國(guó)際商法課后分析題

第一章

1.(1)本案如果發(fā)生在美國(guó),Y能提起派生訴訟。因?yàn)锳公司為B公司的擔(dān)保行為直接損害了A公司的利益且附帶損害了Y的利益，但沒(méi)有單純地?fù)p害Y的利益。

(2)本案如果發(fā)生在我國(guó),Y不具備對(duì)X提起股東代表訴訟的資格。因?yàn)槲覈?guó)法律規(guī)定:董事、高級(jí)管理人員執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定，給公司造成損失的，股份有限公司連續(xù)180日以上單獨(dú)或者合計(jì)持有公司1%以上股份的股東，可以書(shū)面請(qǐng)求監(jiān)事會(huì)向人民法院提起訴訟。題目中，Y在2009年12月~2010年2月底期間連續(xù)買入A公司股票，持有A公司股份總額達(dá)到3%。股東Y持股比例符合規(guī)定，但持股時(shí)間不符合“連續(xù)180日以上”的規(guī)定。同時(shí)我國(guó)法律還規(guī)定:監(jiān)事會(huì)收到前款規(guī)定的股東書(shū)面請(qǐng)求后拒絕提起訴訟，或者自收到請(qǐng)求之日起30日內(nèi)未提起訴訟，或者情況緊急、不立即提起訴訟將會(huì)使公司利益受到難以彌補(bǔ)的損害的，前款規(guī)定的股東有權(quán)為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提起訴訟。題目中股東乙沒(méi)有通過(guò)“監(jiān)事會(huì)”，而是直接向法院起訴，不符合規(guī)定。

(3)P不符合A公司獨(dú)立董事的任職資格。因?yàn)槲覈?guó)法律規(guī)定:在直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份5%以上的股東單位或者在上市公司前五名股東單位任職的人員及其直系親屬，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。題目中，B公司持有上市公司股份34%，P在B公司任職，則不得擔(dān)任上市公司的獨(dú)立董事。

W也不符合A公司獨(dú)立董事的任職資格。因?yàn)槲覈?guó)法律規(guī)定:直接或間接持有上市公司已發(fā)行股份1%以上或者是上市公司前十名股東中的自然人股東及其直系親屬，不得擔(dān)任獨(dú)立董事。題目中，W持有A公司股份總額1%的股份，所以W不能擔(dān)任獨(dú)立董事。

(1)A享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。德國(guó)的合伙規(guī)則與很多其他國(guó)家一樣，合伙人向合伙人以外的人轉(zhuǎn)讓其在合伙企業(yè)中的財(cái)產(chǎn)份額的，在同等條件下，其他合伙人有優(yōu)先購(gòu)買權(quán);但是，合伙協(xié)議另有約定的除外。本題中，合伙協(xié)議并沒(méi)有其他約定，因此合伙人A享有優(yōu)先購(gòu)買權(quán)。

(2)B無(wú)權(quán)要求C償還其房屋升值部分的25萬(wàn)歐元。合伙人出資后，便喪失了對(duì)其作為出資部分的財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，合伙企業(yè)的財(cái)產(chǎn)權(quán)主體是合伙企業(yè)，而非單獨(dú)的每一個(gè)合伙人。

(3)A、B還應(yīng)當(dāng)與C共同承擔(dān)對(duì)Y公司剩余25萬(wàn)歐元的賠償責(zé)任。因?yàn)樵诘聡?guó)，合伙不具有法人資格，合伙人的對(duì)外責(zé)任不以出資額為限。

第二章

保險(xiǎn)公司的拒付理由在合同法上不能成立。因?yàn)槔畈€小同學(xué)所患的急性肺炎并不是投保人事先預(yù)知的，投保人在與保險(xiǎn)公司簽合同時(shí)并不存在欺詐;爭(zhēng)議中的保險(xiǎn)合同屬于格式合同，是由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)起草的，保險(xiǎn)公司一方面承諾保險(xiǎn)期限為1年，另一方面又在實(shí)際上除了規(guī)定的方式不區(qū)別任何情形地縮短了保險(xiǎn)期限;根據(jù)格式合同的解釋規(guī)則，格式合同內(nèi)容矛盾時(shí)，做出對(duì)非起草人即投保人有利的解釋。

(1)N

是否能提出以上的抗辯理由要依第三人的情況而定:如果第三人是合法善意地持有票據(jù)，則N不能對(duì)第三人提出那些抗辯理由;否則，可以。

(2)

N與E存在共同辦企業(yè)的合同，他們之間應(yīng)遵循誠(chéng)信原則。本案中，E顯然對(duì)N做出了欺詐的違約行為，N可尋求合同法上的解除合同、要求賠償?shù)染葷?jì)措施。

