從法律角度談醫(yī)療糾紛和解中需要注意的問題

第一篇：從法律角度談醫(yī)療糾紛和解中需要注意的問題

贏了網s.yingle.com

遇到醫(yī)療糾紛問題？贏了網律師為你免費解惑！訪問>>

http://s.yingle.com

從法律角度談醫(yī)療糾紛和解中需要注意的問題

雖然通過訴訟途徑解決醫(yī)療糾紛的案件逐年上升，如從2002年9月1日以來至2003年12月，江蘇省各級法院受理的醫(yī)療事故爭議案件達到700多起，是往年同期的10多倍。但由于非訴訟解決方式即ADR(Alternative Dispute Resolution)在解決糾紛方面具有簡便、經濟、快捷、專業(yè)性及保密性強等優(yōu)點,因此非訴訟糾紛解決方式已成為解決醫(yī)療糾紛的主要途徑。從理論上講非訴訟糾紛解決方式包括仲裁、調解、和解，而我國當前醫(yī)療糾紛處理實踐中只包括衛(wèi)生行政機關主持下的調解和醫(yī)患雙方的直接和解。根據《醫(yī)療事故處理條例》第四十六條的規(guī) 定，發(fā)生醫(yī)療事故的賠償?shù)让袷仑熑螤幾h，醫(yī)患雙方可以協(xié)商解決即和解，不愿意協(xié)商或者協(xié)商不成的，當事人可以向衛(wèi)生行政部門提出調解申請，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。因此進行醫(yī)療事故的和解有法可依，同時和解也要遵守法律規(guī)定，以確保協(xié)議的生效和執(zhí)行。

一、不同性質的醫(yī)療機構的和解權限不同

《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條的規(guī)定不屬于醫(yī)療事故的，法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

醫(yī)療機構不承擔賠償責任。由于當前我國的醫(yī)療機構分為非營利性醫(yī)療機構和營利性醫(yī)療機構，非營利性醫(yī)療機構一般屬于事業(yè)單位，其財產一般歸國家所有，財產的處置需征得國家同意。營利性醫(yī)療機構的財產一般不屬國家所有，其財產的處置一般不需征得國家同意，有自主決定權。因此非營利性醫(yī)療機構一般只能對屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療糾紛與患方進行調解。而營利性醫(yī)療機構一般對所有的醫(yī)療糾紛都可以和解，對不屬醫(yī) 療事故的醫(yī)療糾紛的和解視為將自身財產贈予患方。

二、參加和解的民事主體要具備的條件

1、患方主體要具備的條件

（1）參加和解的患方要具備完全民事行為能力

根據《民法通則》的規(guī)定，18周歲以上的公民是成年人，具有完全民事行為能力，可以獨立進行民事活動，是完全民事行為能力人。16周歲以上不滿18周歲的公民，以自己的勞動收入為主要生活來源的，視為完全民事行為能力人。因此與醫(yī)院和解者一般需年滿18歲。

（2）參加和解的患方要具備主體資格

參加和解的患方在法律上必須能夠享有民事權利，依法承擔民事義務。因此患方必須直接與醫(yī)院發(fā)生利害關系，如具備完全民事行為能力的患者本人。若醫(yī)療糾紛中涉及的病人不具備完全民事行為

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

能力，如未成年人、精神病人、昏迷病人，此時與醫(yī)院和解的患方只能是病人的監(jiān)護人。具體的監(jiān)護人在法律上有明確的規(guī)定，如《民法通則》規(guī)定未成年人的監(jiān)護人主要是父母，還有祖父母、外祖父母、兄、姐、關系密切的其他親屬、朋友、未成年人的父、母的所在單位或者未成年人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門等。若醫(yī)療糾紛中涉及的病人發(fā)生死亡的，則其繼承人具有與醫(yī)院和解的資格，此時參加和解的患方必須是按順序的某一順序的所有繼承人?！独^承法》規(guī)定繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承。第一順序繼承人是：配偶、子女、父母。第二順序繼承人是：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。具備主體資格的患方既可親自參加和解也可委托代理人參加和解或與代理人一起參加和解。雖然委托代理可以用書面形式，也可以用口頭形式。但為了避免日后可能的紛爭，委托代理應當采用書面形式。在授權委托書上應有患方和代理人的簽字、應當寫明代理人的姓名、代理事項、權限和期間。

2、參加和解的醫(yī)方要具備的條件

如醫(yī)院的法定代表人即院長參加調解，則代表醫(yī)院的行為，其和解行為合法有效。如其他醫(yī)院人員參加和解原則上應有醫(yī)院的授權委托書，并在協(xié)議書上蓋上醫(yī)院公章。最好是醫(yī)院領導會議上明確醫(yī)療糾紛的醫(yī)院和解人和和解金額的權限，并形成會議紀要存檔。

三、醫(yī)患雙方的和解行為必須依照法定原則進行

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

民事法律行為是公民或者法人設立、變更、終止民事權利和民事義務的合法行為。醫(yī)患雙方的協(xié)商作為民事法律行為，必須遵守自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則?；挤揭云墼p、脅迫的手段或者乘人之危，使醫(yī)院在違背真實意思的情況下所為的，該協(xié)商行為無效?，F(xiàn)在有不少社會上的“混混”長期混跡于醫(yī)院，專門尋找醫(yī)療事故。一旦發(fā)現(xiàn)醫(yī)院和患者之間出現(xiàn)糾紛，這些“混混”就上前表示可以代打“官司”，然后“利潤分成”。一些社會黑惡勢力雇請一批閑散人員，圍攻醫(yī)院和有關政府部門，這種行為已成為社會安定的隱患。這種情況下簽訂的協(xié)議書已違背了自愿原則，因而是無效的。

四、保證協(xié)議生效執(zhí)行的措施

由于和解所達成的協(xié)議本質上屬于契約,效力較弱，事后易反悔。因此在通過和解解決醫(yī)療糾紛的時候,最好再通過公證或擔保等形式以加強和解協(xié)議的法律效力，同時在協(xié)議書中寫明違約的責任來制約反悔行為。因為民事法律行為從成立時起具有法律約束力，行為人非依法律規(guī)定或者取得對方同意，不得擅自變更或者解除，否則就要承擔相應的責任。

五、和解行為不得規(guī)避行政責任和刑事責任

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

由于醫(yī)院在醫(yī)療糾紛中可能存在民事責任和行政責任，當事醫(yī)務人員可能存在民事責任、行政責任和刑事責任。醫(yī)患雙方的和解只能就民事責任進行協(xié)商，不能規(guī)避當事醫(yī)院、當事醫(yī)務人員應承擔的行政責任和刑事責任。因為追究行政責任和刑事責任是由衛(wèi)生行政部門和國家的公權力機關進行，其他單位和個人無此職責。因為法律規(guī)定對承擔民事責任的公民、法人需要追究行政責任的，應當追究行政責任；構成犯罪的，對公民、法人的法定代表人應當依法追究刑事責任。因此排斥行政責任和刑事責任的協(xié)議條款是無效的。

筆者長期從事醫(yī)療糾紛的和解工作，嚴格掌握醫(yī)療糾紛的和解原則，遵守相關法律規(guī)定，和解糾紛近百起，均順利執(zhí)行協(xié)議，無一反復，未造成大型醫(yī)患沖突。而當前醫(yī)療糾紛已成為社會矛盾最為突出的熱點之一，在不少地方甚至釀成大型沖突。如何妥善的緩解醫(yī)患矛盾，無疑是一個系統(tǒng)工程。醫(yī)患雙方的和解反映了一種時代理念和精神的變化———從對抗走向對話,從冷戰(zhàn)走向協(xié)商,從單一價值走向多元化,從勝負之爭走向爭取雙贏的結局。這種變化對處于社會轉型以及制度重組時期的我國來說,尤應值得關注。醫(yī)療糾紛解決過程中所遇見的種種困難很多，而交流與合作的不足,相互尊重與寬容的欠缺,往往是醫(yī)療糾紛難以快速有效解決的最大障礙。因此我們應加強醫(yī)患溝通，從法律的角度進行和解，從而構建一個便捷、高效的醫(yī)療糾紛處理機制。

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

注釋與參考文獻

1、朱新法.聚焦醫(yī)療糾紛.新華日報.2003年12月8日第4 版

2、張海濱.醫(yī)療糾紛的非訴訟解決方式—醫(yī)療糾紛ＡＤＲ.中國衛(wèi)生事業(yè)管理.2003，（3）：153-154

3、北京市高級人民法院民一庭.當前醫(yī)療糾紛案件的特點、難點及審判對策.民事審判指導與參考.2003，（2）：129-150

? 關于審理信用證糾紛案件件若干問題的規(guī)定 http://s.yingle.com/w/jj/661557.html

? 環(huán)境公益訴訟的司法解釋是如何規(guī)定(2018)的 http://s.yingle.com/w/jj/661556.html

? 銀行按揭貸款的基本還款方式

http://s.yingle.com/w/jj/661555.html

? 高壓線掉落打死人電力公司有責嗎 http://s.yingle.com/w/jj/661554.html

? 關于印發(fā)（中國工商銀行單位定期存款核算辦法）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661553.html

