第一篇：關(guān)于建設(shè)工程中轉(zhuǎn)包、分包以及違法分包問(wèn)題學(xué)習(xí)總結(jié)

關(guān)于建設(shè)工程中轉(zhuǎn)包、分包以及違法分包問(wèn)題學(xué)習(xí)總結(jié)

王懷利貴州輔正律師事務(wù)所

一：建設(shè)工程法律定義

建設(shè)工程是指土木工程、建筑工程、線路管道、設(shè)備安裝工程及裝修工程。這里所指的土木工程包括礦山、鐵路、公路、隧道、橋梁、堤壩、電站、碼頭、飛機(jī)場(chǎng)、運(yùn)動(dòng)場(chǎng)、營(yíng)造林、海洋平臺(tái)等工程；建筑工程是指房屋建筑工程，即有頂蓋、梁柱、墻壁、基礎(chǔ)以及能夠形成內(nèi)部空間，滿足人們生產(chǎn)、生活、公共活動(dòng)的工程實(shí)體，包括廠房、劇院、旅館、商店、學(xué)校、醫(yī)院和住宅等工程；線路、管道和設(shè)備安裝工程包括電力、通信線路、石油、燃?xì)?、給水、排水、供熱等管道系統(tǒng)和各類機(jī)械設(shè)備、裝置的安裝活動(dòng)；裝修工程包括對(duì)建筑物內(nèi)、外進(jìn)行以美化、舒適化、增加使用功能為目的的工程建設(shè)活動(dòng)。

二：建設(shè)工程合法分包條件以及責(zé)任承擔(dān) ①

在建設(shè)工程活動(dòng)中，由于建設(shè)工程涉及專業(yè)較多，總承包單位一般要將專業(yè)性強(qiáng)、自身又不具備這方面條件的項(xiàng)目分包出去，這樣有利于降低成本、控制風(fēng)險(xiǎn)，合法分包被法律所提倡。合法分包應(yīng)該滿足一定的條件，即在總承包合同中約定，或者經(jīng)建設(shè)單位的認(rèn)可。在合法分包情況下，施工總承包的建筑工程主體結(jié)構(gòu)的施工必須由總承包單位自行完成，建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)，分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)，總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

三：建設(shè)工程違法分包法律后果以及處理依據(jù) ① 依據(jù)《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第2條之第2款。

② 依據(jù)《中華人民共和國(guó)建筑法》第29條。②

但在實(shí)際施工過(guò)程中，總承包單位分包行為往往利用分包名義，進(jìn)行違法分包。違法分包，是指下列行為：

(一)總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的;

(二)建設(shè)工程總承包合同中未有約定，由未經(jīng)建設(shè)單位許可，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成的;

(三)施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的;

(四)分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的。③

因非法分包的行為而訂立的建設(shè)工程合同因?yàn)檫`反了《建筑法》、《合同法》的強(qiáng)制性規(guī)定而無(wú)效。依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第四條之規(guī)定，人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條之規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。同時(shí)，在建設(shè)工程合同確認(rèn)無(wú)效后，依據(jù)《合同法》之第58條進(jìn)行處理。④

四：建設(shè)工程轉(zhuǎn)包法律后果以及處理依據(jù)

建設(shè)工程中的轉(zhuǎn)包，是指是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為。凡是承包單位在承接工程后，對(duì)該工程不派出項(xiàng)目管理班子，不進(jìn)行質(zhì)量、安全、進(jìn)度等管理，不依照合同約定履行承包義務(wù)，無(wú)論是將承包的工程全部轉(zhuǎn)包給他人，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬非法的轉(zhuǎn)包行為。⑤與違法分包一樣，因非法轉(zhuǎn)包導(dǎo)致建筑工程合同無(wú)效，產(chǎn)生與違法分包相同的法律后果，同樣適用違③《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第78條之第1款。

④《合同法》第58條：合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

⑤ 《建筑法》第28條：禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

法分包處理辦法。同時(shí)，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違法分包的，建設(shè)行政主管部門(mén)應(yīng)責(zé)令改正，沒(méi)收違法所得，對(duì)施工單位處工程合同價(jià)款0.5%以上1%以下的罰款;可以責(zé)令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級(jí);情節(jié)嚴(yán)重的，吊銷資質(zhì)證書(shū)。單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處單位罰款數(shù)額百分之五以上百分之十以下的罰款。

