第一篇：醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的法律沖突與適用原則[精選]

醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的法律沖突與適用原則

王光輝

國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》(以下稱《條例》)第二條規(guī)定：“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故。” 根據(jù)《條例》第二條規(guī)定，“醫(yī)療事故是指醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員在醫(yī)療過程中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！边@項規(guī)定重新界定了醫(yī)療事故的責(zé)任主體，擴大了醫(yī)療事故的范圍，以違背法律、法規(guī)和規(guī)章、規(guī)范作為判斷醫(yī)療行為違法性的標(biāo)準(zhǔn)。使之更加符合民法通則的原則和精神，但它排除了故意所造成的醫(yī)療損害，排除了醫(yī)療事故對財產(chǎn)損害應(yīng)負(fù)的民事賠償責(zé)任，存在法律適用上的諸多沖突。

一是醫(yī)務(wù)人員的故意行為導(dǎo)致?lián)p害后果的法律適用沖突。過錯是侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件之一，指行為人主觀上的故意和過失。損害賠償?shù)姆秶ㄘ敭a(chǎn)損害和人身損害。在醫(yī)患糾紛案件中，醫(yī)務(wù)人員因某種個人原因故意侵害患者的健康權(quán)并造成其財產(chǎn)損害且尚不構(gòu)成犯罪時，醫(yī)療機構(gòu)雖無故意，但仍然可以推定其在監(jiān)督管理上存在過失。根據(jù)民法通則及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定精神，醫(yī)療機構(gòu)作為與患者締約的主體一方，醫(yī)務(wù)人員的故意侵權(quán)是其履行職務(wù)行為過程中發(fā)生的，因而應(yīng)當(dāng)由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。但《條例》第二條規(guī)定“過失造成患者人身損害的事故”才予賠償，排除了故意行為所造成的醫(yī)療損害，從而縮小了醫(yī)療行為造成患者損害后應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。同時，也排除了醫(yī)療事故對財產(chǎn)損害的賠償責(zé)任。

二是確認(rèn)醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的法律適用沖突。民法通則相關(guān)條款規(guī)定“侵害公民身體造成傷害的，應(yīng)當(dāng)賠償醫(yī)療費、因誤工減少的收入、殘廢者生活補助費等費用;造成死亡的，并應(yīng)當(dāng)支付喪葬費、死者生前扶養(yǎng)的人必要的生活費等費用。”因此，有過錯就應(yīng)依法賠償，而不是只有某種類型的過失造成的后果達(dá)到一定的程度才承擔(dān)賠償責(zé)任。而《條例》第四十九條第二款規(guī)定“不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構(gòu)不承擔(dān)賠償責(zé)任?！币布瘁t(yī)療過失行為雖然造成患者的人身損害，但未達(dá)到醫(yī)療事故等級或?qū)儆诜轻t(yī)療事故損害時，醫(yī)療機構(gòu)不予賠償。該規(guī)定顯然違背我國民法的基本原則和立法精神。

三是醫(yī)療事故賠償范圍和標(biāo)準(zhǔn)存在的法律沖突。我國民法通則和最高人民法院關(guān)于人身損害、精神損害賠償司法解釋的相關(guān)條款，是對民事賠償?shù)馁r償范圍和標(biāo)準(zhǔn)的原則規(guī)定?！稐l例》所規(guī)定的賠償標(biāo)準(zhǔn)比其他人身損害賠償標(biāo)準(zhǔn)相比，存在較大差距。如對誤工費賠償?shù)南鄬?shù)額規(guī)定了“收入高于醫(yī)療事故發(fā)生地上年度職工年平均工資3倍以上的，按照3倍計算”的上限。而司法解釋沒有規(guī)定上限。又如對精神損害撫慰金的補償年限規(guī)定“造成患者死亡的，賠償年限最長不超過6年;造成患者殘廢的，賠償年限最長不超過3年”。明顯低于其它司法解釋規(guī)定的20年最長期限。

正確認(rèn)定醫(yī)療事故損害賠償責(zé)任的性質(zhì)是法律適用的關(guān)鍵，也是依法裁判的關(guān)鍵。對于醫(yī)療損害賠償責(zé)任的性質(zhì)，理論界和實務(wù)界存在三種不同認(rèn)識：第一種觀點認(rèn)為醫(yī)療損害賠償責(zé)任是一種違約責(zé)任,患者與醫(yī)療機構(gòu)之間是醫(yī)療服務(wù)合同關(guān)系;第二種觀點認(rèn)為醫(yī)療損害賠償責(zé)任是一種侵權(quán)責(zé)任;第三種觀點認(rèn)為醫(yī)療損害賠償責(zé)任屬于違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合。從最高人民法院《民事案件案由規(guī)定(試行)》明確規(guī)定醫(yī)療服務(wù)合同糾紛和醫(yī)療事故損害賠償糾紛兩個案由的精神來看，第三種觀點比較符合醫(yī)患糾紛的特殊性。侵權(quán)之訴和違約之訴在舉證責(zé)任的分配、責(zé)任構(gòu)成要件、免責(zé)條件、損害賠償?shù)脑瓌t和標(biāo)準(zhǔn)等方面有著很大的區(qū)別，選擇侵權(quán)之訴更有利于保護患者的合法權(quán)益。

