第一篇：論辯護(hù)制度之辯護(hù)律師權(quán)利保障分析

論辯護(hù)制度之辯護(hù)律師權(quán)利保障分

析

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論辯護(hù)制度之辯護(hù)律師權(quán)利保障分析

內(nèi)容摘要

刑事訴訟是實(shí)現(xiàn)國家刑罰權(quán)的活動，集中體現(xiàn)著國家利益與個人（刑事被告人）的尖銳沖突，現(xiàn)代刑事訴訟的基本格局建立在控審分離，被告人獲得為自己辯護(hù)的權(quán)利基礎(chǔ)上，控、辯、審三種基本職能并存，其中辯護(hù)職文章轉(zhuǎn)載自網(wǎng)能的凸顯既是人權(quán)保障的客觀要求，也是訴訟民主、理性、文明化的必要反映。要切實(shí)貫徹辯護(hù)制度，實(shí)現(xiàn)司法公正，做到刑訴法治，辯護(hù)律師作用不可小覷。因此辯護(hù)律師的權(quán)利保障是

律師有效發(fā)揮其作用不可回避的課題。

本文第一部份以我國刑事訴訟中律師地位權(quán)利與國際標(biāo)準(zhǔn)的差距為徹入點(diǎn)，表明了我國刑訴中律師權(quán)利保障存在缺陷。

本文第二部份著重《我國刑事訴訟中辯護(hù)律師面臨的困惑及權(quán)利保障機(jī)制的不周全進(jìn)行論述，表明現(xiàn)有辯護(hù)機(jī)制將會導(dǎo)致律師不愿參與刑事訴訟的嚴(yán)重后果，強(qiáng)調(diào)該現(xiàn)象的存在和繼續(xù)將與法制建國的目標(biāo)背道而馳。

本文第三部份，筆者在刑事訴訟中辯護(hù)律師的現(xiàn)存權(quán)利障礙基礎(chǔ)上，簡性分析障礙存在的原因，并徹實(shí)提出了幾點(diǎn)使律師權(quán)利能得到真正保障的意見。

最后，筆者指出，刑事訴訟中的辯護(hù)律師權(quán)利保障在微觀上受訴訟價值取向，司法人員素質(zhì)等因素制約，在宏觀上受國家政治、經(jīng)濟(jì)文化及社會交流價值觀念的影響，但是，加強(qiáng)刑訴中的辯護(hù)律師的權(quán)利保障則是一種國際化的傾向，與我國法制建國目標(biāo)一致，從而說

明沒有律師，沒有完善的律師權(quán)利保障機(jī)制，就不可能有真正意義上的法治。

目錄

引言

一、辯護(hù)律師權(quán)利保障現(xiàn)狀與國際標(biāo)準(zhǔn)的差距

二、辯護(hù)律師權(quán)利行使及保障現(xiàn)狀分析

（一）律師訴訟權(quán)利行使及其保障現(xiàn)狀分析

（二）律師人身權(quán)利保障及現(xiàn)狀分析

三、辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制的完善

（一）律師訴訟權(quán)利保障方面的完善

（二）律師人身權(quán)利保障方面的完善

四、結(jié)束語

參考文獻(xiàn)

引言

現(xiàn)代刑事訴訟，是在控審分離和嫌疑人、被告人獲得辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)上，控、辯、審三種基本職能共存。其中辯護(hù)職能尤顯重要，其既是訴訟民主、文明的體現(xiàn)，也是人權(quán)保障的客觀要求，毫不夸張地講，辯護(hù)律師的權(quán)利保障程度如何，直接關(guān)系到被告人合法權(quán)益的維護(hù)狀況和我國的法治化進(jìn)程。正因為如此，世界各主要國家均先后不斷對辯護(hù)律師在刑事訴訟中的權(quán)利配置和保障措施的予以護(hù)大和加強(qiáng)。在我國，刑事訴訟法及律師法對律師參與刑事辯護(hù)作了規(guī)定，并在聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》條約上簽字，其權(quán)利保障相對過去有所增強(qiáng)。但是，由于傳統(tǒng)文明和訴訟價值觀等因素影響，辯護(hù)律師機(jī)制仍不夠完善，其權(quán)利保障現(xiàn)狀更令人堪憂，使律師刑事辯護(hù)呈萎縮趨勢，犯罪嫌疑人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)。有鑒于此，筆者特以《辯護(hù)律師權(quán)利保障分析》成文，以期對我國律師權(quán)利保障制度的完善有所裨益。

我國著名學(xué)者龍宗智教授指：“刑事司法的國際標(biāo)準(zhǔn)實(shí)際上是刑事訴訟中

關(guān)于人權(quán)保障的國際標(biāo)準(zhǔn)”①。也就聯(lián)合國為各國刑事訴訟程序和刑事司法活動所確立的基本權(quán)利保障。在我國，辯護(hù)律師在偵查、起訴和審判階段均享有一系列的訴訟權(quán)利，但從其具體行使程度難易與國際標(biāo)準(zhǔn)看，相距甚遠(yuǎn)，急待完善。

一、辯護(hù)律師的權(quán)利保障現(xiàn)狀與國際標(biāo)準(zhǔn)的差異

眾所周知，偵查階段辯護(hù)律師權(quán)利的多寡及其保障狀況是衡量一國司法人道主義的前提和基礎(chǔ)，而“是否允許辯護(hù)律師介入偵查程序和賦予其怎樣的訴訟權(quán)利，在現(xiàn)代已成為衡量一國刑事訴訟制度民主與文明程度的標(biāo)準(zhǔn)之一”②。在偵查階段，我國律師的權(quán)利保障與國際標(biāo)準(zhǔn)的差距主要體現(xiàn)在：

（一）偵查階段律師身份的定位

聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原則》第條要求律師在“刑訴各個階段”為被指控人辯護(hù)。我國刑訴法第條規(guī)定律師文章轉(zhuǎn)載自網(wǎng)可在偵查階段介入，但

卻不是辯護(hù)律師身份，而是不倫不類的法律幫助律師。

（二）律師的會見、通信權(quán)

《關(guān)于律師作用的基本原則》第條指出：“遭逮捕、拘留或監(jiān)禁的所有人應(yīng)有充分機(jī)會、時間和便利條件下，毫不遲疑地在不被竊聽、不經(jīng)檢查和完全保密的情況下接受律師來訪和與律師聯(lián)系協(xié)商。這種協(xié)商可在執(zhí)法人員能看得見但聽不見的范圍內(nèi)進(jìn)行?！蔽覈淘V法在肯定了律師會見、通信權(quán)的同時，卻又對會見次數(shù)、時間、方式等進(jìn)行限制。如偵查機(jī)關(guān)派人在場的限制。

（三）律師在場權(quán)

《關(guān)于律師作用的基本原則》規(guī)定，國家訴訟機(jī)》關(guān)在訊問被追訴者時，律師享有訊問在場權(quán)。然而，我國刑訴法非但沒有規(guī)定律師在場權(quán)，反而卻規(guī)定律師會見時偵查人員的在場權(quán)，這與國際刑事司法相距甚遠(yuǎn)。

（四）律師閱卷權(quán)

我國刑訴法規(guī)定案件只有在審查

起訴階段方可查閱部份案卷材料。且在實(shí)際操作中，由于對律師閱卷的場所、時間、次數(shù)等沒明確規(guī)定，使得律師這一權(quán)利形如一紙空文。即使在審判階段，律師的閱卷權(quán)也僅能知悉部份證據(jù)，律師對案情了解范圍十分有限且狹窄。

（五）律師調(diào)查權(quán)

賦予律師的調(diào)查取證權(quán)是國際上通行做法。我國刑訴法卻對律師的調(diào)查取證權(quán)予以種種限制：如律師經(jīng)有關(guān)單位或個人同意，可以向他們調(diào)查取證，律師向被害人或被害人提供的證人取證需經(jīng)檢察院或法院同意等，這就讓律師的調(diào)查權(quán)往往形同虛設(shè)。

二、辯護(hù)律師權(quán)利行使及保障現(xiàn)狀分析

（一）律師訴訟權(quán)利行使及保障現(xiàn)狀分析

為了保證辯護(hù)律師充分行使辯護(hù)職能，完成辯護(hù)任務(wù)，世界各國的刑訴法都賦予了辯護(hù)律師較廣泛的訴訟權(quán)利。但是在我因的刑事司法實(shí)踐中，辯

護(hù)律師的權(quán)利及保障卻十分尷尬，不僅訴訟權(quán)利受到種種限制和約束，甚至其人身權(quán)利也慘遭非法侵害，已成為制約辯護(hù)職能發(fā)揮的瓶頸。辯護(hù)律師在行使權(quán)利過程中的障礙及困惑，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

⒈會見難

⑴律師會見難表現(xiàn)在：司法機(jī)關(guān)動輒以涉密為由阻攔偵查階段辯護(hù)律師會見嫌疑人。我國刑事訴訟法明文規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或者采取強(qiáng)制措施日起，可以聘請律師為其提供法律幫助，受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人。兩院三部和委《規(guī)定》第條規(guī)定第條指出：“對不涉及國家秘密的案件，律師會見犯罪嫌疑人不需經(jīng)過批準(zhǔn)”。但由于哪些案件屬涉密案件無具體規(guī)定，一些偵查機(jī)關(guān)往住以此為由，將承辦案件打上涉密標(biāo)簽，同時批準(zhǔn)時設(shè)關(guān)立卡，讓律師的會見權(quán)成為虛設(shè)。

⑵會見時間、次數(shù)、方式等受嚴(yán)格

控制。在司法實(shí)踐中，公安、檢察機(jī)關(guān)有的規(guī)定律師會見不得超過兩次；有的規(guī)定每次會見不得超過分鐘，有的要律師會見前要提交談話內(nèi)容提綱，會見場所安裝竊聽、監(jiān)視器等，更有甚者，有的地方不允許律師在會見談話涉及案情。試問，設(shè)置律師會見權(quán)還有何意義？以上做法，已嚴(yán)重違背了刑事訴訟法規(guī)定。

⑶將監(jiān)視居住轉(zhuǎn)為變相拘禁，律師會見我權(quán)進(jìn)一步受限。兩院三部一委《規(guī)定》第條規(guī)定“被監(jiān)視居住的犯罪嫌疑人，會見其聘請的律師不需經(jīng)批準(zhǔn)”。但在實(shí)踐中，辯護(hù)律師要與被監(jiān)視居住的人會見，必須征得偵查機(jī)關(guān)同意，且有人員在場監(jiān)視，否則不許會見，使得律師的會見權(quán)進(jìn)一步遭到侵蝕。

⒉取保難

《刑訴法》第條規(guī)定，犯罪嫌疑人及其法定代理人，近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彛鴥稍阂徊繉Υ俗鞒鱿鄳?yīng)的解釋，但在實(shí)踐中卻是申請者眾，成功者寡。

究其原因有三。

⑴設(shè)立時間關(guān)卡。根據(jù)《刑訴法》第條第款規(guī)定，律師需在犯罪嫌疑人被捕后，方可為其申請取保候?qū)彛?dāng)辯護(hù)律師要求取保時，往往被告知，嫌疑人屬刑事拘留，沒有逮捕，律師無權(quán)申請取保。