另一方面，在建設(shè)工程合同無(wú)效后，承包人是否有權(quán)請(qǐng)求發(fā)包人支付工程價(jià)款？根據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第2條明確規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持”。

在新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司（以下簡(jiǎn)稱成功房開(kāi)）訴青島建設(shè)集團(tuán)公司（以下簡(jiǎn)稱青建）、中國(guó)建設(shè)銀行青島分行（以下簡(jiǎn)稱中建銀行）、南通四建集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱南通四建）建設(shè)工程施工合同糾紛一案中⑥，成功房開(kāi)作為建設(shè)方，青建作為施工方，由中建為該《建設(shè)工程施工合同》向成功房開(kāi)提供擔(dān)保。成功房開(kāi)與青建簽訂合同后，將廣場(chǎng)綜合樓工程轉(zhuǎn)包給南通四建，南通四建于2000年9月20日開(kāi)工，至2002年7月25日停工。該項(xiàng)目整體工程經(jīng)驗(yàn)收，工程質(zhì)量達(dá)到優(yōu)良。該案例中，承包人青建與發(fā)包人成功房開(kāi)之間簽訂的《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充條款》系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律規(guī)定，合同雙方主體符合法定條件，故該合同為有效合同，雙方應(yīng)嚴(yán)格履行，但是在承包人擅自將工程轉(zhuǎn)包，發(fā)包人成功房開(kāi)有權(quán)解除合同；在青建集團(tuán)與南通四建簽訂的《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效。《中華人民共和國(guó)建筑法》第28條規(guī)定：“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人?！北景钢校嘟瘓F(tuán)與成功公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》后即于2000年9月18日與南通四建簽訂了《建設(shè)工程施工合同》、《補(bǔ)充條款》、《工程質(zhì)量保修書(shū)》，將承攬的全部工程以低價(jià)承包給南通四建，該行為未經(jīng)發(fā)包方成功公司同意，屬非法轉(zhuǎn)包。在轉(zhuǎn)包合同無(wú)效的情形下，南通四建為該建設(shè)工程的實(shí)際施工人，判決根據(jù)實(shí)際工程施工人的資質(zhì)，據(jù)實(shí)結(jié)算。

⑥ 新疆新世紀(jì)成功房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司訴青島建設(shè)集團(tuán)公司、中國(guó)建設(shè)銀行青島分行、南通四建集團(tuán)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛。{最高人民法院（2006）民一終42號(hào)}

第二篇：轉(zhuǎn)包、違法分包自查報(bào)告

石龍工業(yè)區(qū)譚園路1號(hào)研發(fā)生產(chǎn)基地項(xiàng)目

轉(zhuǎn)包、違法分包自查報(bào)告

我項(xiàng)目部于2014年10月15日收到的《關(guān)于開(kāi)展“門(mén)頭溝區(qū)工程質(zhì)量專項(xiàng)治理兩年行動(dòng)”轉(zhuǎn)包違法分包等違法行為專項(xiàng)治理工作的通知》后，公司及項(xiàng)目部領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此高度重視，組織相關(guān)人員召開(kāi)專題會(huì)議研究落實(shí)做好迎接檢查的準(zhǔn)備，按照通知要求，我項(xiàng)目部成立了領(lǐng)導(dǎo)小組，由項(xiàng)目經(jīng)理任組長(zhǎng)，明確任務(wù)，落實(shí)責(zé)任，并安排專人對(duì)項(xiàng)目部轉(zhuǎn)包、分包情況進(jìn)行自查?，F(xiàn)將我項(xiàng)目部自查情況匯報(bào)如下：

一、合同管理基礎(chǔ)工作

1、項(xiàng)目部成立了合同管理領(lǐng)導(dǎo)小組，將合同管理落實(shí)到各相關(guān)部門(mén)及負(fù)責(zé)人，并要求各相關(guān)部門(mén)簽訂合同及時(shí)，嚴(yán)格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規(guī)范化、合理化。同時(shí)，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發(fā)給相關(guān)各部門(mén)及負(fù)責(zé)人，要求各部門(mén)認(rèn)真學(xué)習(xí)文件內(nèi)容，逐級(jí)落實(shí)。