? 電子合同的簽名有怎樣的法律效力 http://s.yingle.com/w/jj/661552.html

? 殘缺人民幣兌換辦法的七問七答

http://s.yingle.com/w/jj/661551.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 風險投資的對象是什么

http://s.yingle.com/w/jj/661550.html

? 怎樣防范購房之虛假廣告

http://s.yingle.com/w/jj/661549.html

? 關于印發(fā)（中國農業(yè)銀行銀行卡業(yè)務管理制度）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661548.html

? 確定個人交納所得稅數(shù)額的法律規(guī)定 http://s.yingle.com/w/jj/661547.html

? 電力工程施工安全管理

http://s.yingle.com/w/jj/661546.html

? 中國農業(yè)銀行綜合營銷組織管理暫行辦法 http://s.yingle.com/w/jj/661545.html

? 我國電子商務欺詐的主要種類有哪些 http://s.yingle.com/w/jj/661544.html

? 關于提高存款準備金率的通知

http://s.yingle.com/w/jj/661543.html

? ? 國有銀行股改 http://s.yingle.com/w/jj/661542.html 處罰不正當?shù)蛢r出口行為中的例外情況 http://s.yingle.com/w/jj/661541.html

? 民事公益訴訟的法律特征有哪些

http://s.yingle.com/w/jj/661540.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 商業(yè)銀行怎樣編制和公布其經營業(yè)績和審計報告 http://s.yingle.com/w/jj/661539.html

? 殘缺人民幣兌換的辦法

http://s.yingle.com/w/jj/661538.html

? 環(huán)境保護行政復議程序是什么樣子的 http://s.yingle.com/w/jj/661537.html

? ? ? 稅與利 http://s.yingle.com/w/jj/661536.html

商業(yè)銀行內部控制 http://s.yingle.com/w/jj/661535.html 跨國電子商務活動和傳統(tǒng)稅收管轄權有哪些 http://s.yingle.com/w/jj/661534.html

? 關于印發(fā)（中國建設銀行國內信用證業(yè)務管理暫行辦法）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661533.html

? 如何理解經理國庫是中國人民銀行的法定職責 http://s.yingle.com/w/jj/661532.html

? 犯破壞電力設備罪該如何定罪

http://s.yingle.com/w/jj/661531.html

? 關于降低金融機構存貸款利率的公告 http://s.yingle.com/w/jj/661530.html

? 房地產廣告內容需載明哪些事項

http://s.yingle.com/w/jj/661529.html

? 地方政府具備發(fā)行債券條件嗎

http://s.yingle.com/w/jj/661528.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 人民銀行職能部分調整

http://s.yingle.com/w/jj/661527.html

? 不準抵扣的進項稅額都有什么

http://s.yingle.com/w/jj/661526.html

? 電子商務合同中有哪些條款問題

http://s.yingle.com/w/jj/661525.html

? ? 外籍個人及港 http://s.yingle.com/w/jj/661524.html 關于印發(fā)（教育儲蓄管理辦法）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661523.html

? 電子合同的效力如何確定

http://s.yingle.com/w/jj/661522.html

? 計稅時不準予扣除的項目

http://s.yingle.com/w/jj/661521.html

? 行政公益訴訟之法理思考

http://s.yingle.com/w/jj/661520.html

? ? 環(huán)境侵權公民監(jiān)督 http://s.yingle.com/w/jj/661519.html 哪些個

人

應

當

繳

納

個人

所

得

稅

http://s.yingle.com/w/jj/661518.html

? 電子銀行業(yè)務管理辦法

http://s.yingle.com/w/jj/661517.html

? 電子支付存在哪些安全問題

http://s.yingle.com/w/jj/661516.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 借款人應提供下列材料

http://s.yingle.com/w/jj/661515.html

? 關于加強牡丹卡業(yè)務統(tǒng)一管理的意見 http://s.yingle.com/w/jj/661514.html

? 什么時候電子簽名可以合法化

http://s.yingle.com/w/jj/661513.html

? 外商投資企業(yè)和外國企業(yè)所得稅法的稅率是怎樣規(guī)定的 http://s.yingle.com/w/jj/661512.html

? 商業(yè)銀行貸款利率的分類

http://s.yingle.com/w/jj/661511.html

? 電子簽名的法律地位是什么

http://s.yingle.com/w/jj/661510.html

? 呆帳準備金的核銷應符合哪些條件 http://s.yingle.com/w/jj/661509.html

? 商業(yè)銀行法律風險概念分析

http://s.yingle.com/w/jj/661508.html

? 電子商務交易糾紛有什么解決途徑 http://s.yingle.com/w/jj/661507.html

? 虛假陳述民事賠償責任的歸責與免責事由有什么 http://s.yingle.com/w/jj/661506.html

? 關于改革存款準備金制度的通知

http://s.yingle.com/w/jj/661505.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 資產負債率為多少比較合適

http://s.yingle.com/w/jj/661504.html

? ? 稅負轉嫁的概念 http://s.yingle.com/w/jj/661503.html 關于發(fā)送（中國銀行企業(yè)存款證明業(yè)務管理辦法）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661502.html

? 環(huán)境資源法具有哪些特征

http://s.yingle.com/w/jj/661501.html

? 證券營業(yè)部交易委托方法有哪幾種 http://s.yingle.com/w/jj/661500.html

? 北京如何進行水污染防治

http://s.yingle.com/w/jj/661499.html

? 遭遇房地產虛假廣告應該怎么處理 http://s.yingle.com/w/jj/661498.html

? 納稅人在行政賠償中的權利

http://s.yingle.com/w/jj/661497.html

? 關于降低金融機構存

http://s.yingle.com/w/jj/661496.html

? 中國當前電子商務稅收管理存在哪些問題 http://s.yingle.com/w/jj/661495.html

? 有獎銷售活動中有哪些禁止性的規(guī)定 http://s.yingle.com/w/jj/661494.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 開放式基金如何申購與贖回

http://s.yingle.com/w/jj/661493.html

? 1.9萬噸污泥污染引熱議,污染環(huán)境罪怎么追訴 http://s.yingle.com/w/jj/661492.html

? ? ? 五級分類詳細標準 http://s.yingle.com/w/jj/661491.html 如何防治環(huán)境污染 http://s.yingle.com/w/jj/661490.html 什么是

寡

頭

壟

斷

行

為

理

論

http://s.yingle.com/w/jj/661489.html

? 是否占用基本農田的判斷方法是什么 http://s.yingle.com/w/jj/661488.html

? 行政審判在適用反壟斷法中面臨哪些困境 http://s.yingle.com/w/jj/661487.html

? 如何理解代理收付款項及代理保險業(yè)務 http://s.yingle.com/w/jj/661486.html

? ? 關于調整存 http://s.yingle.com/w/jj/661485.html 怎樣

區(qū)

分

數(shù)

字

簽

名

攻

擊

http://s.yingle.com/w/jj/661484.html

? ? 消費稅有什么免稅 http://s.yingle.com/w/jj/661483.html 關于轉發(fā)人民銀行（關于加強金融機構個人存取款業(yè)務管理的通知）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661482.html

? 虛假廣告罪認定 http://s.yingle.com/w/jj/661481.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 中國工商銀行個人金融業(yè)務營業(yè)網點代理深交所實時開立B股股東賬戶卡業(yè)務管 http://s.yingle.com/w/jj/661480.html

? 會計法對保護會計人員不受打擊報復作了哪些特別規(guī)定 http://s.yingle.com/w/jj/661479.html

? 廣告合同履行的法律風險有哪些

http://s.yingle.com/w/jj/661478.html

? 關于下發(fā)（中國建設銀行儲蓄特種存單使用簽發(fā)補充規(guī)定）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661477.html

? 農業(yè)稅收征在會計的特點是什么

http://s.yingle.com/w/jj/661476.html

? 環(huán)境受污染居民如何維權

http://s.yingle.com/w/jj/661475.html

? ? ? 參與傳銷要判幾年 http://s.yingle.com/w/jj/661474.html 消費稅有什么免稅 http://s.yingle.com/w/jj/661473.html 數(shù)據電