醫(yī)療過失行為侵害的是公民的生命健康權(quán)，是一種絕對權(quán)。依侵權(quán)行為法理論，侵權(quán)行為的歸責(zé)以過錯責(zé)任為原則，以推定過錯責(zé)任、無過錯責(zé)任和公平責(zé)任為例外，推定過錯責(zé)任和無過錯責(zé)任須有法律明文規(guī)定才得以適用。由于我國法律并未對醫(yī)療損害賠償侵權(quán)責(zé)任作特別的規(guī)定，因而醫(yī)療損害賠償侵權(quán)責(zé)任應(yīng)當(dāng)適用過錯責(zé)任原則。依審判實踐，人民法院在處理醫(yī)患糾紛訴訟案件時，除主要適用《中華人民共和國民法通則》、《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》、《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》等法律和司法解釋外，還可能涉及藥品管理法、獻(xiàn)血法、醫(yī)師法、產(chǎn)品質(zhì)量法、消費者權(quán)益保護法等法律和各種管理辦法、條例等行政法規(guī)。最高人民法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》作出了參照適用的規(guī)定。筆者認(rèn)為，針對法律、行政法規(guī)和司法解釋對醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任規(guī)定的沖突，對醫(yī)患糾紛案件的法律適用應(yīng)當(dāng)遵循三個基本原則：

第一、法律的高階位優(yōu)先適用原則。國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》屬于行政法規(guī)，側(cè)重于行政管理職能。它雖然在醫(yī)療事故的預(yù)防與處置、醫(yī)療事故的技術(shù)鑒定、醫(yī)療事故的行政處理與監(jiān)督、醫(yī)療事故的賠償?shù)确矫婢髁嗣鞔_具體的規(guī)定，但畢竟屬于衛(wèi)生行政部門確認(rèn)醫(yī)療事故的等級及其處理醫(yī)療事故的行政性法規(guī)，與民法通則不是特別法和普通法的關(guān)系，而是上位法和下位法的關(guān)系。最高人民法院副院長黃松有在2003年3月26日召開的全國民事審判會議上指出：“人民法院在審理因醫(yī)療行為而發(fā)生的損害賠償案件時，要正確理解上位法與下位法之間的關(guān)系。”因此，處理醫(yī)患糾紛案件在法律適用發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用民法通則及相關(guān)司法解釋;對民法通則及其相關(guān)司法解釋沒有規(guī)定的，再適用《條例》的規(guī)定。

第二、特定事項范圍的參照適用原則?！稐l例》是針對醫(yī)療事故處理的行為規(guī)范制定的專門法規(guī)，也是衛(wèi)生行政機關(guān)處理醫(yī)療事故糾紛案件的行政實體法規(guī)范。根據(jù)最高人民法院的通知精神，對《條例》的參照適用范圍：一是適用范圍限制為醫(yī)療事故糾紛，其它醫(yī)療糾紛仍然適用民法通則;二是醫(yī)療事故糾紛可以委托醫(yī)學(xué)會進(jìn)行鑒定，其它醫(yī)患糾紛應(yīng)當(dāng)委托規(guī)定的機構(gòu)進(jìn)行司法鑒定;三是確定醫(yī)療事故賠償責(zé)任，可以參照《條例》關(guān)于調(diào)解、賠償標(biāo)準(zhǔn)、賠償范圍、結(jié)算和支付方式的規(guī)定進(jìn)行。依此規(guī)定，對于醫(yī)療事故的過錯認(rèn)定、證據(jù)規(guī)則和其它非參照適用范圍的事項，仍然應(yīng)當(dāng)適用民法通則、民事訴訟法及相關(guān)司法解釋的規(guī)定。

第三、非醫(yī)療事故的一般適用原則。根據(jù)《條例》第四十九條規(guī)定，事故等級與醫(yī)護人員的主觀過失為確定賠償責(zé)任的關(guān)鍵因素。因此，對于非典型醫(yī)療事故的處理，特別是對不構(gòu)成醫(yī)療事故，但醫(yī)療機構(gòu)依照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任的非事故性醫(yī)療損害賠償案件，應(yīng)當(dāng)適用民法通則及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定作出裁判。依審判實踐，主要包括三種情形：一是非等級醫(yī)療事故損害賠償，即醫(yī)療事故鑒定認(rèn)定未達(dá)到規(guī)定醫(yī)療事故等級，但符合侵權(quán)行為的成立要件且具有損害后果的情形;二是非醫(yī)務(wù)人員主觀因素導(dǎo)致的醫(yī)療事故，如因醫(yī)用產(chǎn)品質(zhì)量瑕疵、或不可抗力等導(dǎo)致?lián)p害后果的情形;三是醫(yī)務(wù)人員故意行為導(dǎo)致的醫(yī)療事故，如不構(gòu)成刑事犯罪，則應(yīng)當(dāng)適用民法通則及其相關(guān)司法解釋的規(guī)定，由醫(yī)療機構(gòu)及其責(zé)任人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

第二篇：過錯推定原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中的適用

過錯推定原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中的適用

一．過錯推定原則的意義和地位

1.過錯推定原則的概念

過錯推定原則，指在法律有特別規(guī)定的場合，從損害事實的本身推定加害人有過錯，并據(jù)此確定造成他人損害的行為人賠償責(zé)任的歸責(zé)原則。

所謂推定，是指法律或法官從已知的事實推論未知事實而得出的結(jié)果，實際上就是根據(jù)已知的事實對未知事實進(jìn)行推斷和認(rèn)定。過錯推定，也叫過失推定，在侵權(quán)訴訟中，受害人能夠舉證證明損害事實、違法行為和因果關(guān)系三個要件就可，不需要舉證證明加害人有過錯。如果加害人不能證明對于損害的發(fā)生自己沒有過錯，那么就從損害事實本身推定被告在致人損害的行為中有過錯，并為此承擔(dān)賠償責(zé)任。

2.過錯推定原則的意義

適用過錯推定原則的意義，在于使受害人處于有利的訴訟地位，切實地保護受害人的合法權(quán)益，加重加害人的責(zé)任，有效地制裁民事違法行為，促進(jìn)社會的安定團結(jié)。

適用過錯推定原則，從損害事實中推定行為人有過錯，就使受害人免除了舉證責(zé)任而處于有利地位，行為人則因擔(dān)負(fù)舉證責(zé)任而加重了責(zé)任，因而更有利于保護受害人的合法權(quán)益。正因為過錯推定原則具有這些優(yōu)越性，因此它才隨著侵權(quán)行為法理論的發(fā)展而發(fā)展，經(jīng)久不衰，日臻完善，成為侵權(quán)法的歸責(zé)原則。

