第一篇：論不起訴制度之理論基礎(chǔ)

東北財(cái)經(jīng)大學(xué)網(wǎng)絡(luò)教育本科畢業(yè)論文

論不起訴制度之理論基礎(chǔ)

作

者 學(xué)籍批次 學(xué)習(xí)中心 層

次 專

業(yè) 指導(dǎo)教師

郝玉 200402 北京奧鵬 高起本 法學(xué) 閻鐵毅

內(nèi)

容

摘要

（中心思想）不起訴制度之理論基礎(chǔ)，我認(rèn)為是對(duì)為什么要建立不起訴制度找到理論根據(jù)。其基礎(chǔ)是檢察官的自由裁量權(quán)之存在及確立的起訴便宜主義原則, 起訴便宜主義是社會(huì)檢討絕對(duì)的報(bào)應(yīng)觀念，實(shí)施刑事追訴制度改革的結(jié)果，它以新派理論為原始根據(jù)，又與當(dāng)代的訴訟理論相鍥合體現(xiàn)了刑事訴訟中刑事政策的運(yùn)用。

（調(diào)查情況及方法）查閱課本，相關(guān)書籍。

（調(diào)查結(jié)論）不起訴制度的理論基礎(chǔ)符合我國(guó)國(guó)情，有利于高效、經(jīng)濟(jì)地開展刑事訴訟，也有利于保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人的合法利益。

關(guān)鍵詞：不起訴制度 理論基礎(chǔ) 不起訴裁量權(quán) 訴訟制度

目錄

引言????????????????????????????????????1

一、不起訴制度概述?????????????????????????????4(一)我國(guó)不起訴制度基本情況?????????????????????????3(二)不起訴制度之基本內(nèi)容??????????????????????????1

二、不起訴制度的法理基礎(chǔ)源于不起訴裁量權(quán)??????????????????4(一)不起訴裁量權(quán)是自由裁量權(quán)的一種????????????????????.1(二)自由裁量權(quán)的概念??????????????????????????? 1(三)不起訴裁量權(quán)的概念和現(xiàn)狀??????????????????????? 2

三、不起訴裁量權(quán)及不起訴制度的理論基礎(chǔ)?????????????????? 20(一)公訴權(quán)和公訴制度的完整性??????????????????????? 2(二)起訴便宜主義的確立?????????????????????????? 4.(三)非罪化以及刑罰的個(gè)別化、輕刑化原則?????????????????? 3(四)訴訟公正和訴訟效率的權(quán)衡??????????????????????? 6(五)不起訴權(quán)具有程序處分和實(shí)體處分的混合屬性??????????????? 5

四、總結(jié)??????????????????????????????????1 參考文獻(xiàn)??????????????????????????????????8

論不起訴制度之理論基礎(chǔ)

引言

不起訴制度是刑事訴訟制度的一個(gè)組成部分。我國(guó)目前施行的刑事不起訴制度是1996年修訂的刑事訴訟法賦予人民檢察院的一項(xiàng)專有的訴訟權(quán)力，它是在原1979年刑事訴訟法規(guī)定免予起訴、不起訴制度的基礎(chǔ)上，根據(jù)十幾年來我國(guó)刑事訴訟的理論與實(shí)踐修改、完善而來的。重新修訂后的刑事訴訟法一個(gè)突出的變化就是廢除了檢察機(jī)關(guān)的免予起訴權(quán)，取而代之以擴(kuò)大了范圍的不起訴制度，這不僅符合我國(guó)國(guó)情，有利于高效、經(jīng)濟(jì)地開展刑事訴訟，也有利于保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人的合法利益，在我國(guó)法治化進(jìn)程上邁出了可喜的一步。不起訴制度的法理基礎(chǔ)源于不起訴裁量權(quán)，而不起訴裁量權(quán)是自由裁量權(quán)的一種。在英美法系國(guó)家，不起訴裁量權(quán)是檢察官傳統(tǒng)上固有的權(quán)力；而在大陸法系國(guó)家，檢察官的不起訴裁量權(quán)受到立法的嚴(yán)格限制。盡管如此，檢察官享有不起訴裁量權(quán)仍是各國(guó)普遍的現(xiàn)象。因此，研究各國(guó)對(duì)檢察官的不起訴裁量權(quán)的價(jià)值及其理論基礎(chǔ)，對(duì)于我們正確認(rèn)識(shí)和運(yùn)用檢察官的不起訴裁量權(quán)，完善我國(guó)的相關(guān)機(jī)制，實(shí)現(xiàn)司法公正，都具有重要意義。

一、不起訴制度概述

(一)我國(guó)不起訴制度基本情況

在刑事訴訟發(fā)展史上，關(guān)于不起訴制度有起訴法定主義和起訴便宜主義之說。我國(guó)現(xiàn)行刑事訴訟法，基本是以起訴法定主義為主，兼顧起訴便宜主義。這實(shí)際上是兼顧了起訴法定主義與起訴便宜主義的長(zhǎng)處，以使訴訟程序更為合理和科學(xué)。不起訴是公訴的組成部分，與修改前的刑事訴訟法相比，不起訴的情況有了很大變化，例如，絕對(duì)不起訴在過去的做法是以撤銷案件來處理的，相對(duì)不起訴過去是以免予起訴處理的。而增設(shè)存疑不起訴，保留追訴權(quán)，即檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件，如果有新的證據(jù)符合起訴條件，檢察機(jī)關(guān)仍可以起訴。

長(zhǎng)期以來，我國(guó)法學(xué)界和司法部門對(duì)于1979年刑事訴訟法規(guī)定的免予起訴存在較大的爭(zhēng)議，多數(shù)人認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)免予起訴的決定職能相當(dāng)于法院作出的確認(rèn)有罪但免除刑罰的判決，這樣，賦予作為國(guó)家法律監(jiān)督機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)這種定罪免訴的權(quán)力顯然是行使了人民法院的職能，客觀上破壞了法律的權(quán)威。因此，我國(guó)在1996年修訂刑事訴訟法時(shí)，立法者充分考慮了司法部門和專家學(xué)者的意見，取消了免予起訴，確立了相對(duì)不起訴，即賦予檢察機(jī)關(guān)根據(jù)案件實(shí)際情況靈活處理便宜行事的權(quán)力。檢察機(jī)關(guān)對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，但依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，享有決定是否起訴的自由裁量權(quán)。這樣就將原來可以適用免予起訴的對(duì)象納入不起訴的范圍，在原有的不起訴制度中增加新的內(nèi)容，可見，不起訴內(nèi)涵擴(kuò)大了，形式更多元化了，形成了適合我國(guó)國(guó)情的不起訴制度。

不起訴制度作為檢察機(jī)關(guān)獨(dú)有的一項(xiàng)職權(quán)，體現(xiàn)了我國(guó)“區(qū)別對(duì)待”和“懲辦與寬大”相結(jié)合的刑事政策。其理論淵源是起訴便宜主義，起訴便宜主義是指公訴方依據(jù)法律的授權(quán)，基

于刑事懲誡的目的和權(quán)衡各種利益，對(duì)其所審查起訴的刑事案件，選擇是否做出控訴以停止刑事程序的原則。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對(duì)應(yīng)的刑事訴訟原則，從性質(zhì)上看，起訴法定主義更似屬起訴方職權(quán)原則，是一種相對(duì)于起訴主體的追訴義務(wù)，起訴便宜主義是從起訴的內(nèi)容著手，更注重起訴后果、起訴效力，以及不同的刑事政策而便宜起訴。在現(xiàn)代刑事訴訟中，基于各種刑事政策權(quán)衡和增強(qiáng)訴訟效率的要求，絕對(duì)的起訴法定主義已無法在各國(guó)刑事訴訟中實(shí)現(xiàn)。起訴便宜主義在各國(guó)刑事訴訟中都有了直接的體現(xiàn)，起訴便宜主義與起訴法定主義并存相濟(jì)已成定勢(shì)。我國(guó)起訴制度的改革也基本上是遵循這一思路進(jìn)行的。

(二)不起訴制度之基本內(nèi)容

我國(guó)不起訴制度包括三方面的內(nèi)容：不起訴決定的作出(或稱不起訴)，對(duì)被不起訴人的事后處理和對(duì)不起訴決定權(quán)的制約。根據(jù)《刑事訴訟法》、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》關(guān)于不起訴部分的規(guī)定，不起訴是指人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的案件、人民檢察院自行偵查終結(jié)的案件進(jìn)行審查后，認(rèn)為案件不符合起訴條件或者可以不將犯罪嫌疑人交付審判，而作出的不將犯罪嫌疑人提交人民法院審判的一種處理決定。不起訴決定具有在審查起訴階段終結(jié)訴訟的法律效力。但人民檢察院作出不起訴決定后并沒有完成訴訟任務(wù)，其對(duì)于被不起訴人需要給予行政處罰、行政處分或者需要沒收其違法所得的，應(yīng)當(dāng)發(fā)出檢察意見和移送有關(guān)主管機(jī)關(guān)處理，并且對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督，考察對(duì)被不起訴人的處罰效果，這是對(duì)被不起訴人的事后處理。人民檢察院具有作出不起訴決定的權(quán)力，這種權(quán)力并非不受制約。為保障訴訟主體的合法權(quán)益，防止作出錯(cuò)誤的不起訴決定，刑事訴訟法及有關(guān)刑事政策規(guī)定了對(duì)不起訴決定的案件通過聘請(qǐng)人民監(jiān)督員參與決定的制約程序。

二、不起訴制度的法理基礎(chǔ)源于不起訴裁量權(quán)

(一)不起訴裁量權(quán)是自由裁量權(quán)的一種

在我國(guó)有的學(xué)者對(duì)不起訴理論基礎(chǔ)進(jìn)行研究，指出其基礎(chǔ)是檢察官的自由裁量權(quán)之存在據(jù)之確立的起訴便宜(主義)原則，認(rèn)為起訴便宜主義是社會(huì)檢討絕對(duì)的報(bào)應(yīng)觀念，實(shí)施刑事追訴制度改革的結(jié)果，它以新派理論為原始根據(jù)，又與當(dāng)代的訴訟經(jīng)濟(jì)理論相挈合，體現(xiàn)了刑事訴訟中刑事政策的運(yùn)用。所以我也認(rèn)為不起訴制度的法理基礎(chǔ)源于不起訴裁量權(quán)，而不起訴裁量權(quán)是自由裁量權(quán)的一種。

(二)自由裁量權(quán)的概念

根據(jù)《布萊克法律大辭典》的解釋，自由裁量權(quán)（Discretion）是指在公共職能領(lǐng)域，在法律授予的情境中，根據(jù)自己的判斷和理智而不是在他人的控制之下做出官方行為的權(quán)力（或權(quán)利），包括事實(shí)和法律兩方面。美國(guó)法學(xué)家梅利曼認(rèn)為，自由裁量權(quán)，是指執(zhí)法者“能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，為了實(shí)現(xiàn)真正的公平正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷解釋法律使之更合于社會(huì)的變化”的權(quán)力。英國(guó)學(xué)者戴維·M·沃克則認(rèn)為，自由裁量權(quán)，是指酌情作出決定的權(quán)力，并且這種決定在當(dāng)時(shí)情況下應(yīng)是正義、公正、正確、公平和合理的①。在我國(guó)，對(duì)于事實(shí)方面的裁量一般稱之為事實(shí)認(rèn)定。裁量權(quán)作為一個(gè)概念，通常是指行為主體在法定權(quán)限范圍內(nèi)就行為的條件、方式和程序等作出合理選擇的權(quán)力②。在此，不起訴裁量

①戴維·M·沃克主編 《牛津法律大辭典》，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，第261頁(yè)?！斗▽W(xué)大辭典》 團(tuán)結(jié)出版社1994年版，第529頁(yè)。②

權(quán)不包括事實(shí)方面的判斷，而僅指檢察官在法律上對(duì)案件起訴與否得選擇權(quán)，其基本內(nèi)容是在提起公訴與不起訴之間進(jìn)行選擇。