⑵設(shè)立金錢關(guān)卡。根據(jù)兩院三部一委《規(guī)定》第條規(guī)定：“申請取保候?qū)彽模荒芡瑫r要求提供保證人并交納金。司法機(jī)關(guān)對此的做法是，要么只同意“財?！辈煌狻叭吮！?，要么是兩者并用，且數(shù)額高得驚人，讓人知難怯步。導(dǎo)致了人們對律師的信任感和希望出現(xiàn)危機(jī)。

⑶欠拖不決。根據(jù)規(guī)定，對律師申請取保候?qū)彽模袡?quán)決定的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在七日內(nèi)作出是否同意的答復(fù)，但當(dāng)辯護(hù)律師向有關(guān)司法機(jī)關(guān)提出請求時，往往既沒結(jié)果也無答復(fù)，致使超期羈押司空見慣。

⒊閱卷難

聯(lián)合國《關(guān)于律師作用的基本原

則》規(guī)定：“主管當(dāng)場有義務(wù)確保律師能有充分的時間查閱當(dāng)場所擁有或管理的有關(guān)資料，檔案和文件，以便使律師能向當(dāng)事人提供有效的法律協(xié)助，應(yīng)該盡早在適當(dāng)時機(jī)提供查閱機(jī)會?！辈殚啺妇聿牧希寝q護(hù)律師辦理刑事辯護(hù)案件的基本環(huán)節(jié)，倘若辯護(hù)律師無法全面閱卷，則根本無法提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見。

新舊《刑訴法》相比，在《刑訴法》實(shí)施前，即使時間短，律師還能全面閱卷，而新《刑訴法》實(shí)施后，辯護(hù)律師的閱卷權(quán)反而受到不應(yīng)有的控制，其結(jié)果是導(dǎo)致在庭審過程中，控訴機(jī)關(guān)往往搞證據(jù)突襲，隨時都會有“地雷”，使辯護(hù)律師處于被動地位，這不能不說不是歷史的倒退。

新《刑訴法》第條規(guī)定：公訴機(jī)關(guān)提供的案卷材料只包括起訴書和“證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片”。也就是通常所稱的控訴證據(jù)復(fù)印

件主義。公訴機(jī)關(guān)只提交主要證據(jù)的復(fù)印件，一些“秘密武器”只在庭審時出示，辯護(hù)律師不能閱卷，調(diào)查證據(jù)又受到嚴(yán)格控制，致使辯護(hù)律師措施不及，難以招架。更而甚至，有的公訴機(jī)關(guān)，將主次顛倒，往往將重要的證據(jù)作為次要證據(jù)，不予提供，讓辯護(hù)律師“當(dāng)庭出丑”。

新《刑訴法》的立法意旨是對我國刑事訴訟制度進(jìn)行重大改革，使其與國際司法接軌，但上述對辯護(hù)律師閱卷權(quán)的限制，卻與其初衷背道而馳，使辯護(hù)律師根本無法有效地維護(hù)被告人的合法權(quán)益，無形中削弱了辯護(hù)律師的辯護(hù)積極性。

⒋調(diào)查取證難

辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)律師充分行使辯護(hù)職能的有效保證。但是，隨著《律師法》及新《刑訴法》的實(shí)施，辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)不僅沒得到加強(qiáng)，反而受到了一定程度的限制與削弱，集中體現(xiàn)為兩個方面。

⑴未賦予律師在偵查階段的調(diào)查

取證權(quán)

根據(jù)《刑訴法》第條，第條之規(guī)定，辯護(hù)律師只有在審查起訴階段才有調(diào)查取證權(quán)，至于偵查階段，則無此權(quán)利。這樣一來，辯護(hù)律師就不能及時，準(zhǔn)確無誤地掌握案情，等待審理階段，律師發(fā)現(xiàn)疑問證據(jù)需要調(diào)查核實(shí)時，妨害作證罪的規(guī)定又讓律師望而怯步。

⑵新頒法律對辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)設(shè)置諸多限制

《刑訴法》第條規(guī)定：“律師經(jīng)證人或者其他有關(guān)單位和個人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”?！奥蓭熃?jīng)人民檢察院或人民法院許可，并且經(jīng)被害人或其近親屬、被害人提供的證人同意，可以向他們收集與本案有關(guān)的材料”。上面規(guī)定，都是被調(diào)查人“同意”作為律師調(diào)查取證的前提，向特定對象行使調(diào)查權(quán)時還需檢察院或法院許可，這一規(guī)定，非但沒賦予律師強(qiáng)制調(diào)查權(quán)，反而對律師的調(diào)查權(quán)作出了一些限制。

除上述問題外，司法實(shí)踐中還存在

辯護(hù)律師申請證人作庭作證難，律師核對證據(jù)難等諸多權(quán)利障礙，這些對律師充分行使辯護(hù)權(quán)也構(gòu)成了一定的影響。

（二）辯護(hù)律師人身權(quán)利保障現(xiàn)狀分析

在我國，辯護(hù)律師無論就其行業(yè)發(fā)揮的社會功能，還是其個人的社會地位，與法治國家有明顯差別。由于辯護(hù)律師地位不高，又由于辯護(hù)律師業(yè)務(wù)具有強(qiáng)烈的對性，因此，辯護(hù)律師的人身權(quán)，人格權(quán)受到非法侵害的情況屢見不鮮。

目前，盡管《律師法》及《刑訴法》規(guī)定了一些律師權(quán)利，但刑事辯護(hù)不僅進(jìn)展不大、甚至有倒退現(xiàn)象，主要是從事辯護(hù)活動的律師冒著巨大的執(zhí)業(yè)風(fēng)險，仗義執(zhí)言舉步維艱，其中對辯護(hù)律師傷害最深，影響最大的就是辯護(hù)律師本身在執(zhí)業(yè)過程中面臨著人身風(fēng)險。

近幾年，打擊、迫害辯護(hù)律師、干擾、阻撓辯護(hù)律師依法履行職責(zé)，公開將辯護(hù)律師驅(qū)逐出法庭，非法綁架、拘禁辯護(hù)律師、侮辱陷害、誹謗辯護(hù)律師、對辯護(hù)律師的辦公場所及物品進(jìn)行搜查、扣押、甚至抄家、毆打辯護(hù)律師等侵害律師人身權(quán)、人格權(quán)惡性事件，在我國時有可見。更為嚴(yán)重的是，這些事件發(fā)生后，往往得不到公正及時處理，辯護(hù)律師維權(quán)有苦難言。

新《刑法》第條對律師毀滅證據(jù)，偽造證據(jù)，妨害作證罪作了規(guī)定，這在國外立法史上是有的。但在該條規(guī)定中：“引誘”證人改變證言的罪名卻對辯護(hù)律師是一個極大的威脅和隱患。辯護(hù)律師認(rèn)為證言有疑問或有差錯，找證人重新核實(shí)，希望證人消除心理顧慮，糾正錯誤，實(shí)事求是地陳述事實(shí)，以利案件公正處理，這本無可厚非。然而，這種工作所產(chǎn)生的后果卻極可能被偵查機(jī)關(guān)認(rèn)定為“引誘證人改變證言，并使律師身陷囹圄，被無端地定罪刑。

《刑事訴訟法》第條單列一條針對辯護(hù)律師：律師幫助犯罪嫌疑人，被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者供或者威脅、引誘證人改變證言，作偽證以及有

進(jìn)行其他干擾司法機(jī)關(guān)訴訟活動的行為的?！皯?yīng)當(dāng)依法追究法律責(zé)任”。此口一開，各種追究紛至沓來。不可思議的是，搞違法取證活動的并不限于辯護(hù)律師，偵查機(jī)關(guān)違法取證的權(quán)力比辯護(hù)律師大，機(jī)會比辯護(hù)律師多，社會危害性更甚。但是，偵查機(jī)關(guān)搞違法取證，只由本身處理，不可能由辯護(hù)律師來查處，而辯護(hù)律師違法取證，卻由相對方的偵查機(jī)關(guān)追究，在刑事訴訟中，辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人，被告人辯護(hù)，是在與偵查機(jī)關(guān)分庭抗禮，甚至可以說是針鋒相對，這樣，偵訴機(jī)關(guān)利用其權(quán)力搞職業(yè)報復(fù)，也就順理成章，極難避免，辯護(hù)律師在刑事訴訟中慘遭非法追究也就層出不窮。

至于辯護(hù)律師的人格得不到應(yīng)有的尊重，遭受公安司法人員的輕視，侮辱則更是家常便飯。毫不夸張地說，在相當(dāng)大的程度上，我國辯護(hù)律師在辦案過程中被當(dāng)作下人一樣呼來喝去，也不是什么新鮮事。

綜上所述，刑事訴訟中我國辯護(hù)律師權(quán)利行使及其保障狀況是令人堪憂的，無論是辯護(hù)律師自身權(quán)的保障，還是訴訟權(quán)利保障都與辯護(hù)律師依法履行其辯護(hù)職責(zé)不相適應(yīng)，嚴(yán)重削弱了辯護(hù)律師的作用，阻礙了律師制度的健全和發(fā)展。因此，切實(shí)提高辯護(hù)律師的社會地位，強(qiáng)化其作用，加快法治建設(shè)進(jìn)程，就應(yīng)該充分地賦予保障辯護(hù)律師的權(quán)利。

三、辯護(hù)律師權(quán)利保障的完善

我國辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制需完善已是刻個容緩，因為權(quán)利的不當(dāng)限制不僅損害辯護(hù)律師的合法權(quán)益，更會導(dǎo)致嫌疑人、被告人的合法權(quán)利得不到有效保障，引發(fā)人們對司法公正的懷疑。在我國，根據(jù)法治進(jìn)程，刑事辯護(hù)律師的權(quán)利保障狀況要有所改善尚待以時日。因此，筆者認(rèn)為，結(jié)合我國目前實(shí)際情況，完善我國辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（一）辯護(hù)律師訴訟權(quán)利保障方面 的完善

⒈明確辯護(hù)律師的辯護(hù)人身份。

筆者在前文已論述，由于偵查機(jī)關(guān)對辯護(hù)律師設(shè)置種種障礙或橫加阻撓，辯護(hù)律師不起任何作用?；诖耍P者建議取消《刑訴法》第條第一款規(guī)定，并將該法第條修改為：“公訴案件偵查機(jī)關(guān)立案或?qū)Ψ缸锵右扇瞬扇?qiáng)制措施之日起，犯罪嫌疑人有權(quán)委托辯護(hù)人……”。

⒉會見權(quán)、通信權(quán)的保障

⑴設(shè)定公安司法人員對犯罪嫌疑人、被告人的告知義務(wù)。在立法上強(qiáng)調(diào)，從犯罪嫌疑人被采取強(qiáng)制措施時起，公安司法人員就負(fù)有告知犯罪嫌疑人有權(quán)獲得律師幫助的權(quán)利。

⑵對會見的時間和條件給予保障

我國立法也應(yīng)參考和借鑒國際文件和國外先進(jìn)做法，不得為辯護(hù)律師會見的時間會見條件。筆者認(rèn)為，辯護(hù)律師的會見也不宜有次數(shù)限制，每次會見時間不宜太短。同時，還應(yīng)采取消公安