第三章

(l)被告分行的上述高級(jí)經(jīng)理表示提供信貸的信件構(gòu)成要約。因?yàn)樵撔偶膬?nèi)容非常明確、肯定，包含了要約所必須的明確性條件。

(2)原告與被告之間存在合同關(guān)系。盡管東京總行并沒(méi)有批準(zhǔn)該筆貸款并在最后決定拒絕提供該筆貸款，但是，被告分行的上述高級(jí)經(jīng)理在作出要約時(shí)使原告產(chǎn)生了合理的根據(jù)相信被告的代理人即該高級(jí)經(jīng)理其倫敦董事會(huì)已批準(zhǔn)該筆貸款的信息，換句話說(shuō)，被告分行的上述高級(jí)經(jīng)理有表見(jiàn)代理權(quán)。

(3)就此案而言，被告應(yīng)當(dāng)吸取的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)是:必須加強(qiáng)其員工的國(guó)際商事代理法教育，尤其要了解表見(jiàn)代理規(guī)則。

(1)

如果丙大學(xué)在英美法系國(guó)家打官司，在乙公司披露甲公司是被代理人的情況下，可選擇甲公司或乙公司主張違約責(zé)任。因?yàn)楸景钢械拇碓谟⒚婪ㄏ祰?guó)家屬于未經(jīng)披露的代理，在發(fā)生糾紛時(shí)作為第三人的丙大學(xué)知悉了被代理人，就可以選擇被代理人或代理人中的任一人主張權(quán)利。但是，在乙公司始終未披露甲公司是被代理人的情況下，則丙大學(xué)只能向乙公司主張違約責(zé)任，因?yàn)楸髮W(xué)只知道乙公司是合同的當(dāng)事人。

如果丙大學(xué)在大陸法系國(guó)家打官司，則只能向乙公司主張違約責(zé)任，因?yàn)楸景钢屑坠九c乙公司之間的代理在大陸法系國(guó)家屬于間接代理，未經(jīng)乙公司的轉(zhuǎn)讓，丙大學(xué)不能要求甲公司履行任何義務(wù)。

(3)

乙公司如果起訴請(qǐng)求支付20臺(tái)電腦貨款，應(yīng)以丁公司為被告。因?yàn)橛喠⒑贤瑫r(shí)，丙大學(xué)明確地告訴了乙公司其是丁公司代理人的身份，并且對(duì)其代理簽訂的合同無(wú)明示或暗示的保證履行責(zé)任。

第四章

(l)中國(guó)A公司與美國(guó)B公司之間發(fā)生糾紛時(shí)，如果不存在明示或暗示的法律適用條款，則應(yīng)適用《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》。

(2)中國(guó)A公司8月

26日的回電構(gòu)成要約。因?yàn)樵摶仉姷膬?nèi)容非常明確、肯定，不僅包含了交易對(duì)象、價(jià)格和數(shù)量這三項(xiàng)《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》規(guī)定的要約明確性條件，而且還包含了裝運(yùn)時(shí)間等內(nèi)容。

(3)對(duì)方9月

12日的來(lái)電構(gòu)成承諾。因?yàn)樵搧?lái)電雖然附加了包裝條件為“需提供良好的適合海運(yùn)的袋裝”的內(nèi)容，該附加內(nèi)容并沒(méi)有實(shí)質(zhì)性改變中國(guó)A公司8月

26日的要約條件。從《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》的規(guī)定來(lái)看，中國(guó)A公司要約中本來(lái)就暗含著其應(yīng)當(dāng)提供良好的適合海運(yùn)的包裝義務(wù)。

(4)根據(jù)《公約》，中國(guó)A公司不能于9月

12日前撤銷要約。因?yàn)椤豆s》只允許在沒(méi)有注明接受要約的日期或使受要約人無(wú)理由相信要約是不可撤銷的情況下，賦予要約人撤銷要約的權(quán)利;本案中，A公司8月

26日的回電非常明確、肯定，且注明了接受要約的日期，該要約無(wú)疑是不可撤銷的要約。

(5)中國(guó)A公司9月13日的復(fù)電不構(gòu)成有效的拒絕，其理由也不充分。因?yàn)槊绹?guó)B公司9月

12日的來(lái)電已構(gòu)成有效的承諾，雙方當(dāng)事人之間已成立了合同關(guān)系，貨物價(jià)格在國(guó)際市場(chǎng)上的漲跌是常事，中國(guó)A公司不能以這種商業(yè)上常見(jiàn)的事為理由單方撤銷合同。