(三)不起訴裁量權(quán)的概念及現(xiàn)狀

上述學(xué)者關(guān)于自由裁量權(quán)的見解，適用于檢察官的不起訴行為，使我們認(rèn)為，不起訴裁量權(quán)（the prosecutor’s discretionary power）是指在案件具備法定起訴條件時(shí)，檢察官依法享有的根據(jù)自己的認(rèn)識(shí)和判斷選擇起訴或不起訴的權(quán)力。不起訴裁量權(quán)既可以表現(xiàn)為提起公訴，也可以表現(xiàn)為不起訴。但是，考慮到不起訴裁量權(quán)的前提條件是案件已經(jīng)具備提起公訴的法定條件，提起公訴是應(yīng)有之意，而不起訴則是作為對(duì)具備起訴法定條件的案件的一種例外處理，所以，為了突出其包含的不起訴內(nèi)容，故稱之為不起訴裁量權(quán)③。在我國(guó)，檢察官的不起訴裁量權(quán)表現(xiàn)為法律規(guī)定的酌定不起訴，即《刑事訴訟法》第142條第2款規(guī)定：“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照法律不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定”。目前各國(guó)都賦予檢察官一定的起訴裁量權(quán)。如德國(guó)刑事訴訟法典第153條規(guī)定“處理輕罪的時(shí)候，如果行為人責(zé)任輕微，不存在追究責(zé)任的，檢察院可以不予追究”，日本刑事訴訟法的起訴猶豫(第284條)規(guī)定根據(jù)“犯人的性格年齡及境遇，犯罪的輕重及情狀與犯罪后的情況，有必要追訴時(shí)，可以不提起公訴”，更沒有具體條件的約束，賦予檢察官較大的不起訴處分權(quán)。英國(guó)、加拿大的檢察官在審查起訴案件時(shí)，對(duì)于證據(jù)充分的案件、檢察官在決定提起公訴前，還應(yīng)考慮案件的起訴是否符合公共利益，如果檢察官認(rèn)為對(duì)案件的起訴不符合公共利益，有自由裁量權(quán)決定不起訴；美國(guó)刑事訴訟中的“辯訴交易”實(shí)質(zhì)也是檢察官運(yùn)用起訴裁量權(quán)的體現(xiàn)。聯(lián)合國(guó)1990年9月7日第八屆聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和罪犯待遇大會(huì)通過的《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》對(duì)檢察官的起訴裁量權(quán)作了充分肯定，明確規(guī)定“檢察官擁有酌處職能”。歐洲理事會(huì)犯罪問題委員會(huì)于2000年6月第49次全會(huì)修改并通過的《歐洲各國(guó)檢察官在刑事司法制度中的作用》第2條也明確規(guī)定：“在所有國(guó)家的刑事司法制度中，檢察官擁有以下權(quán)力：①?zèng)Q定是否起訴或繼續(xù)追訴；②出庭支持公訴，??”。

三、不起訴裁量權(quán)及不起訴制度的理論基礎(chǔ)

(一)公訴權(quán)和公訴制度的完整性

經(jīng)過漫長(zhǎng)的犯罪和刑罰的歷史之后，人們逐漸認(rèn)識(shí)到犯罪不僅僅是對(duì)被害人造成了傷害，其還破壞了原來的社會(huì)秩序和社會(huì)穩(wěn)定，因此，對(duì)犯罪的起訴權(quán)由最初私人擁有而轉(zhuǎn)為國(guó)家專有或國(guó)家和私人共同擁有。私人擁有起訴權(quán)，其是否行使，主要根據(jù)是被害方對(duì)自己利益的權(quán)衡；國(guó)家擁有的起訴權(quán)是否行使，其依據(jù)不僅是要考慮被害方的利益，還要權(quán)衡其是否有利于整個(gè)社會(huì)。因此國(guó)家作為訴訟主體，它在決定起訴時(shí)，要考慮追究犯罪責(zé)任和保護(hù)被害方權(quán)利，但有時(shí)更要考慮起訴判刑后是否更有利于恢復(fù)社會(huì)秩序，是否從根本上有利于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的長(zhǎng)治久安，是否更有利于社會(huì)利益的實(shí)現(xiàn)。

不起訴權(quán)是刑事公訴權(quán)是基本組成部分。公訴權(quán)從理論上可分為積極的公訴權(quán)和消極的公訴權(quán)。不起訴即表現(xiàn)為消極的公訴權(quán)，因此，完整的公訴制度即不容質(zhì)疑地包含不起訴制度。這是因?yàn)榉缮系臋?quán)利可以行使，也應(yīng)能舍棄，如果一項(xiàng)權(quán)利只能行使，而不能對(duì)其斟酌處置，那么與其稱之為權(quán)利，倒不如稱之為義務(wù)更為合適。所以從此角度來說，如果我們

③宋英輝、吳宏耀著 《刑事審判前程序研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2001版，第49頁(yè)。

要建立完整的現(xiàn)代公訴制度，不起訴制度特別是酌定不起訴的存在是其生命之所在。

(二)起訴便宜主義的確立

世界各國(guó)的檢察機(jī)關(guān)在提起公訴活動(dòng)中所遵循的原則可概括為起訴法定主義與起訴便宜主義。所謂起訴法定主義，是指只要對(duì)犯罪嫌疑人的指控具備充分理由，只要符合法律規(guī)定的起訴條件，檢察機(jī)關(guān)就必須提起公訴。從理論上講，犯罪直接侵犯社會(huì)及其成員的安全，危害著國(guó)家的治安秩序，因而發(fā)生犯罪時(shí)，作為原則，必須予以追究，這就是起訴法定主義所體現(xiàn)的基本理念。在19世紀(jì)中葉以前，由于有罪必罰的報(bào)應(yīng)刑罰思想和注重對(duì)犯罪人進(jìn)行特殊預(yù)防的刑事政策在刑事法領(lǐng)域占據(jù)著主導(dǎo)地位，因而起訴法定主義便被廣泛采用。起訴法定主義能確保法的安定性、公平性以及法律適用的一致性，符合傳統(tǒng)刑法“有罪必罰”的報(bào)應(yīng)刑理論。但是，起訴法定主義過于僵硬，存在自身的缺陷：一是起訴法定主義不考慮個(gè)案具體情況，有疏于苛察而有失刑事司法具體正義。二是凡是具備起訴條件的都必須起訴，勢(shì)必會(huì)影響刑事訴訟的總體效率，造成司法資源的浪費(fèi)。三是不問犯罪輕重而有罪必訴，會(huì)造成短期自由刑適用的增多，容易造成交叉感染，成為危害社會(huì)的潛在因素。近代以來，隨著工業(yè)化進(jìn)程的加速，社會(huì)矛盾更加尖銳，在急劇增長(zhǎng)的犯罪面前，古典學(xué)派的刑法理論顯得無能為力，而由單純的報(bào)復(fù)、懲罰與教育、改造并舉方向發(fā)展，刑罰的目的開始逐漸著眼于矯正犯罪人的反社會(huì)人格，使他們得以回歸社會(huì)。值此起訴便宜主義順應(yīng)形勢(shì)發(fā)展而確立。所謂起訴便宜主義，是指檢察機(jī)關(guān)對(duì)犯罪事實(shí)已查明，可以被追究刑事責(zé)任的，仍可參酌情形決定是否提起公訴。與起訴法定主義相比，起訴便宜主義體現(xiàn)了充分考慮刑事程序所涉及的各種利益并在此基礎(chǔ)上予以權(quán)衡選擇的理念。

起訴便宜主義的理論基礎(chǔ)是功利主義刑罰觀。其始祖貝卡里亞明確指出：“刑罰的目的既不是要摧殘折磨一個(gè)感知者，也不是要消除業(yè)已犯下的罪行”④。貝卡里亞還主張刑罰的目的在于預(yù)防犯罪，并表明了雙重預(yù)防的思想，即特殊預(yù)防和一般預(yù)防。特殊預(yù)防針對(duì)罪犯本人，一般預(yù)防則針對(duì)社會(huì)大眾。貝卡里亞更強(qiáng)調(diào)一般預(yù)防的價(jià)值。由于“刑罰并非國(guó)家之本能反應(yīng)，而系國(guó)家有目的性之作為，國(guó)家行使刑事追訴權(quán)，應(yīng)作目的性之考慮”。因而強(qiáng)調(diào)特殊預(yù)防的目的刑理論要求檢察官在起訴時(shí)不僅要考慮犯罪人所實(shí)施的罪行，還“應(yīng)重點(diǎn)考慮到對(duì)犯罪人不科刑是否能夠明顯地有利于其復(fù)歸社會(huì)。另外，也要把重點(diǎn)放在即使不科刑，是否能有利于維護(hù)社會(huì)秩序，即從執(zhí)行刑事政策的精神去解決問題”。因此，起訴便宜主義能夠避免一般起訴給犯罪嫌疑人帶來的訴訟負(fù)擔(dān)，促使有罪者悔過自新；避免短期自由刑的弊端；使檢察官?gòu)?fù)歸其他案件的追訴，節(jié)約訴訟成本，提高訴訟效率。

(三)非罪化以及刑罰的個(gè)別化、輕刑化原則

伴隨人類社會(huì)由野蠻走向文明，司法也逐漸走上文明的道路。從原始社會(huì)的“以牙還牙，以眼換眼”的復(fù)仇到后來私訴的產(chǎn)生和各種酷刑，然后發(fā)展到現(xiàn)代的公訴取代私訴及禁止酷刑和死刑的廢除，刑罰從原始的無序和殘酷走向有序和文明，從單純的報(bào)應(yīng)論轉(zhuǎn)向了預(yù)防論或者說轉(zhuǎn)向報(bào)應(yīng)與預(yù)防的統(tǒng)一。因此，現(xiàn)代社會(huì)在犯罪與刑罰的問題上，人們不僅注重對(duì)犯罪的懲罰，也更看重對(duì)犯罪的預(yù)防和改造的社會(huì)效果。我國(guó)著名的刑法學(xué)家陳興良說：“刑法是一種不得已的惡，用之得當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受大益；用之不當(dāng)，個(gè)人與社會(huì)兩受大害。因此，對(duì)于刑法之可能的擴(kuò)張和濫用，必須保持足夠的警惕。不得已的惡只能不得已而用，此乃用

④貝卡里亞 《論犯罪與刑罰》，中國(guó)大百科全書出版社1996年版，第42頁(yè)

刑之道?！币虼?，他提出刑法之謙抑性的理論，認(rèn)為“謙抑性是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出—少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施）獲取最大的社會(huì)效益--有效地預(yù)防和控制犯罪”。中國(guó)古代有“嚴(yán)刑峻法”的思想，但歷史證明這種以暴易暴的用刑之道是不利于社會(huì)的長(zhǎng)治久安。而相反的“慎罰”思想和赦免制度則具有更為深遠(yuǎn)的影響，有利于輕罪的人改造自新和社會(huì)的長(zhǎng)遠(yuǎn)穩(wěn)定。

從報(bào)應(yīng)主義到功利主義，刑罰經(jīng)歷了一個(gè)以已然的犯罪為重心向以犯罪人為重心的轉(zhuǎn)變。刑罰功能的這種轉(zhuǎn)變，使得刑罰趨向個(gè)別化與輕刑化。刑罰的個(gè)別化，注重對(duì)犯罪人的教育改造，刑罰已不再關(guān)注已然的的犯罪而是結(jié)合已然之罪前瞻未然犯罪。檢察官在作出起訴決定時(shí)，必須要考慮社會(huì)公共利益，即對(duì)罪犯的預(yù)防、改造、震懾是否有利。

目前世界各國(guó)刑事政策趨向兩極化，簡(jiǎn)言之就是法學(xué)界所謂的“輕輕重重”政策。“輕輕”是指對(duì)輕微犯罪，包括偶犯、初犯、過失犯等主觀惡性不深的犯罪，處罰更輕。采取這種寬松的刑事政策，一方面是為了改善犯罪者更生和重返社會(huì)的條件，降低社會(huì)改造的難度和成本，降低再犯罪率，另一方面也是為了減輕司法機(jī)關(guān)的負(fù)擔(dān)?！爸刂亍笔侵笇?duì)恐怖犯罪、嚴(yán)重侵犯公民人身財(cái)產(chǎn)安全的犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪等更多地、更長(zhǎng)期地適用監(jiān)禁刑。由于“輕輕重重”政策在維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定中發(fā)揮了重要作用，該政策也成為了西方國(guó)家刑事政策的主流。我國(guó)從1983年開始執(zhí)行的嚴(yán)打政策，可以說是與國(guó)際上的“重重”刑事政策不謀而合。但長(zhǎng)期以來，由于諸多原因，司法機(jī)關(guān)在執(zhí)行嚴(yán)打政策，強(qiáng)調(diào)“快捕快訴”、“從重從快”的同時(shí)，并沒有充分利用不起訴制度的作用，導(dǎo)致出現(xiàn)司法機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)日益沉重、司法資源日益短缺的現(xiàn)象。筆者認(rèn)為，在繼承和發(fā)揚(yáng)我國(guó)嚴(yán)打政策優(yōu)點(diǎn)的同時(shí)，有必要吸收“輕輕”政策的合理成分，恰當(dāng)運(yùn)用不起訴制度。這對(duì)于解決當(dāng)前司法機(jī)關(guān)人員經(jīng)費(fèi)不足、任務(wù)日益繁重的問題具有重要意義。同時(shí)，恰當(dāng)運(yùn)用不起訴制度，也能夠體現(xiàn)我國(guó)一向所倡導(dǎo)的懲辦與寬大相結(jié)合的刑事政策，教育、改造、預(yù)防、挽救罪行較輕的人，實(shí)現(xiàn)刑事法律的最終目的。