司法人員的在場監(jiān)督權(quán)。

⒊訊問在場權(quán)的設(shè)置及保障

辯護(hù)律師訊問在場權(quán)的最直接的作用就是及時制止偵訊人員的違法侵權(quán)行為。將偵訊工作置于辯護(hù)制度的監(jiān)督之下，也是現(xiàn)代文明的基本要求。在我國刑事訴訟程序中，存在著大量刑訊逼供侵犯嫌疑人權(quán)利的非法行為，因而，設(shè)置辯護(hù)律師的訊問在場權(quán)無論從保障嫌疑人的合法權(quán)益，還是保障辯護(hù)律師的訴訟權(quán)利的角度都是迫在眉睫。

⒋閱卷權(quán)和調(diào)查取證權(quán)的保障

⑴在調(diào)查取證方面，應(yīng)賦予辯護(hù)律師請求法院授予調(diào)查權(quán)?！堵蓭煼ā返跅l和《刑訴法》第條對律師的調(diào)查取證權(quán)予以規(guī)定，但較之前的《律師暫行條例》第條，這是我國立法的倒退。因為律師法和刑訴法明確規(guī)定，律師的調(diào)查取證權(quán)是建立在司法機(jī)關(guān)和證人同意許可的基礎(chǔ)之上的。筆者認(rèn)為，立法上這種限制性規(guī)定必須予以修改或取消。立法應(yīng)當(dāng)賦予辯護(hù)律師根據(jù)實(shí)際案件需要請求

法院授權(quán)調(diào)查權(quán)利。

⑵在閱卷樹方面，應(yīng)建立證據(jù)開示制度。新刑訴法與舊刑訴法相比較，盡管閱卷時間提前到了審查起訴階段，但實(shí)際都情況有許多地方需加以改進(jìn)，筆者認(rèn)為，控方證據(jù)應(yīng)予以開示，包括兩方面：一是預(yù)告提供信息的義務(wù)，即檢察官應(yīng)向辯護(hù)方開示其將要在法庭審理中作為控訴依據(jù)而適用的全部證據(jù)；二是開示義務(wù)，即檢察官有義務(wù)使辯護(hù)方獲得其不打算在審判過程中使用的任何相關(guān)材料。

除上述涉及內(nèi)容外，筆者認(rèn)為，為了辯護(hù)律師更好充分行使辯護(hù)職能，在立法上，對律師的申請取保候?qū)彛暾堊C人出庭作證等方面也需改進(jìn)。

（二）辯護(hù)律師人身權(quán)利保障方面的完善

⒈賦予辯護(hù)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)。

刑事辯護(hù)豁免權(quán)是指辯護(hù)律師依法行使辯護(hù)職能時，所發(fā)表的辯護(hù)言論享有不受法律追究的權(quán)利。在刑事訴訟

中，辯護(hù)律師所發(fā)表的言論，無論哪個司法機(jī)關(guān)，無論庭審內(nèi)外，無論書面或口頭，只要該言論系辯護(hù)律師針對案件而發(fā)表，都不應(yīng)受到法律的追究。因此，設(shè)立辯護(hù)律師刑事辯護(hù)豁免權(quán)，實(shí)為辯護(hù)律師抵御執(zhí)業(yè)風(fēng)險，履行辯護(hù)職責(zé)所必需。

⒉拒絕作證權(quán)。

拒絕作證權(quán)，是指辯護(hù)律師有權(quán)拒絕向公安司法機(jī)關(guān)提供其在執(zhí)業(yè)過程中知悉的不利于已方當(dāng)事人的案件事實(shí)的權(quán)利。辯護(hù)律師為更好地履行其職責(zé)，必須全廠、詳細(xì)地了解掌握案件事實(shí)。當(dāng)事人基于對律師的信任，往往也會將一些涉及案件的秘密告訴辯護(hù)律師，盡管我國現(xiàn)行《律師法》規(guī)定了律師有保守秘密的責(zé)任，但沒有明確賦予律師拒絕作證的權(quán)利。設(shè)置辯護(hù)律師這權(quán)利，既有利于減輕律師執(zhí)業(yè)風(fēng)險，更有利于健全律師職業(yè)和辯護(hù)制度的穩(wěn)定和保障功能。

⒊拒絕扣押及限制搜查權(quán)。

扣押和搜查是偵查機(jī)關(guān)常用的偵察手段，由于律師職業(yè)的保密性要求，故而許多國家法律規(guī)定，除非有證據(jù)表明辯護(hù)律師有隱匿被告人犯罪重證據(jù)的重大嫌疑，不得因律師參與該案的刑事辯護(hù)而對其辦公場所和住宅進(jìn)行搜查。如確有必要，須依特別程序進(jìn)行并且賦予律師拒絕扣押書證、物證的權(quán)利。我國法律未賦予律師這一權(quán)利。這不僅與國際通行做法相違背，而且也背離了律師職業(yè)保密性的內(nèi)在要求。

結(jié)束語

刑事訴訟中的辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制受刑事訴訟價值取向，刑事司法政策、司法資源及司法官員的素質(zhì)等諸多因素制約，呈現(xiàn)出動態(tài)運(yùn)行過程。辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制的完善與否，直接關(guān)系到刑事訴訟的基本目的之一—保障人權(quán)。“刑事訴訟以保障人權(quán)為目的根本意義在于，面對以保護(hù)公共利益的名義提出刑事指控的強(qiáng)大政府，任何受到指控的個人都有充分的條件對抗非法迫害和

專橫武斷的追訴，使政府在憲法和法律的授權(quán)范圍內(nèi)采取可能損害個人權(quán)益的追訴行為。政府與個人在反映國民意志的民主憲法和法律面前是平等的，個人有權(quán)維護(hù)自己的合法權(quán)利，這是刑事訴訟中保障人權(quán)的最低要求，也是保障犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利和邏輯起點(diǎn)”③。辯護(hù)律師的權(quán)利保障也應(yīng)有?？梢哉f，追求懲罰犯罪與保障人權(quán)的統(tǒng)一，是現(xiàn)代世界各國刑事訴訟的共同目的。受此訴訟目的指導(dǎo)，至今各國均擴(kuò)大了刑事訴訟中辯護(hù)律師的參與權(quán)，辯護(hù)律師參與刑訴活動的廣度和深度均得到了普遍加強(qiáng)，人權(quán)保障得到了加倍重視。毋庸置疑，刑訴訟中的辯護(hù)律師權(quán)利保障機(jī)制無論是從理論上還是實(shí)務(wù)中，既受一國政治、經(jīng)濟(jì)、文化條件的制約，又受到其歷史傳統(tǒng)尤其是社會主流價值觀念的影響。但是，切實(shí)保障刑事訴訟中辯護(hù)律師的人身權(quán)利和其他權(quán)利，進(jìn)一步擴(kuò)大辯護(hù)律師參與刑事訴訟的空間和機(jī)會，則是當(dāng)今世界應(yīng)該不斷努力的方向。

我國是人民民主專政的社會主義國家，與社會主義民主政治相應(yīng)的訴訟民主，理性和文明是她本來就固有的屬性，在辯護(hù)制度和辯護(hù)律師的權(quán)利保障上，雖然當(dāng)前或許今后一斷時間，存在或仍將存在一些不盡人意的地方，但筆者對其美好未來充滿了信心。

參考文獻(xiàn)

⒈龍宗智《相對合理主義》中國政法大學(xué)出版社在年版。

⒉李心鑒《刑事訴訟構(gòu)造論》中國政法大學(xué)出版社年版。

⒊徐靜村主編《刑事訴訟法》修訂本（上），法律出版社年版。

第二篇：論刑事辯護(hù)律師權(quán)利的保障制度

論刑事辯護(hù)律師權(quán)利的保障制度

摘 要：2008年新《律師法》正式生效實(shí)施，在辯護(hù)律師權(quán)利方面進(jìn)行了令人欣喜的修改。它在辯護(hù)律師權(quán)利保障方面的一系列重大改革使中國法治進(jìn)程又前進(jìn)了一大步，這必將推動《刑事訴訟法》的再修改以及刑事程序法治化的進(jìn)程。但是新《律師法》的規(guī)定仍然存在不足，所以仍需通過一些有效途徑保障辯護(hù)律師的權(quán)利。關(guān)鍵詞：辯護(hù)律師權(quán)利；現(xiàn)狀；保障制度

一、辯護(hù)律師權(quán)利的行使現(xiàn)狀(一)辯護(hù)律師人身權(quán)利難以保障

律師執(zhí)業(yè)人身權(quán)是律師一切權(quán)利的基礎(chǔ)。律師執(zhí)業(yè)人身權(quán)不能有效的得到保障，律師的代理權(quán)、辯護(hù)權(quán)等一切權(quán)利都無從談起?！堵蓭煼ā氛菑倪@個角度考慮，針對現(xiàn)實(shí)生活中存在的侵犯律師人身權(quán)利的嚴(yán)重問題，在立法中規(guī)定了”律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯。”但是，立法上對律師執(zhí)業(yè)安全方而沒有體現(xiàn)應(yīng)有的保護(hù)，《律師法》只在第32條中原則性地寫了一筆，”律師在執(zhí)業(yè)活動中的人身權(quán)利不受侵犯”，無操作性可言。而《刑事訴訟法》對律師的義務(wù)和法律責(zé)任的規(guī)定相對于其權(quán)利而言要重要得多，而且許多條款是以前未曾有過的，這給律師工作帶來了新的壓力和難度。

(二)辯護(hù)律師的會見權(quán)在實(shí)踐中難以實(shí)現(xiàn)

1996年《刑事訴訟法》最大的進(jìn)步之一就是”允許律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人”，然而由于法律的不完善，實(shí)踐當(dāng)中，律師在偵查階段的會見權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)?！缎淌略V訟法》第96條第2款規(guī)定”受委托的律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，偵查機(jī)關(guān)根據(jù)案件情況和需要可以派員在場。涉及國家秘密的案件，律師會見在押的犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)經(jīng)偵查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)?！逼渲小鄙婕皣颐孛艿陌讣钡母拍罱缍ǔ霈F(xiàn)爭議，在司法實(shí)踐中，偵查機(jī)關(guān)大都以偵查階段有一定保密性，而任意剝奪律師的這項權(quán)利。(三)辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)受限過多

辯護(hù)律師的調(diào)查取證權(quán)是辯護(hù)律師能否充分發(fā)揮辯護(hù)職能的關(guān)鍵所在，然而隨著律師法和現(xiàn)行刑事訴訟法的實(shí)施，律師的調(diào)查取證權(quán)被剝奪殆盡。《律師法》第30條規(guī)定：”律師參加訴訟活動，依照訴訟法律的規(guī)定，可以與本案有關(guān)的材料?！薄堵蓭煼ā返?1條規(guī)定”律師承辦法律事務(wù)，經(jīng)有關(guān)單位和個人同意，可以向他們調(diào)查情況?！倍鶕?jù)《刑事訴訟法》規(guī)定，首先，辯護(hù)律師調(diào)查取證的時間是從案件移送審查起訴之日起，偵查階段律師沒有調(diào)查取證權(quán)；其次，律師在向無利害關(guān)系的證人調(diào)查時要受到雙重限制。也就是說，無論辯護(hù)律師向有利害關(guān)系還是無利害關(guān)系的證人調(diào)查時，只要他們不同意，不需談及任何理由，辯護(hù)律師均須無條件服從。三是律師的申請權(quán)。律師調(diào)查取證權(quán)的實(shí)現(xiàn)有賴于證人的同意，如果證人不同意，律師可以申請人民檢察、人民法院收集、調(diào)取證據(jù)，或者申請人民法院通知證人出庭作證，是否同意調(diào)查收集證據(jù)，決定權(quán)在于人民檢察院和人民法院。

