系比較復(fù)雜?，F(xiàn)有法律、法規(guī)和司法解釋沒(méi)有針對(duì)此作出統(tǒng)一和富有邏輯性的規(guī)定，司法實(shí)踐中只能從職務(wù)代理制度、表見(jiàn)代理制度等相關(guān)零散制度中尋找法律依據(jù)和理論依據(jù)，而根據(jù)這些零散的法律規(guī)定確定承包人和實(shí)際施工人與交易第三人之間法律關(guān)系以及相關(guān)權(quán)利義務(wù)時(shí)，基于同一事實(shí)從不同角度理解往往會(huì)得出截然相反的結(jié)論。因此，在發(fā)生掛靠、違法轉(zhuǎn)包和違法分包后，承包人對(duì)實(shí)際施工人在實(shí)際施工過(guò)程中對(duì)外從事的與其實(shí)際施工工程有關(guān)的商事行為引發(fā)的糾紛是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？需要具體問(wèn)題具體分析。最近江蘇省南通市中級(jí)人民法院公布《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)際施工人對(duì)外從事商事行為引發(fā)糾紛責(zé)任認(rèn)定問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)指導(dǎo)意見(jiàn)），試圖規(guī)范建筑市場(chǎng)目前日益普遍的掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等現(xiàn)象，對(duì)我們分析承包人、實(shí)際施工人與交易第三人之間法律關(guān)系、明確相關(guān)當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)具有現(xiàn)實(shí)指導(dǎo)意義。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》規(guī)定，實(shí)際施工方和建筑單位(即名義施工方)之間具有行政隸屬關(guān)系的，原則上按照職務(wù)代理規(guī)定處理；具有施工掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系的，原則上按照表見(jiàn)代理規(guī)定處理。而區(qū)分實(shí)際施工方和建筑單位之間是行政隸屬關(guān)系還是掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包關(guān)系，可以根據(jù)兩者之間有無(wú)產(chǎn)權(quán)關(guān)系、有無(wú)統(tǒng)一的財(cái)務(wù)管理、有無(wú)合法的人事或勞動(dòng)關(guān)系以及社會(huì)保險(xiǎn)關(guān)系等因素綜合分析判斷。

在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等行為的法律后果上，《指導(dǎo)意見(jiàn)》指出，如果相對(duì)人不知道存在掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包的事實(shí)，實(shí)際施工方構(gòu)成表見(jiàn)代理的，其行為后果由建筑單位承擔(dān)。如果相對(duì)人知道或應(yīng)當(dāng)知道上述事實(shí)，仍同意實(shí)際施工方以建筑單位名義與之發(fā)生交易的，由實(shí)際施工方承擔(dān)責(zé)任。

《指導(dǎo)意見(jiàn)》還規(guī)定了不應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成表見(jiàn)代理的八種情形，如建筑單位授權(quán)明確，相對(duì)人明知實(shí)際施工方越權(quán)代理的；合同的訂立履行明顯損害建筑單位利益的；實(shí)際施工方以自己作為交易主體與相對(duì)人訂立、履行合同后，未經(jīng)建筑單位授權(quán)又以建筑單位名義出具債權(quán)憑證的；實(shí)際施工方加蓋私刻(或偽造)的印章或偷蓋相關(guān)印章對(duì)外訂立合同或出具債權(quán)憑證，且無(wú)證據(jù)證明所涉標(biāo)的物的交付、使用與本項(xiàng)目工程有關(guān)的，等等。

此外，根據(jù)合同相對(duì)性原理，《指導(dǎo)意見(jiàn)》還規(guī)定，工程掛靠、轉(zhuǎn)包、違法分包等關(guān)系雙方約定建筑單位對(duì)建設(shè)工程所涉?zhèn)鶛?quán)債務(wù)不承擔(dān)責(zé)任的，僅在其內(nèi)部具有約束力，不能對(duì)抗善意相對(duì)人。

在前述案例三中，丁在實(shí)際施工一期項(xiàng)目和二期項(xiàng)目樁基工程中以自己的名義向某材料供應(yīng)商戊公司采購(gòu)材料價(jià)值90余萬(wàn)元并欠付60萬(wàn)元，戊公司在簽訂買(mǎi)賣(mài)合同時(shí)知道乙、丙、丁之間存在掛靠的事實(shí)，根據(jù)《指導(dǎo)意見(jiàn)》的規(guī)定以及《合同法》等相關(guān)法律規(guī)定的原則精神，該筆交易中不構(gòu)成表見(jiàn)代理，丁的行為也不是職務(wù)代理行為，被掛靠人乙和丙對(duì)實(shí)際施工人丁欠付的該60萬(wàn)元材料款不承擔(dān)法律責(zé)任。