(四)訴訟公正和訴訟效率的權(quán)衡

刑事訴訟價(jià)值的多元性如今早被人們充分認(rèn)識(shí)，公正固然是司法永恒的主題，是人們所追求的主要價(jià)值目標(biāo)，但姍姍來遲的公正絕非是人們所追求的真正的公正。正如波斯納在其代表作《法律的經(jīng)濟(jì)分析》一書中指出：“公正在法律中的第二個(gè)意義是指效率。在很多的例子中，我們可以看到，人民形容不經(jīng)審判而定罪，無合理的報(bào)酬而取走財(cái)產(chǎn)或不能請(qǐng)求疏忽的機(jī)車騎車人對(duì)被害人給予損害賠償是不公正，在這些事例中，這些行為的最好解釋是浪費(fèi)資源。盡管不當(dāng)?shù)美瓌t可以從效率的概念導(dǎo)出，稍微思考，即可得到在資源稀少的世界，浪費(fèi)是不道德的結(jié)論?！边@段話揭示了效率與公正的某些競(jìng)合之處。

效率與公正的關(guān)系表現(xiàn)為二者相互包含，相互依存，公正獲取與分配是在具有一定效率的前提下實(shí)現(xiàn)的，效率是以最佳的方式來最大程度地滿足這一既定的目標(biāo)，同時(shí)效率又是評(píng)價(jià)公正的一種尺度。較之具有鮮明的階段性、時(shí)代性的公正而言，效率則并無顯著的階級(jí)性、時(shí)代性，更具有全人類性，其絕對(duì)價(jià)值的成分更高。因此在我國(guó)社會(huì)主義初級(jí)階段，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制不完善，司法資源嚴(yán)重不足的現(xiàn)實(shí)情況下，選擇效率作為首要的價(jià)值目標(biāo)，并以相對(duì)合理的司法公正來爭(zhēng)取整個(gè)社會(huì)訴訟效率價(jià)值目標(biāo)的最大實(shí)現(xiàn)乃是社會(huì)發(fā)展的必然選擇。國(guó)內(nèi)外的刑事訴訟中的簡(jiǎn)易程序的設(shè)置，辯訴交易制度和不起訴制度的確定正是基于這種理念。這也反映出了訴訟效率的價(jià)值觀已為人們所重視并在立法和司法中體現(xiàn)出來。

刑事訴訟作為一種社會(huì)活動(dòng)，不得不考慮其經(jīng)濟(jì)成本。20世紀(jì)60年代以來，由于犯罪的劇增和監(jiān)獄所需費(fèi)用的增加，給司法帶來了巨大壓力，迫使人們重視訴訟的成本，從而產(chǎn)

生了經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)。

正如波斯納所說，在法律活動(dòng)中（包括立法與司法）應(yīng)當(dāng)以經(jīng)濟(jì)分析的方法對(duì)法律活動(dòng)的成本和法律活動(dòng)所產(chǎn)生的效益進(jìn)行比較，力求以最小的成本獲得最大的效益；只要資源是有限的、具有稀缺性，那么在資源利用的過程中就必然產(chǎn)生資源利用的成本和產(chǎn)生的收益的比較問題；司法資源是有限的，那么在利用司法資源懲罰犯罪的過程中就必然產(chǎn)生成本﹝刑事案件的立案、偵查、起訴、審判和執(zhí)行的費(fèi)用﹞和收益（犯罪所損害的社會(huì)利益）的比較問題。

隨著經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)的興起，訴訟的成本效益也越來越成為人們?cè)O(shè)計(jì)法律制度時(shí)所追求的價(jià)值之一。正如貝勒斯教授所說，“沒有正當(dāng)?shù)睦碛?，人們不能使程序在運(yùn)作過程中的經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)增大”；“在其他條件相同的情況下，任何一位關(guān)心公共福利的人都有理由選擇其經(jīng)濟(jì)耗費(fèi)較低的程序”。在司法實(shí)踐中，對(duì)某些案件選擇不追訴的處理方式，往往能夠取得與追訴相同的甚至更好的社會(huì)效果；為了打到這種效果，追求訴訟效益最大化，必須賦予檢察官一定地裁量權(quán)，使其能夠有權(quán)對(duì)某些案件作出不追訴處理。由于，追求訴訟效益是現(xiàn)代各國(guó)賦予檢察官裁量權(quán)的一個(gè)重要價(jià)值基礎(chǔ)，因而賦予檢察官不起訴裁量權(quán)則是各國(guó)的普遍作法。例如，法國(guó)學(xué)者指出，法國(guó)設(shè)置“適當(dāng)追訴”制度，賦予檢察官是否追訴的裁量權(quán)的重要原因就是，“共和國(guó)檢察官可以很容易地將為數(shù)不多的案件‘歸檔不究’，以利于司法迅速發(fā)展”。目前，在世界范圍內(nèi)，在對(duì)付刑事犯罪的刑事訴訟過程中，各國(guó)司法機(jī)關(guān)面臨著一個(gè)共同的難題：一方面，犯罪數(shù)量居高不下，犯罪種類不斷增加，但與犯罪作斗爭(zhēng)的人員卻相對(duì)穩(wěn)定和無大的變化，使檢察官的偵查或者指控工作面臨很大的壓力；另一方面，傳統(tǒng)的訴訟程序繁瑣，效率低下，積壓了大量的刑事案件，羈押場(chǎng)所人滿為患，司法機(jī)關(guān)不堪重負(fù)。為適應(yīng)治安形勢(shì)的變化，世界各國(guó)一方面簡(jiǎn)化訴訟程序，實(shí)行簡(jiǎn)易審理，一方面通過立法采用機(jī)會(huì)原則，賦予檢察官不起訴裁量權(quán)。對(duì)于我國(guó)來說，這些訴訟途徑具有重要的借鑒意義。我國(guó)目前尚處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展時(shí)期，各地財(cái)力有限經(jīng)費(fèi)緊張，司法資源現(xiàn)對(duì)而言仍比較稀缺。如何以最小的訴訟成本達(dá)到和獲取最大的訴訟效益，正是不起訴裁量權(quán)制度的價(jià)值所在。通過行使不起訴裁量權(quán)制度，縮短訴訟時(shí)間，節(jié)省寶貴的人力、物力和財(cái)力，使公訴機(jī)關(guān)集中精力辦理大案要案，從而實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)與效益的目的。

(五)不起訴權(quán)具有程序處分和實(shí)體處分的混合屬性

有觀點(diǎn)認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的不起訴權(quán)是純程序處分權(quán)，非實(shí)體上的處分。主要理由是檢察機(jī)關(guān)的職能決定了其無權(quán)對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體處分，包括當(dāng)事人的人身和財(cái)產(chǎn)，檢察機(jī)關(guān)都沒有實(shí)體處分權(quán)。因?yàn)椋挥腥嗣穹ㄔ翰庞凶罱K的司法處分權(quán)，即實(shí)體上的處分權(quán)。

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)的不起訴權(quán)兼有一定的實(shí)體處分權(quán)。不起訴決定是檢察機(jī)關(guān)作為國(guó)家公訴機(jī)關(guān)，基于其控訴職能，對(duì)不符合起訴條件或沒有起訴必要的案件不予追訴的處分決定。這個(gè)處分決定本身，不僅具有程序上終結(jié)的作用，而且也有實(shí)體處分的成分，實(shí)際上是起著一種“準(zhǔn)司法”的作用。即適用法律對(duì)案件進(jìn)行判定和處置的作用，包括：對(duì)被告人犯罪和（或）刑事責(zé)任的否定。具體地講，在相對(duì)不起訴中，不起訴決定中包含對(duì)行為的違法要素（事實(shí)和違法性）的認(rèn)定；對(duì)相關(guān)違法財(cái)產(chǎn)的處置。相對(duì)不起訴決定與人民法院的免予刑事處罰的判決在當(dāng)事人人身方面產(chǎn)生的法律后果是一樣的。

當(dāng)然，也有學(xué)者認(rèn)為，人民法院的免予刑事處分的判決，具有終局性，人民檢察院的相對(duì)不起訴決定，只是中止了訴訟程序，沒有對(duì)實(shí)體進(jìn)行終局性裁決。

筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)一旦作出了相對(duì)不起訴決定，人民法院就失去了對(duì)被告人審判的前提和基礎(chǔ)，不僅從程序上阻斷了訴訟，而且也從實(shí)體上終結(jié)了訴訟。在絕對(duì)不起訴決定中，一旦檢察機(jī)關(guān)對(duì)被告人作出了絕對(duì)不訴決定，就是檢察機(jī)關(guān)在實(shí)體上認(rèn)定其無罪。這種認(rèn)定不僅僅是檢察機(jī)關(guān)對(duì)實(shí)體的一種認(rèn)識(shí)，而且也是司法機(jī)關(guān)的一種終局認(rèn)定。在存疑不起訴中，檢察機(jī)關(guān)一旦作出存疑不起訴決定，那就意味著檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)從事實(shí)上、證據(jù)上認(rèn)為犯罪不成立，不予追究，這種存疑不訴與存疑無罪判決對(duì)于當(dāng)事人來講，結(jié)果也是一樣的。

有學(xué)者認(rèn)為，人民法院的存疑無罪判決的法律后果是宣告被告人無罪，存疑不訴的法律后果是將被告人的身份恢復(fù)到被立案前的狀態(tài)，兩者是有區(qū)別的。而筆者認(rèn)為，兩個(gè)結(jié)果表面上有所區(qū)別，但實(shí)質(zhì)上是一樣的：一個(gè)是被告人無罪；一個(gè)是被告人不構(gòu)成犯罪。另外，存疑不起訴后，如果發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)和證據(jù)，可以撤銷不起訴決定，重新起訴；而存疑無罪判決也是一樣，發(fā)現(xiàn)新的事實(shí)和證據(jù)，仍然可以重新起訴，作出有罪判決。從這個(gè)意義上講，不訴權(quán)已經(jīng)不是一種單純的程序處置權(quán)，而且也是一種司法處置權(quán)。這種不予追究的處分決定，在訴訟程序上體現(xiàn)了訴訟終結(jié)和程序終結(jié)的同時(shí)，同樣引起被羈押的被不起訴人解除羈押，獲得自由的結(jié)果。

四

總結(jié)

所以，建立不起訴制度，研究不起訴制度的理論基礎(chǔ)，給予檢察機(jī)關(guān)以適當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)，以起訴便宜主義代替起訴法定主義已經(jīng)成為世界刑事訴訟立法的趨勢(shì)。我國(guó)不起訴制度的理論符合我國(guó)國(guó)情，有利于高效、經(jīng)濟(jì)地開展刑事訴訟，也有利于保護(hù)刑事訴訟當(dāng)事人的合法利益。我國(guó)正是順應(yīng)這一國(guó)際趨勢(shì)，使刑事訴訟朝著更加民主，更加文明，更加有利于司法領(lǐng)域中人權(quán)保障的民主訴訟方向發(fā)展，使我國(guó)整個(gè)刑事訴訟制度變得更為民主化、科學(xué)化、合理化。

參考文獻(xiàn)

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8、陳光中,(德)漢斯-約格,阿爾布萊希特主編 《中德不起訴制度比較研究》,中國(guó)檢察出版社2002年版

第二篇：不起訴制度研究（本站推薦）

刑事不起訴制度是刑事訴訟制度的一個(gè)組成部分，新《刑事訴訟法》對(duì)不起訴制度作了重大修改。在新的修正案中一個(gè)突出的變化就是廢除了檢察機(jī)關(guān)的免予起訴權(quán)，取而代之以擴(kuò)大了范圍的不起訴制度，使我國(guó)在法治化進(jìn)程上邁出了可喜的一步。然而，由于制度本身設(shè)置上的一些失誤以及在具體操作中的偏差，刑事不起訴制度的內(nèi)在價(jià)值無法得到充分的實(shí)現(xiàn)。因此，我們有