3.過錯推定原則的地位

我國《侵權(quán)責(zé)任法》將過錯推定原則確定為一個獨立的歸責(zé)原則。從嚴(yán)格意義上講，過錯推定原則仍然是過錯責(zé)任原則。因此，它的構(gòu)成要件還是過錯責(zé)任的四個構(gòu)成要件。只是在適用過錯責(zé)任原則的時候，在某些特殊的情況下，受害人難以舉出證據(jù)來證明加害人的過錯。適用過錯推定原則，受害人只要證明加害人不法行為所造成的損害事實，而加害人又不能證明自己沒有過錯，就可以從這些事實中推定加害人有過錯。因此，過錯推定原則的特殊性就在于舉證責(zé)任的不

同。一般的過錯責(zé)任的舉證責(zé)任在受害人；過錯推定原則實行舉證責(zé)任倒置，即把舉證責(zé)任強加給加害人，加害人須證明自己無過錯，如果加害人證明不了自己無過錯，則推定其有過錯，因而承擔(dān)侵權(quán)賠償責(zé)任。盡管過錯推定原則在這些方面與一般的過錯責(zé)任原則有所區(qū)別，但其本質(zhì)沒有改變?，F(xiàn)在將它作為一個獨立的歸責(zé)原則，但它還是過錯責(zé)任原則性質(zhì)，只是在某些方面與一般的過錯責(zé)任原則有所不同而已。

二、過錯推定原則在《侵權(quán)責(zé)任法》中的適用

我國以往相關(guān)侵權(quán)法關(guān)于過錯推定原則的規(guī)定只有一條即《民法通則》第126條。新頒布的《侵權(quán)責(zé)任法》將其擴大，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。

1.無民事行為能力在教育機構(gòu)受侵害時，教育機構(gòu)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第三十八條規(guī)定：“無民事行為能力人在幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)學(xué)習(xí)、生活期間受到人身損害的，幼兒園、學(xué)?；蛘咂渌逃龣C構(gòu)應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，但能夠證明盡到教育、管理職責(zé)的，不承擔(dān)責(zé)任。”本條源于《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第七條的規(guī)定，并將該解釋中的“未成年人”改為“無民事行為能力人”，無民事行為能力人在教育機構(gòu)學(xué)習(xí)、生活受損害的，對其負(fù)有教育、管理、督導(dǎo)、保護等義務(wù)的教育機構(gòu)承擔(dān)過錯推定責(zé)任。其目的是救濟受害人的需要。這樣能夠更好地震懾和督促教育機構(gòu)積極采取事故防范措施，從而更好地預(yù)防和減少損害的發(fā)生。

2.醫(yī)療機構(gòu)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第五十八條規(guī)定：“患者有損害，因下列情形之一的，推定醫(yī)療機構(gòu)有過錯：違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；偽造、篡改或者銷毀病歷背資料。”

侵權(quán)責(zé)任法專設(shè)一章“醫(yī)療損害責(zé)任”。全國人大常委會法工委副主任王勝明說，起草這一章總的指導(dǎo)思想有3個：保護患者的合法權(quán)益；同時保護醫(yī)院和醫(yī)護人員的合法權(quán)益；還要有利于醫(yī)學(xué)科學(xué)的發(fā)展。在這種指導(dǎo)思想下，在醫(yī)療損害責(zé)任一章中，實行的是過錯責(zé)任，但是在特殊情況下，有條件地適用過錯推定責(zé)任。

醫(yī)療侵權(quán)具有較強的技術(shù)性和專業(yè)性。在醫(yī)療損害賠償案件中，受害人往往對醫(yī)學(xué)知識缺乏基本了解，難以舉證證明致害人在醫(yī)療服務(wù)中有過錯，如果適用一般過錯責(zé)任原則，勢必使受害人處于十分不利地位。同時，《關(guān)于<醫(yī)療事故處理辦法>若干問題的說明》中規(guī)定：“對于在診療過程中的醫(yī)療記錄，病員或其親屬無權(quán)查閱?！毙l(wèi)生部又為受害人舉證設(shè)置了障礙。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》將該條規(guī)定為適用過錯推定責(zé)任原則，只要受害人能證明損害事實的存在，損害事實與醫(yī)療單位的行為有因果關(guān)系，如果醫(yī)療不能證明無過錯，就推定醫(yī)療單位有過錯。

3.非法占有高度危險物中所有人、管理人的責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第七十五條規(guī)定：“非法占有高度危險物造成他人損害的，由非法占有人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人不能證明對防止他人非法占有盡到高度注意義務(wù)的，與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任?！庇捎诟叨任ｋU物本身的特殊屬性要求其所有人和管理人應(yīng)有高度注意義務(wù)，因此不能證明其盡到了此義務(wù)的所有人和管理人應(yīng)與非法占有人承擔(dān)連帶責(zé)任。且證明盡到該義務(wù)的舉證責(zé)任在所有人、管理人一方。例如，某研究所在裝運存有放射性物質(zhì)的鉛箱時，一只箱子從車上掉下來，路人張某撿回家放在院子里，其鄰居家的小孩取出箱中的放射性物質(zhì)玩，結(jié)果因過量吸收放射性物質(zhì)而得病。張某與某研究所對小孩的治療費和其他必要費用應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。適用過錯推定原則的目的就是督促高度危險物的所有人、管理人盡到高度注意義務(wù)。