文的法

律

承

認

是

什

么

http://s.yingle.com/w/jj/661472.html

? 關于印發(fā)（中國建設銀行網上銀行章程）的通知 http://s.yingle.com/w/jj/661471.html

? 直銷和傳銷有什么本質區(qū)別

http://s.yingle.com/w/jj/661470.html

? 如何解決電子合同糾紛管轄

http://s.yingle.com/w/jj/661469.html

法律咨詢s.yingle.com

贏了網s.yingle.com

? 發(fā)行審核中禁止的行為

http://s.yingle.com/w/jj/661468.html

? 中華人民共和國外資銀行管理條例 http://s.yingle.com/w/jj/661467.html

? 電力工程施工協(xié)議書（2018http://s.yingle.com/w/jj/661466.html

第二篇：從審理角度談案件調查工作中應注意的問題（最終版）

從審理角度談案件調查工作中應注意的問題

一、認識案件審理工作

1、概念：是指審理人員按照有關規(guī)定，對違紀案件的審核處理工作。是案件查處工作的必經程序

2、三大任務

案件審理工作、申訴復查、行政復議行政應訴工作。黨政紀處分類案件包含本級自辦案件、下級報批案件、備案案件、征求意見案件、上級機關及本級領導交辦案件等。

3、作用： ? ? 審核把關

對于案件檢查部門而言，審理工作是查漏補缺，是紀檢監(jiān)察機關內部對查辦的案件的自我完善環(huán)節(jié)。? 參謀助手

對于紀委常委會和監(jiān)察局局長辦公會而言，審理部門是參謀助手。? 監(jiān)督保障

案件審理工作是保障被調查人合法權益的重要途徑

4、基本要求

事實清楚、證據確鑿、定性準確、處理恰當、手續(xù)完備、程序合法。

“二十四字”基本要求是審理工作履行職能的重要依據和基本標準

二、案件審核的主要內容及應注意的問題

審理工作要“嚴把三關”──把好事實證據關、把好定性處理關、把好手續(xù)程序關。

（一）形式審核（程序審核、初步審核、要件審核）條規(guī)依據：

中紀委33號文件、《陜西省紀檢監(jiān)察機關審理違紀案件工作程序暫行規(guī)定》（陜紀辦發(fā)[2010]12號）第十三條均規(guī)定，案件審理部門應自收到移送的材料之日起三日內進行形式審核。

形式審核的內容：

著重審核相關部門移送、報送的材料是否齊全、案卷裝訂是否規(guī)范等。

這里主要講一下本級自辦案件應具備的材料：

1、案件移送審理登記表

應有移送檢查室意見、分管領導意見及移交人簽名。

2、案件移送審理程序登記表

應注明是否采取兩規(guī)、兩指措施，采取措施是否履行報批程序，是否由有權機關審批，對于涉案款物如何處理，案件處理意見等。

3、主卷中應具備的基本材料（初核、立案程序）（1）案件線索來源材料（反映信、領導批示等）（2）案件初步核實（審查）呈批表（3）初核（查）報告

（4）立案呈批報告（立案審批表）

（5）關于立案的會議紀要（6）立案決定書（監(jiān)察通知書）

（7）如采取“兩規(guī)”“兩指”措施，應附相關的呈批表（采取措施呈批表、延期呈批表、解除措施呈批表等）

（8）如對違紀款物予以暫扣的，應附暫扣單據。（9）調查報告。（10）違紀事實材料

（11）違紀人對違紀事實材料簽署的意見

（12）調查組關于違紀人所提意見的說明（違紀人對違紀事實有異議時使用）

（13）承辦案件檢查室的室務會意見

4、證據材料卷

審核結果：如所報送材料符合要求，即正式受理，并辦理受理手續(xù)（填寫案件移送審理登記表），并抄送案件監(jiān)督管理部門備案；對于不符合移送條件的，可要求案件承辦部門補送相關材料。

應注意的事項：

1、初核（初查）報告、調查報告落款應有初核（初查）人、調查人員的親筆簽名。

2、違紀事實材料落款應為調查組。

3、不應忽視解除“兩規(guī)”“兩指”措施或暫停職務等措施的相關審批材料。

4、暫扣違紀款物的，應附暫扣單據。

5、凡調查所涉及的人、事及涉案款物，在調查報告、檢查

室室務會意見中都應有結論。如不處理、從輕、從重處理、收繳或不予收繳等，都應說明理由。

6、裝訂證據材料卷時，建議按違紀人身份材料、談話筆錄、其他言證、書證等的順序排列。

如違紀事實有多個的，建議證據材料按問題分別裝卷。

（二）實體審核

主要是圍繞違紀構成要件展開,包括對證據的鑒別使用、對案件事實的認定、確定違紀性質及量紀處理。

一是對證據的鑒別使用及對案件事實的認定（事實證據關）證據是判斷事實的依據。證據有三個顯著的特點：

① 證據的客觀性，是指證據是事物的客觀反映。

② 證據的關聯(lián)性，是指證據是與案情有內在聯(lián)系的事實。③ 證據的合法性，是指收集證據必須合法，必須按照法定的程序，通過正常的途徑，運用正當?shù)氖侄危扇≌_的方法去獲得證據。沒有通過合法手段收集的證據，不能作為有效證據來使用。

應注意的幾點

Ａ、取證的程序要合法Ｂ、證據的來源要合法Ｃ、證據的形式要合法關于證據的使用

證據確鑿就是指處分決定或審查結論所依據的違紀事實，都

有確實、充分的證據予以證明。

證據確鑿的標準：Ａ、證據必須真實；

Ｂ、證據必須與案件有內在的聯(lián)系；Ｃ、證據必須充分；

用間接證據定案，證據之間必須形成一個完整的證明體系（證據鏈條），這個體系之間不能有矛盾，如果有矛盾應得到合理的排除，否則不能定案。

對證據審核后的處理

1、提出補充調查（補證）意見

省紀委《辦法》第十六條規(guī)定，審理過程中，需要與案件承辦部門交換意見的，由案件審理部門負責人和承辦人與案件承辦部門負責人溝通協(xié)商。需個別補充證據的，案件審理部門提出意見后由案件承辦部門辦理。

要形成書面補證意見，列明補充調查的理由及內容。

2、關于中止審理

省紀委《辦法》第十六條規(guī)定，對于案件主要事實不清、證據不足的，案件審理部門提出意見，經分管審理與分管案件工作的領導溝通后，中止審理，將案卷材料退回案件承辦部門補充調查。

對于中止審理的，審理部門應形成中止審理報告，經分管案件審理工作的領導批準。同時還要形成書面意見，列明補充調查的理由及內容。

3、認定違紀事實。需關注的問題：

1、證明違紀人主體身份、任職等情況的證據不全。主要是確定被調查人是否紀檢監(jiān)察機關的管轄對象（中共黨員、監(jiān)察對象），明確立案調查的審批權限，明確案件定性、對本人違紀責任如何劃分及處分時應履行什么批準程序等。

取此類證據時應注意：

首先，所調取的材料應能全面反映違紀人的基本情況及工作經歷，包括其在人大、政協(xié)等單位的任職情況。如入黨志愿書、干部任免審批表、任免文件、職責分工文件等。

其次，所調取的資料應由權威部門出具且具有一定效力。如在了解違紀人任職及分工情況時，應調取正式文件。這樣更能體現(xiàn)其所任職務、任職時間、任命機關、具體分工等內容。

關于監(jiān)察對象的界定

當前公務員的范圍主要是以下七類機關的工作人員：（1）中國共產黨機關的工作人員；（2）人大機關的工作人員；（3）行政機關的工作人員；（4）政協(xié)機關的工作人員；（5）審判機關的工作人員；（6）檢察機關的工作人員；（7）民主黨派機關的工作人員。

以上機關中的工勤人員不屬于公務員范圍。

2010年修改后的新《行政監(jiān)察法》將監(jiān)察對象進一步明確界定為以下四類：

(１)國家行政機關及其公務員；(２)國家行政機關任命的其他人員；

(３)法律、法規(guī)授權的具有公共事務管理職能的組織及其從事公務的人員；

(４)國家行政機關依法委托從事公共事務管理職能的組織及其從事公務的人員。

認定是否監(jiān)察對象，不是依據其本人的身份，而是以其是否具有履行管理公共事務的職能為劃分標準。（農村村委會、社區(qū)居委會等工作人員是否具有履行管理公共事務的職能可參考《紀律處分條例》第九十五條有關規(guī)定）

2、取證中應履行有關審批手續(xù)，不得有變相逼供、誘供、指證等行為。

3、復印件應有出處、復印人簽名、原件保存單位蓋章等。

4、談話筆錄應有談話人及被談話人簽名，證明材料應有證明人身份介紹等。

二是關于黨政紀條規(guī)適用（定性處理關）目前常用的黨政紀條規(guī)