(四)辯護(hù)律師的閱卷時間和范圍受到極大限制

閱卷權(quán)是辯護(hù)律師履行辯護(hù)職能的一項重要權(quán)利，為律師了解、知悉案情制造了機(jī)會，特別是在會見權(quán)、調(diào)查權(quán)難以切實(shí)保障、落實(shí)的情況下，閱卷權(quán)對于律師辯護(hù)職能的實(shí)現(xiàn)就尤為重要。根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定，辯護(hù)律師的閱卷時間是從審查起訴之日起開始的，偵查階段律師沒有閱卷權(quán)。法律賦予辯護(hù)律師在審查起訴階段和審判階段的兩次閱卷權(quán)，但對于辯護(hù)律師可供查閱的案卷材料卻做了種種限制。首先，在審查起訴階段對辯護(hù)律師的閱卷權(quán)并沒有予以充分的規(guī)定。在這個階段律師只能查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書、技術(shù)性鑒定材料。(五)律師的辯論權(quán)得不到充分保障

控辯式庭審方式的精髓應(yīng)該在于法庭辯論階段，此階段也應(yīng)該突出顯示其在庭審中的重要性。而遺憾的是，在審判實(shí)踐中，控辯雙方在法庭辯論階段，絕大多數(shù)情況下并不能圍繞案件事實(shí)和適用法律進(jìn)行充分的辯論，往往以雙方各自發(fā)表公訴詞和辯護(hù)詞而告終，充其量控方在辯方發(fā)表完辯護(hù)詞后加一段簡單的評論性的發(fā)言，內(nèi)容大多是對辯護(hù)詞的部分認(rèn)同或駁斥，一般不進(jìn)行多輪辯論。顯而易見是律師收集證據(jù)少、控辯雙方力量失衡，但根本原因在于檢察官、法官不注重保障律師的辯論權(quán)。在庭審中法官只注意聽公訴人的發(fā)言，并經(jīng)常主動制止辯護(hù)人的發(fā)言或應(yīng)公訴人的申請制比辯護(hù)人的發(fā)言，實(shí)際上無形中剝奪了辯護(hù)人的辯論權(quán)。

二、加強(qiáng)對辯護(hù)律師權(quán)利保障的途徑

新律師法雖然有很大改進(jìn)，但仍有不足之處，所以我們應(yīng)從以下

幾個方面來加強(qiáng)對辯護(hù)律師權(quán)利的保障。

（一）充分認(rèn)識司法職業(yè)共同體的重要作用，增強(qiáng)律師與其他司法職業(yè)者之間的相互認(rèn)同感

司法職業(yè)共同體作為一個整體在依法治國、建設(shè)社會主義法治國家和落實(shí)科學(xué)發(fā)展觀、構(gòu)建社會主義和諧社會的進(jìn)程中扮演著非常重要的角色，承擔(dān)著非常重大的責(zé)任。改革開放以來，司法以其審慎性、穩(wěn)定性和權(quán)威性在社會發(fā)展進(jìn)程中發(fā)揮著越來越獨(dú)特和重要的作用，司法職業(yè)共同體也因此在社會發(fā)展進(jìn)步中擔(dān)當(dāng)重任?！爆F(xiàn)代法治絕不是一臺自動運(yùn)行的機(jī)器，它需要法官掌握方向盤，檢察官不斷加油，律師踩住剎車，法學(xué)家指揮方向。法律共同體是我們現(xiàn)代法治的保護(hù)神。”具有共同的知識背景、法言法語和思維方式是司法職業(yè)共同體形成和發(fā)展的前提，在此前提下，律師應(yīng)增強(qiáng)與其他司法職業(yè)者之間的相互認(rèn)同感，如此才能獲得廣泛的社會認(rèn)同感。

（二）認(rèn)真貫徹落實(shí)新《律師法》，營造維護(hù)和促進(jìn)律師職業(yè)健康發(fā)展的社會氛圍

律師是司法職業(yè)共同體中的一支重要力量，律師職業(yè)在維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益、促進(jìn)法律正確實(shí)施、維護(hù)社會公平正義方面發(fā)揮著不可替代的重要作用，這在2007 年新修訂的《律師法》中有明確的表述。新《律師法》總結(jié)了改革開放以來律師制度以及律師職業(yè)發(fā)展和建設(shè)的經(jīng)驗，為進(jìn)一步發(fā)揮律師在構(gòu)建社會主義和諧社會、完善中國特色的社會主義司法制度和全面建設(shè)小康社會中的積極作

用奠定了法律基礎(chǔ)。新《律師法》中有關(guān)維護(hù)執(zhí)業(yè)律師”會見權(quán)、閱卷權(quán)、調(diào)查取證權(quán)和辯護(hù)權(quán)”等的規(guī)定有力地保障了律師依法執(zhí)業(yè)的權(quán)利，這些規(guī)定應(yīng)在司法實(shí)踐中得到認(rèn)真貫徹落實(shí)，輿論部門也應(yīng)充分重視這些權(quán)利。

（三）加強(qiáng)律師職業(yè)隊伍建設(shè)，提高律師職業(yè)的社會認(rèn)同度 一些律師在執(zhí)業(yè)活動中的違法、違紀(jì)行為不僅擾亂了正常的司法活動，而且敗壞了社會風(fēng)氣，嚴(yán)重影響了律師職業(yè)隊伍的社會形象，鑒于此，必須從學(xué)習(xí)教育、依法管理、嚴(yán)格監(jiān)督、行業(yè)自律等方面入手，扎扎實(shí)實(shí)、堅持不懈地加強(qiáng)律師職業(yè)隊伍建設(shè)，使律師在執(zhí)業(yè)中必須遵守憲法和法律、恪守律師職業(yè)道德和職業(yè)紀(jì)律，惟有如此，才能使司法職業(yè)共同體成員、案件當(dāng)事人乃至全社會增強(qiáng)對律師職業(yè)的認(rèn)同感和信任感，也才能真正促進(jìn)律師職業(yè)健康有序發(fā)展。

（四）進(jìn)一步深入律師職業(yè)倫理研究，構(gòu)建與時俱進(jìn)的律師職業(yè)文化

新中國成立后特別是改革開放以來，隨著依法治國、建設(shè)社會主義法治國家的宏偉目標(biāo)的提出，一方面，司法職業(yè)者和法律人在國家生活中的重要性逐漸凸顯，另一方面，有關(guān)司法職業(yè)共同體和律師職業(yè)的研究尚待進(jìn)一步深入。尤其需要認(rèn)真思考的課題是：面對我國建設(shè)社會主義法治國家的國情，如何使天理、國法、人情等具體因素同律師職業(yè)倫理有機(jī)融合。律師職業(yè)倫理的特殊性要求我們構(gòu)建與時俱進(jìn)的律師職業(yè)文化，并使律師職業(yè)倫理和職業(yè)文化隨著

依法治國進(jìn)程的不斷深入，逐漸為全社會所認(rèn)知和理解，在此基礎(chǔ)上，逐步構(gòu)建成熟、完善的律師制度。參考文獻(xiàn)：

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第三篇：論公務(wù)員權(quán)利的制約與保障

論公務(wù)員權(quán)利的制約與保障

自公務(wù)員制度從18世紀(jì)誕生以來,圍繞著公務(wù)員權(quán)利的制約與保障這一互相矛盾的命題,人們不斷地完善相關(guān)制度,現(xiàn)已取得不小的成效。

公務(wù)員的權(quán)利是指國家法律對公務(wù)員在履行職責(zé)、行使職權(quán)、執(zhí)行公務(wù)過程中可以作出或不作出一定行為的許可及要求他人作出或不作出某種行為的保障。公務(wù)員的權(quán)利可以分為三種類型：

一、身份權(quán)，即公務(wù)員以本人身份取得的權(quán)利；

二、職權(quán)，即公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)的權(quán)利 ；

三、保障請求權(quán)（救濟(jì)權(quán)），即公務(wù)員的權(quán)利受到侵犯時的權(quán)利，目的在于使公務(wù)員充分享受基本權(quán)利--保障權(quán)利的完整實(shí)現(xiàn)，而這也是公務(wù)員權(quán)利保障的核心權(quán)利。

可以說公務(wù)員的權(quán)利是一把雙刃劍,公務(wù)員行使著國家賦予他們的特別權(quán)力，同時利用這些權(quán)力管理人民，協(xié)調(diào)事務(wù)，促進(jìn)國家和諧、高效發(fā)展，但正如水可載舟亦可覆舟,若使用不當(dāng)，任由權(quán)力濫用，以權(quán)謀私，腐化墮落，就會侵害國家和民眾的根本利益。激起民憤,抹黑了公務(wù)員的形象。

因此對公務(wù)員權(quán)利的制約與保障就顯得尤為重要，只有這樣才能建設(shè)起和諧的社會之風(fēng)。在我國, 行政權(quán)力使用不當(dāng)或濫用是當(dāng)前較為普遍的一種現(xiàn)象, 這種現(xiàn)象嚴(yán)重影響了法律權(quán)威和法律尊嚴(yán),成為依法治國的巨大障礙。因此, 必須完善法律監(jiān)督制度, 建立限制行政權(quán)力濫用的社會機(jī)制。首先, 建立行政權(quán)力的自我監(jiān)督或內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制, 即依據(jù)已設(shè)定的義務(wù)規(guī)范、責(zé)任規(guī)定, 對行政權(quán)力的范圍、力度、方向、后果進(jìn)行控制, 使權(quán)力制約內(nèi)在化。其次, 建立行政權(quán)力的制度監(jiān)督或外部監(jiān)督, 即依據(jù)民主制度、法律制度和社會力量, 對行政權(quán)力的運(yùn)行狀況進(jìn)行監(jiān)督, 使權(quán)力制約公開化。這一監(jiān)督的內(nèi)容十分豐富, 如執(zhí)政黨的監(jiān)督、非執(zhí)政黨及社會團(tuán)體組織的監(jiān)督、普通公民的監(jiān)督、輿論監(jiān)督等等。這樣, 才能建立真正的具有社會主義民主性質(zhì)的國家。另一方面, 人民為維護(hù)公共利益而授予行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員的權(quán)力, 必須加以保障, 使公共事務(wù)管理有效地實(shí)施, 發(fā)揮其維護(hù)秩序, 保護(hù)人民權(quán)利, 增進(jìn)公共利益和福利的積極作用。要求行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員經(jīng)常對他們進(jìn)行監(jiān)督和檢查具體個人和組織因違法行使公民權(quán)而給他人權(quán)利或公共利益帶來損害時, 人民要求行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員及時予以控制和懲戒社會中某些資源或機(jī)會的利用可以促進(jìn)社會福利, 但由于資源和機(jī)會本身有限, 或只有符合特定資格和條件的個人和組織才能獲得, 所以, 人民要求行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員審核申請的個人和組織的條件, 并負(fù)責(zé)授益給合格者社會中大部分具體個人和組織, 在行使權(quán)利時普遍有趨利避害的心態(tài), 對于他人的福利和公益事業(yè)關(guān)心較少,人民要求行政機(jī)關(guān)及公務(wù)員在這些方面要有所作為。這些積極作用意味著行政權(quán)力在合法范圍內(nèi)行使時,它就是應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)和維持的。另外，公務(wù)員權(quán)利保障制度，是一個國家公務(wù)員制度不可缺少的重要方面。它不僅是指國家采取什么措施確保法律賦予公務(wù)員的政治、經(jīng)濟(jì)和社會等方面的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)，而且更主要的是指當(dāng)公務(wù)員的權(quán)利受到侵犯后可以通過什么途徑補(bǔ)救以及如何補(bǔ)救。公務(wù)員法是第一條明確規(guī)定了保障公務(wù)員的權(quán)益是制定公務(wù)員法的目的之一，而且形成了公務(wù)員權(quán)利保障的一整套法律機(jī)制。