4.高空墜落物侵權(quán)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八十五條規(guī)定：“建筑物、構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害，所有人、管理人或者使用人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。所有人、管理人或者使用人賠償后，有其他責(zé)任人的，有權(quán)向其他責(zé)任人追償?！贝藯l源于《民法通則》第126條的規(guī)定，對建筑物構(gòu)筑物或者其他設(shè)施及其擱置物、懸掛物發(fā)生脫落、墜落造成他人損害的侵權(quán)行為，采取的是過錯推定原則，即所有人、管理人或使用人不能證明自己沒有過錯的，推定其有過錯，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

2000年，重慶市民郝躍步行到重慶學(xué)田灣正街65號、67號樓下時，被一只煙灰缸砸傷腦袋。他到渝中區(qū)法院遞交訴狀，狀告這兩幢樓所有共22家住戶。最終，渝中區(qū)法院判決：兩幢樓所有住戶不分樓層高低，每戶賠償郝躍8100元，總計17萬余元。

5.堆放物侵權(quán)的過錯推定責(zé)任?！肚謾?quán)責(zé)任法》第八十八條規(guī)定：“堆放物倒塌造成他人損害，堆放人不能證明自己沒有過錯的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！贝藯l源于《最高法人身損害賠償司法解釋》第16條的規(guī)定，堆放物而引起侵權(quán)的，采用過錯推定原則，不能證明自己無過錯的堆放人應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。依此來督促堆放人的高度注意義務(wù)。

6.地下設(shè)施侵權(quán)的過錯推定責(zé)任。《侵權(quán)責(zé)任法》第九十一條規(guī)定：“在公共場所或者道路上挖坑、修繕安裝地下設(shè)施等，沒有設(shè)置明顯標(biāo)志和采取安全措施造成他人損害的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

窨井等地下設(shè)施造成他人損害，管理人不能證明盡到管理職責(zé)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

此條第一款源于《民法通則》第125條的規(guī)定，適用過錯責(zé)任歸責(zé)原則，如果設(shè)置了明顯標(biāo)志和采取了安全措施，足以使任何人按照通常的注意通行就可以避免損失的發(fā)生，否則，發(fā)生損害的，就視為施工人有過錯。本條第2款單獨新增了窨井等地下設(shè)施造成他人損害的規(guī)定，適用過錯推定責(zé)任歸責(zé)原則。管理人要免責(zé)須舉證證明盡到管理職責(zé)，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

三．過錯推定原則在司法中的適用規(guī)則

在適用過錯推定原則的時候，應(yīng)當(dāng)注意以下幾點：

1.侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件

在適用過錯推定原則確定侵權(quán)責(zé)任的時候，其侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成與適用過錯責(zé)任原則沒有原則的變化，仍須具備損害事實、違法行為、因果關(guān)系和主觀過錯這四個要件。

2.認(rèn)定過錯實行推定

在確定主觀過錯的要件上，實行過錯推定，即法官在審理案件中，不要求原告去尋求行為人在主觀上存在主觀過錯的證明，不必舉證，而是從損害事實的客

觀要件以及它與違法行為之間的因果關(guān)系中，推定行為人主觀上有過錯；如果行為人認(rèn)為自己在主觀上沒有過錯，則須自己舉證，實行舉證責(zé)任倒置，證明自己沒有過錯；證明成立者，推翻過錯推定，否認(rèn)行為人的侵權(quán)責(zé)任；證明不足或者不能證明者，則推定過錯成立，行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)民事責(zé)任。在處理這種案件時，應(yīng)當(dāng)特別注意，不能強加原告以過錯的證明責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照過錯推定原則的要求進(jìn)行。從另一角度上說，審些案件中的損害事實已經(jīng)表明了行為人違反了法律對其特殊的注意要求或者是對一般人的注意要求，因而無須再加以證明。

3.應(yīng)當(dāng)注意保護被告的訴訟權(quán)利

實行過錯推定原則的要旨，是使受害人即原告在訴訟中處于優(yōu)越的地位，以便更好地保障受害人索賠請求權(quán)的實現(xiàn)。在這樣的訴訟過程中，加害人即被告實際上處于較為不利的地位的。審判人員在處理中，應(yīng)當(dāng)注意保護被告的訴訟權(quán)利，不使其民事權(quán)利受到不應(yīng)有的損害，要認(rèn)真聽取、分析被告的答辯理由，切實地考察答辯所依據(jù)的事實，使被告的訴訟權(quán)利和民事權(quán)利得到切實的保障。

第三篇：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律適用問題之探討

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任法律適用問題之探討

北京市集佳律師事務(wù)所 周丹丹

互聯(lián)網(wǎng)仍在高速發(fā)展中，不斷滲透社會生活的方方面面。在互聯(lián)網(wǎng)的數(shù)字空間中，圍繞著作權(quán)保護的利益博弈也擴展到越來越多的傳統(tǒng)傳媒行業(yè)。近年，我國各地法院受理了大量網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案，眾多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商（Internet Service Provider,ISP）成為被告。眾所周知，在互聯(lián)網(wǎng)的信息河流中，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商占據(jù)特殊地位：一方面，ISP是高效率、集中式的信息傳播者，對于提高現(xiàn)代社會的經(jīng)濟運行甚至社會組織效率起著重要的催化劑作用；另一方面，由于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下數(shù)字化復(fù)制和傳播的成本極低，而著作權(quán)人維權(quán)的成本／效益比相對較高，著作權(quán)制度所表彰的“傳統(tǒng)秩序”的維系確實捉襟見肘。這意味著在相應(yīng)法律規(guī)制缺位的情況下，ISP有可能會在非正當(dāng)?shù)睦骝?qū)動下，間接或直接導(dǎo)致大規(guī)模侵權(quán)行為的產(chǎn)生，而ISP本身則可能深陷“基于侵權(quán)的商業(yè)模式”，進(jìn)退兩難。如何界定ISP行為的合法性邊界，在發(fā)揮其催化劑作用，為用戶提供其所需的信息資源的同時，保護著作權(quán)人權(quán)益，降低ISP的法律風(fēng)險，是互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下立法者面前的重大課題。