2、合同簽訂后，及時(shí)做好合同統(tǒng)計(jì)臺(tái)賬，目前還沒(méi)有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統(tǒng)計(jì)分析工作。

3、我項(xiàng)目部不存在其他形式的轉(zhuǎn)包和違法分包的情況；

4、我項(xiàng)目部不存在通過(guò)中介中標(biāo)工程、中標(biāo)后轉(zhuǎn)包或者違法分包給中介或中介再次轉(zhuǎn)包和違法分包工程的情況；

5、勞務(wù)單位全部簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議，有合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、組織代碼證。勞務(wù)人員都簽訂了勞動(dòng)合同、工資單、班組長(zhǎng)有人事調(diào)令。

二、合同簽訂方面

合同文本均統(tǒng)一制定，合同范本由公司的法律事務(wù)所統(tǒng)一對(duì)合同的規(guī)范性、合法性進(jìn)行審核，經(jīng)法律事務(wù)所確認(rèn)后，才正式使用。合同簽訂均在隊(duì)伍上場(chǎng)以前，合同簽訂具有及時(shí)性、完整性。

三、合同執(zhí)行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質(zhì)量要求及安全責(zé)任，在施工過(guò)程中，甲、乙雙方將嚴(yán)格按照合同約定履約職責(zé)。

2、合同簽訂后，及時(shí)交財(cái)務(wù)部一份，預(yù)算合同部留一份，同時(shí)對(duì)相關(guān)人員及業(yè)務(wù)部門(mén)進(jìn)行合同交底，保證合同執(zhí)行過(guò)程中的一致性。財(cái)務(wù)部門(mén)根據(jù)合同相關(guān)條款約定及預(yù)合部提供的結(jié)算單，及時(shí)進(jìn)行撥付款，不存在結(jié)算不及時(shí)情況。

3、截至目前我項(xiàng)目還未出現(xiàn)合同糾紛。

4、我項(xiàng)目部開(kāi)工作業(yè)以來(lái)，嚴(yán)格按照合同規(guī)定履約。

譚園路1號(hào)項(xiàng)目

2014年11月2日

第三篇：轉(zhuǎn)包、違法分包自查報(bào)告（模版）

五象總部大廈基坑支護(hù)工程項(xiàng)目 轉(zhuǎn)包、違法分包自查自糾報(bào)告

我項(xiàng)目部于2014年10月21日收到南寧五象新區(qū)規(guī)劃建設(shè)管理委員會(huì)規(guī)劃建設(shè)局下發(fā)的《關(guān)于立即開(kāi)展建筑工程轉(zhuǎn)包違法分包等行為自糾自查的通知》后，項(xiàng)目部領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此高度重視，組織相關(guān)人員召開(kāi)專題會(huì)議研究落實(shí)做好自查的準(zhǔn)備，按照通知要求，我項(xiàng)目部成立了領(lǐng)導(dǎo)小組，由項(xiàng)目經(jīng)理任組長(zhǎng)，明確任務(wù)，落實(shí)責(zé)任，并安排專人對(duì)項(xiàng)目部轉(zhuǎn)包、分包情況進(jìn)行自查?，F(xiàn)將我項(xiàng)目部自查自糾情況匯報(bào)如下：

一、合同管理基礎(chǔ)工作

1、項(xiàng)目部成立了合同管理領(lǐng)導(dǎo)小組，將合同管理落實(shí)到各相關(guān)部門(mén)及負(fù)責(zé)人，并要求各相關(guān)部門(mén)及時(shí)嚴(yán)格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規(guī)范化、合理化。同時(shí)，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發(fā)給相關(guān)各部門(mén)及負(fù)責(zé)人，要求各部門(mén)認(rèn)真學(xué)習(xí)文件內(nèi)容，逐級(jí)落實(shí)；

2、合同簽訂后，及時(shí)做好合同統(tǒng)計(jì)臺(tái)賬，目前還沒(méi)有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統(tǒng)計(jì)分析工作；

3、我項(xiàng)目部不存在其他形式的轉(zhuǎn)包和違法分包的情況；

4、我項(xiàng)目部不存在通過(guò)中介中標(biāo)工程、中標(biāo)后轉(zhuǎn)包或者違法分包給中介或中介再次轉(zhuǎn)包和違法分包工程的情況；

