制度及其相容性

[摘　要]制度是思想觀念的外化，任何制度都表達著某種思想觀念。本文探討了知識產(chǎn)權法律制度的思想文化根底，蘊涵的哲學文化理念，進而探討了該制度與中國思想文化的“相容性〞問題。

[關鍵詞]知識產(chǎn)權

哲學文化

相容性

一、知識產(chǎn)權制度的相容性問題

制度是思想觀念的外化，任何制度都表達著某種思想觀念。并且，思想觀念與制度乃至物質(zhì)往往結合為一個整體，互相支持，從而這些具有高度一致性與融貫性的思想、制度與物質(zhì)，在總體上便可以稱為“文化〞。而孤立的沒有支持的制度或物質(zhì)或思想都不可以稱為文化，所以文化是一個關乎思想、制度與物質(zhì)的一致性的概念。[1]那些缺乏思想支持的制度，也就是與固有文化不相容的制度，往往是新創(chuàng)制的，或者是引進的。由于與固有文化適應不良、“水土不服〞，這些制度的績效常常不容樂觀，推行它們的制度本錢較高，這就是所謂制度與文化的沖突，它實際上涉及制度的“一致性〞或“相容性〞問題。

“一致性〞或“相容性〞是諾貝爾經(jīng)濟學獎獲得者阿瑟。劉易斯在其名著?經(jīng)濟增長理論?中提出的，即“制度、觀念或環(huán)境與經(jīng)濟增長相一致〞。[2]一致性包括三個方面：制度與經(jīng)濟增長的一致性，制度體系自身的一致性，以及制度與其他經(jīng)濟政治環(huán)境的一致性。其中制度與經(jīng)濟增長的一致性指的是，“制度對經(jīng)濟增長的促進取決于制度把努力與報酬聯(lián)系起來的程度，取決于制度為專業(yè)化和貿(mào)易所提供的范圍，以及制度允許尋求并抓住經(jīng)濟時機的自由。〞[3]而制度體系自身的一致性指的是影響經(jīng)濟開展的制度是一個完整的體系，除最核心的憲法、一般法律、政令等表現(xiàn)為正式約束的“硬〞制度外，還包括宗教、倫理和家庭等“軟〞制度，以及價值信念、道德觀念、風俗習慣和意識形態(tài)等“軟〞制度。種種制度間形成復雜的相互禍合，并能適應于其他政治經(jīng)濟環(huán)境從而可很講經(jīng)濟開展那么我們認為存在制度相容性。此時作為一個整體的制度體系可充分發(fā)揮功能，與制度效率正相關。反之，各種制度不但不能同時共存、相互促進反而相互掣肘，或即使相互適應、相互促進但不能適應于其他經(jīng)濟政治環(huán)境，那么制度相容性很低，制度的整體功能就要大打折扣。制度相容性的意義在于它是影響制度效率的重要因素，是制度變遷成功與否的決定性因素。

具體到知識產(chǎn)權制度，它的一致性或相容性指的是：首先，知識產(chǎn)權作為“硬〞的法律制度與其它法律制度即“軟〞制度〔包括宗教、倫理、風俗習慣等〕之間的一致性；其次，知識產(chǎn)權制度與其它政治經(jīng)濟環(huán)境的一致性；再次，知識產(chǎn)權制度對于經(jīng)濟開展的支持程度，也即與后者的一致性。知識產(chǎn)權制度的相容性或稱一致性，是關乎它在中國的走向的決定性問題。而知識產(chǎn)權制度在中國之命運和走向，涉及這樣幾個問題：第一，中國為什么沒有通過需求誘導而不是政府推進，自發(fā)地產(chǎn)生知識產(chǎn)權制度。第二，中國固有的環(huán)境，包括政治、經(jīng)濟、文化等，是否適合移植知識產(chǎn)權制度，以及進行制度移植面臨的主要問題。以下筆者試做一解析。

二、中國為什么沒有自發(fā)產(chǎn)生知識產(chǎn)權制度

中國為什么沒有自發(fā)產(chǎn)生知識產(chǎn)權制度呢？[4]筆者認為，制度創(chuàng)新是多種條件共同孕育的結果，除需求沖動的刺激外，還受制于政治、經(jīng)濟、文化等等多種因素。