(l)W公司針對(duì)S公司第二批貨物的違約行為可采取退貨、要求更換或賠償損失等救濟(jì)措施。因?yàn)橐?guī)格錯(cuò)誤屬于一種根本違約行為，根據(jù)《公約》買方有權(quán)針對(duì)該批貨物行使解除合同的權(quán)利。當(dāng)然，買方也可以放棄這一權(quán)利，轉(zhuǎn)而要求賣方更換貨物和/或賠償。

(2)如果W公司堅(jiān)持取消其他批次的合同，S公司可以尋求《公約》下的所有違約救濟(jì)措施，因?yàn)楸洳⒉皇且环N成套設(shè)備，各冰箱或各批次冰箱是相互獨(dú)立的，一冰箱或一批次冰箱的不合規(guī)格并不能導(dǎo)致其他冰箱或批次冰箱不合合同的目的，因此，在沒(méi)有證據(jù)證明S公司會(huì)使今后批次貨物違反合同的情況下，W公司無(wú)權(quán)終止整個(gè)或大部分合同或退回余貨。

第五章

(1)不承擔(dān)賠償責(zé)任。因?yàn)楦鶕?jù)《海牙規(guī)則》等國(guó)際條約和有關(guān)的國(guó)內(nèi)法，在海上救助人命屬于承運(yùn)人的免責(zé)事由。

(2)大型設(shè)備跌落大海損失依情況而定。如果X海運(yùn)公司事先經(jīng)A公司的同意而置該貨物于倉(cāng)面，則不負(fù)責(zé)。否則，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

(3)船艙螺絲松動(dòng)導(dǎo)致的濕損也依情況而定。如果承運(yùn)人在開(kāi)航前沒(méi)有進(jìn)行適航檢查而未發(fā)現(xiàn)在開(kāi)航前和開(kāi)航時(shí)就存在螺絲松動(dòng)的情況，則承運(yùn)人應(yīng)負(fù)責(zé)。如果開(kāi)航后因暴風(fēng)雨或救助人命等導(dǎo)致了螺絲松動(dòng)，則可免責(zé)。

(4)卸載時(shí)兩箱燕麥?zhǔn)称仿渌畵p失應(yīng)由X海運(yùn)公司負(fù)責(zé)，因?yàn)槌羞\(yùn)人及其代理人有義務(wù)謹(jǐn)慎地保管、照料和裝卸貨物，否則應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

B無(wú)權(quán)拒絕繼續(xù)卸貨，因其與承運(yùn)人事先約定卸完后才付運(yùn)費(fèi)，當(dāng)然不能反悔。

第六章

保險(xiǎn)公司不賠。因?yàn)楸景赴盖楸砻?運(yùn)輸途中既無(wú)自然災(zāi)害，也無(wú)任何意外事故的風(fēng)險(xiǎn)，這說(shuō)明商品本身具有內(nèi)在缺陷，屬于保險(xiǎn)人的除外責(zé)任。

(1)本案中導(dǎo)航設(shè)備的損失屬于單獨(dú)海損。因?yàn)槭且蛞馔馐鹿试斐傻模痪哂泄餐p為船貨共同安全、有意而為之的特征。

(2)B輪上述從礁石上向大海拖拽的費(fèi)用具有共同海損性質(zhì)。因?yàn)樗哂袨榇浌餐踩?、有意而為之且合理等共同海損的要件因素。

(3)B輪上述的船底受損應(yīng)定性為單獨(dú)海損。因?yàn)樗怯捎谧匀涣α吭斐傻?，不具有共同海損為船貨共同安全、有意而為之等要素。

第七章

(1)

y的理由不符合票據(jù)法，因?yàn)?/p>

(2)

即使加上了不可流通的字樣，本票的出票人也要無(wú)條件的償付本票確定的金額

(3)

A銀行拒絕向X公司付款的前一理由不成立，后一理由在英美法系國(guó)家不成立，但在大陸法系國(guó)家成立。因?yàn)槌袃度瞬坏靡云渑c出票人之間的資金關(guān)系來(lái)對(duì)抗持票人，拒絕支付匯票金額;在英美法系國(guó)家存在偽造背書(shū)的后手一般不能取得票據(jù)權(quán)利，在大陸法系國(guó)家只要背書(shū)具有連續(xù)性且善意，就可以取得票據(jù)權(quán)利。

(2)A銀行拒絕付款后，X公司可以向E公司追償。因?yàn)镋公司是其票據(jù)的直接出讓人，對(duì)票據(jù)具有保付及不做出偽造背書(shū)的義務(wù)。