二、合同簽訂方面

1、合同文本均由公司統(tǒng)一制定、審核后統(tǒng)一下發(fā)，合同范本由公司統(tǒng)一對(duì)合同的規(guī)范性、合法性進(jìn)行審核，公司所確認(rèn)后，才正式使用。由項(xiàng)目經(jīng)理部相關(guān)部門(mén)與各班組、材料供應(yīng)商及設(shè)備租賃公司等負(fù)責(zé)人簽訂，合同簽訂均在隊(duì)伍上場(chǎng)以前，合同簽訂具有及時(shí)性、完整性。

2、在合同簽訂以前，項(xiàng)目部認(rèn)真審查各班組的三證一書(shū)情況，只錄用資質(zhì)齊全的班組。在班組進(jìn)場(chǎng)前，合同預(yù)算部就與各班組簽訂了《勞務(wù)協(xié)議》及《機(jī)械作業(yè)承包合同》，執(zhí)行先簽合同后進(jìn)場(chǎng)施工的原則；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周轉(zhuǎn)材料都按招標(biāo)程序進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)，并與供應(yīng)商統(tǒng)一簽訂了《物資采購(gòu)合同》；租賃設(shè)備進(jìn)場(chǎng)后，由項(xiàng)目物資部門(mén)統(tǒng)一簽訂《設(shè)備租賃合同》。

3、合同簽訂前，項(xiàng)目部將合同及合同評(píng)審表統(tǒng)一報(bào)送集團(tuán)公司，由公司逐級(jí)審查簽字審批授權(quán)后，項(xiàng)目經(jīng)理部再簽訂正式合同。

三、合同執(zhí)行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質(zhì)量要求及安全責(zé)任，在施工過(guò)程中，甲、乙雙方將嚴(yán)格按照合同約定履約職責(zé)。

2、合同簽訂后，及時(shí)交財(cái)務(wù)部一份，預(yù)算合同部留一份，同時(shí)對(duì)相關(guān)人員及業(yè)務(wù)部門(mén)進(jìn)行合同交底，保證合同執(zhí)行過(guò)程中的一致性。財(cái)務(wù)部門(mén)根據(jù)合同相關(guān)條款約定及預(yù)合部提供的結(jié)算單，及時(shí)進(jìn)行撥付款，不存在結(jié)算不及時(shí)情況。

3、截至目前我項(xiàng)目還未出現(xiàn)合同糾紛。

4、我項(xiàng)目部開(kāi)工作業(yè)以來(lái)，嚴(yán)格按照合同規(guī)定履約。

五象總部大廈基坑支護(hù)工程項(xiàng)目

2014年10月24日

第四篇：轉(zhuǎn)包、違法分包自查報(bào)告

***項(xiàng)目

轉(zhuǎn)包、違法分包自查報(bào)告

我項(xiàng)目部于2011年5月4日收到局下發(fā)的《局關(guān)于做好迎接鐵道部清理工程轉(zhuǎn)包和違法分包督導(dǎo)檢查的通知》后，項(xiàng)目部領(lǐng)導(dǎo)對(duì)此高度重視，組織相關(guān)人員召開(kāi)專題會(huì)議研究落實(shí)做好迎接檢查的準(zhǔn)備，按照通知要求，我項(xiàng)目部成立了領(lǐng)導(dǎo)小組，由項(xiàng)目經(jīng)理任組長(zhǎng)，明確任務(wù)，落實(shí)責(zé)任，并安排專人對(duì)項(xiàng)目部轉(zhuǎn)包、分包情況進(jìn)行自查?，F(xiàn)將我項(xiàng)目部自查情況匯報(bào)如下：

一、合同管理基礎(chǔ)工作

1、項(xiàng)目部成立了合同管理領(lǐng)導(dǎo)小組，將合同管理落實(shí)到各相關(guān)部門(mén)及負(fù)責(zé)人，并要求各相關(guān)部門(mén)簽訂合同及時(shí)，嚴(yán)格按照合同管理制度簽訂，使簽訂的合同規(guī)范化、合理化。同時(shí)，建立了完善的合同管理制度，并將制度辦法下發(fā)給相關(guān)各部門(mén)及負(fù)責(zé)人，要求各部門(mén)認(rèn)真學(xué)習(xí)文件內(nèi)容，逐級(jí)落實(shí)。