首先，受傳統(tǒng)文化和所有權制度等等的影響，誘導制度變遷的獲利沖動相對缺乏。儒家倫理提倡重義輕利、知足長樂，受其影響，社會群體普遍缺乏無止境地追求物質(zhì)利益的沖動。而根據(jù)馬克斯。韋伯的研究，永不滿足地追求物質(zhì)利益地沖動，對享樂傾向的鄙視，以及以精確的算計為根底的理性，是開展資本主義的精神動因。馬克斯。韋伯曾指出，注重“勤勉〞、“苦行〞的新教倫理觀念是導致“資本主義精神〞產(chǎn)生的一個重要因素。他認為，新教徒為了證明自己是上帝的“選民〞，便努力從事世俗商業(yè)活動以獲得財富，因為一個人擁有財富的多寡是他是否被上帝“選中〞的標志。于是，新教徒們打著“為增加上帝的榮耀〞的旗號而不知疲倦地、爭分奪秒地辛勤工作，不斷地去賺錢和積累財富。正如美國早期資產(chǎn)階級的著名代表人物、被韋伯稱為“渾身上下滲透著資本主義精神〞的本杰明。富蘭克林所說：

“切記，時間就是金錢。假設一個人憑自己的勞動一天能掙十先令，那么，他這天外出或閑坐半天，即使這期間只花了六便士，也不能認為這就是他全部的消耗，他其實花掉了或應該說是白扔了另外五個先令。〞[5]韋伯認為，這種為了追求金錢而爭分奪秒地勞動的精神正是一種“典型的資本主義精神〞，而這種精神顯然與注重勤勉、苦行的新教倫理有著某種內(nèi)在的聯(lián)系。韋伯把無休止地追求物質(zhì)財富、惜時如金、辛勤工作的精神當成資本主義精神的一個重要內(nèi)容，而這種精神來源于新教倫理。而中國傳統(tǒng)文化中恰恰缺乏這種不知疲倦地追求財富的沖動。

其次，行政權力的過度膨脹為超經(jīng)濟的剝削創(chuàng)造了條件，這使得人們更多地會利用權力而不是通過理性的算計來獲利。在古代中國，“財富跟著權力走〞，攫取權力是致富最為便捷、可靠的途徑〔“三年清知府，十萬雪花銀〞——類似的證據(jù)俯拾即是〕，加之長期重農(nóng)抑商，“萬般皆下品，唯有讀書高〞、“學而優(yōu)那么仕〞，人們獲利的沖動更多地是通過非經(jīng)濟的手段得到滿足，而難以從中誘導出經(jīng)濟理性行為。而由于官商勾結等等，商人往往借助官府的力量聚集財富，其經(jīng)濟活動也并不完全遵循目的——工具理性。

不但古代中國缺乏內(nèi)生知識產(chǎn)權法律制度的條件，在當代中國以及其他開展中國家，制度變遷也缺乏必要的條件。新制度經(jīng)濟學家認為，開展中國家和地區(qū)不僅缺乏資本、技術和高素質(zhì)勞動力，更缺乏有效的制度，一種能優(yōu)化資源配置、降低交易費用和迅速啟動經(jīng)濟增長的制度安排，因此創(chuàng)新更有效的制度即進行制度變遷十分必要。但對需求誘導性制度變遷具有至關重要影響的市場主體力量相當弱小，無力響應國內(nèi)外市場條件的變化；鼓勵機制本身的缺陷使企業(yè)缺乏自發(fā)倡導、組織和實行誘導性制度變遷以響應新的獲利時機的動力。因此，對市場擴張和新制度安排的要求并不迫切，必須有外部力量強制性地進行制度創(chuàng)新以刺激市場發(fā)育和對現(xiàn)代經(jīng)濟制度的需求，把制度推進新的軌道。政府作為唯一能涵蓋全社會的強大政治經(jīng)濟組織，擁有很大的資源政府主體的行為，因而成為責無旁貸的主要制度供應者。從而“在一定的憲法制度和行為的倫理道德標準下，權力中心提供新的制度安排的能力和意愿是決定制度變遷的主導因素〞。[6]

三、中國知識產(chǎn)權制度移植的狀況及面臨的問題

中國曾經(jīng)歷了兩次大的知識產(chǎn)權法移植過程，一次發(fā)生在清末和民國時期，另一次從20世紀80年代開始，迄今仍在進行。兩次移植過程都遇到了許多矛盾，其中第一次移植幾乎完全是失敗的，第二次移植取得了一些成效，但仍面臨許多問題。個中原因美國哈佛大學教授安守廉在?其輸書不算偷：中華文明中的知識產(chǎn)權法?