目前，關(guān)于ISP的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，在我國主要適用《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（下稱《條例》）和最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（下稱《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛若干解釋》）。此外，國家版權(quán)局、信息產(chǎn)業(yè)部于2005年4月30日聯(lián)合頒布的《互聯(lián)網(wǎng)著作權(quán)行政保護辦法》，規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)的行政保護的適用范圍、實施網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)行政保護的管理部門管轄權(quán)，確定了權(quán)利人的“通知”制度和互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者的“反通知”制度，界定了著作權(quán)人、互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供者、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供者、互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者在保護網(wǎng)上著作權(quán)方面的責(zé)任及免責(zé)情形，并規(guī)定了相應(yīng)的處罰措施。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》于2006年7月1日起正式施行。該《條例》借鑒移植了美國《數(shù)字千年版權(quán)法》（DMCA）的“避風(fēng)港”規(guī)定，建立了一套網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)糾紛“通知與刪除”的簡便程序，為互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商間接侵權(quán)的認(rèn)定提供了一個較為明確的標(biāo)準(zhǔn)。

《條例》第14條規(guī)定：對提供信息存儲空間或者提供搜索、鏈接服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，權(quán)利人認(rèn)為其服務(wù)所涉及的作品、表演、錄音錄像制品，侵犯自己的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或者被刪除、改變了自己的權(quán)利管理電子信息的，可以向該網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面通知，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。

根據(jù)本條規(guī)定，著作權(quán)人認(rèn)為自己享有著作權(quán)的作品受到侵權(quán)時，可以向ISP發(fā)出通知，要求ISP移除侵權(quán)內(nèi)容。

《條例》第15條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到權(quán)利人的通知書后，應(yīng)當(dāng)立即刪除涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與涉嫌侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，并同時將通知書轉(zhuǎn)送提供作品、表演、錄音錄像制品的服務(wù)對象；服務(wù)對象網(wǎng)絡(luò)地址不明、無法轉(zhuǎn)送的，應(yīng)當(dāng)將通知書的內(nèi)容同時在信息網(wǎng)絡(luò)上公告。

這意味著，在現(xiàn)行規(guī)則下，一旦收到權(quán)利人發(fā)出的符合法定要件的通知書，ISP就必須采取措施刪除涉嫌侵權(quán)的作品，而無需對作品是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行審查，更沒有據(jù)此進(jìn)行抗辯的權(quán)利。

《條例》第16條規(guī)定：服務(wù)對象接到網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者轉(zhuǎn)送的通知書后，認(rèn)為其提供的作品、表演、錄音錄像制品未侵犯他人權(quán)利的，可以向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提交書面說明，要求恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接。本條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)用戶針對ISP刪除行為的救濟方式，在保護用戶表達(dá)自由的同時，也有利于維護互聯(lián)網(wǎng)上以ISP為媒介的正常信息流動。根據(jù)《條例》第17條的規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到服務(wù)對象的書面說明后，應(yīng)當(dāng)立即恢復(fù)被刪除的作品、表演、錄音錄像制品，或者可以恢復(fù)與被斷開的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接，同時將服務(wù)對象的書面說明轉(zhuǎn)送權(quán)利人。權(quán)利人不得再通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除該作品、表演、錄音錄像制品，或者斷開與該作品、表演、錄音錄像制品的鏈接?！奔?，在“反通知”程序之后，權(quán)利人不得再以通知的形式直接向ISP主張其權(quán)利。

《條例》第23條、第24條規(guī)定了盡到監(jiān)控和審核義務(wù)的ISP的“避風(fēng)港”：只要在收到著作權(quán)人合法有效的通知后馬上刪除潛在侵權(quán)作品的鏈接，互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商就不需要承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。與此相對，即使通知指向的侵權(quán)事實不存在，給網(wǎng)絡(luò)用戶造成的損失也不需要互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商承擔(dān)，而是由發(fā)出通知的著作權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。

最高人民法院的《關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在我國著作權(quán)規(guī)則體系中首次明確了數(shù)字化形式的作品受著作權(quán)法保護，且著作權(quán)法中對著作權(quán)各項權(quán)利的規(guī)定均適用于數(shù)字化作品的著作權(quán)。

關(guān)于ISP的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任，該《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛若干解釋》第3條明確規(guī)定了ISP承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的情形：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者通過網(wǎng)絡(luò)參與他人侵犯著作權(quán)行為，或者通過網(wǎng)絡(luò)教唆、幫助他人實施侵犯著作權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權(quán)行為人的共同侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

在此之外，該《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛若干解釋》就“警告”和“移除”措施，規(guī)定了相應(yīng)的法律后果：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛若干解釋》第4條規(guī)定：“提供內(nèi)容服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，明知網(wǎng)絡(luò)用戶通過網(wǎng)絡(luò)實施侵犯他人著作權(quán)的行為，或者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告，但仍不采取移除侵權(quán)內(nèi)容等措施以消除侵權(quán)后果的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則第130條的規(guī)定，追究其與該網(wǎng)絡(luò)用戶的共同侵權(quán)責(zé)任?！?/p>

《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛若干解釋》第7條規(guī)定：“著作權(quán)人發(fā)現(xiàn)侵權(quán)信息向網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提出警告或者索要侵權(quán)行為人網(wǎng)絡(luò)注冊資料時，不能出示身份證明、著作權(quán)權(quán)屬證明及侵權(quán)情況證明的，視為未提出警告或者未提出索要請求。著作權(quán)人出示上述證明后網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者仍不采取措施的，著作權(quán)人可以依照著作權(quán)法第49條、第50條的規(guī)定在訴前申請人民法院作出停止有關(guān)行為和財產(chǎn)保全、證據(jù)保全的裁定，也可以在提起訴訟時申請人民法院先行裁定停止侵害、排除妨礙、消除影響，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！钡?條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)著作權(quán)人提出確有證據(jù)的警告而采取移除被控侵權(quán)內(nèi)容等措施，被控侵權(quán)人要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)違約責(zé)任的，人民法院不予支持。著作權(quán)人指控侵權(quán)不實，被控侵權(quán)人因網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取措施遭受損失而請求賠償?shù)?，人民法院?yīng)當(dāng)判令由提出警告的人承擔(dān)賠償責(zé)任?！?/p>