2、合同簽訂后，及時(shí)做好合同統(tǒng)計(jì)臺(tái)賬，目前還沒(méi)有重大合同和糾紛，并在合同簽訂后做好合同統(tǒng)計(jì)分析工作。

3、我項(xiàng)目部不存在其他形式的轉(zhuǎn)包和違法分包的情況；

4、我項(xiàng)目部不存在通過(guò)中介中標(biāo)工程、中標(biāo)后轉(zhuǎn)包或者違法分包給中介或中介再次轉(zhuǎn)包和違法分包工程的情況；

5、我項(xiàng)目部“架子隊(duì)”管理規(guī)范。項(xiàng)目部下設(shè)的架子隊(duì)均有相應(yīng)資質(zhì)的專業(yè)分包單位和勞務(wù)單位。勞務(wù)單位全部簽訂了勞務(wù)派遣協(xié)議，有合法的營(yíng)業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書(shū)、安全生產(chǎn)許可證、稅務(wù)登記證、組織代碼證。按鐵道部和七局架子隊(duì)管理的有關(guān)要求，制定了架子隊(duì)管理的各項(xiàng)制度，勞務(wù)人員都簽訂了勞動(dòng)合同、工資單、班組長(zhǎng)有人事調(diào)令。

二、合同簽訂方面

1、合同文本均由公司統(tǒng)一制定、審核后統(tǒng)一下發(fā)，合同范本由公司的法律事務(wù)所統(tǒng)一對(duì)合同的規(guī)范性、合法性進(jìn)行審核，經(jīng)法律事務(wù)所確認(rèn)后，才正式使用。由項(xiàng)目經(jīng)理部相關(guān)部門(mén)與各架子隊(duì)、材料供應(yīng)商及設(shè)備租賃公司等負(fù)責(zé)人簽訂，合同簽訂均在隊(duì)伍上場(chǎng)以前，合同簽訂具有及時(shí)性、完整性。

2、在合同簽訂以前，項(xiàng)目部認(rèn)真審查各架子隊(duì)的三證一書(shū)情況，只錄用資質(zhì)齊全的架子隊(duì)伍。在架子隊(duì)進(jìn)場(chǎng)前，合同預(yù)算部就與各架子隊(duì)伍簽訂了《勞務(wù)協(xié)議》及《機(jī)械作業(yè)承包合同》，執(zhí)行先簽合同后進(jìn)場(chǎng)施工的原則；甲供、甲控材料，其他地材、型材及周轉(zhuǎn)材料都按招標(biāo)程序進(jìn)行公開(kāi)招標(biāo)，并與供應(yīng)商統(tǒng)一簽訂了《物資采購(gòu)合同》；租賃設(shè)備進(jìn)場(chǎng)后，由項(xiàng)目物資部門(mén)統(tǒng)一簽訂《設(shè)備租賃合同》。

3、合同簽訂前，項(xiàng)目部將合同及合同評(píng)審表統(tǒng)一報(bào)送集團(tuán)公司，由公司及公司法律事務(wù)所逐級(jí)審查簽字審批授權(quán)后，項(xiàng)目經(jīng)理部再簽訂正式合同。

三、合同執(zhí)行方面的情況

1、在合同簽訂條款中，明確了甲、乙雙方的質(zhì)量要求及安全責(zé)任，在施工過(guò)程中，甲、乙雙方將嚴(yán)格按照合同約定履約職責(zé)。

2、合同簽訂后，及時(shí)交財(cái)務(wù)部一份，預(yù)算合同部留一份，同時(shí)對(duì)相關(guān)人員及業(yè)務(wù)部門(mén)進(jìn)行合同交底，保證合同執(zhí)行過(guò)程中的一致性。財(cái)務(wù)部門(mén)根據(jù)合同相關(guān)條款約定及預(yù)合部提供的結(jié)算單，及時(shí)進(jìn)行撥付款，不存在結(jié)算不及時(shí)情況。

3、截至目前我項(xiàng)目還未出現(xiàn)合同糾紛。

4、我項(xiàng)目部開(kāi)工作業(yè)以來(lái)，嚴(yán)格按照合同規(guī)定履約。

***項(xiàng)目

2011年5月6日

第五篇：工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

發(fā)布時(shí)間：2011-7-5 16:11:32 訪問(wèn)次數(shù)： 431 作者：鄖西縣審計(jì)局 來(lái)源：湖北省審計(jì)廳