[7]一書中曾經(jīng)作了分析。他指出，首先，古代、清末和民國時期的中國都不具備接受知識產(chǎn)權制度的條件和環(huán)境。沒有工業(yè)化的大規(guī)模生產(chǎn)，文盲占大多數(shù)，加上戰(zhàn)亂和改朝換代，使得知識的傳播有限，知識產(chǎn)權的侵權情況也就缺乏以使中國百姓感到有法律保護的需要。而中華人民共和國成立之后，特別是近20年來，雖然具備了大規(guī)模生產(chǎn)知識的條件，文盲人口也大大減少，但意識形態(tài)和所有制觀念與現(xiàn)代知識產(chǎn)權的概念還有相當距離。另外，“述而不作，信而好古〞的傳統(tǒng)儒家思想與知識產(chǎn)權保護的宗旨背道而馳。中國士大夫以“偷〞書和被“偷〞書為榮[8]，新中國文化工作者是為國家和人民而寫作，哪里會為什么“產(chǎn)權〞而對簿公堂呢？他認為植出國家強行灌輸、植入國家盲目照搬也是使知識產(chǎn)權法不能適應中國特殊時代和環(huán)境而夭折的原因之一。

安守廉所說的，實際上還是制度相容性的問題。在中國，知識產(chǎn)權制度的相容性首先是指它與其它政治經(jīng)濟環(huán)境和軟、硬制度之間的一致性。中國現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律制度是移植而來，屬于“政府推進型〞而不是“需求誘發(fā)型〞的，而興旺國家的知識產(chǎn)權法律制度那么是需求誘發(fā)型的。在這些國家，政府的作用主要表現(xiàn)為為制度創(chuàng)新創(chuàng)造有利的環(huán)境和對創(chuàng)新進行確認，是創(chuàng)新的“調(diào)速器〞，這和由政府通過命令或法律強制推行的制度變遷完全不同。需求誘發(fā)性制度有較高的相容性，國家法律、政令、倫理道德、風俗習慣和意識形態(tài)之間有較高的一致性，制度的績效比較高，而政府推進型制度的相容性那么比較低，法律、政令等“硬〞制度與宗教、倫理和家庭等“軟〞制度與價值信念、道德觀念、風俗習慣和意識形態(tài)等等思想層面的“軟〞制度之間往往存在桎梏，法律制度難以發(fā)揮實際的作用，制度運行的本錢偏高，法律失效的情況比較突出。這里存在一個“路徑依賴〞問題，亦即制度變遷在改變原有制度軌跡的同時又受原有制度的制約，需要制度體系中創(chuàng)新的局部與其他局部間保持協(xié)調(diào)。在政府推進型制度變遷中，易于由政府主導強制變遷的法律和政令等制度與變遷慢且政府不易主導的非約束性制度間的相容性問題十分突出，政府主導變遷的法律和政令間也存在相容性問題。國家法律、政令、倫理道德、風俗習慣和意識形態(tài)間是處于互相適應還是互相矛盾的狀態(tài)，以及制度是否適應于國內(nèi)國外環(huán)境，是制度移植國家面臨的重大問題。在中國，知識產(chǎn)權制度與傳統(tǒng)價值觀的不相容是顯而易見的。在古代中國，“偷〞書不算“偷〞，偷者和被偷者〔抄襲者和被抄襲者〕都或多或少地以“竊書〞為榮，而且中國人還常常利用“反向假冒〞來擴大自己的著作的影響。與將他人的著作據(jù)為己有或擅自印行相反，古代中國知識分子有時會將自己的著作署上他人的名字，因而產(chǎn)生了一些不朽的“偽作〞，這些偽作的真實作者始終是個謎。[9]另外，中國人往往“述而不作〞，通過對前人著作的潤色、編纂來闡釋自己的觀點〔所謂六經(jīng)注我、我注六經(jīng)〕，許多著作往往經(jīng)歷多人之手，并非成于一人一時，要確定其著作權十分困難。再者，傳統(tǒng)知識分子認為著書立說是“代圣人立言〞、“為往圣繼絕學、為萬世開太平〞的神圣事業(yè)，不是營求物質(zhì)利益的工具，也就是說他們關注的是著作的社會效益而不是經(jīng)濟效益，他們頭腦里缺乏著作財產(chǎn)權觀念。在他們那里，知識與經(jīng)濟沒有多少“相容性〞或“一致性〞。