第五篇：規(guī)避違法分包轉(zhuǎn)包掛靠管理辦法

山西津輝建筑實(shí)業(yè)有限公司

建筑工程施工轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠的管理辦法（討論稿）根據(jù)《建筑法》、《招投標(biāo)法》、《合同法》以及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》等國(guó)家法律法規(guī)相關(guān)規(guī)定，為了規(guī)范建筑工程施工的市場(chǎng)行為，保證工程質(zhì)量和施工安全，結(jié)合我公司實(shí)際，特制定此管理辦法。

一、組織領(lǐng)導(dǎo)及職責(zé)分工

為了全面加強(qiáng)對(duì)此項(xiàng)工作的領(lǐng)導(dǎo)，成立專(zhuān)項(xiàng)工作領(lǐng)導(dǎo)領(lǐng)導(dǎo)組。由柴建德總經(jīng)理任組長(zhǎng)，李建福副總?cè)胃苯M長(zhǎng)，辦公室主任由岳慶義兼任，副主任由蔣振紅兼任。辦公室的職責(zé)為具體負(fù)責(zé)公司各在建工程違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的行為監(jiān)督檢查，規(guī)范財(cái)務(wù)管理流程，應(yīng)對(duì)上級(jí)建設(shè)行政主管部門(mén)的建筑市場(chǎng)行為方面的檢查。

二、建筑施工方面：

（一）、項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)及人員情況：

在施工現(xiàn)場(chǎng)必須設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)（包括安全生產(chǎn)機(jī)構(gòu)）；依據(jù)合同約定派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人等相應(yīng)的管理人員；項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人與公司簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同；項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人工資由公司直接統(tǒng)一發(fā)放，社會(huì)保險(xiǎn)由公司統(tǒng)一繳納；項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量負(fù)責(zé)人、安全負(fù)責(zé)人必須到崗履職。

分包單位現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人與分包單位訂立書(shū)面勞動(dòng)合同；分包單位的現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人的工資由分包單位統(tǒng)一發(fā)放，社會(huì)保險(xiǎn)由分包單位統(tǒng)一繳納。

（二）、認(rèn)真研究建設(shè)部《辦法》，理解違法發(fā)包、違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠的概念和定義

1、違法發(fā)包：

（1）建設(shè)單位將工程發(fā)包給個(gè)人的；

（2）建設(shè)單位將工程發(fā)包給不具有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的施工單位的；

（3）未履行法定發(fā)包程序，包括應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招標(biāo)未招標(biāo)，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)直接發(fā)包未申請(qǐng)或申請(qǐng)未核準(zhǔn)的；

（4）建設(shè)單位設(shè)置不合理的招投標(biāo)條件，限制、排斥潛在投標(biāo)人或者投標(biāo)人的；

（5）建設(shè)單位將一個(gè)單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的；

（6）建設(shè)單位將施工合同范圍內(nèi)的單位工程或分部分項(xiàng)工程又另行發(fā)包的；

（7）建設(shè)單位違反施工合同約定，通過(guò)各種形式要求承包單位選擇其指定分包單位的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法發(fā)包行為。

2、轉(zhuǎn)包，是指施工單位承包工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于轉(zhuǎn)包：

（1）施工單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未在施工現(xiàn)場(chǎng)設(shè)立項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)或未派駐項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人等主要管理人員，不履行管理義務(wù)，未對(duì)該工程的施工活動(dòng)進(jìn)行組織管理的；

（4）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位不履行管理義務(wù)，只向?qū)嶋H施工單位收取費(fèi)用，主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備的采購(gòu)由其他單位或個(gè)人實(shí)施的；

（5）勞務(wù)分包單位承包的范圍是施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位承包的全部工程，勞務(wù)分包單位計(jì)取的是除上繳給施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位“管理費(fèi)”之外的全部工程價(jià)款的；

（6）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位通過(guò)采取合作、聯(lián)營(yíng)、個(gè)人承包等形式或名義，直接或變相的將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個(gè)人施工的；