鄖西縣審計(jì)局 彭安華 汪令軍 王桂

【內(nèi)容摘要】當(dāng)前，政府重點(diǎn)投資項(xiàng)目審計(jì)已經(jīng)成為各級(jí)審計(jì)機(jī)關(guān)的工作重心，政府投資審計(jì)工作的穩(wěn)步推進(jìn)，為有效治理工程領(lǐng)域中的腐敗現(xiàn)象起到了積極作用。但是工程中的轉(zhuǎn)包和非法分包行為還普遍存在，屢禁不止，如何加以規(guī)范，結(jié)合投資項(xiàng)目工程造價(jià)審計(jì)實(shí)踐，就工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包問(wèn)題，審計(jì)如何進(jìn)行處理處罰，以及相關(guān)職能部門(mén)應(yīng)采取的應(yīng)對(duì)和防范措施談一些粗淺的認(rèn)識(shí)?！娟P(guān)鍵詞】工程審計(jì) 轉(zhuǎn)包 違法分包 認(rèn)定 處理

近幾年來(lái)，隨著《招標(biāo)投標(biāo)法》的深入貫徹實(shí)施，招標(biāo)人和中標(biāo)人的招投標(biāo)行為得到了有效規(guī)范，為源頭預(yù)防腐敗、提高工程質(zhì)量起到了促進(jìn)作用，取得了明顯效果。但在有些地方中標(biāo)工程的轉(zhuǎn)包和違法分包行為難以徹底根治，屢禁不止，嚴(yán)重干擾了正常的建筑市場(chǎng)秩序，形成“半拉子”工程、“豆腐渣”工程，給國(guó)家和人民生命財(cái)產(chǎn)造成了嚴(yán)重的損失，社會(huì)影響極壞。因此，加強(qiáng)建設(shè)工程管理，抑制建設(shè)工程施工中的轉(zhuǎn)包、違法分包行為，維護(hù)建設(shè)市場(chǎng)秩序，已經(jīng)刻不容緩。

一、轉(zhuǎn)包和違法分包的涵義

招標(biāo)人通過(guò)招標(biāo)投標(biāo)活動(dòng)選擇了適合自己需要的中標(biāo)人并與之訂立合同，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。我國(guó)法律明文規(guī)定，中標(biāo)人不得將中標(biāo)工程轉(zhuǎn)包給他人。

所謂轉(zhuǎn)包是指中標(biāo)人將其承包的中標(biāo)項(xiàng)目提取所謂的“管理費(fèi)”之后又再次轉(zhuǎn)讓給他人，使他人實(shí)際上成為該中標(biāo)項(xiàng)目的新承包人的行為。從實(shí)踐上看，轉(zhuǎn)包行為有很大的危害性。中標(biāo)人擅自將其承包的中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)包，也違反了合同法律的有關(guān)規(guī)定。中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人，是擅自變更合同主體的行為，違背了招標(biāo)人的意愿，是法律所禁止的行為。

所謂中標(biāo)項(xiàng)目的分包是指某一中標(biāo)項(xiàng)目實(shí)行總承包的單位，將其總承包的中標(biāo)項(xiàng)目的某一部分或幾部分，再發(fā)包給其他的承包單位，與其簽訂總承包合同項(xiàng)目的分包合同，此時(shí)中標(biāo)人就成為分包合同的發(fā)包人。對(duì)有些招標(biāo)項(xiàng)目，如大中型建設(shè)或結(jié)構(gòu)較為復(fù)雜的工程，將自己總承包工程項(xiàng)目中的部分非主體、非關(guān)鍵性工作項(xiàng)目分包給其他承包人，以發(fā)揮各自的專業(yè)優(yōu)勢(shì)，這對(duì)提高工作效率，降低工程造價(jià)成本，保證工程質(zhì)量都有好處，是合法的行為。但是分包必須遵守法律規(guī)定的四個(gè)限制條件：第一，中標(biāo)人只能將其中標(biāo)項(xiàng)目的非主體、非關(guān)鍵性工作分包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；第二，分包的工程必須是招標(biāo)采購(gòu)合同約定的可以分包的工程，合同中沒(méi)有約定的，必須經(jīng)招標(biāo)人認(rèn)可；第三，中標(biāo)項(xiàng)目的主體性、關(guān)鍵性工作必須由中標(biāo)人自行完成，不得進(jìn)行分包；第四，分包只能進(jìn)行一次。