(3)本問(wèn)題的答案及理由與問(wèn)題(1)相同。即票據(jù)關(guān)系成立后，就與票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系相分離。票據(jù)基礎(chǔ)關(guān)系的無(wú)效、解除不影響票據(jù)關(guān)系，票據(jù)債務(wù)人不得以自己與持票人的前手之間的抗辯事由對(duì)抗持票人;在英美法系國(guó)家存在偽造背書(shū)的后手一般不能向偽造背書(shū)之前的前手追索，在大陸法系國(guó)家，只要背書(shū)具有連續(xù)性且善意就可以向前手追索。

(1)A銀行有無(wú)權(quán)利對(duì)丁公司拒絕付款要視情況而定。如果丁公司在取得票據(jù)時(shí)不存在過(guò)失，A銀行便無(wú)權(quán)拒絕支付，否則有權(quán)。

(2)乙公司的請(qǐng)求能否得到法院支持，關(guān)鍵也取決于丁公司取得票據(jù)時(shí)是否為善意的。如果丁公司是善意的、支付對(duì)價(jià)的持票人，享有票據(jù)權(quán)利。根據(jù)規(guī)定，善意的、已付對(duì)價(jià)的正當(dāng)持票人可以向票據(jù)上的一切債務(wù)人請(qǐng)求付款，不受前手權(quán)利瑕疵和前手相互抗辯的影響。

第八章

1(大馬士革商業(yè)銀行的異議不能成立。因?yàn)樵摷幼⒅痪哂刑崾酒渥陨淼淖饔?，不能改變信用證本身的不可撤銷性和付款保證的功能。

(1)W銀行所稱的第一個(gè)不符點(diǎn)是正確的，但第二個(gè)不符點(diǎn)是不正確的。因?yàn)椋虡I(yè)發(fā)票上的貨物品牌必須與信用證一致，否則可以視為不同的貨物。然而，根據(jù)UCP600第14條j款，各單據(jù)上顯示的受益人地址只要在同一國(guó)家，即使描述不同都不能視為單據(jù)之間的不一致或沖突。

(2)本來(lái)，本案中W銀行可以僅憑上述第一個(gè)不符點(diǎn)行使拒付權(quán)，但是，該行在行使此權(quán)時(shí)沒(méi)有遵循UCP600第16條d款下提交單據(jù)之次日起5工作日內(nèi)作出的時(shí)限要求，因而喪失了該種拒付權(quán)。

第九章

(1)成立。先使用原則。

(2)如果甲公司敗訴且無(wú)新穎性，可以要求終止合同;如果專利有效，由于不是一般許可，而是獨(dú)家許可，甲公司可以訂約時(shí)無(wú)法預(yù)見(jiàn)為由向W公司主張要求變更合同。

第十章

1(迅雷方面表示，供他人下載的是被鏈接的第三方網(wǎng)站，迅雷只是提供了搜索和鏈接服務(wù)，本身并沒(méi)有侵權(quán)。但法院經(jīng)審理后認(rèn)為，迅雷立足于為全球互聯(lián)網(wǎng)提供多媒體下載服務(wù)，其對(duì)鏈接下載影視作品合法性的注意義務(wù)應(yīng)當(dāng)高于一般搜索引擎。法院認(rèn)為被告迅雷公司不僅客觀上參與和幫助了第三方網(wǎng)站傳播涉案侵權(quán)影片，而且對(duì)此行為在主觀上存有過(guò)錯(cuò)。

2(法院在此案中判定“提供物質(zhì)設(shè)備的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商有責(zé)任及時(shí)對(duì)出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的侵權(quán)內(nèi)容采取技術(shù)措施，以制止侵權(quán)內(nèi)容的存在和傳播，也即其在權(quán)利人提出合理請(qǐng)求時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)采取技術(shù)措施消除侵權(quán)信息，否則，將因此承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)賠償責(zé)任”。

3(北京市一中院審理后認(rèn)定，南虹印刷廠注冊(cè)的“中美史克.中國(guó)/CN”域名，主要部分為中美史克，與原告的注冊(cè)商標(biāo)完全相同，在原告商標(biāo)具有較高知名度的情況下，客觀上容易造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)。鑒于南虹印刷廠未在注冊(cè)域名時(shí)盡到應(yīng)有的避讓義務(wù)，且在注冊(cè)成功后長(zhǎng)達(dá)5年的時(shí)間內(nèi)未使用該域名，可以認(rèn)定其構(gòu)成了不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，故作出上述判決。