黨紀：《中國共產黨紀律處分條例》及相關單行性規(guī)定政紀：《行政機關公務員處分條例》、《事業(yè)單位工作人員處分條例》等

黨政紀條規(guī)適用主要解決的問題

定性與量紀。

定性，是在查清案件事實的前提下，解決被調查人的行為是否構成違紀行為和構成什么違紀行為的問題。

量紀，是在準確定性的基礎上，解決對違紀的黨員和黨組織是否應給予黨紀處分和給予何種處分的問題。

定性是量紀的前提，量紀是定性的歸宿。定性不準，量紀必然不當；定性準確，量紀不當，案件也不可能得到正確處理。

1、關于定性原則與步驟 A、定性原則合法原則。公正原則。

疑似從無原則。指對因證據不足而不能認定的行為從無處理。包括以下內容：

（1）可能實施違紀行為，但無確實、充分的證據證明時，應按無違紀行為處理。

（2）可能犯了數(shù)種違紀行為，但能夠查證屬實的只有其中一種或幾種，應按查證屬實的一種或幾種處理。

（3）可能犯有較重的違紀行為，但能夠查證屬實的只是較輕的行為，應按較輕的行為認定。

（4）被調查人可能是共同違紀的為首者，但無確實、充分的證據證明時，不應按為首者處理。

B、定性的步驟

篩選案件事實；找出適用的條款；確定具體違紀行為名稱。關于違紀的四個構成要件（1）違紀主體

可分為一般主體和特殊主體、單一主體和復雜主體。一般主體：具有責任能力的黨組織和黨員。如盜竊、行賄、走私等違紀行為。

特殊主體：除具備責任能力外，還必須具備特定的身份。這里所說的特定的身份，包括特定的職務、特定的職業(yè)、特定的法律義務等。如受賄行為（黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員中的黨員）；違法貸款行為（金融工作人員中的黨員）；拒不承擔撫養(yǎng)教育義務行為的主體必須是（法律上負有撫養(yǎng)教育義務的黨員）。

單一主體：違紀主體為一人的。

復雜主體：違紀主體為二人及以上的。（共同違紀）關于單位違紀

從客觀方面看，一是經單位決策機構集體共同研究作出的決定，二是由公司、企業(yè)的法定代表人或機關、團體、事業(yè)單位的負責人作出的決定。單位內人員盜用單位名義實施違紀行為，違紀所得歸個人所有的，應以個人違紀論處。

單位違紀應追究主要責任者和其他直接責任人員中的黨員的責任。

（2）違紀客體

是指違紀行為所侵犯的黨內關系和社會關系。

（3）主觀方面包括故意和過失。（4）客觀方面

指《黨紀處分條例》規(guī)定的侵犯某種客體的客觀事實。包括危害行為、危害結果等。其中，危害行為是一切違紀行為所必須具備的要件，是整個違紀構成的核心。有兩種基本形式：作為（貪污、盜竊、走私等）和不作為（如遺棄家庭成員）。有些違紀行為既可以由作為形式構成，也可以由不作為形式構成，如虐待家庭成員行為，可以打罵等、也可以不給飯吃、不給治病等。

危害結果：指危害行為對客體造成的損害事實。主要有：直接結果與間接結果。

直接結果對定性、量紀都有影響，而間接結果主要對量紀有影響。

關于比照與參照

比照是指對于《黨紀處分條例》《行政機關公務員處分條例》沒有規(guī)定但危害黨、國家和人民利益，確需追究黨紀責任的違紀行為，比照《黨紀處分條例》分則及《行政機關公務員處分條例》中最相類似的條款處理的制度。

《黨紀處分條例》第29條規(guī)定：需要比照處理的案件，按照處分黨員批準權限的規(guī)定，應當由?。ú浚┘夵h委、紀委批準處理的案件，報請中央紀委批準（上延一級）；應當由?。ú浚┘壱韵曼h委、紀委批準處理的案件，由?。ú浚┘壖o委（不含副省級市紀委）批準并報中央紀委備案。

幾種常見易混違紀行為的區(qū)分

貪污（第83條）與非法占有（第72條）

A、侵犯的客體不同（職務行為的廉潔性和公共財物的所有權；公私財物的所有權）

B、對象不同（公共財物；公私財物）

C、主體不同（黨和國家工作人員或者受委托管理、經營國有財產的人員；黨和國家工作人員或者其他從事公務的人員）

D、行為方式不同（貪污：侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物；非法占有：非法占有非本人經管的公私財物，或以購買時象征性地支付款項等方式非法占有公私財物，或無償、象征性地支付報酬接受服務、使用勞務）

貪污公款（第83條）與挪用公款（第94條）

A、客體不同（黨和國家工作人員職務行為的廉潔性和公共財物的所有權；黨和國家工作人員職務行為的廉潔性和公款的占有、使用、收益權）

B、對象不同（公款及所有公物；公款和特定款物）C、手段不同（采取侵吞、竊取、騙取等方法，將公共財物非法據為己有；未經合法批準，擅自動用公款歸個人使用）

D、目的不同（非法永久占有；非法暫時使用公款）挪用公款與挪用資金（第99條）

A、對象不同（公款；本單位資金，既有公款也有私款）B、主體不同（黨和國家工作人員或者受委托管理和經營國有財產的工作人員中有共產黨員；公司、企業(yè)或者其他單位的非國

家工作人員中的黨員）

受賄與收受禮品

兩者的主要區(qū)別在于：收受他人錢物是否利用職務上的便利為他人謀取利益。

個人受賄與單位受賄（第89條）A、主體不同

注意：單位受賄行為的主體是國有單位（黨和國家機關、國有企業(yè)公司、事業(yè)單位、人民團體），非國有單位不構成本行為的主體

B、主觀方面不同（意志、實施）C、受賄財物的歸屬不同

D、客觀方面的表現(xiàn)不盡相同（個人索賄不論是否為他人謀取利益均構成受賄、單位受賄必須情節(jié)較重才構成違紀）

2、關于量紀

量紀原則：以事實為根據，以黨政紀條規(guī)為準繩

1、嚴格依照黨政紀條規(guī)規(guī)定，選定與違紀行為相適應的量紀幅度。

2、綜合違紀中的不同情節(jié)（加重、從重、從輕、減輕），依照有關規(guī)定，決定實際執(zhí)行的處分。

（1）加重、減輕處分情節(jié)的適用

指在《黨紀處分條例》分則中規(guī)定的違紀行為應當受到的處分幅度以上或以下，加重或減輕一檔給予處分。

（2）從重、從輕處分情節(jié)的適用

指在《黨紀處分條例》分則中規(guī)定的違紀行為應當受到的處分幅度內，給予較重或較輕的處分。

量紀的制度

1、重犯從重處理制度

重犯，指故意違紀受到黨紀處分后又犯應當受到黨紀處分的故意違紀。

2、合并處理制度

指對違紀黨員一人犯有兩種或兩種以上應當受到黨政紀處分的違紀行為，分別定性量紀后，按照規(guī)定的原則，合并起來決定應當執(zhí)行的處分。

黨紀合并處理的原則：

一是限制加重原則，即以其中最高的處分為基礎，加重一檔執(zhí)行的處分。

二是吸收原則，即選擇其中最高的處分執(zhí)行。該原則只適用于其中一種違紀行為應當受到開除黨籍處分的違紀黨員。

政紀合并處理的具體方法

《行政機關公務員處分條例》第10條規(guī)定：

一是應當給予的處分種類不同的，執(zhí)行其中最重的處分（吸收原則）。

二是應當給予撤職及以下多個相同種類處分的，執(zhí)行該處分，并在該處分一個處分期以上（不含本數(shù)，且高出的期限應當以月來計算），多個處分期之和以下，決定執(zhí)行的處分期，但處分期最長不得超過48個月。

3、主動交代從寬處理制度關于共同違紀的處理

共同違紀是指二人以上（含二人）共同違紀。對共同違紀人的處分黨紀處分

對為首者，除分則中另有規(guī)定的以外，從重處分。（條例第27條第一款）

對其他成員的處分，根據其在共同違紀中所起的作用和應負的責任，分別處分。（第27條第一款）

政紀處分

《行政機關公務員處分條例》第11條規(guī)定，行政機關公務員2人以上共同違法違紀，需要給予處分的，根據各自應當承擔的紀律責任，分別給予處分。

第12條規(guī)定，在2人以上的共同違法違紀行為中起主要作用的，應當從重處分。

對于經濟方面的共同違紀，按照個人所獲得的數(shù)額及其所起作用，分別處分。對于違紀集團的首要分子，按照集團違紀的總數(shù)額處分。對其他共同違紀的為首者，情節(jié)嚴重的，按照共同違紀的總數(shù)額處分；情節(jié)不夠嚴重的，按照個人所數(shù)額處分；對于其他共同違紀人，按照個人所得數(shù)額處分。