公務(wù)員權(quán)利保障應(yīng)包括三個方面的問題： 第一是公務(wù)員權(quán)利的宣告，即法律為公務(wù)員設(shè)定了哪些權(quán)利； 第二是公務(wù)員權(quán)利侵害的預(yù)防機(jī)制，即國家法律規(guī)定用以保障公務(wù)員權(quán)利的機(jī)制，為此許多國家建立起很多相應(yīng)的制度，主要有

身份保障、工資福利保障、社會保障、職業(yè)安全保障等；第三是公務(wù)員權(quán)利被侵害之后的救濟(jì)機(jī)制，即公務(wù)員依法要求特定國家機(jī)關(guān)撤銷或變更違法或不當(dāng)具體人事行政行為，并獲得賠償?shù)姆芍贫?。另外申訴控告制度是我國公務(wù)員權(quán)利保障的重要制度之一，我國公務(wù)員申訴控告制度內(nèi)容包括復(fù)核法律制度申訴法律制度和控告法律制度。我國公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員依法履行職務(wù)的行為，受法律保護(hù)。受法律保護(hù)，一方面意味著公務(wù)員可以依法享有某些豁免權(quán)，如公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員對有錯誤的決定或者命令，經(jīng)提出后上級仍要求執(zhí)行的，公務(wù)員不承擔(dān)執(zhí)行的后果。又如國家賠償法規(guī)定，公務(wù)員履行職務(wù)過程中侵犯相對人合法權(quán)益而造成的損害，由國家承擔(dān)賠償責(zé)任。另一方面，公務(wù)員依法履行職務(wù)的行為受法律保護(hù)也意味著國家采取措施排除妨礙公務(wù)員依法執(zhí)行職務(wù)的行為。我國公務(wù)員法在保障公務(wù)員作為勞動者權(quán)益方面作了相應(yīng)的規(guī)定。如國家建立公務(wù)員保險制度，保障公務(wù)員在退休、患病、工傷、生育、失業(yè)等情況下獲得幫助和補(bǔ)償。公務(wù)員工資、福利、保險、退休金以及錄用、培訓(xùn)、獎勵、辭退等所需經(jīng)費(fèi)，應(yīng)當(dāng)列入財政預(yù)算，予以保障。并且規(guī)定，任何機(jī)關(guān)不得違反國家規(guī)定自行更改公務(wù)員工資、福利、保險政策，擅自提高或者降低公務(wù)員的工資、福利、保險待遇。公務(wù)員工資應(yīng)當(dāng)按時足額發(fā)放。任何機(jī)關(guān)不得扣減或者拖欠公務(wù)員的工資。但僅此而已，并沒有規(guī)定這些權(quán)利的保障措施和程序，當(dāng)公務(wù)員與所在機(jī)關(guān)勞動關(guān)系發(fā)生爭議時，如何尋求救濟(jì)并不明確。

為此，我們必須協(xié)調(diào)好制約與保障的關(guān)系。對于不同職務(wù)不同地域的公務(wù)員，我們要根據(jù)實(shí)際情況制定限制。而隨著時代的發(fā)展，不確定因素逐漸增多，我們也要積極調(diào)整策略，迎合新的時代形勢。在全面建設(shè)社會主義法治國家的今天，國家機(jī)關(guān)與其公務(wù)員的關(guān)系是一種法律關(guān)系，公務(wù)員享有法律上的權(quán)利，承擔(dān)法律上的義務(wù)；國家機(jī)關(guān)作出影響公務(wù)員權(quán)利和義務(wù)的行為必須有法律依據(jù)，遵循依法行政原則。制度的完善是解決一切問題的根本出發(fā)點(diǎn)，當(dāng)前公務(wù)員制度還有許多不盡如人意之處，我們也要竭盡全力促進(jìn)公務(wù)員事業(yè)的發(fā)展。

第四篇：論獨(dú)立審判之保障[定稿]

內(nèi)容提要：以獨(dú)立審判為核心的司法獨(dú)立是依法治國、推行司法改革的一個重大課題。但由于審判權(quán)地方化、法官的整體素質(zhì)不高和法院的管理制度不科學(xué)，獨(dú)立審判難以得到有效的制度保障。根據(jù)我國的具體國情，本文從如何保障獨(dú)立審判的角度對此進(jìn)行了探討。文章認(rèn)為，確立保障制度應(yīng)遵循以下原則：堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督原則；維護(hù)司法統(tǒng)一原則；維護(hù)兩審終審原則；保證法官中心原則。依據(jù)這些原則，提出了以建立隔級垂直領(lǐng)導(dǎo)式法院領(lǐng)導(dǎo)體制為重點(diǎn)的保障獨(dú)立審判的諸制度，包括：改革黨對法院工作的的領(lǐng)導(dǎo)；理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系；改革法官任用制度；實(shí)行法官特別保障制度；嚴(yán)格實(shí)行法官獨(dú)立斷案和懲戒制度。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立審判，保障，隔級垂直領(lǐng)導(dǎo)

一、實(shí)現(xiàn)獨(dú)立審判的阻力

在黨的十五大確立的依法治國進(jìn)程中，人們越來越認(rèn)識到以獨(dú)立審判為核心的司法獨(dú)立已成為一個突出的不容回避的課題。我國早已在憲法和法律中確立了獨(dú)立審判原則，中央也已作出決策部署，《中華人民共和國憲法》第126條、《人民法院組織法》第4條都規(guī)定：“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉”。黨的十五大報告也鮮明地提出，要“推進(jìn)司法改革，從制度上保證司法機(jī)關(guān)依法獨(dú)立公正地行使審判權(quán)和檢察權(quán)，建立冤案、錯案責(zé)任追究制度，加強(qiáng)執(zhí)法和司法隊伍建設(shè)?！?/p>

獨(dú)立審判是指作為審判主體的審判組織行使審判職權(quán)時，獨(dú)立于其他機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人，只服從法律，以保證處理案件的正確性和公正性。獨(dú)立審判有兩部分外延組成，對外是指人民法院依法獨(dú)立審理案件，不受社會各界的干擾和制約，對內(nèi)則是指法官對案件享有獨(dú)立的審理和裁決權(quán)，不受其他任何組織、個人的干預(yù)。但目前在實(shí)現(xiàn)審判獨(dú)立上存在重重困難和阻力，主要表現(xiàn)在以下三個方面：

1.審判權(quán)受制于地方權(quán)力的約束。在現(xiàn)行的司法管理體制下，我國的法院是按照行政區(qū)劃對應(yīng)設(shè)置的，地方各級法院的領(lǐng)導(dǎo)權(quán)和人事權(quán)隸屬于地方黨委，財政權(quán)依附于地方政府，法官由同級人大選舉任命，使得地方法院只能將自己定位于發(fā)展地方經(jīng)濟(jì)和維護(hù)地區(qū)穩(wěn)定的工具上，他們更多地傾向于以地方經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展的角度去執(zhí)行法律，行使司法權(quán)。由此不可避免地形成了審判權(quán)地方化，許多地區(qū)不同程度的存在著地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義、法院經(jīng)費(fèi)保障不力等問題。一個突出的例證就是在向地方黨委、人大匯報、報告工作時，地方各級法院大都集中在如何促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展、維護(hù)當(dāng)?shù)厣鐣€(wěn)定上，并為此列舉了一大堆數(shù)據(jù)。另一方面，地方黨委及同級人大常委會也均把法院視為一個下屬部門，經(jīng)常對法院發(fā)號施令，直接介入個案進(jìn)行干預(yù)。而法院對此也無力抗拒，只能照指令行事，獨(dú)立行使審判的職能也就大打折扣。

審判權(quán)地方化不僅嚴(yán)重地干擾了司法獨(dú)立，而且也嚴(yán)重破壞了國家法制的統(tǒng)一，有損司法制度的權(quán)威和人民法院公正執(zhí)法的形象，甚至使得人民群眾對司法制度應(yīng)有的期待和尋求司法救濟(jì)的信仰出現(xiàn)了危機(jī)。

2.法官出入口不暢導(dǎo)致法官的整體素質(zhì)不高。法院審判職能的行使取決于法官的素質(zhì)。目前，法官被視為普通的國家公務(wù)員，其來源也五花八門，一個毫不懂法或政治素質(zhì)低下的人能夠當(dāng)上法官。同時一些不適宜從事審判工作的法官也無法調(diào)出，使得法官的整體素質(zhì)與其肩負(fù)的歷史使命極不適應(yīng)，也使決策層對實(shí)現(xiàn)獨(dú)立審判的效果存有疑慮和擔(dān)心。

3.法院的管理制度不科學(xué)?，F(xiàn)行的法院管理制度未能充分考慮到法官執(zhí)法的專業(yè)性、獨(dú)立性和超脫性的特點(diǎn)，表現(xiàn)為管理模式行政化，如案件逐級審批制、案件上報請示制、集體討論定案制、審委會討論決定重大疑難案件制等。我們發(fā)現(xiàn)，許多法官在審判、送達(dá)、協(xié)調(diào)、匯報、執(zhí)行、進(jìn)行法律咨詢、參與行政事務(wù)工作、先行介入大案要案等方面似乎無所不做，“從事各種非司法工作”，在訴訟中“過于主動和積極地行使其權(quán)力”①，但在執(zhí)法、身份、待遇、健康等方面卻缺乏行之有效的保障，嚴(yán)重挫傷了法官的積極性，法官不可能也不愿意獨(dú)立審判，以免除因辦案引起的諸多風(fēng)險，審判工作也就難以實(shí)現(xiàn)公正、效益的司法價值目標(biāo)。

基于實(shí)現(xiàn)獨(dú)立審判面臨著諸多困難和阻力，為確保司法公正，提高司法效率，鑒于我國的具體國情，我們試從司法實(shí)務(wù)的角度對確立獨(dú)立審判保障制度談一些粗淺的看法。

二、確立保障制度的原則

1.堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督原則。中國共產(chǎn)黨是我國社會主義事業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)核心，黨的領(lǐng)導(dǎo)是依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的根本保證。人民代表大會制度是我國的政權(quán)組織形式，由人民選舉代表組成國家權(quán)力機(jī)關(guān)，統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)國家事務(wù)。人民法院及其審判組織的活動，作為一項極其重要的國家事務(wù)，當(dāng)然離不開黨的領(lǐng)導(dǎo)，離不開人大的監(jiān)督。因此人民法院進(jìn)行制度改革，特別是在確立獨(dú)立審判保障制度中堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和人大監(jiān)督原則尤為重要。