其次，在一個開展中國家，在溫飽問題剛剛解決、衣食住行等根本生活問題尚未完全解決的國度，相對薄弱的經(jīng)濟根底難以支付保護知識產(chǎn)權需要的高昂費用，存在知識產(chǎn)權制度與經(jīng)濟開展之間的一致性問題?？傮w上我們可以肯定“知識產(chǎn)權制度存在的合理性就依賴于這樣一個前提——‘知識產(chǎn)權制度能夠促進整個社會文學藝術和科學技術的進步’〞[10]，但是由于人和人的權利的多樣性和復雜性，社會整體進步和社會個別人或群體的權利之間、社會科學技術的進步和其他方面的開展之間、科技興旺國家與開展中國家之間、以及科學技術進步的此方面與彼方面之間都可能發(fā)生沖突，在知識產(chǎn)權與其他權利之間如何作出適當?shù)陌才?，以促進人的權利的全面、充分的實現(xiàn)，尤其是促進開展中國家人權的實現(xiàn)，是一個值得認真研究的課題，解決不好這個問題，知識產(chǎn)權法律制度的合理性就會劃上一個問號。

在當代中國，對知識產(chǎn)權的態(tài)度是褒貶不一的，從來沒有任何一種財產(chǎn)權象知識產(chǎn)權一樣引發(fā)過社會的廣泛關注和劇烈爭論。一方面有人不遺余力地推動知識產(chǎn)權保護事業(yè)的開展，另一方面那么有人驚呼知識產(chǎn)權在當代中國已經(jīng)演變?yōu)樯袷サ摹胺枿?，在中國知識產(chǎn)權保護不是缺乏而是過度了，我們的知識產(chǎn)權保護與興旺國家保持同樣的水準是不現(xiàn)實的。2001年前后圍繞計算機軟件保護問題發(fā)生的爭論可以反映這種狀況。爭論中有些激進者要求“知識產(chǎn)權保護停止〞，中庸者那么呼吁既要保護知識產(chǎn)權，又不能進行過度保護，要在知識產(chǎn)權的保護和限制之間尋求適當?shù)钠胶狻?001年底，著名經(jīng)濟學家汪丁丁、IT評論家方興東等十余人聯(lián)名發(fā)出?關于合理保護軟件知識產(chǎn)權的呼吁書?[11]，提請全社會、尤其是學術界、有關決策機構等注意處理好知識產(chǎn)權與社會其他利益之間的關系，主張“在知識產(chǎn)品的所有權方面，應當在專有權和共享權之間保持均衡；在軟件開發(fā)商的權利義務方面，應當在其經(jīng)濟利益和社會責任之間保持均衡；在各利益主體方面，應當在生產(chǎn)商知識主權和消費者知識主權之間保持均衡；在促進軟件產(chǎn)業(yè)開展方面，應當在少數(shù)軟件企業(yè)利益和軟件產(chǎn)業(yè)整體利益之間保持均衡；在執(zhí)法效果方面，應當在保護技術創(chuàng)新和保障社會公共利益之間保持均衡；在立法基點方面，應當在促進國內(nèi)興旺地區(qū)和開展中地區(qū)的平衡協(xié)調(diào)開展、適應不同地區(qū)的不同要求上保持均衡；

在中外知識產(chǎn)權保護博弈方面，應當在某些外國超越WTO標準的保護水平要求和中國開展現(xiàn)狀所要求的保護水平之間保持均衡。〞他們進一步申言，“我們贊成保護軟件知識產(chǎn)權，但反對只顧及權利人利益、不顧及社會公共利益的保護，更反對保護壟斷暴利；我們贊同使用正版軟件，但反對以反盜版為名強行推銷‘暴利正版

’；我們支持對社會進行知識產(chǎn)權觀念的普及和提升，但反對以保護自己的壟斷利潤為目的而夸大事實、誤導輿論；我們支持在中國按照W

TO標準保護軟件知識產(chǎn)權，但反對借WTO之名過度保護特定利益集團的壟斷地位和高額利潤；我們支持對制造銷售盜版的打擊，但反對超WTO標準、不顧社會開展現(xiàn)實過度損害消費者利益；我們尊重知識產(chǎn)權，但我們同時呼吁合理保護知識產(chǎn)權；我們支持建立健全我國的知識產(chǎn)權法律體系，但我們同時呼吁盡快制定我國的反壟斷、反暴利法律法規(guī)。〞這份呼吁書與方興東、王俊秀的能中國軟件知識產(chǎn)權保護的十大關系?[12]互相參證，成為一種十分有代表性的意見。與此相反，一些企業(yè)和學者那么認為知識產(chǎn)權保護在中國不是過度，而是不夠，呼吁進一步加強全社會的知識產(chǎn)權意識、促進知識產(chǎn)權法的實施。有人指出這些群體和個人有將知識產(chǎn)權“神圣化〞的傾向。