三、正確處理審核、監(jiān)督與服務的關系

審核即是監(jiān)督

主要體現(xiàn)在對案件辦理程序、辦理過程、采取相關措施情況、保障被調查人合法權益等方面

監(jiān)督是相互的

要增強服務意識，加強相互協(xié)作，共同為案件質量負責。

第三篇：從訴訟角度談稅務行政處罰應注意的幾個問題

從訴訟角度談稅務行政處罰應注意的幾個問題

玉環(huán)縣地稅局袁必生

行政處罰因其強制性和制裁性，容易引發(fā)行政爭議，稅務行政處罰需要高度重視相關法律規(guī)定，規(guī)范執(zhí)法程序，減少行政爭議，具體來說應注意經下幾個方面：

一、行政處罰主體必須是法定的組織

根據《行政處罰法》的規(guī)定，以下組織具有行政處罰權：

㈠有行政處罰權的行政機關。

并非全部行政機關都有行政處罰權，行政機關是否具有行政處罰權，必須由法律、法規(guī)明確規(guī)定，并在法定職權范圍內實施，沒有明確規(guī)定的就沒有處罰權。根據《行政處罰法》第二十條規(guī)定，行政處罰由違法行為發(fā)生地的縣級以上地方人民政府具有行政處罰權的行政機關管轄。法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外。因此，當法律、法規(guī)和規(guī)章對級別管轄未作規(guī)定或規(guī)定不明確時，可以推定管轄權歸縣級以上行政機關。比如：對違反《稅收征管法》尚未構成犯罪的行為，《征管法》第五章法律責任中規(guī)定由應稅務機關予以行政處罰，未明確規(guī)定應由那一級稅務機關行使，筆者認為在《征管法》實施細則出臺前應理解為由縣級以上稅務機關行使處罰權，稽查局無處罰權。而實施細則出臺后，細則中明確規(guī)定稅務機關包括稽查局，稽查局專司偷、逃、抗、騙案件的查處，據此，稽查局對偷、逃、抗、騙稅款行為擁有處罰權。

㈡行政機關委托的組織。

行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內委托符合規(guī)定條件的組織實施行政處罰。

這里需要注意的是，第一委托必須有規(guī)章以上依據，因此行政處罰權一般不能委托。第二受委托的組織必須符合以下條件，一要是依法成立的管理公共事務的事業(yè)組織，二要具有熟悉有關法律、法規(guī)、規(guī)章和業(yè)務的工作人員，三對違法行為需要進行技術檢查或者技術鑒定的，應當有條件組織進行相應的技術檢查或者技術鑒定。第三行政機關不得委托其他組織或個人實施行政處罰。第四受托組織不得再委托其他任何組織或個人實施行政處罰。

㈢法律、法規(guī)授權的組織。沒有行政處罰權的組織，經法律、法規(guī)授權，可以擁有行政處罰權。如《稅收征收管理法》第七十四條規(guī)定：“本法規(guī)定的行政處罰，罰款額在二千元以下的，可以由稅務所決定。”稅務所就是法律、法規(guī)授權的組織，具有行政處罰主體資格。

二、行政處罰必須在法律規(guī)定的職權范圍內行使

行政處罰權的取得和行使必須要有法律、法規(guī)的明確授權。新《征管法》實施細則頒布以前，在稅務行政訴訟中法院多次判決稽查局敗訴，就是因為法律、法規(guī)未明確授權。

比如，《會計法》規(guī)定，違反《會計法》尚未構成犯罪的行為，由縣級以上人民政府財政部門予以處罰。因此，縣級以下財政部門就不能進行處罰，其他部門（如稅務部門）也不能根據《會計法》進行行政處罰；

《稅收征管法》規(guī)定，違反《征管法》尚未構成犯罪的行為，由稅務機關進行處罰。如果財政部門對偷、逃、抗、騙稅款行為進行行政處罰就是違法的；

再比如《征管法》規(guī)定對罰款額在2000元以下的行政處罰，可由稅務所作出，如果稅務所作出3000元的罰款，就是違法的。

三、作出行政處罰的證據必須充分

“主要證據不足”是人民法院判決撤銷具體行政行為的第一項標準。由于行政機關在行政訴訟中負有舉證責任，因此，主要證據一般應由行政機關提供，且是人民法院審查的重點。

根據《行政訴訟法》有關規(guī)定，行政機關在作出具體行政行為后自行收集的證據不能作為認定被訴具體行政行為合法的根據；復議機關在復議過程中收集和補充的證據也不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據。也就是說只有在作出行政處罰決定之前取得的證據才可以作為維持原具體行政行為或確認其合法的依據。另外，在違法作出行政處罰決定后，行政機關改變原處罰決定，若被告不撤訴，行政機關仍要敗訴。所以在作出行政處罰決定之前必須取得充分的證據，事后補救是來不及的。

四、在作出行政處罰時適用法律要準確

“適用法律、法規(guī)錯誤”是法院判決撤銷具體行政行為的第二項標準。法院在審理行政案件時依據法律、法規(guī)，參照規(guī)章，（具體審查標準是“合法、有效”）參考其他規(guī)范性文件，（具體審查標準是“合法、有效并合理、適當”）所以在作出行政處罰時所引用的處理依據，必須是法律、法規(guī)或者是與法律法規(guī)不相抵觸的規(guī)章或其規(guī)范性文件，并應當注明文件名稱、文號和有關條款。

法律適用的一般原則：上位法優(yōu)于下位法、特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定（前提：同一機關制定）、實體從舊與程序從新規(guī)則（在遇到疑難問題時要選擇對保護行政相對人的合法權益更為有利的法律規(guī)定）

以下情況屬適用法律、法規(guī)錯誤：一是應當適用甲法，卻套用了乙法。如對私營企業(yè)征收了企業(yè)所得稅。二是適用了無權適用的法律、法規(guī)。如稅務部門根據《會計法》而不是根據《征管法》對不按規(guī)定設置帳薄進行了處罰。三是應同時適用數(shù)個法律、法規(guī)，但卻沒有全部適用。如未按規(guī)定代扣代繳個人所得稅應按《個人所稅法》第八條（法定義務）及《征管法》第六十九條（法律責任）進行處罰，卻只適用了《個人所稅法》。四是應同時適用一個法律的數(shù)個條款而只適用了其中的一條或部分條款。如稅務所對納稅人遲申報處以50元罰款，應根據《征管法》第六十條和第七十四條，卻只引用了第60條等）五是應當適用甲法某條款的，卻用了其它條款。六是引用了已失效或者未生效的法律、法規(guī)。七是引用了同上位法相抵觸的規(guī)章或者其它規(guī)范性文件，這要特別引起注意。

五、行政處罰要避免顯失公正

顯失公正的表現(xiàn)形式主要有以下幾種：

㈠行政處罰畸輕或畸重。行政處罰要錯罰相當，錯罰相當指的是行政機關在實施行政處罰時，應依據違法行為的性質、情節(jié)以及違法行的社會危害的大小等案件事實確定相應的處罰種類和幅度。特別注意案件有無法定從輕、減輕和免予處罰或者是法定應當從重處罰的情形。

㈡同等情況，不同處罰。如甲和乙均因未按規(guī)定時間辦理納稅申報而違反《征管法》，二人違法事實和情節(jié)完全相同，但稅務機關對甲只罰款50元，對乙卻罰款2000元，此即屬同等情況不同處罰。

㈢不同情況，相同處罰。如甲和乙均因未按規(guī)定時間辦理納稅申報而違反《征管法》，甲遲報30天，應繳稅款10000元，乙遲報10天，應繳稅款1000元，但稅務機關對甲和乙均處罰款2000元，此即屬不同情況相同處罰。

㈣行政處罰超出違法者的實際承受能力。行政處罰本身只是手段，不是目的。行政機關實施行政處罰的目的是為了制止違法行為，維護社會秩序。行政機關在作出行政處罰時，應當考慮到被處罰人的實際承受能力，作出的處罰決定應當在保障被處罰人生活所需的前提下作出。如果給予被處罰人的行政處罰超過了其實際承受能力，并導致被處罰人無法生活，不但不能讓被處罰人認識錯誤，糾正錯誤。相反，可能會促使其為了生計而作出新的違法行為，影響社會的安定團結。明顯超出被處罰人實際承受能力的處罰也是顯失公正的一種形式。人民法院在審理這一類案件中，不但要審查行政機關的處罰決定是否符合法律法規(guī)的規(guī)定，而且要著重審查受處罰人的生活是否因處罰而變得難以為繼。例如：王某全家六口人僅依靠王某無照經營一米粉店為生，工商機關根據《無照經營查處取締辦法》的規(guī)定作出處罰決定，（1）沒收其非法所得；（2）處以罰款二萬元。人民法院經審理認為，王某經濟困難，難以承受工商機關的處罰，該處罰顯失公正，判決撤銷該行政處罰決定的第（2）項，維持第（1）項。