必要對(duì)刑事不起訴制度作深入的探究，充分認(rèn)識(shí)這一制度的重大意義，同時(shí)檢討現(xiàn)行的不起訴制度的缺陷，以期對(duì)立法和司法實(shí)踐有所幫助。

一、我國(guó)不起訴制度的現(xiàn)狀

第八屆全國(guó)人民代表大會(huì)第四次會(huì)議于一九九六年三月十七日通過了《關(guān)于修改〈中華人民共和國(guó)刑事訴訟法〉的決定》，對(duì)刑事訴訟法做了重要補(bǔ)充和修改。擴(kuò)大了檢查機(jī)關(guān)不起訴的職權(quán)范圍，取消了免予起訴制度。這樣的規(guī)定是由于免予起訴制度違反了公檢法三機(jī)關(guān)分工合作負(fù)責(zé)的原則，特別是檢察機(jī)關(guān)自行偵查的案件，從立案到結(jié)案都由檢察機(jī)關(guān)一家承辦，缺少制約機(jī)制，不利于保護(hù)公民的權(quán)利，也違背訴訟公開、公正、民主的原則。與此同時(shí)，新的不起訴制度的實(shí)行，對(duì)檢察機(jī)關(guān)的工作也提出了更高的要求。新的刑事訴訟法對(duì)不起訴的種類和條件、不起訴決定書的制作和送達(dá)以及對(duì)不起訴制度的制約和救濟(jì)做了規(guī)定，基本上形成了我國(guó)比較完善的不起訴制度的，這為不起訴制度在司法實(shí)踐中的正確使用提供了法律依據(jù)和制度保障。但不起訴制度在司法實(shí)踐中的運(yùn)行仍存在許多問題，值得進(jìn)一步研究。

（一）不起訴的概念

所謂不起訴是指人民檢察院對(duì)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)移送起訴的案件或者自行偵查終結(jié)的案件，經(jīng)審查認(rèn)為犯罪嫌疑人具有法定不追究刑事責(zé)任的情形，或者犯罪情節(jié)輕微依法不需要判處刑罰或可免除刑罰的，以及證據(jù)不足不符合起訴條件的，作出不向人民法院提起公訴的一種處分決定。

（二）不起訴制度的本質(zhì)

1．不起訴體現(xiàn)的是檢察機(jī)關(guān)的一定的自由裁量權(quán)

我國(guó)現(xiàn)行的不起訴制度的三種情況中除了絕對(duì)不起訴規(guī)定的六種情況（刑訴法第142條第一款和第15條的規(guī)定）人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定從而排除了檢察機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)外，在另兩種情形中（相對(duì)不起訴、存疑不起訴）檢察機(jī)關(guān)都擁有相當(dāng)?shù)淖杂刹昧繖?quán)。

審查起訴中的自由裁量，存在著一定的價(jià)值沖突，主要是懲罰犯罪、維護(hù)秩序與訴訟經(jīng)濟(jì)、以寬大方式實(shí)現(xiàn)一定的刑事政策或者保障一定的政治利益之間存在一定的矛盾。起訴法定原則，即只要符合起訴條件必須起訴，不容檢察機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量的作法，有利于懲罰犯罪、維護(hù)秩序，但事無巨細(xì)一律起訴容易導(dǎo)致訴訟成本過高、案件積壓、效率低下，訴訟往往是不經(jīng)濟(jì)的；容許檢察機(jī)關(guān)在一定范圍內(nèi)進(jìn)行自由裁量，則反之。如果裁量權(quán)范圍過大、權(quán)力行使中又缺乏節(jié)制，容易導(dǎo)致國(guó)家刑罰權(quán)在一些案件中難以得到落實(shí)，在有被害人的案件中往往不利于維護(hù)被害人的利益，滿足不了被害人要求追究犯罪、懲罰犯罪人的愿望。因此正確理解不起訴制度中的自由裁量是保證其在實(shí)際的操作中發(fā)揮最大的作用的首要條件。

2．不起訴是檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件所作的程序上的處分，而非實(shí)體上的處分

檢察機(jī)關(guān)對(duì)某一案件作出不起訴的處分，表明檢察機(jī)關(guān)將不向法院請(qǐng)求進(jìn)行審判，放棄對(duì)犯罪嫌疑人的控訴。實(shí)質(zhì)上是檢察機(jī)關(guān)依其職權(quán)從程序上對(duì)案件所作的不予追訴的處分，而非對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體處分。檢察機(jī)關(guān)的職能決定了其無權(quán)對(duì)案件進(jìn)行實(shí)體處分，即檢察機(jī)關(guān)不能處分當(dāng)事人的人身和財(cái)產(chǎn)。不起訴對(duì)案件程序上的處理，是基于對(duì)案件實(shí)體的認(rèn)識(shí)，但并非實(shí)體上的處分，更不能是有罪處理。

3.不起訴意味著刑事訴訟程序的終止

根據(jù)“不告不理”原則，對(duì)未經(jīng)起訴的刑事案件，法院不得受理和審判。因此不起訴的處分決定就表明刑事訴訟將不會(huì)進(jìn)入審判階段，阻斷了刑事審判的繼續(xù)進(jìn)行，意味著刑事訴訟程序的終止。這也是不起訴決定的直接法律后果。

4.不起訴終止訴訟的法律效力是相對(duì)的根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者蔡墩銘、朱石炎的觀點(diǎn)，案件雖經(jīng)不起訴處分，無非追訴權(quán)之不行使而已，對(duì)于同一案件不過限制其再行起訴而已，該案之起訴權(quán)依然存在，并未因而消失，遇有發(fā)現(xiàn)新事實(shí)或新證據(jù)，或者原處分所憑證物已證明其為偽造或變?cè)欤蛩鶓{之證言，鑒定以證明其為虛偽，或所憑之法院之裁判已經(jīng)確定裁判變更，或參與偵查之檢察官因該案件犯職務(wù)上之罪已經(jīng)證明者，得再行起訴。〖1〗

因此檢察機(jī)關(guān)不起訴決定的法律效力和法院生效判決的法律效力是有區(qū)別的，法院生效的實(shí)體判決，也意味著對(duì)訴訟案件程序上的終局性處理。而檢察機(jī)關(guān)的不起訴決定，顯然不具備既判力的法律效力。

二、不起訴制度的價(jià)值

（一）不起訴制度符合刑罰個(gè)別化和輕刑化的刑事政策。

現(xiàn)代刑法，尤其在二戰(zhàn)以后，由于政治、經(jīng)濟(jì)形勢(shì)的變化，觀念的更新及其他因素的影響，開始注重刑罰的教育

功能，強(qiáng)調(diào)教育改造，更加重視一般預(yù)防，在采取罪刑相適應(yīng)的原則時(shí)，采取刑罰個(gè)別化原則，探尋有無懲罰的必要。西方各國(guó)戰(zhàn)后大都實(shí)行過所謂“非刑事化政策”，即對(duì)犯罪行為不一定均需訴諸法院而適用刑罰，可以采用保安處分、社會(huì)監(jiān)督等其他手段來代替 〖2〗。刑訴制度應(yīng)反映和體現(xiàn)刑法思想。戰(zhàn)后的現(xiàn)代刑法思想反映在刑訴制度上，就是重其目的性，求其合理

性。在起訴程序中賦予檢察官以一定的自由裁量權(quán)，就是這種思想在刑訴制度上的體現(xiàn)。

（二）不起訴制度有利于經(jīng)濟(jì)合理使用司法資源。

現(xiàn)代法律制度除了要實(shí)現(xiàn)公平、正義的價(jià)值目標(biāo)外，還有一個(gè)重要的原則就是訴訟經(jīng)濟(jì)。西方經(jīng)濟(jì)分析法學(xué)派的代表人物波斯納認(rèn)為，法律程序在運(yùn)作過程中會(huì)耗費(fèi)大量的經(jīng)濟(jì)資源，為了提高司法活動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效益，應(yīng)當(dāng)將最大限度地減少這種經(jīng)濟(jì)資源的耗費(fèi)作為對(duì)法律程序進(jìn)行評(píng)價(jià)的一項(xiàng)基本價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)，并在具體的司法活動(dòng)中實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)?！?〗這就是說，法律程序應(yīng)盡力縮小訴訟成本，而達(dá)到最大化收益。不起訴是檢察官在審查起訴后對(duì)刑事案件進(jìn)行審查“過濾”的結(jié)果，人民檢察院根據(jù)刑事案件具體情況靈活處理便宜行事的自由裁量權(quán)，使得一些構(gòu)成刑事犯罪但罪行較輕，依法可以免除處罰的刑事案件，不需要經(jīng)過法院審判而在審查起訴階段就能終止訴訟，從而簡(jiǎn)化刑事訴訟程序，減輕了訟累，節(jié)省了人力、物力等司法資源，提高了訴訟質(zhì)量和訴訟效率。

（三）有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

1．有利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益?，F(xiàn)代刑事訴訟制度越來越注重保護(hù)當(dāng)事人，尤其是犯罪嫌疑人和被害人的合法權(quán)益，盡力避免他們的合法權(quán)益在刑事訴訟中受到侵害。對(duì)于不應(yīng)被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人來講，盡早使之脫離被追究刑事責(zé)任的樊籬，是其最重要的利益所在。不起訴正是適時(shí)地終止了刑事訴訟，從而保障了犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。〖4〗

2.對(duì)被害人來講，不起訴終止了對(duì)犯罪嫌疑人的追究，似乎不符合被害人的利益，但正確的不起訴并不損害被害人的合法權(quán)益，因?yàn)椋缓θ撕戏?quán)益的保護(hù)，是以追究名符其實(shí)的犯罪嫌疑人的刑事責(zé)任為前提，與此同時(shí)，對(duì)應(yīng)予追究刑事責(zé)任的案件如果作出了不起訴決定，法律允許被害人有權(quán)申訴或直接向法院起訴決定，這就從制度上保障了被害人的合法權(quán)益。

三、現(xiàn)行不起訴制度的缺陷和不足

（一）新《刑事訴訟法》對(duì)不起訴制度的規(guī)定是對(duì)我國(guó)公訴制度進(jìn)行的重大改革，具體明確了不起訴的適用條件，其所產(chǎn)生作用和具有的意義是積極的、不容置疑的，但不起訴制度也非盡善盡美，隨著司法的實(shí)踐，其不足逐漸暴露出來。

1.在審查起訴中發(fā)現(xiàn)類似告訴才處理的自訴案件，檢察機(jī)關(guān)無公訴權(quán)，對(duì)這樣的案件應(yīng)作出絕對(duì)不起訴處理來終止公訴的程序?yàn)橐?。但由于刑訴法第15條規(guī)定的情形與實(shí)際情況不盡吻合，因此，檢察機(jī)關(guān)在作絕對(duì)不起訴決定時(shí)往往在法律的具體適用上無所適從。

2.在審查起訴中發(fā)現(xiàn)人民法院對(duì)案件沒有管轄權(quán)或者案件曾經(jīng)生效判決確定的，對(duì)這兩類案件不能作出不起訴決定，而只能退回移送審查起訴的機(jī)關(guān)或部門，從而形成程序倒流。

3.在審查起訴中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人不屬于“情節(jié)顯著輕微，危害不大，不認(rèn)為是犯罪的”情形，而屬于完全無辜，既無犯罪行為也無違法行為的，只能將案件退回公安機(jī)關(guān)處理，而不能作出不起訴決定。

（二）、賦予人民檢察院的起訴裁量權(quán)過小，抑制起訴便宜主義功效的發(fā)揮。

在我國(guó)現(xiàn)行的刑事不起訴制度中，人民檢察院在作出不起訴時(shí)受到兩方面的制約：一是法律嚴(yán)格限制相對(duì)不起訴的條件，強(qiáng)調(diào)相對(duì)不起訴的案件必須“犯罪情節(jié)輕微”；二是賦予被害人自訴權(quán)，“對(duì)人民檢察院維持不起訴決定的，被害人可以向人民法院起訴，被害人也可以不經(jīng)申訴，直接向人民法院起訴?！边@兩方面制約雖對(duì)遏制濫用起訴裁量權(quán)的傾向具有積極意義，但其又是以壓縮檢察機(jī)關(guān)本就有限的自由裁量權(quán)為代價(jià)的，特別是后一制約措施，賦予被害人自訴權(quán)，允許被害人不受不起訴決定法律效力的約束而轉(zhuǎn)訴至人民法院，由人民法院最后決定是否給予實(shí)體處罰。這又使法院成為不起訴決定有無實(shí)際效力的最終裁決者，使法院審判成了最終解決的唯一途徑。這無疑有異于法律賦予人民檢察院一定的自由裁量權(quán)之本意，也使不起訴制度的立法所追求的訴訟經(jīng)濟(jì)原則大打折扣。