2.維護(hù)司法統(tǒng)一原則。我國是一個單一制的社會主義國家，《中華人民共和國憲法》第5條規(guī)定：“國家維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)。”因此維護(hù)司法統(tǒng)一原則是社會主義法制的一項重要原則，也是進(jìn)行司法制度改革必須遵循的。堅持維護(hù)司法統(tǒng)一原則，就是要反對并從制度上杜絕審判權(quán)地方化，使地方各級法院在人、財、物上，擺脫地方的掣肘。

3.維護(hù)兩審終審原則。兩審終審制是人民法院審理案件的一項基本制度，這一制度兼顧了公正和效率兩大司法目標(biāo)，是完全符合中國國情的。而堅持兩審終審原則首先要建立一種上一級法院與下一級法院之間的層級監(jiān)督關(guān)系，絕不能為兩審終審成為實(shí)質(zhì)上的一審終審提供任何條件和土壤。

4.保證法官中心原則。人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)，其核心內(nèi)容就是審判工作。而審判的主體是法官，是法官代表法院審理案件，行使審判權(quán)。因此法官一方面應(yīng)該是社會的精華，另一方面應(yīng)當(dāng)成為法院工作的核心，應(yīng)當(dāng)有權(quán)決定審判工作及法院的其他工作，否則就不能實(shí)現(xiàn)司法獨(dú)立，確保司法公正。

三、獨(dú)立審判之制度保障

依據(jù)前述原則，我們認(rèn)為，確保獨(dú)立審判，應(yīng)改革和完善以下制度：

1.建立人民法院隔級垂直領(lǐng)導(dǎo)管理體制

有學(xué)者認(rèn)為，要從制度上保證審判獨(dú)立，“必須改變現(xiàn)有的法院人權(quán)和財權(quán)的管理體制，應(yīng)由上級法院管理下級法院的的人事、財政事務(wù)，以免造成地方保護(hù)主義，維護(hù)法制的統(tǒng)一?！雹诘?，這一審級領(lǐng)導(dǎo)制度，使得下一級法院只能聽從上一級法院，表現(xiàn)在案件的審理上，必然會使形式上的兩審變成實(shí)質(zhì)上的一審。這與兩審終審制是根本矛盾的，不利于建立公正高效的審判運(yùn)作機(jī)制。

因此在確立人民法院的領(lǐng)導(dǎo)管理體制中，既要防止審判權(quán)地方化，而建立一套統(tǒng)一的司法系統(tǒng)，同時也要兼顧維護(hù)兩審終審原則，使作為上訴審法院的上一級法院與作為原審法院的下一級法院之間，只能是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系（最高法院對省法院除外）。③筆者大膽設(shè)想，應(yīng)建立一種相對集中的隔級垂直領(lǐng)導(dǎo)式法院領(lǐng)導(dǎo)管理體制。即最高法院直接領(lǐng)導(dǎo)高級法院和中級法院，高級法院直接領(lǐng)導(dǎo)基層法院。同時打破法院完全按照行政區(qū)劃對應(yīng)設(shè)置的現(xiàn)行格局，綜合考核各地的經(jīng)濟(jì)發(fā)展、糾紛等情況，跨區(qū)設(shè)置基層法院或巡回法院，實(shí)現(xiàn)法院的合理設(shè)置。

2.改革黨對法院工作的領(lǐng)導(dǎo)

在堅持和加強(qiáng)黨的領(lǐng)導(dǎo)的前提下，有必要改革黨對法院的領(lǐng)導(dǎo)形式和領(lǐng)導(dǎo)原則。關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)形式，我們主張，應(yīng)強(qiáng)化黨中央對最高法院黨組織的領(lǐng)導(dǎo)，中央可成立專門機(jī)構(gòu)，直接領(lǐng)導(dǎo)最高法院黨組織，在各級法院黨組織之間的關(guān)系上，由最高法院黨組織根據(jù)中央的授權(quán)代表黨負(fù)責(zé)領(lǐng)導(dǎo)高級法院和中級法院黨組織，高級法院黨組織根據(jù)最高法院黨組織的授權(quán)領(lǐng)導(dǎo)基層法院黨組織。關(guān)于領(lǐng)導(dǎo)原則，我們認(rèn)為，黨的領(lǐng)導(dǎo)應(yīng)包括三個方面，一是政治上的領(lǐng)導(dǎo)，二是思想上的領(lǐng)導(dǎo)；三是組織上的領(lǐng)導(dǎo)。除此之外，黨不應(yīng)當(dāng)、也沒有必要干預(yù)個案的審理，應(yīng)當(dāng)取消沒有任何法律依據(jù)的政法委員會協(xié)調(diào)辦案制度④。同時建立地方法院黨組織與地方黨委監(jiān)督聯(lián)系制度，建議地方各級法院黨組書記列席同級黨委常委會會議，并接受同級地方黨委的評議和監(jiān)督。

3.理順法院審判與人大監(jiān)督的關(guān)系

在法院系統(tǒng)實(shí)行相對集中的隔級垂直領(lǐng)導(dǎo)管理體制，相應(yīng)地應(yīng)制定人大及其常委會對法院工作監(jiān)督的制度，使監(jiān)督活動規(guī)范化、經(jīng)?；Ｈ舜髮Ψㄔ簩徟械谋O(jiān)督主要是工作監(jiān)督，各級法院院長應(yīng)出席同級人大及其常委會會議，并接受同級人大及其常委會的評議。人大及其常委會可以把監(jiān)督、評議的意見向同級法院或其上一級法院反映，由受理法院審查后依法作出決定，或向其主管法院反映，由主管法院作出處理。

4.改革法官任用制度

建設(shè)一支高素質(zhì)的法官隊伍，必須要把好進(jìn)人關(guān)、任用關(guān)并建立相關(guān)制度。

（1）建立多層次的法官考試考核選拔機(jī)制。比較資本主義各國 的法官任職條件，我國《法官法》規(guī)定的條件明顯偏低。鑒于法官的審判工作在依法治國的進(jìn)程中占有重要地位，必須提高法官的任職條件，明確任職程序，逐步確立法官職業(yè)群體的精英化、權(quán)威性。應(yīng)在目前實(shí)行的初任法官考試考核選拔制度的基礎(chǔ)上，建立多層次的法官考試考核選拔機(jī)制。應(yīng)按照法官的等級要求，制定若干個與其等級相適應(yīng)的法官考試考核選拔辦法。這些辦法應(yīng)主要包括以下內(nèi)容：首先是該檔次的法官任職條件，如初任法官的任職條件為具有大學(xué)法律系畢業(yè)的本科水平，要求必須通過面向全國、由法律專業(yè)人員參加的法官資格統(tǒng)一考試，并要具有一定年限從事法律工作的經(jīng)驗（不應(yīng)少于五年），有較強(qiáng)的法律專業(yè)水平，并且政治素質(zhì)良好，身體健康。其次招考、選拔對象要面向社會；第三規(guī)范考核內(nèi)容和形式；第四是規(guī)范錄用方式，即基層法院的法官由其高級法院報請省級人大常委會批準(zhǔn)，中級法院、高級法院和最高法院的法官報請全國人大常委會批準(zhǔn)。

在現(xiàn)有的法官素質(zhì)參差不齊的情況下，可以推行主審法官竟?fàn)幒吞蕴瓩C(jī)制。可以采取綜合考核的方式，由法院審委會及其主管法院組成考評團(tuán)，根據(jù)法官的報名，通過對法官的政治思想考核、法律知識考核、審判業(yè)務(wù)考核等方式，嚴(yán)格選撥主審法官。不預(yù)先確定考核過關(guān)的主審法官的數(shù)量指標(biāo)，過關(guān)一個任命一個，對過關(guān)的主審法官應(yīng)由主管法院發(fā)任命書，賦予主審法官獨(dú)立裁決所承辦案件的權(quán)力，給予主審法官相對較高的待遇。未能考核過關(guān)的法官和被淘汰下來的主審法官只能作為主審法官的助手，辦一些相對較簡單的案件，鼓勵其通過努力，嚴(yán)格過關(guān)成為主審法官。同時疏通出口，由主管法院將其所屬法院那些確不適宜在審判崗位上工作的法官辭退，以選拔法律人才充實(shí)法官隊伍。

（2）實(shí)行法官異地任職和定期交流制度。為保證法官審理案件

（3）強(qiáng)化法官教育和培訓(xùn)制度。審判工作對法官的政治和業(yè)

務(wù)素質(zhì)提出了起來起高的要求，因此尤其要強(qiáng)化法官教育和培訓(xùn)制度。每年主管法院應(yīng)列出專項教育基金用于教育培訓(xùn)工作，將基金劃撥給下屬法院并監(jiān)督其使用。各級法院應(yīng)將教育和培訓(xùn)工作納入工作計劃并嚴(yán)格落實(shí)。嚴(yán)格實(shí)行法官培訓(xùn)制度，每年應(yīng)保證各個法官不少于兩個月的學(xué)習(xí)時間，并將學(xué)習(xí)和培訓(xùn)成績作為對法官、法院進(jìn)行考核的一個重要內(nèi)容。各級法院可與高等法律院校合作辦學(xué)培訓(xùn)，選派審判骨干到國家法官學(xué)院進(jìn)修或攻讀法律專業(yè)碩士、博士學(xué)位，提高審判水平。

5.嚴(yán)格實(shí)行法官獨(dú)立斷案和懲戒制度

依據(jù)法官中心中心原則，審理案件的獨(dú)任庭或合議庭應(yīng)對該案件享有專屬裁決權(quán)，不應(yīng)受其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個人的干預(yù)。應(yīng)理順合議庭與庭長、院長、審委會的關(guān)系，取消案件逐級審批制度、集體討論定案制度和審委會討論決定重大疑難案件制度，防止法院管理行政化。

不受制約的權(quán)力，必然會產(chǎn)生腐敗，法官享有獨(dú)立裁決權(quán)，必須對其加以必要的制約。應(yīng)修改《人民法院組織法》、《中華人民共和國刑法》，從法律上確立對法官職務(wù)違法犯罪從重處罰的原則。應(yīng)改變由各級法院自查自罰本院違法違紀(jì)瀆職法官的做法，在最高院、各高級法院設(shè)立監(jiān)察委員會，分別隸屬中紀(jì)委、最高院領(lǐng)導(dǎo)，在各級法院的紀(jì)檢組織的協(xié)助下，定期考核，查處并追究瀆職法官的審判責(zé)任和法律責(zé)任，將那些思想素質(zhì)、業(yè)務(wù)水平不適應(yīng)從事法官職業(yè)的人從法官隊伍中堅決清理出去，確保法官隊伍的先進(jìn)性、智能化。