在中國之外的開展中國家，知識產(chǎn)權法律制度移植過程中也發(fā)生了一些值得注意的現(xiàn)象。2001年4月26日，也就是第一個世界知識產(chǎn)權日前夕，?參考消息?報道說，南美一些艾滋病高發(fā)國家政府宣布，這些國家的企業(yè)無須獲得美國等興旺國家的專利許可就可仿效其專利技術制造抗艾滋病新特藥品，此舉旨在保證開展中國家的患者可以以他們承受得起的價格獲得治療艾滋病的藥物。這一舉措無疑對知識產(chǎn)權的跨國保護提出了一個十分值得研究的問題：在保護興旺國家的知識產(chǎn)權與維護開展中國家的根本人權方面如何取得平衡？擴而廣之，在特定國家內(nèi)部是否也存在知識產(chǎn)權與根本人權平衡的問題？該如何應對這一問題？

結語：不能作為答案的答案

這里需要重復開篇時提出的觀點：制度是思想觀念的外化，任何制度都表達著某種思想觀念。知識產(chǎn)權作為一種特殊的財產(chǎn)權，它的出現(xiàn)和開展有著深刻的政治、經(jīng)濟、文化與哲學的背景，尤其是與西方特定時期的特定文化與哲學理念分不開。不管這些西方的理念是不是充滿著“歐洲中心論〞或殖民主義的色彩，我們都必須努力去了解它，因為只有透徹地理解知識產(chǎn)權法律制度背后的哲學與文化理念，我們才能夠理解類似的制度在中國的現(xiàn)實狀況，以及它的開展趨勢，對中國知識產(chǎn)權法律制度的開展方向有符合中國國情的看法，而不總是步西方社會的后塵。[13]我們認為，制度的績效取決于它的相容性，亦即其自身內(nèi)部的一致性以及與它外部環(huán)境的一致性，知識產(chǎn)權法律制度的相容性是關乎它在中國的現(xiàn)狀及開展趨勢的關鍵所在，因而知識產(chǎn)權的法哲學研究、亦即對于知識產(chǎn)權法律制度的理念及其哲學文化背景的研究是十分重要的。本文不揣淺漏，小試硅步，請專家指正。

注釋：

[1]文化的概念有許多種，筆者這里只是在一個相對狹窄的范圍內(nèi)使用這一概念。

[2][3][英]w·阿瑟·劉易斯?經(jīng)濟增長理論?，上海三聯(lián)書店、上海人民出版社1994年版，第5頁，第176頁。

頁。

[4]有人認為中國在宋代就開始對著作權進行保護，因而不能說中國古代沒有知識產(chǎn)權制度。但筆者認為，有某種著作權或商業(yè)秘密保護措施，不意味著系統(tǒng)地建立了知識產(chǎn)權制度。西方的知識產(chǎn)權制度由著作權、商標權、專利權三大體系組成，其種種精妙復雜的制度安排，決非萌芽時期的中國著作權或商業(yè)標識權可以比較。

[5]馬克斯·韋伯：?新教倫理與資本主義精神?，三聯(lián)書店1987年版，第33頁，第123頁。

[6]楊瑞龍優(yōu)：?制度供應?，?經(jīng)濟研究?1995年第8期。

[7]William

Alford，To

Steal

a

Book

is

a

Elegant

Offense，Stanford

University

Press，Stanford，California，1995

[8]“偷書不算偷〞之“偷〞，侵害的是書籍所有者的物權，而不是書作作者的知識產(chǎn)權。安守廉教授所說的“偷書〞，實際上指的是“天下文章一大抄〞意義上的直接或變相的抄襲，涉及作者的著作權。安氏對于

“偷書不算偷〞的理解和運用與一般人有出入。

[9]中國著名的偽作包括古文?尚書?的一些篇章，橫帝內(nèi)經(jīng)?，以及托名孔子的某些著作等等。另外有的學者認為漢代的劉向、劉欲父子對?國語?、?生傳?等等重要的先秦典籍進行了篡亂。顧領剛指出，做偽的規(guī)律是越后出的著作假托的時代越早。

[10][11]鄭勝利：?北大知識產(chǎn)權評論〔第一卷〕?，主編語，法律出版社，2002年版。