四、不起訴制度的完善

針對(duì)上列司法實(shí)踐中所暴露和反映出的種種問題，我認(rèn)為，完善不起訴制度，可以做以下幾個(gè)方面的工作：

（一）進(jìn)一步充實(shí)和完善不起訴的適用條件，充分發(fā)揮不起訴制度的功能。

現(xiàn)行不起訴適用條件所存缺陷是多方面原因作用的結(jié)果。這之中，既有認(rèn)識(shí)問題，也有立法技術(shù)的問題。因此要完善不起訴的適用條件，在宏觀上首先必須解決好兩方面問題：

1.不起訴適用條件的圈定應(yīng)充分體現(xiàn)不起訴只具有終止公訴程序效力而沒有確定犯罪的實(shí)體效力這一實(shí)質(zhì)性效能，理順并保證不起訴適用條件與不起訴實(shí)質(zhì)效能的對(duì)應(yīng)和協(xié)調(diào)關(guān)系。

2.不起訴適用條件應(yīng)全面包容和體現(xiàn)司法實(shí)踐出現(xiàn)或可能出現(xiàn)的各種情形，不能因?yàn)槟撤N情形在實(shí)踐中僅僅是可能或出現(xiàn)的可能性較小而予以舍去。

（二）應(yīng)擴(kuò)大不起訴的范圍，擴(kuò)大檢察院的自由裁量權(quán)。

1．從刑事訴訟法的規(guī)定看，檢察機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)適用的案件范圍只限于“犯罪情節(jié)輕微”的案件?！?〗犯罪情節(jié)分定罪情節(jié)和量刑情節(jié)兩種，前者為決定犯罪性質(zhì)的情節(jié)；后者為決定犯罪性質(zhì)的基本事實(shí)之外的、影響犯罪的社會(huì)危害程度的事實(shí)情況，它不決定犯罪的性質(zhì)，但影響量刑的輕重。刑事訴訟法第一百四十二條第二款規(guī)定的“犯罪情節(jié)”應(yīng)理解為“量刑情節(jié)”。量刑情節(jié)又可分為四種情形，即情節(jié)輕微、情節(jié)較輕、情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)惡劣、情節(jié)特別嚴(yán)重或者情節(jié)特別惡劣。只有情節(jié)輕微的案件，檢察機(jī)關(guān)才能適用自由裁量權(quán)。

2.裁量不起訴不僅限于考慮量刑情節(jié)，也應(yīng)考慮案件性質(zhì)，對(duì)于特定性質(zhì)的犯罪，可以使用自由裁量權(quán)。如除犯罪情節(jié)輕微的案件，允許自由裁量作出不起訴決定外，對(duì)于情節(jié)較輕的過失犯罪，也應(yīng)允許在綜合權(quán)衡的基礎(chǔ)上決定不起訴。

3.檢察機(jī)關(guān)在聽證后作出不起訴決定，應(yīng)當(dāng)及時(shí)書面告知被害人，被害人不服檢察機(jī)關(guān)的決定，可以在規(guī)定的期限內(nèi)向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)收到復(fù)議申請(qǐng)后，應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)進(jìn)行審查，如認(rèn)為請(qǐng)求有理的，作出撤銷不起訴決定，并要求下一級(jí)檢察機(jī)關(guān)提起公訴，如認(rèn)為被害人的申請(qǐng)不當(dāng)?shù)?，作出駁回被害人的申請(qǐng)。被害人對(duì)于上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)的駁回申請(qǐng)不服的，才可以在規(guī)定的期限內(nèi)申請(qǐng)法院裁決，法院進(jìn)行審查后裁定是否由檢察機(jī)關(guān)起訴，而不是直接接受被害人等的直接起訴，這體現(xiàn)了對(duì)被害人的利益和愿望慎重對(duì)待的態(tài)度，也對(duì)檢察機(jī)關(guān)的自由裁量予以適當(dāng)尊重?！?〗

五、完善不起訴的監(jiān)督制約機(jī)制。

召開不起訴聽證會(huì)制度，加強(qiáng)不起訴的監(jiān)督，防止不起訴權(quán)的濫用。

（一）召開聽證會(huì)的范圍可定位于：

1.有爭(zhēng)議的案件，特別是檢察機(jī)關(guān)與偵查機(jī)關(guān)對(duì)案件的定性，認(rèn)識(shí)不一致的案件。

2.在社會(huì)上有一定影響的案件。

3.當(dāng)事人提出需召開聽證會(huì)的案件。

4.其它需要召開聽證會(huì)的案件。

對(duì)于事實(shí)清楚，證據(jù)充分，當(dāng)事人對(duì)案件無爭(zhēng)議，以及符合《刑法》第37條規(guī)定的案件不用召開聽證會(huì)，可直接做出不起訴決定。

（二）不起訴書備案制度。

不起訴書下達(dá)后，3日內(nèi)送交上級(jí)檢察機(jī)關(guān)備案，以便上級(jí)隨時(shí)抽查，如發(fā)現(xiàn)不起訴決定確有錯(cuò)誤，可以予以糾正。

（三）充分保障案件當(dāng)事人的合法權(quán)益。

不起訴案件的被害人如果不服，可以向人民檢察院申訴，或者向人民法院起訴，承辦人應(yīng)及時(shí)將案件材料轉(zhuǎn)交受案單位。

總之，隨著我國(guó)刑事不起訴制度的進(jìn)一步完善，必將對(duì)經(jīng)濟(jì)訴訟，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障司法公正起著積極的作用。

第三篇：不起訴聽證制度程序設(shè)計(jì)

摘 要 目前，不起訴聽證的適用范圍眾說紛紜，本文結(jié)合司法實(shí)踐認(rèn)為應(yīng)區(qū)分檢察機(jī)關(guān)自偵案件和公安機(jī)關(guān)偵查案件分別處理。同時(shí)，本文就不起訴聽證制度的啟動(dòng)、示證、質(zhì)證、聽證會(huì)的程序進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞 不起訴聽證 適用范圍 不起訴聽證 程序設(shè)計(jì)

作者簡(jiǎn)介：侯繼男，北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院助理檢察員。

中圖分類號(hào)：d925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：a 文章編號(hào)：1009-0592（2014）10-048-02

一、不起訴聽證制度的適用范圍

根據(jù)修改后《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱修改后《刑訴法》）第171條、第173條的規(guī)定，我國(guó)不起訴制度分為三種類型，即法定不起訴、存疑不起訴和相對(duì)不起訴。

（一）不適用法定不起訴

根據(jù)第173條第1款的規(guī)定“犯罪嫌疑人沒有犯罪事實(shí)，或者有本法第十五條規(guī)定的情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定?！?而第15條規(guī)定的六種情形，除了第6項(xiàng)的“其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的”外，其他五種情形都是比較容易做出判斷，并存在爭(zhēng)議較少的案件。

（二）適用于存疑不起訴

根據(jù)第171條第4款的規(guī)定“對(duì)于二次補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定?！薄按嬉刹黄鹪V是指檢察機(jī)關(guān)已經(jīng)掌握的證據(jù)，不足以證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，根據(jù)疑罪從無原則，沒有證據(jù)證明犯罪嫌疑人實(shí)施了犯罪行為，就不能認(rèn)定他有罪。存疑不起訴中的關(guān)鍵問題是證據(jù)，而不是檢察機(jī)關(guān)的裁量。因此沒有聽證的必要” 然而筆者認(rèn)為，存疑不起訴案件有聽證的必要。因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中，造成存疑不起訴的原因主要是偵查機(jī)關(guān)的取證意識(shí)不強(qiáng)，取證行為不規(guī)范，通過召開不起訴聽證的方式能夠加強(qiáng)審查起訴部分與偵查機(jī)關(guān)的溝通，充分發(fā)揮公訴引導(dǎo)偵查的作用。雙方通過對(duì)存疑不起訴案件的聽證，就偵查措施、取證要求、審查起訴證據(jù)把握等情況集中進(jìn)行交流，對(duì)下一步的偵查工作具有明確的指引作用，對(duì)類似案件能夠起到舉一反三的效果，有利于提高辦案質(zhì)量和辦案效率，從根本上減少、杜絕偵查工作中不當(dāng)、違法行為的發(fā)生。

（三）適用于相對(duì)不起訴

根據(jù)第173條第2款的規(guī)定“對(duì)于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。”相對(duì)不起訴的案件是否需要起訴，檢察機(jī)關(guān)有一定的裁量權(quán)。因此，相對(duì)不起訴是最需要制約、監(jiān)督的不起訴，也是最需要引入聽證制度的不起訴。是否所有擬相對(duì)不起訴的案件都需要進(jìn)行聽證？學(xué)界和實(shí)務(wù)部門一般都把不起訴聽證程序的適用范圍限定為當(dāng)事人有爭(zhēng)議的相對(duì)不起訴案件。但筆者認(rèn)為，這種界定有兩個(gè)弊端：一是對(duì)“爭(zhēng)議”案件沒有明確的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)；二是適用范圍過于狹隘。對(duì)于擬相對(duì)不起訴案件不起訴聽證的適用范圍，筆者認(rèn)為應(yīng)分為三種情形：一是審查起訴部門在擬作出相對(duì)不起訴決定前經(jīng)告知利害關(guān)系人，后各方對(duì)相對(duì)不起訴決定有異議并申請(qǐng)檢察機(jī)關(guān)召開不起訴聽證的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)召開。二是對(duì)于犯罪嫌疑人因擬作相對(duì)不起訴聘請(qǐng)法律援助律師進(jìn)行社會(huì)背景等調(diào)查，需經(jīng)不起訴聽證程序進(jìn)行舉證、質(zhì)證，考察犯罪嫌疑人的主觀態(tài)度和主體情況的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)召開。三是對(duì)于因刑事和解擬相對(duì)不起訴的案件，檢察機(jī)關(guān)可自行決定是否召開不起訴聽證。

此外，對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自偵案件擬作出不起訴決定的案件是否適用不起訴聽證以及如何適用的問題，筆者認(rèn)為應(yīng)區(qū)別于公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件。根據(jù)2003年9月《最高人民檢察院關(guān)于實(shí)行人民監(jiān)督員制度的規(guī)定（試行）》第13條的規(guī)定“人民監(jiān)督員對(duì)檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件的下列情形實(shí)施監(jiān)督：

（一）犯罪嫌疑人不服逮捕決定的；

（二）擬撤銷案件的；

（三）擬不起訴的。因此，為了加強(qiáng)對(duì)檢察機(jī)關(guān)查辦職務(wù)犯罪案件工作的監(jiān)督，確保檢察機(jī)關(guān)依法公正履行檢察職責(zé)，筆者認(rèn)為無論是審查起訴部門擬做法定不起訴、存疑不起訴還是相對(duì)不起訴的自偵案件，都應(yīng)事先告知人民監(jiān)督員有要求不起訴聽證的權(quán)利，對(duì)人民監(jiān)督員要求不起訴聽證的，檢察機(jī)關(guān)均應(yīng)召開不起訴聽證。當(dāng)然，對(duì)于人民監(jiān)督員沒有要求聽證，但檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要召開不起訴聽證的，應(yīng)邀請(qǐng)人民監(jiān)督員參與聽證并進(jìn)行監(jiān)督。

二、不起訴聽證制度的程序設(shè)計(jì)

（一）不起訴聽證的啟動(dòng)

筆者認(rèn)為不起訴聽證的啟動(dòng)分為內(nèi)部啟動(dòng)和外部啟動(dòng)兩種方式。內(nèi)部啟動(dòng)是指檢察機(jī)關(guān)審查起訴部門認(rèn)為對(duì)擬不起訴案件有必要召開不起訴聽證，經(jīng)主管檢察長(zhǎng)同意，啟動(dòng)不起訴聽證程序。外部啟動(dòng)分為兩種情形：一是對(duì)于檢察機(jī)關(guān)自偵案件，因人民監(jiān)督員的監(jiān)督職能要求召開不起訴聽證而啟動(dòng)；二是對(duì)于公安機(jī)關(guān)移送審查起訴案件，利害關(guān)系人向檢察機(jī)關(guān)申請(qǐng)召開不起訴聽證。具體而言，在審查起訴部門擬對(duì)案件進(jìn)行不起訴處理后，應(yīng)在作出 “準(zhǔn)不起訴決定”后三日內(nèi)告知利害關(guān)系人有權(quán)申請(qǐng)召開不起訴聽證，告知人民監(jiān)督員有權(quán)要求召開不起訴聽證，利害關(guān)系人、人民監(jiān)督員應(yīng)在三日內(nèi)提交申請(qǐng)或要求召開不起訴聽證的相關(guān)材料，由案件承辦人對(duì)申請(qǐng)召開不起訴聽證的相關(guān)材料進(jìn)行審查，并將審查情況向?qū)彶槠鹪V部門領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)，如果認(rèn)為理由充分，經(jīng)主管檢察長(zhǎng)批準(zhǔn)后，決定召開不起訴聽證，并在召開不起訴聽證前三日告知利害關(guān)系人及與會(huì)人員，并向社會(huì)公眾公示。對(duì)于人民監(jiān)督員要求召開不起訴聽證的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依要求召開。