6.實(shí)行法官特別保障制度

我們認(rèn)為，現(xiàn)階段可以在主審法官中試點(diǎn)采用法官不可更換制和高薪制。

（1）確立法官不可更換制。多數(shù)國家實(shí)行了此項制度，并已

被實(shí)踐證明其是保證法官獨(dú)立處理案件行之有效的做法。在適當(dāng)時機(jī)應(yīng)在法官法中明確規(guī)定法官免職的事由和程序。法官只要正當(dāng)行使職權(quán)就不應(yīng)被解職，防止對法官專斷性的開除和調(diào)動工作，非經(jīng)法定事由、法定程序，法官的身份不可被更換。

（2）實(shí)行法官高薪制。審判工作是一項創(chuàng)造性的適用法律

活動，強(qiáng)度和風(fēng)險均較大，無論是依據(jù)按勞分配原則，還是基于確保法官經(jīng)濟(jì)獨(dú)立，都應(yīng)當(dāng)實(shí)行法官高薪制。較之一般公務(wù)員，法官的工資應(yīng)高出2～3倍。同時實(shí)行法官高薪制，使法官具有較為優(yōu)裕的經(jīng)濟(jì)地位，還可以增強(qiáng)法官職業(yè)的吸引力，吸引更多的高層次法律人才競爭到法官崗位上來，確立法官職業(yè)群體的精英化、超脫性和權(quán)威性。

（3）增加對法官的限制性規(guī)定。依據(jù)權(quán)利和義務(wù)相一致的原

則，在禁止法官兼任人大常委、行政官員、檢察官、企事業(yè)單位職員、律師的基礎(chǔ)上，還應(yīng)禁止法官從事商業(yè)及其他以金錢利益為目的的經(jīng)營活動。同時實(shí)行法官財產(chǎn)申報制度，法官定期應(yīng)向其主管法院申報財產(chǎn)狀況，接受主管法院的檢查監(jiān)督，違反財產(chǎn)申報制度的應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

7.實(shí)行司法經(jīng)費(fèi)全國統(tǒng)籌使用制度

應(yīng)改變由地方政府負(fù)擔(dān)同級審判機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)的做法，實(shí)行司法經(jīng)費(fèi)的全國統(tǒng)籌使用制度。

全國各級法院的審判經(jīng)費(fèi)應(yīng)納入中央的財政預(yù)算，可由財政部商最高院，根據(jù)法官高薪制、法官人數(shù)、辦案需要及法官所屬地區(qū)的經(jīng)濟(jì)條件等因素，每五年確定一個基數(shù)并予以綜合，報全國人大批準(zhǔn)。此后每年按照預(yù)算，根據(jù)隔級垂直管理原則劃撥給法院使用。

同時，人民法院的訴訟費(fèi)用必須全額上交國庫。財政、審計部門應(yīng)依法監(jiān)督法院系統(tǒng)對訴訟費(fèi)費(fèi)用的收取，杜絕其截留和使用。

注解：

①賀衛(wèi)方：《中國司法管理制度的兩個問題》，《中國社會科學(xué)》1997年第6期。

②陳光中、陳海光：《進(jìn)一步改革和完善中國刑事訴訟制度的幾點(diǎn)思考》《人民司法》，2000年第4期第11頁。

③因為絕大多數(shù)案件在基層法院、中院和高院就能得到解決，只有極少數(shù)案件需經(jīng)最高法院審理終結(jié)。

④《依法治國與廉政建設(shè)研討會紀(jì)要》中崔敏教授的發(fā)言，《法學(xué)研究》1998年第4期第8頁。

第五篇：論如何加強(qiáng)住房公積金制度及其保障功能

淺析住房公積金制度的缺陷及其保障功能的對策

[提要]：隨著住房制度改革、職工工資制度改革和社會主義保障制度改革的不斷深入,現(xiàn)行住房公積金制度中存在的問題日益顯現(xiàn)出來，由于制度的缺陷以及繳存者對制度認(rèn)識的偏見,使得在實(shí)踐中住房公積金沒有能很好發(fā)揮其應(yīng)有的保障功能，造成了城鎮(zhèn)低收入群體住宅消費(fèi)保障的低效運(yùn)行。本文就公積金制度的缺陷方面進(jìn)行了初步的探析,并對其保障功能提出了相應(yīng)的對策。

[關(guān)鍵詞]： 住房公積金 保障功能 缺陷

對策

住房公積金是指國家機(jī)關(guān)、國有企業(yè)、城鎮(zhèn)集體企業(yè)、外商投資企業(yè)、城鎮(zhèn)私營企業(yè)及其它城鎮(zhèn)企業(yè)，事業(yè)單位及其在職職工繳存的長期住房儲金。住房公積金制度實(shí)際上是一種住房保障制度，它是我國借鑒新加坡等國住房基金制度經(jīng)驗，推進(jìn)城鎮(zhèn)住房制度改革的一項創(chuàng)舉。

我國住房公積金制度自1991年率先在上海市建立以來，逐步向全國推廣。1999年4月3日國務(wù)院發(fā)布了《住房公積金管理條例》，并于2002年3月24日對條例進(jìn)行了修改。經(jīng)過多年的改革實(shí)踐，目前我國已初步形成了以普通商品住房為主的住房供應(yīng)體系，確定以經(jīng)濟(jì)適用住房、廉租住房和住房公積金制度為主要內(nèi)容的住房保障體系，并且按照“住房公積金管理委員會決策、住房公積金管理中心運(yùn)作、銀行專戶儲存、財政監(jiān)督”的原則建立了住房公積金管理體制的基本框架。但是，隨著住房制度改革、職工工資制度改革和社會主義保障制度改革的不斷深入, 從現(xiàn)實(shí)情況來看，住房公積金制度仍然存在不少問題，急需改進(jìn)和完善。

一、現(xiàn)行《住房公積金管理條例》制度本身的缺陷

我國住房公積金制度在住宅消費(fèi)保障中雖然起到了很大的作用，但由于我國住房公積金制度本身存在許多不夠完善的地方。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）、《住房公積金管理條例》規(guī)定和現(xiàn)行實(shí)際矛盾較大。按照《住房公積金管理條例》規(guī)定：職工和職工所在單位繳存的住房公積金屬于職工個人所有，但是《住房公積金管理條例》又規(guī)定住房公積金的增值收益作為用于建設(shè)用于住房公積金貸款風(fēng)險準(zhǔn)備、管理中心的管理費(fèi)和建設(shè)城市廉租住房的補(bǔ)充資金。這樣資金所有者不能享受到自己的資金收益，所有權(quán)和收益權(quán)分離造成個人繳存資金的積極性不高。

（二）不是金融機(jī)構(gòu)，卻要承擔(dān)金融機(jī)構(gòu)的責(zé)任?！蹲》抗e金管理條例》規(guī)定公積金的管理實(shí)行住房委員會決策、住房公積金管理中心運(yùn)行、銀行專戶存儲及財政監(jiān)督原則。但是，房公積金管理中心是行政單位，沒有自有資本所以沒有承擔(dān)資金風(fēng)險的能力。但是《住房公積金管理條例》規(guī)定：住房公積金管理中心發(fā)放貸款并承擔(dān)由此引起的風(fēng)險。這樣一旦出現(xiàn)危機(jī)必將給公積金所有者帶來損失。

（三）《住房公積金管理條例》本身的規(guī)定與實(shí)際操作有沖突?！蹲》抗e金管理條例》規(guī)定的繳存范圍不明確，雖然單位繳存規(guī)定可以執(zhí)行，但是，具體到個人比如“在職職工”的概念，農(nóng)民合同工如何繳存沒有明確說明。再比如“自住住房”的概念，《住房公積金管理條例》第五條規(guī)定：“住房公積金應(yīng)用于職工購買、建造、翻修、大修自住住房，任何單位和個人不得挪作他用”，建設(shè)部住房制度改革辦公室、國務(wù)院法制辦、建設(shè)部政策法規(guī)司聯(lián)合編寫的《住房公積金管理條例釋義》中對“自住住房”作了這樣解釋：“本項所說的‘自住住房’是指繳存住房公積金的職工居住期內(nèi)且對該房屋擁有所有權(quán)的住房，明確將必須是自己居住且需有產(chǎn)權(quán)。那么職工租住的僅有使用用權(quán)的房子不能使用住房公積金。

二、當(dāng)前我國住房公積金管理制度方面存在的缺陷

（一）“房委會決策”流于形式。雖然各地成立了住房資金管理委員會，也制定了住房資金歸集、使用、管理的規(guī)定，實(shí)行重大事項報告制度，但委員會形同虛設(shè)。公積金管理中心的外部監(jiān)管基本缺失，住房委員會制度沒有真正發(fā)揮職能作用。

（二）財政、銀行監(jiān)督形同虛設(shè)。按照《住房公積金管理條例》規(guī)定，對公積金的提取和使用，不僅有著嚴(yán)格的審批程序要求，而且明確規(guī)定，財政部門有“對本行政區(qū)域內(nèi)住房公積金歸集、提取和使用情況”進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。但事實(shí)上，財政部門或暗渡陳倉或明目張膽挪用公積金的事情屢屢發(fā)生。銀行以吸儲為中心的考核機(jī)制，監(jiān)管不力甚至不管、主客觀上都為住房公積金被挪用留下了缺口。

（三）自律意識不強(qiáng)，內(nèi)控制度不健全。住房公積金管理中心未能真正作為“不以營利為目的的獨(dú)立的事業(yè)單位”運(yùn)行，個別地方資金管理分散，有過分追求自身利益的現(xiàn)象；公積金管理中心缺乏嚴(yán)格的內(nèi)控制度，通過內(nèi)部調(diào)賬、補(bǔ)簽合同、修改合同等方式違規(guī)使用資金的情況比比皆是。甚至也不乏某些公積金管理人員卷款而逃、海外旅游，甚至豪賭、抵押挪用公積金投資炒股等現(xiàn)象。

（四）住房資金和公積金混同使用和挪用，企業(yè)自行歸集住房公積金的現(xiàn)象依然存在。一是各地住房資金管理中心和公積金管理中心是兩塊牌子，一套人馬，因此在政府職能部門干預(yù)下，住房資金和公積金混同使用和挪用的情況相當(dāng)嚴(yán)重。二是一些中央直屬的大型國有企業(yè)，不執(zhí)行《住房公積金管理條例》自行歸集和管理住房公積金，資金的安全存在很大隱患。

（五）手續(xù)繁瑣、限制條件多。來自建設(shè)部的資料顯示，截至2005年末，全國公積金運(yùn)用率僅58%，其沉淀資金達(dá)1656億元人民幣，也就是說，住房公積金貸款“叫好不叫座”，全國將近一半住房公積金在銀行里“睡覺”，并產(chǎn)生負(fù)收益。經(jīng)調(diào)查發(fā)現(xiàn)，一方面手續(xù)繁瑣、審批時間長，貸款條件多，讓許多前來辦理個人貸款業(yè)務(wù)的人煩不勝煩，是影響職工使用公積金貸款積極性的重要原因；另外一些地方房產(chǎn)管理部門在辦理房產(chǎn)抵押、評估等業(yè)務(wù)時設(shè)置障礙較多，公積金管理中心個人住房貸款基本采取繳存人聯(lián)保方式放貸，貸款余額及規(guī)模受到較大限制。

（六）區(qū)域間不可流通，是住房公積金本身存在的制度缺陷，造成一些地區(qū)公積金供不應(yīng)求，需要嚴(yán)格控制貸款額度，另一些地區(qū)又大量閑置，使用效率不高。以北京市為例，2005年成交的商品房60%都是外地人購買，而在本地居民購買的40%的商品房中，繳存了住房公積金的職工所占比例很小。