一般來(lái)說(shuō)，總承包企業(yè)和分包企業(yè)必須具有獨(dú)立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任的能力，必須遵守國(guó)家有關(guān)法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定，不能擾亂建筑市場(chǎng)秩序，不得損害他人利益和社會(huì)公共利益。為了維護(hù)招標(biāo)人的權(quán)益，適當(dāng)加重了對(duì)分包人的責(zé)任?！督ㄖā返诙艞l規(guī)定：……建筑工程總承包單位按照總承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)?？偝邪鼏挝缓头职鼏挝痪头职こ虒?duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、工程審計(jì)中如何認(rèn)定轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、轉(zhuǎn)包行為的審計(jì)認(rèn)定。

工程施工過(guò)程中如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為轉(zhuǎn)包。一是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)讓給他人的；二是承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù)，將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位的；三是法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的行為。承包單位對(duì)其承包的建設(shè)工程未派出項(xiàng)目管理人員，或其技術(shù)管理人員數(shù)量明顯低于正常水平的，以轉(zhuǎn)包行為定論。

由此可見(jiàn)，轉(zhuǎn)包不管是將承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包，還是將承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包都是無(wú)效的。

審計(jì)工作實(shí)踐中，對(duì)于轉(zhuǎn)包的行為可以從三個(gè)方面綜合認(rèn)定：一是核查承包的主體是否變更或?qū)嶋H上已變更，與工程投標(biāo)時(shí)、申報(bào)質(zhì)量監(jiān)督和施工許可時(shí)的主體是否一致；二是核實(shí)現(xiàn)場(chǎng)管理人員的實(shí)際到位情況以及與承包人是否真正存在隸屬關(guān)系，與招標(biāo)文件中施工管理人員是否一致，從相關(guān)工程資料審查是否存在一人多崗，代替別人簽字的現(xiàn)象；三是核查發(fā)包方與承包方簽訂、執(zhí)行的承包合同與建設(shè)行政主管部門(mén)備案的工程承包合同是否一致。

上述幾種情形均只反映了轉(zhuǎn)包的特征與某一特定現(xiàn)象，欲準(zhǔn)確認(rèn)定何為轉(zhuǎn)包還須把握承包人不履行合同約定的主要義務(wù)這一根本屬性，即承包人承包建設(shè)工程后，不履行承包合同約定的主要義務(wù)，并與他人約定由他人履行不少于承包合同約定的主要義務(wù)的行為。

2、違法分包行為的審計(jì)認(rèn)定。

工程分包如果出現(xiàn)以下幾種情形之一的，可視為非法分包。一是施工總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；二是建設(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，施工總承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位來(lái)完成的；三是施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的；四是分包單位將其承包的建設(shè)工程再進(jìn)行分包的。

三、如何處理處罰轉(zhuǎn)包和違法分包的問(wèn)題

1、定性依據(jù)?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十八條規(guī)定：中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行義務(wù)，完成中標(biāo)項(xiàng)目。中標(biāo)人不得向他人轉(zhuǎn)讓中標(biāo)項(xiàng)目，也不得將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別向他人轉(zhuǎn)讓。中標(biāo)人按照合同約定或者經(jīng)招標(biāo)人同意，可以將中標(biāo)項(xiàng)目的部分非主體、非關(guān)鍵性工作分包給他人完成。接受分包的人應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的資格條件，并不得再次分包……。

2、處理處罰依據(jù)。根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十八條的規(guī)定：中標(biāo)人將中標(biāo)項(xiàng)目轉(zhuǎn)讓給他人的，將中標(biāo)項(xiàng)目肢解后分別轉(zhuǎn)讓給他人的，違反本法規(guī)定將中標(biāo)項(xiàng)目的部分主體、關(guān)鍵性工作分包給他人的，或者分包人再次分包的，轉(zhuǎn)讓、分包無(wú)效，處轉(zhuǎn)讓、分包項(xiàng)目金額千分之五以上千分之十以下的罰款；有違法所得的，并處沒(méi)收違法所得；可以責(zé)令停業(yè)整頓；情節(jié)嚴(yán)重的，由工商行政管理機(jī)關(guān)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照。