（7）法律法規(guī)規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包行為。

3、違法分包，是指施工單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定或者施工合同關(guān)于工程分包的約定，把單位工程或分部分項(xiàng)工程分包給其他單位或個(gè)人施工的行為。

存在下列情形之一的，屬于違法分包：（1）施工單位將工程分包給個(gè)人的；

（2）施工單位將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)許可的單位的；

（3）施工合同中沒(méi)有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工單位將其承包的部分工程交由其他單位施工的；

（4）施工總承包單位將房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的，鋼結(jié)構(gòu)工程除外；

（5）專(zhuān)業(yè)分包單位將其承包的專(zhuān)業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分再分包的；

（6）勞務(wù)分包單位將其承包的勞務(wù)再分包的；

（7）勞務(wù)分包單位除計(jì)取勞務(wù)作業(yè)費(fèi)用外，還計(jì)取主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款和大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他違法分包行為。

4、掛靠，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義，承攬工程的行為。

前款所稱(chēng)承攬工程，包括參與投標(biāo)、訂立合同、辦理有關(guān)施工手續(xù)、從事施工等活動(dòng)。

存在下列情形之一的，屬于掛靠：

（1）沒(méi)有資質(zhì)的單位或個(gè)人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；

（2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級(jí)低的借用資質(zhì)等級(jí)高的，資質(zhì)等級(jí)高的借用資質(zhì)等級(jí)低的，相同資質(zhì)等級(jí)相互借用的；

（3）專(zhuān)業(yè)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設(shè)單位依約作為發(fā)包單位的除外；

（4）勞務(wù)分包的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包、專(zhuān)業(yè)承包單位或?qū)I(yè)分包單位的；

（5）施工單位在施工現(xiàn)場(chǎng)派駐的項(xiàng)目負(fù)責(zé)人、技術(shù)負(fù)責(zé)人、質(zhì)量管理負(fù)責(zé)人、安全管理負(fù)責(zé)人中一人以上與施工單位沒(méi)有訂立勞動(dòng)合同，或沒(méi)有建立勞動(dòng)工資或社會(huì)養(yǎng)老保險(xiǎn)關(guān)系的；

（6）實(shí)際施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位與建設(shè)單位之間沒(méi)有工程款收付關(guān)系，或者工程款支付憑證上載明的單位與施工合同中載明的承包單位不一致，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（7）合同約定由施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位負(fù)責(zé)采購(gòu)或租賃的主要建筑材料、構(gòu)配件及工程設(shè)備或租賃的施工機(jī)械設(shè)備，由其他單位或個(gè)人采購(gòu)、租賃，或者施工單位不能提供有關(guān)采購(gòu)、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進(jìn)行合理解釋并提供材料證明的；

（8）法律法規(guī)規(guī)定的其他掛靠行為。

（三）、工程合同情況：

根據(jù)招標(biāo)公告、招標(biāo)文件的招標(biāo)范圍，確定專(zhuān)業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同、材料設(shè)備合同的簽訂。

1、專(zhuān)業(yè)分包合同： 土方、支護(hù)、樁基、地基處理等專(zhuān)業(yè)分包合同，公司具有相應(yīng)的資質(zhì)，必須由總承包單位簽訂。房屋建筑工程的主體結(jié)構(gòu)不能分包（勞務(wù)分包除外），專(zhuān)業(yè)分包單位不能再分包（勞務(wù)分包除外）

2、勞務(wù)分包合同：

選擇分包單位時(shí)，應(yīng)核查分包的單位資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)許可證等證件，嚴(yán)禁超資質(zhì)等級(jí)承攬工程。分包單位為外地企業(yè)時(shí)，必須辦理入晉備案手續(xù)，再辦理入運(yùn)備案手續(xù)，方可使用，否則，工程部有權(quán)暫停該分包單位的使用。各分公司、項(xiàng)目部的新建工程項(xiàng)目，各分包單位（特別是勞務(wù)分包單位）必須在工程部備案，工程部核驗(yàn)合格后方可使用。工程部統(tǒng)一制訂分包合同示范文本，各分公司、項(xiàng)目部參照?qǐng)?zhí)行。