除去以上存在的政策性問題之外，筆者認(rèn)為公積金執(zhí)行中繳存和使用也存在很多問題，現(xiàn)將其一一指出。

三、當(dāng)前住房公積金政策執(zhí)行中存在的問題及原因

（一）繳存比例不規(guī)范、繳存額差距大，分配不公

一是繳存基數(shù)差異大。由于《住房公積金管理條例》未規(guī)定繳存基數(shù)的上限，加之不同行業(yè)和單位之間的工資收入差距懸殊，造成繳存基數(shù)差距大。雖然2005年建設(shè)部要求繳存基數(shù)原則上不超過所在城市平均工資的2-3倍，但無強(qiáng)制性。經(jīng)對某城市住房公積金的調(diào)查，每月繳存基數(shù)最高為8萬元，最低為10元，相差8000倍，單位平均繳存基數(shù)最高與最低相差408倍。

二是繳存比例差不等?！蹲》抗e金管理條例》未規(guī)定繳存比例的上限，由于近幾年不同行業(yè)、企業(yè)的收入差距拉大，各地執(zhí)行的住房公積金占職工工資收入的比例由5%到20%不等，差距比較大。繳存基數(shù)高的單位，其繳存比例也普遍偏高，最高達(dá)30%，而繳存基數(shù)低的單位其繳存比例僅為5%，相差達(dá)6倍。

三是成為“合理避稅”的渠道。由于對住房公積金的繳存比例稅務(wù)部門有嚴(yán)格的限制，比例超過上限，超過部分企業(yè)和個人分別要繳納企業(yè)和個人所得稅，但對繳存基數(shù)卻沒有嚴(yán)格的規(guī)定，加之住房公積金管理中心對各單位上報的繳存基數(shù)審核流于形式，造成很多單位通過虛假高報工資基數(shù)，將住房公積金作為工資薪金外發(fā)放獎金、津貼的渠道，從而達(dá)到逃避繳納個人所得稅的途徑。四是使用上存在不公。雖然住房公積金作為政策性低息貸款，比商業(yè)銀行發(fā)放的住房貸款利率低，然而由于住房公積金貸款的條件比較嚴(yán)格，部分中低收入者，卻難以通過這個渠道獲取融資購房，永遠(yuǎn)也享用不到自己長年繳存的住房公積金，只能到退休時全額領(lǐng)取。而相對的低存低貸，實(shí)際上是讓低收入家庭承受了利息損失。

(二)使用率不高，資金沉淀率高

根據(jù)建設(shè)部提供的數(shù)據(jù)，到2005年底，全國住房公積金累計已歸集9759.5億元，職工提取3499.9億元，結(jié)存6259.5億元，已向523.5萬個家庭發(fā)放個人住房貸款4599億元。究其原因：一是資金的安全性要求高，使用渠道單一；二是貸款手續(xù)繁瑣、限制多，門檻高；三是支取條件嚴(yán)格，提取數(shù)受到限制；四是政策障礙，有些人無法享受；五是部分地區(qū)房價絕對水平較低，消費(fèi)者還不習(xí)慣負(fù)債消費(fèi)，一般都通過自籌資金一次性付款，造成這部分地區(qū)公積金只存不用，使用效率偏低；六是住房公積金管理中心市場競爭意識不強(qiáng)，市場推廣力度較弱，開發(fā)企業(yè)更愿意選擇與商業(yè)貸款合作，更為重要的是，由于個人住房貸款一直是銀行的“優(yōu)質(zhì)品種”，很多商業(yè)銀行在發(fā)放開發(fā)貸款時，要求開發(fā)企業(yè)從本行發(fā)放個人貸款，在一定程度上擠占了公積金貸款市場份額；七是住房公積金政策性住房金融優(yōu)勢不明顯，表現(xiàn)在與商業(yè)銀行貸款利率差距較小，又受到貸款額度的限制，很多消費(fèi)者需要辦理組合貸款，額外多支出很多相關(guān)費(fèi)用，這也在很大程度上影響了購房者選擇公積金貸款。

(三)覆蓋面窄，受惠人數(shù)少 事實(shí)上，和“三險”一樣，住房公積金也是一種強(qiáng)制性社會福利，但未能享受到這項福利的人并不在少數(shù)，根據(jù)國家建設(shè)部提供的數(shù)據(jù)顯示，截至2005年底，全國住房公積金實(shí)際繳存職工人數(shù)為6329.7萬人，僅占在崗職工人數(shù)的58.4%。這個數(shù)據(jù)還不包括城鎮(zhèn)個體工商戶、自由職業(yè)人員、外來務(wù)工人員、農(nóng)民等目前尚未納入公積金繳存范圍的群體。

另外我們在調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，不僅有許多私營、民營企業(yè)沒有參加到公積金體系中來，就連某些大型國有企業(yè)或事業(yè)單位也實(shí)行“二元模式”：對正式編制內(nèi)員工繳納公積金，而對聘用員工不繳納公積金。

四、加強(qiáng)住房公積金制度及其保障功能的對策及解決辦法 針對目前我國住房公積金在制度建設(shè)、資金管理和使用方面存在的缺陷和問題，本人認(rèn)為應(yīng)進(jìn)一步完善住房公積金方面的制度，加強(qiáng)管理，在保證資金安全的前提下，提高資金的使用率。

（一）加強(qiáng)住房公積金的歸集、使用和管理

住房公積金管委會應(yīng)切實(shí)履行起職責(zé)，盡快按照要求，規(guī)范繳存基數(shù)，堅決杜絕擅自擴(kuò)大繳存基數(shù)、超比例繳存公積金問題，避免公積金中心成為繳存單位工資外發(fā)放薪金補(bǔ)貼及避稅的渠道。住房公積金管理中心應(yīng)加強(qiáng)資金的管理，在國家規(guī)定的商業(yè)銀行內(nèi)開設(shè)公積金繳存、貸款及增值收益賬戶。購買國債應(yīng)嚴(yán)格限定在一級市場。對委托中央債券登記結(jié)算有限責(zé)任公司托管的國債應(yīng)隨時進(jìn)行監(jiān)管，避免發(fā)生國債回購、質(zhì)押、擔(dān)保等問題，保證國債的保值、增值和安全完整。

（二）提高貸款限額，放寬貸款條件，降低貸款利率

一是提高貸款限額。各個地方應(yīng)根據(jù)社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展、人民生活水平提高和房地產(chǎn)市場的發(fā)展變化情況，及時調(diào)整貸款限額。

二是放寬貸款條件?？蓞⒄丈虡I(yè)銀行的住房貸款發(fā)放條件，適當(dāng)降低個人購房的首期付款金額，放寬一手房屋的竣工年限。如對所購房屋竣工年限在5年內(nèi)(含5年)的, 申請個人住房公積金貸款可參照一手住房貸款條件。

三是降低貸款利率。公積金貸款是政策性貸款，帶有保障性質(zhì)，因此應(yīng)適當(dāng)拉大與商業(yè)貸款利率差距，減少中低收入家庭的購房支付負(fù)擔(dān)，或?qū)嵭胁顒e利率，對于購買自住、小戶型低收入家庭，應(yīng)提供更加優(yōu)惠的貸款利率，確實(shí)起到政策性住房金融的作用。

（三）更新觀念、簡化貸款手續(xù)，提高公積金使用率

一是要轉(zhuǎn)變觀念，切實(shí)改進(jìn)貸款服務(wù)?？朔磺蠊茏　⒉磺笥煤煤团侣闊┑南麡O思想，認(rèn)真解決貸款條件過高、手續(xù)復(fù)雜、審批時間長等問題，強(qiáng)化服務(wù)意識，提高服務(wù)水平。

二是簡化貸款審批手續(xù)。建立個人住房貸款個環(huán)節(jié)的聯(lián)合辦公制度，實(shí)行一條龍服務(wù)，提高貸款工作效率，方便職工貸款。

三是要努力降低個人貸款的擔(dān)保、評估、公證、保險、抵押登記等各種費(fèi)用，減輕職工負(fù)擔(dān)，真正發(fā)揮住房公積金作為政策性個人住房貸款的優(yōu)勢。

（四）創(chuàng)新貸款品種，充分發(fā)揮住房公積金的作用

目前由于政策原因，職工申請住房公積金貸款，受許多條件限制，其中最主要的兩條是：只有繳存住房公積金的職工才能申請公積金貸款；公積金貸款只能用于職工購買、建造、翻建、大修自住住住房。因此大部分有強(qiáng)烈改善住房需求的城鎮(zhèn)職工因為沒有建立住房公積金賬戶，而無法獲得住房公積金貸款；其次一些低收入行業(yè)的職工因為工資低，受繳存額少的限制，能夠申請到的住房公積金貸款卻難以滿足購房需求；第三，住房公積金只能用于房屋購買不能用于租賃，導(dǎo)致租賃房子的家庭，無法享用住房公積金的政策優(yōu)惠。

要解決好以上三個問題，主要從以下幾個方面抓起：（1）加強(qiáng)宣傳，強(qiáng)化歸集工作，擴(kuò)大公積金制度的覆蓋面，擴(kuò)大住房公積金貸款的人群；（2）制度創(chuàng)新，擴(kuò)大使用方向，開辟住房公積金貸款的新業(yè)務(wù)。一是增加公積金貼息業(yè)務(wù)，即在辦理商業(yè)銀行個人住房貸款時,可申請公積金貼息。二是開展租房公積金貸款業(yè)務(wù)。除用于房屋購買、自建和維修外，還應(yīng)加大對低收入家庭的支持力度，開辟申請租房住房公積金貸款業(yè)務(wù)。

（五）實(shí)行全國聯(lián)網(wǎng)，統(tǒng)籌運(yùn)用資金，改變目前條塊、地域分割現(xiàn)狀

近幾年來，全國住房公積金使用率一直徘徊在50%—60%之間。截止到2004年底，全國住房公積金覆蓋率為58％，全國建立住房公積金職工人數(shù)為6138萬人，累計歸集公積金7400億元，累計發(fā)放個人住房貸款3404億元，共支持434萬戶職工家庭購建住房。但地區(qū)間差異較大，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展較快的城市，使用率最高的已超過90%，如北京市到2004年底使用率達(dá)到96%。但在一些中小城市，受多種因素影響，最低的還不到30%。因此應(yīng)積極探索住房公積金統(tǒng)籌運(yùn)用的有效途徑，實(shí)現(xiàn)全國聯(lián)網(wǎng)，加強(qiáng)區(qū)域間的流通，合理調(diào)度公積金，充分發(fā)揮住房公積金低息貸款的優(yōu)勢，千方百計提高公積金的使用率。

從以上我們對現(xiàn)行住房公積金制度及其保障功能的研究可以發(fā)現(xiàn)，盡管我們已經(jīng)建立了住房公積金制度，在實(shí)際工作中也作了大量的工作，但是由于政策的缺陷和認(rèn)識的不足，在復(fù)雜的宏觀經(jīng)濟(jì)面前，還是存在很多缺陷，要想使該項政策發(fā)揮到位，仍需我們對這項制度不斷進(jìn)行改革和完善。

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