（二）不起訴聽證的人員組成

不起訴聽證的人員由六部分組成，分別是：

聽證主持人，是在不起訴聽證中，負(fù)責(zé)維持不起訴聽證正常秩序和主導(dǎo)不起訴聽證進(jìn)程的檢察機(jī)關(guān)工作人員。根據(jù)法的正當(dāng)程序的要求，聽證主持人應(yīng)當(dāng)保持中立性和獨(dú)立性。筆者認(rèn)為，不起訴聽證的聽證主持人應(yīng)由與本案無利害關(guān)系的主訴檢察官擔(dān)任。

聽證評(píng)議人，是在不起訴聽證上全面聽取各方意見，并根據(jù)案件事實(shí)、證據(jù)材料和法律適用情況，客觀、公平、公正對(duì)案件作出評(píng)議的人員。聽證評(píng)議人可以由檢察機(jī)關(guān)紀(jì)檢監(jiān)察部門的檢察人員、檢察委員會(huì)的委員、人大代表、人民監(jiān)督員、特約監(jiān)督員、政協(xié)委員、法學(xué)專家等人組成，聽證主持人也可以作為聽證評(píng)議人參加評(píng)議。聽證評(píng)議人應(yīng)當(dāng)是單數(shù)，由上述符合資格的三人至七人組成聽證評(píng)議組。對(duì)于案情簡(jiǎn)單，爭(zhēng)議不大的案件，可以由一人獨(dú)任聽證評(píng)議人。聽證匯報(bào)人，是擬作出不起訴決定案件的承辦人。對(duì)于案件承辦人的法律地位，說法不一，有人認(rèn)為根據(jù)《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規(guī)則（試行）》（以下簡(jiǎn)稱《規(guī)則》）第9條的規(guī)定“公開審查活動(dòng)應(yīng)當(dāng)由案件承辦人主持進(jìn)行，并配備書記員記錄?！卑讣修k人應(yīng)作為聽證的主持人，有人認(rèn)為案件承辦人不能擔(dān)任聽證主持人，有違“自己不能成為自己案件的法官”的法的正當(dāng)程序原則。筆者認(rèn)為在聽證程序中，承辦人并非“自己審判自己”，在審查起訴的整個(gè)過程中，案件承辦人都是利益無關(guān)者，否則案件承辦人就應(yīng)當(dāng)依法回避。決定案件承辦人身份地位的關(guān)鍵在于對(duì)不起訴聽證制度的定位。既然我們把不起訴聽證定位為檢察機(jī)關(guān)對(duì)擬不起訴案件加強(qiáng)自我監(jiān)督，聽取多方意見的調(diào)查程序，那么不起訴聽證的議題就是承辦人對(duì)擬不起訴案件的事實(shí)、證據(jù)的審查意見以及擬不起訴的理由。因此，筆者認(rèn)為將案件承辦人定位為不起訴聽證議題的匯報(bào)人更合理。

聽證參與人，是通過申請(qǐng)或經(jīng)檢察機(jī)關(guān)通知參加不起訴聽證程序的人員，包括上文提到的利害關(guān)系人及其他聽證參與人。其他聽證參與人主要是指犯罪嫌疑人的辯護(hù)人，法律援助律師、被害人的訴訟代理人及其他相關(guān)人員，如證人、鑒定人、翻譯人員等。

參與監(jiān)督的社會(huì)公眾，包括應(yīng)檢察機(jī)關(guān)邀請(qǐng)參加不起訴聽證的新聞媒體、依申請(qǐng)參加不起訴聽證的新聞媒體，以及憑有效身份證明自愿旁聽不起訴聽證的我國(guó)公民。

其他工作人員，主要指對(duì)不起訴聽證程序進(jìn)行記錄的書記員。

（三）不起訴聽證舉證質(zhì)證程序

聽證開始后，首先由案件承辦人對(duì)不起訴聽證議題進(jìn)行闡述，然后進(jìn)行舉證，對(duì)于案件簡(jiǎn)單，爭(zhēng)議不大的案件可以簡(jiǎn)要出示證據(jù)，對(duì)于案件有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)出示相關(guān)證據(jù)，并接受聽證參與人的質(zhì)證。隨后聽證參與人出示相關(guān)證據(jù)并由案件承辦人及其他聽證參與人進(jìn)行質(zhì)證。最后，聽證參與人發(fā)表意見，發(fā)言的順序?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)、被害人及其訴訟代理人、犯罪嫌疑人及其辯護(hù)人。特別要說明的是不起訴聽證的舉證責(zé)任主要由案件承辦人來承擔(dān)，因?yàn)椴黄鹪V聽證的目的就在于加強(qiáng)自身監(jiān)督，避免暗箱操作，對(duì)利害關(guān)系人來說，不起訴聽證的意義更多地在于為其提供了參與刑事訴訟活動(dòng)的機(jī)會(huì)。

（四）不起訴聽證評(píng)議

舉證、質(zhì)證，發(fā)表意見后，聽證主持人宣布休會(huì)，聽證評(píng)議人退席，由聽證主持人向聽證評(píng)議人介紹案件涉及的相關(guān)法律，審查判斷的有關(guān)規(guī)則，后由聽證評(píng)議人就案件的證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定、法律適用等問題充分發(fā)表意見，主持人最后發(fā)表意見并總結(jié)聽證評(píng)議意見。意見有分歧時(shí)，應(yīng)當(dāng)按多數(shù)意見作出決定，但少數(shù)意見應(yīng)當(dāng)記入筆錄。評(píng)議筆錄由各聽證評(píng)議人審閱確認(rèn)無誤后簽字。評(píng)議情況應(yīng)當(dāng)保密。聽證評(píng)議作出后，主持人宣布繼續(xù)開會(huì)，并宣布評(píng)議結(jié)果。聽證后，由案件承辦人將聽證筆錄、聽證評(píng)議一并呈報(bào)檢察委員會(huì)，聽證評(píng)議將作為對(duì)該案是否不起訴的重要參考，如果檢察委員會(huì)作出的決定與聽證評(píng)議不一致，案件承辦人應(yīng)通知聽證評(píng)議人并說明理由。

不起訴聽證制度是深化檢務(wù)公開，增強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)工作透明度，加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)決策民主性和科學(xué)性的重要舉措。希望北京市豐臺(tái)區(qū)人民檢察院在司法實(shí)踐中的探索成果能夠起到拋磚引玉之效，為他人提供有益的借鑒與參考。

第四篇：論票據(jù)無因性之理論基礎(chǔ)

論票據(jù)無因性之理論基礎(chǔ)

關(guān)鍵詞：銀行承兌匯票 票據(jù)承兌 票據(jù)

票據(jù)的無因性已經(jīng)成為眾所公認(rèn)的一條票據(jù)法的基本原則[1]。然而，具體論來，我們對(duì)這一原則的了解似乎又極其有限。這一原則從何而來？其發(fā)展軌跡為何？其背后有何價(jià)值判斷？

或許我們腳底下的大陸并不想我們想象中那般堅(jiān)實(shí)，尤其是涉及到一個(gè)具體的法律制度。而一個(gè)法律制度，假如離開其背后的價(jià)值選擇，僅憑一些冷冰冰的法條是無法獲得人們的信仰的，更無法實(shí)現(xiàn)它所欲實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。

本文即試圖通過對(duì)此原則的解析，找出其背后的價(jià)值選擇。具體思路如下：（1）、何所謂票據(jù)的無因性？

（2）、從物權(quán)行為無因性理論看無因性理論的價(jià)值趨向（3）、從票據(jù)和票據(jù)法的歷史發(fā)展看票據(jù)無因性理論

票據(jù)行為和票據(jù)無因性

物權(quán)行為無因性原則并不能代表無因性原則的全部，在德文中，我們所理解的“無因性”被稱為“抽象性”，在對(duì)這一原則的討論上，多在物權(quán)行為方面展開，而較少涉及其他方面。但是，無因性原則是德國(guó)民商法的一個(gè)基本原則，其適用不僅僅限于物權(quán)行為，在一個(gè)更廣闊的領(lǐng)域里也有其用武之地——例如債權(quán)轉(zhuǎn)讓及本文所要涉及的票據(jù)行為之無因性[2]。由于無因性原則多在物權(quán)行為領(lǐng)域論述，因此本文在論述無因性原則時(shí)，難免以其為準(zhǔn)。

無因性原則包括內(nèi)在的無因性和外在的無因性兩個(gè)方面。在物權(quán)行為無因性領(lǐng)域，外在底無因性是指處分行為的效力不以該行為以外存在的負(fù)擔(dān)行為的效力為前提；內(nèi)在的無因性，或稱內(nèi)在的無因性，是指處分行為本身在內(nèi)容上也是無目的的[3]。這就是說，處分行為的當(dāng)事人無需就給予財(cái)產(chǎn)行為的目的達(dá)成一致。一般認(rèn)為，票據(jù)行為之無因性，系外在之無因性；大多數(shù)之票據(jù)行為，為不要因行為，但是為擔(dān)保票據(jù)債務(wù)之履行所為之附屬的票據(jù)行為為其例外。“蓋票據(jù)保證者，乃為擔(dān)保票據(jù)債務(wù)之履行所為之附屬的票據(jù)行為，其擔(dān)保目的，已經(jīng)成為行為典型之內(nèi)容，故類似于債務(wù)擔(dān)保契約，非無色中立?！盵4]

當(dāng)我們?cè)谑褂闷睋?jù)無因性的時(shí)候，往往在兩個(gè)方面使用。其一，指票據(jù)行為的無因性；其二，指票據(jù)法律關(guān)系的無因性。所謂票據(jù)行為的無因性，乃是指票據(jù)行為之效力，完全取決于票據(jù)法之規(guī)定，不受其基礎(chǔ)行為效力之影響；而票據(jù)關(guān)系之無因性，則是指票據(jù)關(guān)系之存續(xù)，不受基礎(chǔ)關(guān)系之影響。盡管二者具有一致性[5]，但是，我們?cè)谑褂酶拍顣r(shí)，最好有一個(gè)明確的界定，否則，難免因缺乏交流的平臺(tái)而產(chǎn)生交流上的困難。

關(guān)于票據(jù)行為，迄今為止，有三種主要觀點(diǎn)：契約說、創(chuàng)造說以及權(quán)利外觀說。此三者之區(qū)別，主要在于票據(jù)行為是否以交付為要件。契約說以意思表示之作成依賴于票據(jù)交付，亦即交付時(shí)票據(jù)債務(wù)人之意思表示始到達(dá)相對(duì)人，從而對(duì)表意人產(chǎn)生約束力；而創(chuàng)造說則認(rèn)為票據(jù)之作成，即是新財(cái)富之形成，從而票據(jù)行為成立，此時(shí)，若票據(jù)因遺失或被盜而為他人所取得，債務(wù)人亦應(yīng)該對(duì)此債務(wù)負(fù)責(zé)；而權(quán)利外觀說則認(rèn)為票據(jù)行為之作成，需有票據(jù)之交付，于交付欠缺時(shí)，則基于權(quán)利外觀而負(fù)責(zé)，只要是有表示的外觀，則債務(wù)人一概對(duì)此負(fù)責(zé)。權(quán)利外觀說為二次世界大戰(zhàn)后之通說[6]。權(quán)利外觀理論為票據(jù)行為無因性奠定了理論基礎(chǔ)。