第四篇：最高人民法院關(guān)于適用《侵權(quán)責(zé)任法》司法解釋

最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》

若干問題的解釋

發(fā)文單位：最高人民法院

文號：法發(fā)〔2010〕23號

發(fā)布日期：2010-6-30

執(zhí)行日期：2010-6-30

各省、自治區(qū)、直轄市高級人民法院，解放軍軍事法院，新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院生產(chǎn)建設(shè)兵團分院：

《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（以下簡稱侵權(quán)責(zé)任法），自2010年7月1日起施行。為了正確適用侵權(quán)責(zé)任法，現(xiàn)就有關(guān)問題通知如下：

一、侵權(quán)責(zé)任法施行后發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。侵權(quán)責(zé)任法施行前發(fā)生的侵權(quán)行為引起的民事糾紛案件，適用當(dāng)時的法律規(guī)定。

二、侵權(quán)行為發(fā)生在侵權(quán)責(zé)任法施行前，但損害后果出現(xiàn)在侵權(quán)責(zé)任法施行后的民事糾紛案件，適用侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定。

三、人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，根據(jù)當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的，按照《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》及國家有關(guān)部門的規(guī)定組織鑒定。

四、人民法院適用侵權(quán)責(zé)任法審理民事糾紛案件，如受害人有被撫養(yǎng)人的，應(yīng)當(dāng)依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，將被撫養(yǎng)人生活費計入殘疾賠償金或死亡賠償金。

各級人民法院在適用侵權(quán)責(zé)任法過程中遇到的其他重大問題，請及時層報我院。

中華人民共和國最高人民法院

二0一0年六月三十日

第五篇：暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突問題及其解決路徑

暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突問題及其解決路徑

——基于《立法法》維度

■省監(jiān)獄管理局法制處 宋新國

一、問題的提出

1994年全國人大常委會頒布實施的《監(jiān)獄法》第25條規(guī)定，被判處無期徒刑、有期徒刑在監(jiān)內(nèi)服刑的罪犯，都是暫予監(jiān)外執(zhí)行的適用對象；而1996年修正的《刑事訴訟法》第214條規(guī)定，只有被判處有期徒刑或者拘役的罪犯才可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，這就將被判處無期徒刑的罪犯排除在暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象之外。《刑事訴訟法》與《監(jiān)獄法》對暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象的法律沖突是顯而易見的。面對這一法律沖突，如何確定適用法律依據(jù)，這是監(jiān)獄行刑實務(wù)一個無法回避的直接關(guān)系罪犯權(quán)益保障的問題。

需要指出，在《刑事訴訟法》修正后，各地監(jiān)獄盡管對暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象在認(rèn)識上有不同看法，但在行刑實踐中普遍執(zhí)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，即對無期徒刑罪犯不再適用暫予監(jiān)外執(zhí)行。其理由主要有兩條：一是“新法優(yōu)于舊法”，修正的《刑事訴訟法》晚于《監(jiān)獄法》，作為新法的《刑事訴訟法》優(yōu)先適用于《監(jiān)獄法》；二是“上位法優(yōu)于下位法”，《刑事訴訟法》是全國人大制定的“基本法律”，而《監(jiān)獄法》是全國人大常委會制定的“非基本法律”，作為上位法的《刑事訴訟法》優(yōu)先適用于《監(jiān)獄法》。這是否意味著，暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象問題已經(jīng)得到解決了呢？其實不然。筆者認(rèn)為，盡管這個問題在行刑實踐中已成為“一定之規(guī)”，但并不等于它在法理和法律適用上的疑問已經(jīng)消除。直觀地看，這個問題只是監(jiān)獄行刑實務(wù)中的一個具體法律適用問題，但從深層次看，它又是涉及基本法律與非基本法律關(guān)系的重大的憲法問題。在我國法律中，與暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象相類似的法律沖突問題并非個別現(xiàn)象，如，新《律師法》在律師閱卷權(quán)、會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)等規(guī)定上與《刑事訴訟法》的有關(guān)規(guī)定存在沖突；再如，《交通安全法》對交通警察可以當(dāng)場對道路交通違法行為人作出200元以下罰款的規(guī)定與《行政處罰法》的有關(guān)規(guī)定存在沖突，這些沖突也都是基本法律與非基本法律的沖突。因此，我們應(yīng)當(dāng)把暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象的法律沖突問題放到基本法律與非基本法律關(guān)系這個層面上、并以《立法法》為依據(jù)加以解析，這樣，才能取得科學(xué)理性的認(rèn)識，繼而找到正確有效的解決路徑。

二、“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則能否解決暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突

《立法法》對法律適用規(guī)則作了若干規(guī)定，其中之一就是“新法優(yōu)于舊法”。暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象執(zhí)行《刑事訴訟法》的規(guī)定，是否遵循了“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則？尋求這個問題的答案，需要首先明確“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則適用的前提?！读⒎ǚā返?3條如是規(guī)定：“同一機關(guān)制定的法律、行政法規(guī)、地方性法

規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，適用特別規(guī)定；新的規(guī)定與舊的規(guī)定不一致的，適用新的規(guī)定?！边@就是說，“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則適用的前提是“同一機關(guān)”。那么，全國人大與全國人大常委會是否是“同一機關(guān)”，就成為暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突能否適用“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則的關(guān)鍵。