四、如何防范轉(zhuǎn)包和違法分包行為

1、加大政策宣傳力度，提高法律意識(shí)。將相關(guān)法律法規(guī)資料發(fā)送給招標(biāo)人、投標(biāo)人和中標(biāo)人，讓他們知道自己應(yīng)該干什么、怎么干，了解違法應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，如何評(píng)判，提高他們認(rèn)真履行職責(zé)的能力和依法依規(guī)辦事的自覺(jué)性。

2、加強(qiáng)招投標(biāo)管理，嚴(yán)格遵守操作程序。招標(biāo)投標(biāo)管理部門(mén)要在不違反有關(guān)法律法規(guī)的前提下，對(duì)分包工程只要總承包企業(yè)和分包企業(yè)具有獨(dú)立法人資格和履行合同、承擔(dān)民事責(zé)任能力，資質(zhì)符合、能力具備，應(yīng)充分尊重招標(biāo)人意見(jiàn)，對(duì)符合直接發(fā)包條件的就直接辦理發(fā)包手續(xù)；符合采用招標(biāo)方式確定分包企業(yè)的，必須按照《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律法規(guī)的規(guī)定，發(fā)布招標(biāo)公告、制定招標(biāo)文件、組織評(píng)標(biāo)、定標(biāo)，擇優(yōu)選擇分包企業(yè)。但不論采用哪種方式，確定的工程造價(jià)均不得低于分包企業(yè)的成本價(jià)，須在當(dāng)?shù)卣付ǖ墓こ探灰字行囊?guī)范操作，分包合同必須報(bào)當(dāng)?shù)亟ㄖこ坦芾聿块T(mén)備案，以便管理。

3、政府重視，部門(mén)聯(lián)動(dòng)，各負(fù)其責(zé)，共同整治轉(zhuǎn)包和違法分包行為。質(zhì)量監(jiān)督管理部門(mén)對(duì)轄區(qū)內(nèi)的每一個(gè)工程都要明確責(zé)任人，實(shí)行終身負(fù)責(zé)制，強(qiáng)化責(zé)任意識(shí)，不放過(guò)施工的每一環(huán)節(jié)，確保工程質(zhì)量；安全監(jiān)督管理部門(mén)要把工程建筑領(lǐng)域納入安全監(jiān)管重點(diǎn)范圍，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)整改、限時(shí)督辦解決，并做到常抓不懈；建筑管理部門(mén)要充分發(fā)揮部門(mén)的職能作用，依照國(guó)家和省建筑管理等有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章管理到位，特別是對(duì)項(xiàng)目經(jīng)理的管理應(yīng)明確專人負(fù)責(zé)。

4、嚴(yán)格資格預(yù)審查制度，嚴(yán)懲違規(guī)違法行為。紀(jì)檢監(jiān)察、審計(jì)、工商、城建等職能部門(mén)要不斷加大對(duì)招投標(biāo)活動(dòng)中違規(guī)違法行為的查處力度，只要認(rèn)定為轉(zhuǎn)包和違法分包行為的，一律視為無(wú)效承包，并對(duì)情節(jié)嚴(yán)重的，對(duì)相關(guān)責(zé)任人可采用罰款、沒(méi)收違法所得、停業(yè)整頓、吊銷其營(yíng)業(yè)執(zhí)照等處罰措施。特別是對(duì)弄虛作假，騙取施工資質(zhì)，不具備與工程建設(shè)相符的施工能力，經(jīng)多次督促整改仍無(wú)改變的，在工程建設(shè)中發(fā)生重大質(zhì)量事故或安全事故的，有嚴(yán)重違法、違紀(jì)行為的等都要詳細(xì)登記，表述清楚，列入工程“黑名單”，以后不得再參與工程招投標(biāo)活動(dòng)。（本文內(nèi)容僅為個(gè)人觀點(diǎn)，文責(zé)自負(fù)）

參考資料： [1]《建筑法》； [2]《招標(biāo)投標(biāo)法》；

[3]2007年中國(guó)建設(shè)監(jiān)理協(xié)會(huì)編寫(xiě)《建設(shè)工程合同管理》。（本文內(nèi)容僅為個(gè)人觀點(diǎn)，文責(zé)自負(fù)）