從物權(quán)行為無因性看無因性原則的基本功能

近代民商法以私法自治（又稱意思自治）、所有權(quán)神圣（又稱私權(quán)神圣）、過錯(cuò)責(zé)任為三大基本原則[7]。此三者之間亦有著邏輯上的一致性。唯有保證所有權(quán)之神圣不可侵犯，方能使當(dāng)事人有資力與資本根據(jù)自身意思來決定自己的法律關(guān)系；而私法自治的結(jié)果，必然是當(dāng)事人只對(duì)自己的過錯(cuò)負(fù)責(zé)任——此即過錯(cuò)責(zé)任之基本含義?？梢哉f此三大基本原則之間，所有權(quán)神圣是基礎(chǔ)，而私法自治是工具，而過錯(cuò)責(zé)任則是保證。

私法自治的基本工具則是法律行為。在羅馬法和法國(guó)法中，尚沒有法律行為這個(gè)概念。這個(gè)術(shù)語的出現(xiàn)要?dú)w功于歷史法學(xué)派。他們?cè)趯?duì)羅馬法的注釋和整理過程中發(fā)現(xiàn)了契約和遺囑之間的共同性——作為財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的原因均有當(dāng)事人的意思決定，在此基礎(chǔ)上，他們抽象出法律行為這個(gè)概念?；蛟S，我們可以認(rèn)為契約和遺囑是最早的關(guān)于的法律行為的起源，但是，真正意義上的法律行為是和歷史法學(xué)派、和潘德克吞法學(xué)結(jié)合在一起的[8]。也正是“法律行為”這個(gè)概念的產(chǎn)生，使得“總則”篇在民法典中有了立足之處，從而形成了德國(guó)民法典所特有的編纂體例。

所謂的私法自治，是指“各個(gè)主體根據(jù)他的意志自主形成法律關(guān)系的原則”[9]。而法律行為，則是指以意思表示為中心的，根據(jù)意思表示的內(nèi)容而發(fā)生當(dāng)事人法律關(guān)系的法律事實(shí)。法律行為的核心則是意思表示[10]。法律行為制度的產(chǎn)生，以及物權(quán)和債權(quán)的兩分，使得物權(quán)行為和債權(quán)行為（或稱處分行為和負(fù)擔(dān)行為）的區(qū)分成為必然。因?yàn)椋偃绮怀姓J(rèn)物權(quán)行為，則會(huì)發(fā)生如下的結(jié)果：（1）法律行為的概念僅限于契約和遺囑等形式，從而使這一概念失去其存在的基礎(chǔ)，因?yàn)樵谏贁?shù)的種上面，根本沒有必要抽象出一個(gè)更高位階的屬概念——那相當(dāng)于純粹在玩文字游戲。沒有了法律行為，總則編勢(shì)必失去其存在的價(jià)值。這對(duì)民法典來說意味著什么可想而知。（2）無法真正貫徹意思自治原則。不承認(rèn)物權(quán)行為概念，則影響物權(quán)變動(dòng)的意思表示，只能是基于契約的意思表示，這樣，當(dāng)訂立契約后，物的交付之前，當(dāng)事人雖有心反悔，卻無力改變。此外，種類物的買賣、未來物的交付，都使得物權(quán)行為的獨(dú)立性成為必要。[11]

因此可以說，物權(quán)行為獨(dú)立性是物權(quán)和債權(quán)二分的必然結(jié)果，是貫徹意思自治原則的要求。但是，物權(quán)行為的獨(dú)立性并不等于物權(quán)行為的無因性。從獨(dú)立性中，我們并不能從邏輯上推導(dǎo)出物權(quán)行為無因性。[12]而且，事實(shí)上，自羅馬法一來，便要求財(cái)產(chǎn)權(quán)的移轉(zhuǎn)必須要有一定的原因?，F(xiàn)行各國(guó)民法中關(guān)于不當(dāng)?shù)美贫鹊脑O(shè)計(jì)即是來源于此。因此，物權(quán)行為無因性原則勢(shì)必有其自身存在的價(jià)值。但是，當(dāng)我們從其自身并無法看出其背后的價(jià)值。因此，要理解這一原則，勢(shì)必要聯(lián)系到財(cái)產(chǎn)移轉(zhuǎn)的第三方，從交易安全方面來考慮。

在此我們可以舉一個(gè)例子為證。假如甲出賣A物于乙，已經(jīng)交付。乙復(fù)轉(zhuǎn)賣于丙，并且也已經(jīng)交付。乙交付A物之后，因甲乙之間的買賣存在瑕疵，因此其合同無效。假如在不承認(rèn)物權(quán)行為或者采有因性的立法體例下，此時(shí)乙之處分為無權(quán)處分，除非丙為善意，其不能取得該物的所有權(quán)。此外，假如乙丙的交付為占有改定，丙同樣不能取得該物的所有權(quán)。在此種情況下，丙所喪失的不僅僅是未取得該物，更重要的是另一次的訂約機(jī)會(huì)；固然可以采取措施，在同乙進(jìn)行交易之前，對(duì)甲乙之間的交易狀況進(jìn)行調(diào)查。但是，A物可能是甲自其他人處繼受取得，于是，丙又需要去調(diào)查甲與其他人之間的交易狀況；但是，契約不具有公示性，如要調(diào)查清楚，勢(shì)必要付出很大成本，當(dāng)這種避險(xiǎn)成本大于當(dāng)事人從交易中可以獲得的利益時(shí)，當(dāng)事人就會(huì)選擇不進(jìn)行交易，而保持原狀。而相反，在物權(quán)行為無因性的立法體例下，物權(quán)行為獨(dú)立于債權(quán)行為，并且物權(quán)行為效力的發(fā)生不受債權(quán)行為的影響，物權(quán)的變動(dòng)直接取決于當(dāng)事人雙方是否作成了一個(gè)有效的物權(quán)行為，同時(shí)，物權(quán)行為以登記或者交付為要件，具有公示性，因而第三人可以憑借外在的表觀來判斷權(quán)利的存在狀況，而法律對(duì)此合理信賴亦加以保護(hù)，從而藉此保護(hù)交易安全，促進(jìn)交易的進(jìn)行，而交易的進(jìn)行，則會(huì)形成一種雙贏的局面，并最終促進(jìn)資源的合理配置。[13]

從以上的分析可知，物權(quán)行為無因性的主要功能在于保護(hù)交易安全?！盁o因原則旨在使取得人可以不必對(duì)其前手們之間的原因行為進(jìn)行考察。這些原因行為的無效不應(yīng)影響受讓人享有權(quán)利。民法典旨在通過無因原則維護(hù)法律交往的方便性和安全性?！盵14]正因?yàn)闊o因原則具有以上功能，因此自其正式在德國(guó)民法典中確立以來，盡管批評(píng)聲不斷，但作為一個(gè)基本原則，始終屹立不動(dòng)，并因此而影響著權(quán)利移轉(zhuǎn)的其他方面。[15]

通過對(duì)物權(quán)行為無因性原則功能的分析，我們可以看到無因性原則的基本功能在于保護(hù)交易安全，從而最終保證交易的迅捷和便利。

那么，票據(jù)行為無因性原則作為無因性原則的一個(gè)重要方面，是具有與此類似的功能呢，還是有其特殊性？對(duì)此，我們需要進(jìn)行詳細(xì)的分析。

從票據(jù)和票據(jù)法的歷史看票據(jù)的功能和無因性

一般認(rèn)為，票據(jù)的早期發(fā)展包括三個(gè)時(shí)期：兌換商票據(jù)時(shí)期，市場(chǎng)票據(jù)時(shí)期和流通證券時(shí)期。[16]最早的現(xiàn)代意義上票據(jù)產(chǎn)生于12世紀(jì)的意大利，當(dāng)時(shí)，歐洲各國(guó)貿(mào)易發(fā)達(dá)，但是由于各國(guó)票制不統(tǒng)一，因而不利于交易。于是，產(chǎn)生了最初的本票，其具體做法為貨幣兌換商在某地收受商人現(xiàn)金，然后給相對(duì)方一個(gè)目的地付款憑證，商人以此憑證向兌換商在目的地的分店和代理店支取現(xiàn)金，從而便利了交易。因?yàn)檫@一時(shí)期的票據(jù)主要用作貨幣的代替品，其只能僅限于兌換，故此時(shí)期稱為兌換商時(shí)期。在交易過程中，兌換商因一個(gè)人的力量有限，于是增加了付款委托證書的業(yè)務(wù)，即委托其他兌換商代為付款，于是，匯票亦產(chǎn)生了。到15世紀(jì)，票據(jù)開始具有流通職能，彼時(shí)，商人往往以支付票據(jù)代替現(xiàn)金。一系列相應(yīng)的制度也開始建立起來，如承兌、保證等。此時(shí)是為市場(chǎng)票據(jù)時(shí)期。迨至16世紀(jì)，背書制度產(chǎn)生，票據(jù)的流通性大大加強(qiáng)，此時(shí)，進(jìn)入流通證券時(shí)期。從以上票據(jù)的產(chǎn)生過程來看，票據(jù)的功能逐漸增加，其流通性也不斷加強(qiáng)。但是，如何能夠保證這一工具不被濫用，卻需要法律制度的架構(gòu)。

最初的票據(jù)法律制度存在于中世紀(jì)的商人法之中，后來隨著法典主義的興起，這些商事習(xí)慣法為成文法所吸收，成為國(guó)家的正式法律。關(guān)于票據(jù)法，當(dāng)今世界上主要存在三大法系：法國(guó)法系、德國(guó)法系以及英美法系。法國(guó)法系以《法國(guó)商法典》第一編第8章的內(nèi)容為代表。法國(guó)法系的特點(diǎn)之一便是不承認(rèn)票據(jù)關(guān)系的無因性，在其商法典中，票據(jù)關(guān)系并未與基礎(chǔ)關(guān)系分開，票據(jù)只不過是輸送金錢的工具。在德國(guó)法系中，票據(jù)關(guān)系與其基礎(chǔ)關(guān)系應(yīng)截然分開，從而使票據(jù)成為無因證券。而在英美法系中，英國(guó)的票據(jù)法和德國(guó)法系基本相似，但是形式更為簡(jiǎn)單。[17]法國(guó)法系和德國(guó)法系兩大法系之區(qū)別，除兩國(guó)法學(xué)研究和立法技術(shù)之影響外，兩國(guó)不同之立法背景亦在其中發(fā)揮了重大作用。法國(guó)商法典制定于1807年，其時(shí)工業(yè)革命尚未充分進(jìn)行，因而大規(guī)模的商品生產(chǎn)和交換很少出現(xiàn)，這種時(shí)候，票據(jù)關(guān)系之有因并不至于影響過大；而德國(guó)票據(jù)法于1871年公布實(shí)施，當(dāng)時(shí)，主要資本主義國(guó)家的工業(yè)革命已經(jīng)基本完成，商品生產(chǎn)和交換大規(guī)模的進(jìn)行對(duì)人們而言已經(jīng)習(xí)以為常，這時(shí)，一樁交易往往涉及眾多的參與者，因而，有必要將票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系相分離，從而維護(hù)票據(jù)功能的實(shí)現(xiàn)[18]。試想，假如票據(jù)作為流通工具頻頻因?yàn)榛A(chǔ)關(guān)系的無效而無效，則人們勢(shì)必失去對(duì)票據(jù)的信任，最終會(huì)使這一制度形同虛設(shè)。而失去票據(jù)制度，則這一制度所帶來的便利與快捷亦將同時(shí)喪失，除非有其他制度可以代替其功能。但一項(xiàng)新制度的試錯(cuò)成本往往是非常高的，在這種情況下，輕易的否認(rèn)一項(xiàng)長(zhǎng)時(shí)間沿襲的制度，往往會(huì)帶來更大的惡！

這一點(diǎn)，我們從法國(guó)商法典的改革中也可窺豹一斑。在法國(guó)商法典中，因?yàn)闆]有規(guī)定票據(jù)關(guān)系和基礎(chǔ)關(guān)系相分離，“致妨礙票據(jù)之流通及信用，無法適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)經(jīng)濟(jì)生活之需要”[19]，后來，于1935年，法國(guó)商法典借鑒日內(nèi)瓦統(tǒng)一票據(jù)法進(jìn)行了修改。

從上面票據(jù)的歷史和票據(jù)法的歷史可以看出，票據(jù)之產(chǎn)生與發(fā)展主要是交易發(fā)展的需要。因而，盡管票據(jù)具有眾多的功能，但是，流通功能無疑是其最基本的功能。[20]這一點(diǎn)，我們從票據(jù)的基本特性上也可以看出。