在全國人大與全國人大常委會的關(guān)系上，法學(xué)界有不同的認(rèn)識。有觀點持“同一機關(guān)論”，也有觀點持“不同機關(guān)論”。筆者贊同后一種觀點。筆者認(rèn)為，全國人大與全國人大常委會在憲政基礎(chǔ)、憲法地位、立法職權(quán)及立法程序上都有明顯的不同。本文僅作以下兩點分析：首先，回溯一下歷史，就全國人大與全國人大常委會立法職權(quán)的不同作一分析。1954年《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國全國人大是最高國家權(quán)力機關(guān)。”“全國人大是行使國家立法權(quán)的唯一機關(guān)。”“全國人大修改《憲法》、制定法律，全國人大常委會解釋法律、制定法令。”可見，當(dāng)時國家立法權(quán)主體僅為全國人大。1955年第一屆全國人大第二次會議通過“授權(quán)常務(wù)委員會依照《憲法》的精神，根據(jù)實際的需要，適時地制定部分性質(zhì)的法律，即單行法規(guī)”的決議。其后，1959年第二屆全國人大第一次會議又進(jìn)一步確定：“為了適應(yīng)社會主義改造和社會主義建設(shè)事業(yè)發(fā)展的需要，大會授權(quán)常務(wù)委員會，在全國人大閉會期間，根據(jù)情況的發(fā)展和工作需要，對現(xiàn)行法律中一些已經(jīng)不適用的條文，適時地加以修改，做出新的規(guī)定。”這兩次授權(quán)，賦予全國人大常委會行使部分國家立法權(quán)，在實質(zhì)上改變了全國人大作為唯一國家立法機關(guān)的地位。1982年《憲法》擴大了全國人大常委會的職權(quán)，其主要表現(xiàn)就是賦予其“制定和修改應(yīng)當(dāng)由全國人民代表大會制定的法律以外的其他法律”（《憲法》第67條第2項之規(guī)定），從而形成將基本法律與非基本法律（普通法律、其他法律）相區(qū)分的國家二元立法主體，全國人大行使基本法律立法權(quán)，全國人大常委會行使非基本法律立法權(quán)，因此，從國家立法權(quán)的沿革來看，全國人大與全國人大常委會應(yīng)屬不同的國家立法主體，兩者并非“同一機關(guān)”。其次，從全國人大與全國人大常委會的憲法地位作一分析。全國人大與全國人大常委會都有立法權(quán)，它們是否就具有了等同或并列的憲法地位？并非如此。1982年4月12日，時任憲法修改委員會秘書長的胡喬木指出，本次修改憲法“加強了全國人民代表大會常務(wù)委員會的地位和作用，但全國人大常委會不能完全同全國人大并列起來?！雹佟稇椃ā返?7條明確規(guī)定：“中華人民共和國全國人民代表大會是最高國家權(quán)力機關(guān)。它的常設(shè)機關(guān)是全國人民代表大會常務(wù)委員會。”根據(jù)該條規(guī)定，“最高國家權(quán)力機關(guān)”僅指全國人大，全國人大行使國家最高權(quán)力；而全國人大常委會只是常設(shè)機關(guān)，不能等同于最高國家權(quán)力機關(guān)。全國人大與全國人大常委會憲法地位的不同，決定了它們是性質(zhì)不同的機關(guān)。因此，將全國人大與全國人大常委會視為“同一機關(guān)”是不符合國家立法發(fā)展邏輯與現(xiàn)行法律規(guī)定的。既然全國人大與全國人大常委會不是同一機關(guān)，那么，《立法法》“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則就無法解決《監(jiān)獄法》與《刑事訴訟法》在暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象上的法律沖突。

三、“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則能否解決暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突

“上位法優(yōu)于下位法”也是《立法法》所確立的法律適用規(guī)則之一。如上述，暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律

沖突不適用“新法優(yōu)于舊法”規(guī)則，那么，它是否適用“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則，亦即作為基本法律的《刑事訴訟法》優(yōu)先適用于作為非基本法律的《監(jiān)獄法》呢？對此，筆者擬從以下三個方面予以分析：首先，從法學(xué)界的觀點看。對基本法律與非基本法律的關(guān)系，學(xué)界大體有兩種觀點。一種觀點是“基本法律與非基本法律效力等同說”，如有學(xué)者認(rèn)為：“基本法律與非基本法律的效力是一樣的，但是制定的機關(guān)不同?！雹谶€有學(xué)者認(rèn)為：“‘基本法律’同全國人大常委會制定的法律效力相同?！雹哿硪环N觀點是“基本法律效力高于非基本法律說”。如有學(xué)者認(rèn)為，盡管全國人大與全國人大常委會共同行使立法權(quán)，但并不意味著兩者的權(quán)力是同等的、并列的、平權(quán)的關(guān)系，全國人大制定的基本法律要高于全國人大常委會制定的非基本法律?！雹鼙O(jiān)獄系統(tǒng)多持此種觀點。還有學(xué)者根據(jù)《憲法》認(rèn)為，我國的法律實際分為三個檔次，第一個檔次是作為國家根本大法的《憲法》；第二個檔次是涉及國計民生中特殊重大事項的“基本法律”；第三個檔次是與“基本法律”相對而言的“普通法律”。⑤

其次，從《立法法》的規(guī)定看?！读⒎ǚā返?8條規(guī)定：“憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、規(guī)章都不得同憲法相抵觸?！钡?9條第1款規(guī)定：“法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。”可見，《立法法》所規(guī)定的上位法和下位法只是指憲法、法律、行政法規(guī)等之間的層次效力，并未明確規(guī)定“基本法律”與“非基本法律”之間的效力。