六、程序要符合規(guī)定。程序包括很多內容，以下幾個方面需要特別注意：

a)達到規(guī)定標準的行政處罰要適用一般程序

b)稅務機關在作出行政處罰決定前，應當告知當事人作出行政處罰決定的事實、理由及依據，并告知當事人依法享有陳述申辯的權利。稅務機關對公民作出2000元以上(含本數(shù))罰款或者其他組織作出l萬元以上(含本數(shù))罰款的行政處罰之前，應當告知當事人有要求聽證的權利。

c)處罰決定書中要告知復議、訴訟的權利。

第四篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

◇ 最高人民法院副院長奚曉明

◇ 隨著經濟體制改革的不斷深入，社會經濟生活發(fā)生了深刻的變化，在商事糾紛案件中也有所體現(xiàn)。隨著我國法制建設的不斷推進，相關民商事實體法和程序法的頒布和修改也在持續(xù)進行，商事審判領域中的新情況和新問題不斷出現(xiàn)。下面，我僅就當前商事審判工作中反映較多的法律適用問題，談幾點意見。◇

◇

一、關于擔保物權的實現(xiàn)問題 ◇

◇

1．關于實現(xiàn)擔保物權案件的審查問題。人民法院對于擔保物權實現(xiàn)案件的審查，在性質上，屬于“形式審查”，主要審查擔保物權實現(xiàn)的條件是否成就，包括擔保物權是否有效成立、主債務履行期是否屆滿、擔保物權的實現(xiàn)是否受到限制等。經審查后發(fā)現(xiàn)存在民事權益爭議的，應駁回申請人的申請，并告知其向人民法院起訴。對于被申請人提出異議且提供證據證明的，人民法院應進行綜合判斷。如果被申請人僅籠統(tǒng)提出或表示異議，但未提供證據證明的，人民法院應駁回其異議，以防止被申請人濫用異議權。被申請人提出合理異議，經審查成立的，可駁回申請人的申請，并告知申請人通過訴訟程序予以解決。在審查中，人民法院認為確有必要進行聽證的，可依職權啟動聽證程序，通知申請人、被申請人及相關利害關系人到庭接受詢問。擔保物權的實現(xiàn)程序屬于特別程序，不適用調解，如果雙方當事人在人民法院審查過程中自愿和解，可由申請人提出撤回申請，人民法院應予準許?！?/p>

◇

2．關于擔保權利并存的問題。人保和物保并存的擔保權人申請實現(xiàn)擔保物權的，應根據物權法第一百七十六條的規(guī)定處理，但應注意審查當事人對物保和人保的實現(xiàn)順序有無特別約定，如果實現(xiàn)擔保物權的申請與當事人之間的約定不符的，應裁定駁回申請。對于同一財產上設有多個擔保物權的，如登記在先的擔保物權尚未實現(xiàn)，后順位的擔保物權人申請實現(xiàn)擔保物權的，人民法院可以支持，但應當以保障先順位的擔保物權為前提。◇

◇

擔保物權的實現(xiàn)程序是一項全新的制度，因立法較為原則，實踐中遇到問題在所難免。最高人民法院正在研究制定相應的司法解釋，在司法解釋出臺之前，我們鼓勵各地法院積極探索，先行先試，避免對該類案件不予受理或拒絕受理的情形發(fā)生，以切實保障當事人的合法權利?！?/p>

◇

二、關于企業(yè)間借貸的問題 ◇

◇

1．關于借款合同效力。近年來，各地法院對民間借貸的問題反映比較突出。但嚴格說，民間借貸并不是法律概念。對“民間借貸”這一概念的范圍，司法部門與行政監(jiān)管部門的理解并不一致。按照1991年最高人民法院下發(fā)的《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》中的規(guī)定，此類案件是指自然人之間的借貸糾紛、自然人與法人之間的借貸糾紛，以及自然人與其他組織之間的借貸糾紛。而金融監(jiān)管部門所掌握的標準是，凡商業(yè)銀行金融借貸以外的借款合同糾紛均屬于民間借貸。其中，既包括自然人之間的生活消費性借貸，也包括企業(yè)之間的生產經營性借貸。就企業(yè)間的借貸而言，既包括具備金融從業(yè)資質的小貸公司、典當公司等非銀行機構與企業(yè)間的借貸，也包括不具備金融從業(yè)資質的企業(yè)之間的資金拆借行為。在商事審判中，對于企業(yè)間借貸，應當區(qū)別認定不同借貸行為的性質與效力。對不具備從事金融業(yè)務資質，但實際經營放貸業(yè)務、以放貸收益作為企業(yè)主要利潤來源的，應當認定借款合同無效。在無效后果的處理上，因借貸雙方對此均有過錯，借款人不應當據此獲得額外收益。根據公平原則，借款人在返還借款本金的同時，應當參照當?shù)氐耐谕愘J款平均利率的標準，同時返還資金占用期間的利息。對不具備從事金融業(yè)務資質的企業(yè)之間，為生產經營需要所進行的臨時性資金拆借行為，如提供資金的一方并非以資金融通為常業(yè)，不屬于違反國家金融管制的強制性規(guī)定的情形，不應當認定借款合同無效。◇

◇

2．關于利息保護的標準及償還順序。借貸雙方對借款期限內的利率有約定的，從其約定，但約定的利率不得超過借貸行為發(fā)生時中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍。借貸雙方對支付利息的約定不明的，可以根據當事人之間的交易習慣、參照中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率或者當?shù)赝诿耖g借貸的平均利率水平確定。借貸雙方對本金與利息的償還順序有約定的，從其約定。沒有約定的，按照先息后本的順序計算。借貸雙方既約定了逾期還款的違約金，又約定了逾期利率的，借款人可以同時主張逾期利息和違約金，但總額以中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限。借款人向小額貸款公司、典當公司借款，在合同約定的利息之外，同時約定了其他合理費用的，應予保護，但總額一般也應以不超過中國人民銀行公布的同期同類貸款基準利率的四倍為限?！?/p>

◇

隨著我國利率市場化改革進程的推進，今后央行可能不再公布貸款基準利率。在此背景下，我們以基準貸款利率的四倍作為利率保護上限的司法政策，也將做出調整。鑒于各地法院受理的民間借貸案件較多，這里是否可以考慮以當?shù)夭煌虡I(yè)銀行之間同期同類貸款的平均利率作為四倍的參照值，可進一步研究論證?！?/p>

◇

三、關于公司法中的法人人格否認問題

◇

1．關于適用條件。公司法第二十條的規(guī)定為適用公司法人人格否認制度提供了法律依據，但應予強調的是，法人人格獨立是公司法的基本原則，人格否認是公司制度的例外。因此，要從嚴掌握法人人格否認制度的適用條件。在程序上，適用法人人格否認制度應當以當事人主張為前提，人民法院不得依職權主動適用。在實體上，須同時具備公司法第二十條所規(guī)定的主體要件、行為要件和結果要件，避免因濫用該制度而動搖法人人格獨立原則的基石?！? ◇

◇

2．關于人格混同的認定與舉證責任的分配。股東與公司存在財產混同、業(yè)務混同、人事混同、住所混同情形的，可以認定股東與公司人格混同。對上述事實，應當由公司債權人承擔舉證責任，但一人公司除外。公司債權人能夠提供初步證據證明股東濫用公司獨立法人地位和股東有限責任，但因公司經營情況的證據由公司掌握而無法進一步提供證據予以證明的，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，確定進一步證明是否存在濫用法人人格行為的舉證責任由公司或股東承擔?！?/p>

◇

3．關于法人人格的逆向否認與橫向否認。根據公司法第二十條的規(guī)定，法人人格否認制度的適用對象僅限于公司股東。但司法實踐中也存在公司與股東人格不分，由此導致股東的債權人要求公司對股東的債務承擔連帶責任的情形，以及因關聯(lián)公司之間人格不分，導致公司債權人要求該公司的關聯(lián)公司也承擔連帶責任的情形。對于這些案件，能否適用公司人格否認制度，存有爭議。在學理上，因股東濫用公司獨立人格逃避債務，進而由股東為公司之債負連帶責任的模式，被稱為法人人格的順向否認。股東的債權人訴請公司對其股東的債務承擔連帶責任的情形，以及公司的債權人訴請該公司的關聯(lián)公司對該公司的債務承擔連帶責任的情形，則被稱為法人人格的逆向否認或橫向否認。嚴格地說，只有順向否認的模式才符合公司法第二十條所規(guī)定的適用法人人格否認的條件，但逆向否認或橫向否認是否適用公司法第二十條所規(guī)定的法人人格否認制度的法理，可在今后審判實踐中進一步研究總結?！?/p>