3、材料設(shè)備合同：

材料、設(shè)備采購(gòu)合同與租賃合同由總承包單位簽訂，電梯、消防工程若含在總承包單位承包范圍內(nèi)，由總承包單位簽訂合同，若招標(biāo)文件約定甩項(xiàng)工程，由建設(shè)單位簽訂合同。

（四）、工程款項(xiàng)支付情況：

1、專(zhuān)業(yè)分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，專(zhuān)業(yè)分包項(xiàng)目在總承包單位單位承包范圍之內(nèi)，發(fā)包單位即為總承包單位；專(zhuān)業(yè)分包工程款支付憑證載明累計(jì)支付金額與分包合同約定的內(nèi)容相匹配。

2、勞務(wù)分包工程款支付憑證上載明的付款單位與發(fā)包單位一致，發(fā)包單位即為總承包單位；勞務(wù)分包合同中不能體現(xiàn)主要建筑材料款、周轉(zhuǎn)材料款或大中型施工機(jī)械設(shè)備費(fèi)用。

3、材料設(shè)備采購(gòu)：材料、設(shè)備采購(gòu)或租賃款項(xiàng)支付憑證上載明的付款單位與施工單位相一致；材料、設(shè)備采購(gòu)或租賃款項(xiàng)支付憑證載明的累計(jì)支付金額與項(xiàng)目實(shí)際及合同約定內(nèi)容相匹配。

4、施工單位自有機(jī)械設(shè)備、周轉(zhuǎn)材料的應(yīng)具有相應(yīng)的證明材料（固定資產(chǎn)臺(tái)賬、設(shè)備發(fā)票等）。

(五)、處罰標(biāo)準(zhǔn)：上級(jí)建設(shè)行政主管部門(mén)的罰款由公司各施工項(xiàng)目自行承擔(dān)，給公司造成惡劣影響的，公司對(duì)項(xiàng)目也要進(jìn)行相應(yīng)的處罰。

（1）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包違法行為的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十七條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十二條規(guī)定，責(zé)令其改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款0.5％以上1％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。

（2）對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的施工單位或個(gè)人，依據(jù)《建筑法》第六十五條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十條規(guī)定，對(duì)超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程的施工單位，責(zé)令停止違法行為，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)；有違法所得的，予以沒(méi)收。對(duì)未取得資質(zhì)證書(shū)承攬工程的單位和個(gè)人，予以取締，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；有違法所得的，予以沒(méi)收。對(duì)其他借用資質(zhì)承攬工程的施工單位，按照超越本單位資質(zhì)等級(jí)承攬工程予以處罰。

（3）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)讓、出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，依據(jù)《建筑法》第六十六條和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第六十一條規(guī)定，責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，并處工程合同價(jià)款2％以上4％以下的罰款；可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí)；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)資質(zhì)證書(shū)。

（4）對(duì)施工單位給予單位罰款處罰的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十三條規(guī)定，對(duì)單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額5%以上10%以下的罰款。

（5）對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)的，依據(jù)《建設(shè)工程安全生產(chǎn)管理?xiàng)l例》第五十八條規(guī)定，責(zé)令其停止執(zhí)業(yè)3個(gè)月以上1年以下；情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予注冊(cè)；造成重大安全事故的，終身不予注冊(cè)；構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)規(guī)定追究刑事責(zé)任。對(duì)注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員違反法律法規(guī)規(guī)定，因過(guò)錯(cuò)造成質(zhì)量事故的，依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第七十二條規(guī)定，責(zé)令停止執(zhí)業(yè)1年；造成重大質(zhì)量事故的，吊銷(xiāo)執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予注冊(cè)；情節(jié)特別惡劣的，終身不予注冊(cè)。

（6）對(duì)認(rèn)定有轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程等違法行為的施工單位，可依法限制其在3個(gè)月內(nèi)不得參加違法行為發(fā)生地的招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)、承攬新的工程項(xiàng)目，并對(duì)其企業(yè)資質(zhì)是否滿(mǎn)足資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)條件進(jìn)行核查，對(duì)達(dá)不到資質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)要求的限期整改，整改仍達(dá)不到要求的，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)撤回其資質(zhì)證書(shū)。

對(duì)2年內(nèi)發(fā)生2次轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，責(zé)令其停業(yè)整頓6個(gè)月以上，停業(yè)整頓期間，不得承攬新的工程項(xiàng)目。