一般說來，票據(jù)的基本特性除無因性外，尚包括要式性、文義性、獨(dú)立性。這幾項(xiàng)特性和無因性都是有著內(nèi)在的聯(lián)系的。要式性，指票據(jù)的制作必須符合票據(jù)法的要求，這樣，通過對(duì)必要記載事項(xiàng)的規(guī)定，使得人們可以根據(jù)法律的規(guī)定來判斷票據(jù)的有效與否，而無須去追根究底，追查其前手與他人之間的交易關(guān)系；文義性，指票據(jù)上的權(quán)利義務(wù)必須嚴(yán)格依照票據(jù)上記載的文義而定，文義以外的任何理由、事項(xiàng)均不得作為根據(jù)，這樣，票據(jù)通過票面的記載具有一定的公示性，當(dāng)事人對(duì)此文義的合理信賴均受到法律保護(hù)，而基礎(chǔ)關(guān)系，因不可能成為記載事項(xiàng)，因而票據(jù)的有效性與其無關(guān)。獨(dú)立性主要是指在幾個(gè)票據(jù)行為之間，一個(gè)行為的無效，并不影響其他票據(jù)行為的效力。這一特性主要在于加強(qiáng)票據(jù)的流通性，和無因性不同，但兩者共同促進(jìn)票據(jù)的流通，保護(hù)人們對(duì)票據(jù)的合理信賴。[21]

由此可見，票據(jù)關(guān)系無因性的基礎(chǔ)在于票據(jù)的流通性，正因?yàn)槠睋?jù)作為一種流通工具，需要具有一定的公示性，從而保護(hù)第三人的合理的信賴?yán)?，而基礎(chǔ)關(guān)系因其不具有公示性，因而無法對(duì)抗第三人——這也是為什么物權(quán)行為要才無因性的原因。在此基礎(chǔ)上，我們也可以理解為什么在直接當(dāng)事人之間，債務(wù)人得以基礎(chǔ)關(guān)系的無效對(duì)抗票據(jù)權(quán)利人。

結(jié)語：

本文簡(jiǎn)單的梳理了一下票據(jù)行為無因性的理論基礎(chǔ)。但是，任何理論的說明離開了立法的支持都是蒼白的。然而，當(dāng)我們將目光投向我們自己的票據(jù)法時(shí)，這種感覺便會(huì)涌向心頭，這是我們的無奈，還是還是國(guó)人的悲哀？尤其值得我們注意的是，為什么當(dāng)我們會(huì)輕易否認(rèn)這一制度？一項(xiàng)經(jīng)過時(shí)間老人考驗(yàn)的制度可能有其不足之處，但是，這些不足往往是利益衡量的產(chǎn)物，輕易的否認(rèn)他們，結(jié)果往往是“孩子和臟水一起倒掉”，這對(duì)我們的法制建設(shè)會(huì)有何種影響可想而知，畢竟，我們是在一個(gè)一無所有的基礎(chǔ)上起步的。

本文主要著眼于理論上的闡發(fā)，但是，這可能僅僅是一個(gè)開始。作為一個(gè)炎黃子孫，我們的立足點(diǎn)和優(yōu)勢(shì)在于我們生活于其中的國(guó)家和社會(huì)，在于這個(gè)社會(huì)已經(jīng)發(fā)生、正在發(fā)生和即將發(fā)生的問題。[22]從這一方面說，本文的論述是非常之淺薄的[23]。但是，筆者的目的在于通過自己的闡述，為這一理論找到其自身的合理性。畢竟，無因性理論作為一項(xiàng)極端抽象的理論，對(duì)于習(xí)慣于形象思維的國(guó)人來說是異常陌生的[24]，希望通過這番論述，能夠讓人們從理智上理解并接受這一觀點(diǎn)，而避免出現(xiàn)以前那種可笑復(fù)又可悲的情況。至于超乎理智之外的信仰，那種對(duì)法律的信仰，則遠(yuǎn)非一篇小文力所能及，他需要更多的深層次的探索[25]。這種探索盡管艱難，但是很必要。因?yàn)椤胺杀仨毐恍叛?，否則它將形同虛設(shè)”[26]。

第五篇：簡(jiǎn)論證據(jù)不足不起訴

●刑事訴訟中的無罪推定原則是證據(jù)不足不起訴的法理基礎(chǔ)

●證據(jù)不足不起訴的實(shí)體要件是案件的證據(jù)達(dá)不到起訴所必須具備的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求

●補(bǔ)充偵查是證據(jù)不足不起訴的程序條件

●對(duì)于證據(jù)不足不起訴案件的賠償責(zé)任，應(yīng)分別情況區(qū)別對(duì)待

一、證據(jù)不足不起訴的含義及訴訟價(jià)值

證據(jù)不足不起訴是我國(guó)刑事訴訟法典所確立的一種不起訴類型，它同法定不起訴和酌定不起訴一同構(gòu)成我國(guó)的不起訴制度。刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定：“對(duì)于補(bǔ)充偵查的案件，人民檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，可以作出不起訴的決定?！?/p>

刑事訴訟中的無罪推定原則是證據(jù)不足不起訴的法理基礎(chǔ)。根據(jù)聯(lián)合國(guó)公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約第十四條第二款規(guī)定，無罪推定是指：“凡受刑事控告者，在未依法證實(shí)有罪之前應(yīng)當(dāng)視為無罪?！蔽覈?guó)刑事訴訟法第十二條規(guī)定了“未經(jīng)人民法院依法判決，對(duì)任何人都不得確定有罪”。對(duì)于經(jīng)兩次補(bǔ)充偵查證據(jù)仍然不足的案件及時(shí)作出不起訴決定，能夠使公安司法機(jī)關(guān)從積案中擺脫出來，這也體現(xiàn)了不起訴的訴訟效益價(jià)值。

與無罪推定直接聯(lián)系的是證明責(zé)任問題。根據(jù)“誰主張，誰舉證”的訴訟原則，被告人不承擔(dān)證明自己有罪或無罪的責(zé)任，證明責(zé)任嚴(yán)格地由控訴方承擔(dān)。如果證據(jù)不充分，事實(shí)不清楚，使犯罪嫌疑人是否有罪處于不能證實(shí)的懸疑狀態(tài)，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。

二、證據(jù)不足的界定標(biāo)準(zhǔn)

（一）證據(jù)不足不起訴的實(shí)體要件

證據(jù)不足不起訴的實(shí)體要件是案件的證據(jù)達(dá)不到起訴所必須具備的證明標(biāo)準(zhǔn)的要求。根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第一百四十一條的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)決定提起公訴的案件必須具備：“犯罪事實(shí)已經(jīng)查清，證據(jù)確實(shí)、充分?！?/p>

最高人民檢察院頒布的人民檢察院刑事訴訟規(guī)則第二百八十六條對(duì)刑事訴訟法第一百四十條第四款所規(guī)定的“證據(jù)不足、不符合起訴條件”作了解釋。也就是說，具有下列情形之一的，屬于證據(jù)不足，不能確定犯罪嫌疑人犯罪：

1.據(jù)以定罪的證據(jù)存在疑問，無法查證屬實(shí)。當(dāng)然這種疑問或者是根據(jù)常識(shí)推斷出來的，或者是根據(jù)其他證據(jù)事實(shí)而形成的，即應(yīng)當(dāng)是合理的懷疑，而不是無根據(jù)的懷疑。

2.犯罪構(gòu)成要件事實(shí)缺乏必要的證據(jù)予以證明。犯罪構(gòu)成要件事實(shí)具有三種作用：一是確認(rèn)存在犯罪；二是將此罪與彼罪區(qū)分開來；三是衡量罪輕罪重。缺乏確認(rèn)犯罪構(gòu)成要件事實(shí)的必要的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是證據(jù)不足。這種缺乏還包括因取證行為嚴(yán)重違法而導(dǎo)致證據(jù)被排除使用所造成的證據(jù)欠缺。

3.據(jù)以定罪的證據(jù)之間的矛盾不能合理排除。據(jù)以定罪的證據(jù)之間存在矛盾，必然造成疑罪，應(yīng)當(dāng)本著“罪疑從無”的原則作出不起訴決定。

4.根據(jù)證據(jù)得出的結(jié)論具有其他可能性。這主要指犯罪人是誰而言。

（二）證據(jù)不足不起訴的程序要件

補(bǔ)充偵查是證據(jù)不足不起訴的法定條件。人民檢察院審查起訴部門在審查起訴中發(fā)現(xiàn)案件證據(jù)不足時(shí)，不能徑行作出不起訴決定，應(yīng)當(dāng)退回補(bǔ)充偵查，補(bǔ)偵是證據(jù)不足不起訴的必要條件。退回補(bǔ)充偵查的次數(shù)以兩次為限。

三、證據(jù)不足不起訴與刑事賠償問題

從檢察機(jī)關(guān)作出不起訴的三類情況來看，酌定不起訴是在犯罪嫌疑人有罪的前提下作出的一種終止訴訟的決定，國(guó)家不承擔(dān)賠償責(zé)任，對(duì)此意見比較一致，但對(duì)證據(jù)不足不起訴，國(guó)家是否承擔(dān)賠償責(zé)任，意見卻不一致。我們認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)我國(guó)刑事訴訟法第一百四十條第四款規(guī)定作出不起訴決定的，國(guó)家是否承擔(dān)賠償責(zé)任，應(yīng)堅(jiān)持實(shí)事求是原則、區(qū)分刑事案件具體情況，分別對(duì)待。

根據(jù)法律規(guī)定，刑事賠償?shù)那疤釛l件是：遭受錯(cuò)誤羈押即被錯(cuò)誤拘留和錯(cuò)誤逮捕；或者雖未被羈押，但司法人員在刑事司法程序中實(shí)施刑訊逼供或者以毆打等暴力行為或者唆使他人毆打等暴力行為致使犯罪嫌疑人身體傷害或者死亡的。此外，對(duì)于財(cái)產(chǎn)被錯(cuò)誤查封扣押造成財(cái)產(chǎn)損失或滅失的，也應(yīng)給予賠償。據(jù)此，針對(duì)證據(jù)不足不起訴決定所提起的賠償請(qǐng)求必須首先存在錯(cuò)誤逮捕的情況。

這里必須明確的是，逮捕的證據(jù)要求和起訴時(shí)的證據(jù)要求是顯然不同的。絕大多數(shù)刑事案件在采取逮捕措施后需要進(jìn)一步偵查取證才能滿足起訴時(shí)的證據(jù)要求，逮捕錯(cuò)誤的案件必定不能提起公訴，但逮捕正確并不意味著該案一定能夠提起公訴，能否起訴，關(guān)鍵看證據(jù)收集的情況，不能以該案在后來的審查起訴階段作出了證據(jù)不足不起訴這種結(jié)果來反推偵查階段的逮捕一定錯(cuò)了。

此外，我們還須注意到一個(gè)事實(shí)，對(duì)于證據(jù)不足不起訴是否應(yīng)當(dāng)對(duì)被不起訴人進(jìn)行刑事賠償問題，我國(guó)的國(guó)家賠償法和刑事訴訟法的相應(yīng)規(guī)定存在矛盾。由于國(guó)家賠償法頒布在先，刑事訴訟法修改在后，新的刑事訴訟法對(duì)逮捕條件作了實(shí)質(zhì)性修改，批捕條件已較原刑事訴訟法放寬，即從“主要犯罪事實(shí)已經(jīng)查清”放寬到“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”。而按照國(guó)家賠償法第十五條的規(guī)定，“對(duì)沒有犯罪事實(shí)的人錯(cuò)誤逮捕的”，應(yīng)予賠償，因而容易將賠償條件理解成“證明犯罪嫌疑人實(shí)施犯罪行為的證據(jù)已經(jīng)查證屬實(shí)”。在把握逮捕這一條件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意有證據(jù)證明與證據(jù)充分是有區(qū)別的，前者的證明程度顯然低于后者。國(guó)家立法機(jī)關(guān)應(yīng)適時(shí)地根據(jù)現(xiàn)行刑事訴訟法關(guān)于逮捕的條件，重新修正或重新解釋有關(guān)錯(cuò)捕賠償?shù)囊?guī)定。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)按照刑訴法規(guī)定的“有證據(jù)證明有犯罪事實(shí)”逮捕條件批捕的，即使后來出現(xiàn)證據(jù)不足撤銷案件或者不起訴的情況，也不承擔(dān)錯(cuò)捕的刑事賠償責(zé)任。

當(dāng)然，如果經(jīng)過審查起訴階段的審查表明，逮捕是在沒有證據(jù)或偽證情況下作出的，逮捕顯然是錯(cuò)誤的，對(duì)此，檢察機(jī)關(guān)在作出證據(jù)不足不起訴決定后，國(guó)家應(yīng)負(fù)賠償責(zé)任，作出批準(zhǔn)逮捕決定的人民檢察院為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。