第十一章

1(該方便面的生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)依據(jù)其所在國(guó)(H國(guó))的法律對(duì)A的損失承擔(dān)產(chǎn)品責(zé)任。如果該方便面是在日本購(gòu)買的，生產(chǎn)商就應(yīng)當(dāng)依據(jù)日本產(chǎn)品責(zé)任法承擔(dān)責(zé)任。如果該方便面從未經(jīng)商業(yè)渠道銷往日本，就有可能不適用日本產(chǎn)品責(zé)任法，且也可能不適用H國(guó)產(chǎn)品責(zé)任法，而按一般侵權(quán)責(zé)任處理。

2(本案產(chǎn)品責(zé)任涉及兩大問(wèn)題:一是是否存在火雞里無(wú)骨頭的明示或默示擔(dān)保,二是火雞里有骨頭是否屬于缺陷產(chǎn)品,然而，以違反擔(dān)保為由起訴市政府，可能焦點(diǎn)在于是否存在火雞里無(wú)骨頭的明示或默示擔(dān)保。存在火雞里無(wú)骨頭的明示擔(dān)保情況下，原告可能勝訴。如果以默示擔(dān)保為由，對(duì)高中生學(xué)生而言，其勝訴概率不大。

3(本案產(chǎn)品責(zé)任涉及兩大問(wèn)題:一是該果凍本身是否屬于缺陷產(chǎn)品,二是該果凍的警示是否存在缺陷,根據(jù)我國(guó)《產(chǎn)品質(zhì)量法》的規(guī)定，生產(chǎn)者承擔(dān)賠償責(zé)任的前提是產(chǎn)品為缺陷產(chǎn)品。但在缺陷的認(rèn)定上，應(yīng)當(dāng)以普通消費(fèi)者對(duì)該產(chǎn)品的特性所具備的常識(shí)所能預(yù)見(jiàn)的程度為標(biāo)準(zhǔn)。果凍這類食品因可融性差，對(duì)于咀嚼、吞咽能力較弱的人食用具有一定的危險(xiǎn)性，這一特點(diǎn)已經(jīng)被大眾認(rèn)知并接受。這是合理的危險(xiǎn)。本案中，陳俊超夫婦并未舉證證明，華元食品生產(chǎn)的該型果凍與其他同類產(chǎn)品相比可融性更差、危險(xiǎn)更大，即無(wú)法說(shuō)明該果凍具有其特有的缺陷，因此華元食品所生產(chǎn)的該果凍并不具有不合理的危險(xiǎn)。

陳俊超認(rèn)為包裝存在缺陷。他說(shuō)，“我上周又到市場(chǎng)上看了一下，華元食品最新生產(chǎn)的果凍包裝上，危險(xiǎn)提示的文字字號(hào)已經(jīng)增大，而且是按照玩具的危險(xiǎn)提示標(biāo)志設(shè)計(jì)的?？梢?jiàn)商家自己也已經(jīng)意識(shí)到，此前自己在產(chǎn)品包裝的安全提示上是有瑕疵的”。但法院認(rèn)為，華元食品生產(chǎn)的果凍已在產(chǎn)品包裝上印有警示標(biāo)識(shí)，該警示標(biāo)識(shí)明顯、用詞恰當(dāng)，足以引起購(gòu)買者的注意，并不存在瑕疵。

第十二章

(1)本案當(dāng)事人解決糾紛的方式要依情況而定，如果甲公司先向C仲裁委員會(huì)申請(qǐng)仲裁且被受理，則H市第一中級(jí)人民法院沒(méi)有管轄權(quán)，因?yàn)榧坠究梢暈樵V訟意義上的原告，可根據(jù)原協(xié)議與補(bǔ)充協(xié)議，甲公司既可以選擇在被告A公司所在地美國(guó)法院起訴，也可以選擇在C仲裁委員會(huì)仲裁。但是，如果A公司作為原告向作為被告的甲公司所在地的H市第一中級(jí)人民法院起訴，則只能由該法院處理，因?yàn)橹俨脜f(xié)議必須遵循自愿等原則才有效且應(yīng)受制于當(dāng)事人約定的生效條件，即在索賠人不先向被索賠人所在地法院起訴的情況下才有效。

(2)如果仲裁協(xié)議效力的爭(zhēng)議發(fā)生在訴訟階段可由法院解決。但是根據(jù)我國(guó)《仲裁法》第二十條的規(guī)定，(在仲裁期間)當(dāng)事人對(duì)仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定或者請(qǐng)求人民法院作出裁定;一方請(qǐng)求仲裁委員會(huì)作出決定，另一方請(qǐng)求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。

(3)根據(jù)我國(guó)《仲裁法》第二十八條的規(guī)定，C仲裁委員會(huì)應(yīng)將該財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)依法提交給人民法院。

2(不符合。因?yàn)椤都~約公約》中沒(méi)有這一拒付理由。