◇

四、關于破產案件管理人的分類問題 ◇

◇

現(xiàn)行破產法制度下，破產管理人的指定原則上采取隨機方式。但實踐表明，完全隨機地在管理人名冊中指定管理人，并非均有利于破產案件的審理。從審判實踐需要出發(fā)，有必要探索對管理人的分類管理制度。具體而言，在隨機指定的前提下，可以根據專業(yè)能力、職業(yè)操守、勤勉程度、履職情況等考核指標，確定管理人的等級；與此相對應，可以根據案件復雜程度和標的額的大小，將破產案件分為重大復雜破產案件、普通破產案件、小額破產案件等類別，據此確定不同管理人的不同辦案資質。這樣既能使職業(yè)能力尚不能滿足破產管理工作需要的管理人通過辦理一些案情簡單、財產較少的小額破產案件來積累經驗，同時也對辦理重大復雜破產案件的管理人提出了更高要求。此外，還要建立公開透明的競爭機制，綜合管理人隊伍的專業(yè)性和流動性等因素，對管理人實行晉級和降級管理。從已有的地方法院實踐看，管理人的分級管理有利于促進管理人隊伍的專業(yè)化，有利于改進和完善管理人隊伍的管理和監(jiān)督機制，有利于提高管理人制度的運行效能，值得推廣?！?/p>

◇

（本文選自奚曉明在全國法院商事審判工作座談會上的講話）

處理民間借貸糾紛應破除“身份主義”和“公章崇拜論” 當前，在處理民間借貸糾紛案件時，一些司法裁判人員基于“法人代表即代表法人”、“公章即證明法人”這種簡單的邏輯定式，把法人代表或單位負責人在外個人舉債（有的加蓋公章）等民事行為一律視為職務行為，而對債權的合法與否、正當與否不加考察，更不考察其舉債資金是否進入正規(guī)財務賬戶、是否實際用于法人或單位事項，進而把那些本該由個人承擔的債務、或者是否實際發(fā)生的債務認定為法人和單位債務。

“身份主義”和“公章崇拜論”保護的不當債權不外乎這些表現(xiàn)形式：企事業(yè)單位負責人以個人名義借款，一些法官僅僅因為借款人是單位負責人就將償債義務判定“轉嫁”于單位；借據雖有公司公章和法人代表簽字，但借款沒有任何入賬證明，借款是否實際發(fā)生或進入他人賬戶都沒有查清，法官即簡單認定為單位債務；項目部經理不當舉債甚至虛假舉債，法官僅憑“項目部公章”判決由公司為其買單，而免除項目經理個人償債義務；借款雖然進入項目部賬戶，但隨后即轉出至個人賬戶，并未實際用于項目，而法官仍然判定借款本息由公司償還；項目部負責人采取虛列的材料款和民工工資的形式套取公司款項，法官僅憑清單上加蓋的公章而判定由公司支付。

一、反思：債權保護為何異化

債權受保護，當然是一種十分重要的司法理念和價值取向。但法律和國家強制力介入和保護的債權應當是合法債權、正當債權。一段時期以來，受片面保護債權的價值理念影響，一些司法裁判者奉行“身份主義”或“公章崇拜論”，導致一些個人債務、虛設債務輕易“轉嫁”于法人和單位，以法律的名義和國家強制力介入并保護了一些不當債權、不慎債權、瑕疵債權、有爭議債權，甚至非法債權、虛假債權，從而損害了國家、集體和他人以及真正的債權人的合法權益，在某些領域對國家經濟秩序、社會管理秩序、家庭倫理秩序、公序良俗和單位財經制度、金融管理制度產生了一定沖擊，甚至為一些人稀釋財產、侵占財產、逃廢債務、非法集資、詐騙、洗錢、黑幕交易等違法犯罪提供了方便，從某種程度上說，法律正當程序在這里異化為不法利益甚至違法犯罪的工具和“幫兇”。為什么會出現(xiàn)這種異化？

1.價值取向偏差：債權保護過于優(yōu)于其他權益保護

當前無論是理論界還是司法實務界，一種根植于內心深處的、極其強烈的價值理念就是保護債權！不可否認，保護債權，當然應該成為一種十分重要的價值，這主要基于市場交易安全的考慮。但是，取向一種價值的同時，切不可忽視其他價值的考量與平衡。任何一種優(yōu)先保護權益都是有前提和基本準則的。就保護債權而言，不能簡單為了市場交易秩序的安全而沖擊社會整體秩序的安定和誠信根基，不能侵害無辜第三人的合法權益，不能為了保護債權而將履債義務任意轉嫁于當初沒有參與債的訂立的其他不知情人，包括不知情或沒有實際得到借款的法人或單位。相反，債權安全、交易安全與秩序要讓位于社會整體秩序的安定和誠信價值取向。因為債權安全還受市場制約，風險規(guī)則是任何經濟行為的普適性規(guī)則。

2.邏輯誤區(qū)：“身份主義”、“公章崇拜論”成就虛假、不當債權的法律保護

在一些法官眼里，只要查明了借款人的法人代表或項目經理身份的真實性，或者只要看見了“公章”，就如同發(fā)現(xiàn)了“鐵證”，就可以放心地認定某筆債務為單位債務。一些法官處理這類糾紛，往往把審查重點放在借款人“身份真?zhèn)巍焙汀肮抡鎮(zhèn)巍钡恼鐒e上，而不去實際考察債務資金的來龍去脈和實際用途。公章的真或假，就能證明債務的真或假么？即使加蓋的公章真實無疑，如果資金沒有進入單位正規(guī)賬戶，沒有實際用于單位事項，這樣的債務能證明是單位債務么？

因此，無論是建筑施工領域的項目經理，還是法人代表或單位負責人，判定他們的行為是否為職務行為，判定他們的舉債是個人債務還是單位債務，重要的不是看其身份和公章，關鍵是要看其行為是否真正為了單位事項、資金是否真正進入單位監(jiān)管的正規(guī)賬戶、是否實際用于單位事項。決不能理所當然地認為法定代表人的行為就是法人行為，不能僅因為條據上蓋有公章或者法定代表人有簽字就簡單地認定為職務行為或法人債務。

二、正本歸源：債權保護的正當路徑

1.法律保護的債權僅限于合法債權、正當債權

獲得法律保護的債權應當為合法債權、正當債權。對于夫妻一方串通他人虛列債務的，夫妻一方名義舉債不是用于夫妻共同生活的，項目經理與人串通虛列債務或者惡意舉債企圖利用表見代理權損害公司利益的，法人代表并非基于法人的意志且利益指向亦非法人而舉的債等，都不是正當債務，自然不屬于法律優(yōu)先保護的范疇。

有人會提出質疑：那些有爭議的債權為什么不應受到法律保護呢？因為舉債是一種市場行為。市場有風險，舉債同樣有風險。風險規(guī)則適用一切市場行為，舉債亦不能例外。其次，法律和國家強制力只能介入和保護正當債權、合法債權。但這種介入和保護也是有限的，法律和法院不能充當任何債權的“保險公司”。在市場風險規(guī)則和有限保護前提下，法律必須區(qū)分正當債權和非正當債權，將正當債權納入司法保護范疇，而非正當債權、有爭議債權、瑕疵債權主要靠市場調節(jié)，法律不必強制介入。

2.堅持合同相對性原則：“誰立據誰還錢”與“誰使用誰還錢”

合同相對性原則要求合同的權利享受者和義務的履行者必須是合同訂立和履行的當事人。具體到借貸合同，則應堅持“誰立據誰還錢”這一最為簡單也是最為根本、最為可靠、最合常理的原則。強調合同的相對性原則，或者“誰立據誰還錢”原則，既可保證交易安全與便利，也可防止簽字雙方為他人設置不當負擔。因此，法人代表、單位負責人以及項目經理如果不是嚴格的代理行為，也不符合嚴格意義的表見代理，同樣只能由個人承擔債務。但如何確定合同相對人，不能唯公章是舉，要綜合實際簽字人、資金的實際掌控者和使用者、資金的實際流向和使用情況、有理由相信的代理權或表見代理權等因素，確定合同當事人是個人還是法人或單位，是項目經理還是建筑公司。

合同相對性原則，不僅僅是指形式上的相對，還必須考察實質上的“相對”，即“誰使用誰還錢”。也就是說，即使借款協(xié)議、借據都是由公司、單位簽署，但如果借款沒有進入公司、單位正規(guī)賬戶，沒有實際用于公司、單位事項，那就不能認定為公司或單位債務，只能認定為個人債務，即由借款的實際使用人承擔償還義務。對公司或單位有過錯的，可判定個人和單位共同承擔償債義務，但也決不能輕易免除個人責任。

（本文作者系湖南省長沙市天心區(qū)人民法院院長）

第五篇：談小學科學課教學中幾個需要注意的問題

談小學科學課教學中幾個需要注意的問題

摘要：小學科學教材已經走進了我們的課堂，我們對現(xiàn)在的科學課教學現(xiàn)狀進行仔細觀察和冷靜地分析后會發(fā)現(xiàn)，在小學科學教學中仍存在著一些不容忽視的問題。關鍵詞：小學科學課；探究；課程教學