對(duì)2年內(nèi)發(fā)生3次以上轉(zhuǎn)包、違法分包、掛靠、轉(zhuǎn)讓出借資質(zhì)證書(shū)或者以其他方式允許他人以本單位的名義承攬工程的施工單位，資質(zhì)審批機(jī)關(guān)降低其資質(zhì)等級(jí)。

（7）注冊(cè)執(zhí)業(yè)人員未執(zhí)行法律法規(guī)，在認(rèn)定有轉(zhuǎn)包行為的項(xiàng)目中擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人的，吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予注冊(cè)，且不得再擔(dān)任施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人。

對(duì)認(rèn)定有掛靠行為的個(gè)人，不得再擔(dān)任該項(xiàng)目施工單位項(xiàng)目負(fù)責(zé)人；有執(zhí)業(yè)資格證書(shū)的吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，5年內(nèi)不予執(zhí)業(yè)資格注冊(cè)；造成重大質(zhì)量安全事故的，吊銷(xiāo)其執(zhí)業(yè)資格證書(shū)，終身不予注冊(cè)。

二、財(cái)務(wù)流程方面：

（一）、各在建工程項(xiàng)目工程收款必須進(jìn)入公司指定賬戶(hù)，以便財(cái)務(wù)部支付工程款。

（二）、合同管理：要求各項(xiàng)目必須將工程承包合同以及與具備相應(yīng)資質(zhì)的公司簽訂的主要材料供應(yīng)合同、專(zhuān)業(yè)分包合同、勞務(wù)分包合同、設(shè)備采購(gòu)或租賃合同、低耗和其他材料采購(gòu)合同等，報(bào)財(cái)務(wù)部備案。公司財(cái)務(wù)部付款全部支付給相關(guān)材料供應(yīng)商及分包單位。若無(wú)勞務(wù)分包單位，全部工人簽訂勞動(dòng)合同，造表給每個(gè)工人發(fā)放。

（三）、材料款支出：實(shí)行驗(yàn)收單管理，公司印制統(tǒng)一的“津輝公司材料驗(yàn)收單”，適用于鋼材、水泥、商砼、低耗、地方材料等，由各項(xiàng)目部材料員填制，注明供應(yīng)商名稱(chēng)，備注欄填寫(xiě)項(xiàng)目名稱(chēng)，經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報(bào)公司領(lǐng)導(dǎo)審批，財(cái)務(wù)部再行支付。

（四）、周轉(zhuǎn)材料與機(jī)械設(shè)備款支出：仍然實(shí)行驗(yàn)收單管理。對(duì)獨(dú)立經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目而言，公司只接受單價(jià)2000元以下的小型機(jī)具設(shè)備驗(yàn)收，機(jī)械設(shè)備租賃費(fèi)不設(shè)限。仍由項(xiàng)目部機(jī)械員制單，注明供應(yīng)商名稱(chēng)，經(jīng)項(xiàng)目經(jīng)理簽字后，與收據(jù)或發(fā)票一并報(bào)公司領(lǐng)導(dǎo)，公司財(cái)務(wù)部再行支付。對(duì)公司直屬項(xiàng)目部而言，照實(shí)驗(yàn)收。公司將單價(jià)2000元以上的周轉(zhuǎn)材料和機(jī)械設(shè)備以及具有循環(huán)利用價(jià)值的小型機(jī)具納入資產(chǎn)管理。

（五）、勞務(wù)分包支出：按有關(guān)規(guī)定，公司財(cái)務(wù)部應(yīng)將勞務(wù)費(fèi)直接付至分包單位賬戶(hù)，若無(wú)勞務(wù)分包單位，公司要求各項(xiàng)目部提供經(jīng)工人簽字認(rèn)可的工資發(fā)放表，公司直接發(fā)放，項(xiàng)目部留存工資發(fā)放表復(fù)印件以備核查。

（六）、項(xiàng)目部管理開(kāi)支：項(xiàng)目部管理人員工資由各項(xiàng)目部造表經(jīng)公司領(lǐng)導(dǎo)審核后財(cái)務(wù)部統(tǒng)一發(fā)放；辦公招待及差旅開(kāi)支填寫(xiě)“津輝公司費(fèi)用報(bào)銷(xiāo)整理單”據(jù)實(shí)報(bào)銷(xiāo)，其他零工、雜工造表由公司統(tǒng)一發(fā)放。山西津輝建筑實(shí)業(yè)有限公司