小學科學教材已經走進了我們的課堂，我們能明顯地感受到教師們的觀念在逐漸更新，角色在悄悄變化，學生的主體地位在慢慢地凸現(xiàn)，但如果我們對現(xiàn)在的科學課教學現(xiàn)狀進行仔細觀察和冷靜地分析后會發(fā)現(xiàn)，在小學科學教學中仍存在著一些不容忽視的問題，歸納起來，主要存在以下幾個方面：

一、在探究起始階段，教師特別注重培養(yǎng)學生的問題意識，但往往忽視引導學生對問題進行必要的整理

發(fā)現(xiàn)和提出問題是進行探究的前提，學生如果不能提出有價值的問題，就不能進入探究活動。在當前的課堂教學中，我們教師啟發(fā)、引導學生提出問題的意識明顯增強，如在引導學生進入探究活動之前，教師最常說的話就是“對于這個現(xiàn)象，你都有什么問題”、“針對這個現(xiàn)象，你還有什么問題”等等，教師能夠引導學生自主地提出自己的問題，這種現(xiàn)象非常好，但往往不注意引導學生對提出的問題進行必要的整理，以至于有些教師常常抱怨學生不會提問題，在課堂上“亂想”、“瞎問”。這樣做的結果直接會導致學生提出的問題中可能有相當一部分探究價值不大的問題。例如有位教師在執(zhí)教《使沉在水中的物體浮起來》這節(jié)課時，教師出示了一段潛水艇在水中沉浮的錄像，然后對學生說：“對于水中的潛水艇，你都有什么問題？”話音剛落，學生們紛紛舉手要求發(fā)言。

生1：潛水艇在水中為什么能沉下去？

生2：潛水艇在水中為什么會浮起來？

生3：水中的潛水艇為什么能浮起來，也能沉下去？

師：這節(jié)課我們就來研究這些問題。

從上面這個例子可以看出，學生提出的這幾個問題都屬于同一類，如果教師對學生提出的問題不置可否，不注意引導學生加以分析整理的話，那么讓學生繼續(xù)再提，學生也只有“亂提瞎問”了。其實，教師組織學生對問題進行分析整理，這不僅有利于讓學生提出更多有價值的問題，同時也是對學生樂于提問這一行為的肯定和鼓勵，從而也能進一步激發(fā)學生提問題的積極性，一舉三得，我們教師何樂而不為。

二、在探究活動中，教師過分強調讓學生動手，而忽視了讓學生在動手的同時還要動腦

在現(xiàn)在的科學課堂上，教師們非常重視讓學生親自動手活動，經歷科學探究過程，這本來是無可厚非的，但現(xiàn)在有些教師對于“動手做”的方式來學習科學在理解上過于片面，認為只要是科學學習都要動手，因而在課堂教學中設計了許多動手的活動，以致于課堂上到處呈現(xiàn)出一派熱熱鬧鬧的忙碌景象，但是在看似熱熱鬧鬧的科學課課后學生的頭腦卻依然一片空白，并沒有對學生的探究能力有太多實質性的培養(yǎng)和提高。其實我們教師需要注意的是，在探究學習過程中，動腦和動手都是非常重要的，不能厚此薄彼，如在準備材料和具體的實驗操作中，需要學生動手，而在讓學生提出問題、進行猜想、設計實驗方案、分析實驗現(xiàn)象、得出科學結論以及進行反思時都要讓學生動腦。在該動腦的時候一定要啟發(fā)學生的思維，開動他們的腦筋，不能讓動手占據動腦的時間。所以在讓學生利用有結構的材料進行探究的過程中，不僅要讓他們動手操作，更要組織學生在動手操作前先動腦進行猜想、預測，在實驗后進行研討解釋，這樣才能體現(xiàn)出探究的本質，才能更加有效地培養(yǎng)學生的科學素養(yǎng)。

三、在課堂教學中，過于強調學生的主體地位，而忽視了教師主導作用的發(fā)揮

新的科學課程標準倡導以學生為主體進行科學探究活動，強調學生的自主性，因此，學生在探究活動這個大舞臺上應成為“主角”，而教師則應成為學生探究道路上的組織者、合作者和引導者，處于“平等中的首席”這個位置，但這種角色的變化并不意味著教師作用的降低，甚至是無足輕重。因為學生由于認知水平等方面的限制，所以在探究活動中，離不開教師的指導?？墒乾F(xiàn)在有些教師在學生探究活動中不清楚什么時候該進行指導，什么時候該放手讓學生自主進行探究，在課堂上甚至感到無所適從。有的教師認為以學生為主體就是一切要以學生為中心，那么在教學中學生就是上帝，課堂上的一切活動都要依照學生所提議的進行，其結果常常是使課堂教學成了一種“放羊”。我們教師需要明確的是，以學生為主體是指尊重學生的個性，發(fā)揮學生在學習上的主體能動性和創(chuàng)造性。以學生為主體并非排斥教師的指導，在學生遇到困難的時候教師完全可以給予必要的幫助，但是我們一定要注意把握好指導的時機和程度。如果在指導的時候介入過早，引導過多，就可能阻礙了學生本可以自主發(fā)現(xiàn)的機會，而教師不敢指導或過晚的指導則可能使學生過久地處于無助的狀態(tài)，以致于削弱了學生繼續(xù)深入研究的興趣和積極性。比如：對于低年級的學生來說，由于他們自主探究的能力相對來說較差，教師指導的作用應該多一些，對一些基本的實驗操作技能教師有必要給予指導，但在學生提出猜測，分析實驗現(xiàn)象以及得出結論的時候，教師的指導應該少一些，學生能說的盡量讓學生去說，學生能做的盡量讓學生去做，教師絕不能越俎代皰，包辦代替。

四、在教學過程中，教師只注重自己的教學預設，而忽視了教學過程中的動態(tài)生成（下轉第202頁）

在現(xiàn)實的課堂教學中，教師指導學生進行每一次探究活動之前，總是習慣于將自己引導的方法、思路、過程等作一細致周密的部署安排，每一步教師該干什么，學生可能會出現(xiàn)什么情況，產生什么問題，都會在頭腦中計劃一下，以便使自己做到胸中有數(shù)。但是課堂教學是師生互動、相互作用的過程，在這個過程中，可能會出現(xiàn)許多令教師預料不到的事情。如果在教學過程中出現(xiàn)了突發(fā)事件，我們教師不外乎采用以下兩種教學策略：一是無視課堂中產生的“雜音”，繼續(xù)朝著預設的方向前進；二是改變預設的教學思路和策略，轉向生成的方面前進。在科學課教學中，不確定的因素很多，課堂上出現(xiàn)預測和生成不一致這種現(xiàn)象是很正常的，關鍵是教師在遇到這種情況時，該采取什么樣的策略，我認為可以從以下幾個方面有針對性地加以解決：

一、如果這種“意外現(xiàn)象”對本節(jié)課教學有價值，有利于本課教學的主題，則教師可以放棄預設，轉向生成的方向前進；

二、如果這種“意外”的確是“雜音”的話，在保護學生積極性的前提下，要設法巧妙地回到預設的軌道上繼續(xù)向前；

三、如果“雜音”對本節(jié)課探究主題價值不大，但有探究的價值，則可以采取冷處理的方法，讓學生課下再去研究，到時候再引導學生匯報探究的結果。當然，意外畢竟是意外，在遇到確實無法探究的情況時，那只有把其中的道理告訴學生了。

總之，在小學科學教學過程中，我們科學教師只有更新教學觀念，轉變傳統(tǒng)教學方式，才能把新的教學理念融入到科學課程的改革實踐中，才能使小學科學教學向著更有益于培養(yǎng)學生科學素養(yǎng)的方向健康發(fā)展。

欧美色欧美亚洲高清在线观看,国产特黄特色a级在线视频,国产一区视频一区欧美,亚洲成a 人在线观看中文

從法律角度談醫(yī)療糾紛和解中需要注意的問題

第一篇：從法律角度談醫(yī)療糾紛和解中需要注意的問題

第二篇：從審理角度談案件調查工作中應注意的問題（最終版）

第三篇：從訴訟角度談稅務行政處罰應注意的幾個問題

第四篇：當前商事審判中需要注意的幾個法律適用問題

第五篇：談小學科學課教學中幾個需要注意的問題

相關范文推薦

自我評價中需要注意的問題

薪酬管理中需要注意的問題

作文教學中需要注意的問題

促銷活動中需要注意的問題

普法中需要注意的幾個“問題”

中學生體育運動中需要注意的問題

從語言的角度談中國新詩的評價問題.

從語用學角度談廣告中的預設