再次，從司法實踐看。在劉家海訴交警部門行政處罰案例中，二審法院認(rèn)為，全國人大常委會作為全國人大的常設(shè)機關(guān)，沒有上下級的區(qū)分；全國人大和全國人大常委會的法律也不存在上位法與下位法的區(qū)分，只存在“基本法律”和“基本法律以外的法律”的區(qū)別。因此，全國人大制定的《行政處罰法》和全國人大常委會制定的《交通安全法》之間不存在上位法與下位法的區(qū)分，兩法不存在下位法的規(guī)定與上位法的規(guī)定相抵觸的情形。⑥

綜上所述，筆者認(rèn)為，在學(xué)術(shù)上，基本法律（如《刑事訴訟法》）與非基本法律（如《監(jiān)獄法》），兩者之間效力是否相同、是否存在上下位階的問題尚無定論，見解不一；在立法上，《立法法》對基本法律與非基本法律的位階未作任何規(guī)定，基本法律（如《刑事訴訟法》）與非基本法律（如《監(jiān)獄法》）都稱為法律，不能說它們是兩個位階，有上下位之別；在司法實踐上，有案例并不認(rèn)同基本法律與非基本法律存在上下位階關(guān)系。因此，那種認(rèn)為《刑事訴訟法》是《監(jiān)獄法》的上位法的觀點是缺乏法律依據(jù)的，其理由是不充分的。鑒于此，《立法法》“上位法優(yōu)于下位法”規(guī)則同樣無法解決《監(jiān)獄法》與《刑事訴訟法》在暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象上的法律沖突。

四、暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突的解決路徑

筆者認(rèn)為，解決暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突可以有以下兩個路徑：

（一）由全國人大常委會裁決

《立法法》第85條規(guī)定：“法律之間對同一事項的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由全國人民代表大會常務(wù)委員會裁決?！边@是解決法律之間“新的一般規(guī)定”與“舊的特別規(guī)定”

沖突的規(guī)定。就暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突而言，《刑事訴訟法》是“新的一般規(guī)定”，《監(jiān)獄法》是“舊的特別規(guī)定”，兩部法律在暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象上的法律沖突屬于“新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致”情形，因此可以適用《立法法》確定的全國人大常委會裁決制度。

不過，如前述，各地監(jiān)獄在處理暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突時，普遍基于“上位法優(yōu)于下違法”和“新法優(yōu)于舊法”的法律適用規(guī)則，按照《刑事訴訟法》的規(guī)定，將無期徒刑罪犯排除在暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象之外。按照本文觀點，這種做法是對“上位法優(yōu)于下位法”和“新法優(yōu)于舊法”法律適用規(guī)則理解的偏差與適用的失誤。抑或由于這一法律沖突并未對監(jiān)獄行刑實務(wù)造成多少實際的障礙與困難，因此，自《立法法》實施后，監(jiān)獄實務(wù)部門始終未啟動全國人大常委會裁決程序，而是多持通過修改《監(jiān)獄法》以消除法律沖突的主張。

（二）修改法律

梁三利博士對解決全國人大與全國人大常委會制定法律沖突提出了個案解決與規(guī)則解決兩種方法，⑦其思路對于解決暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突亦可資借鑒。筆者認(rèn)為，按照其思路，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，相對于規(guī)則解決辦法，以個案方法解決暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突顯然更為切實可行。具體分析如下：其一，個案解決方法。筆者認(rèn)為，個案解決在具體內(nèi)容的修改上，有三種方案可供選擇：第一種方案，直接修改《監(jiān)獄法》，將該法規(guī)定的暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象與《刑事訴訟法》的規(guī)定一致起來，即不再將被判處無期徒刑的罪犯列為暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象。這是監(jiān)獄實務(wù)部門主導(dǎo)性的意見，也是最直接、最簡單的個案解決方法。第二種方案，是否可以出于人權(quán)保障和行刑人道化的考慮，適當(dāng)擴大《刑事訴訟法》所規(guī)定的暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象范圍，即懷孕及在哺乳自己嬰兒期間的無期徒刑女犯也可以適用暫予監(jiān)外執(zhí)行，當(dāng)然，其前提是必須具備當(dāng)?shù)厝罕娍梢越邮艿纳鐣h(huán)境條件，民憤很大、被害人不諒解、群眾不答應(yīng)的罪犯和有現(xiàn)實危險性的罪犯不得適用。⑧如果此種思路具有可行性，則需將《刑事訴訟法》與《監(jiān)獄法》的修改聯(lián)系起來一并考慮，對暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象作出相同的修改。第三種方案，則是采納韓玉勝教授的觀點，直接修改《刑事訴訟法》，擴大監(jiān)外執(zhí)行的適用，將無期徒刑罪犯列為保外就醫(yī)適用對象。⑨比較以上三種方案，筆者更傾向于第二種方案。此方案固然較為復(fù)雜，涉及兩部法律的聯(lián)動修改，但筆者認(rèn)為，懷孕及在哺乳自己嬰兒期間的無期徒刑女犯雖然人數(shù)甚少，但她們卻關(guān)系婦女兒童權(quán)益保障，⑩社會關(guān)注程度甚高、影響甚廣，因此，將她們納入暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象范圍，其法律效果與社會效果可能更優(yōu)。

其二，規(guī)則解決方法。這種方法并非直接解決暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象的法律沖突，而是通過修改《立法法》

第5章，確定全國人大和全國人大常委會制定法律沖突時的法律適用規(guī)則，從而使暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突間接地得到解決。筆者認(rèn)為，鑒于現(xiàn)行法律確立的全國人大和全國人大常委會共通行使立法權(quán)的國家二元立法主體，又鑒于《憲法》對基本法律的界定不明晰，確定全國人大和全國人大常委會制定法律沖突時的法律適用規(guī)則無疑是一件相當(dāng)復(fù)雜與艱巨的事情。故此，本文不擬提出具體解決方法，旨趣在提

出問題，作一些理論上的探討。

梁三利博士對此的建議是，在不改變現(xiàn)行法律適用規(guī)則的情況下，在《立法法》第83條第一款后增加一款，明確規(guī)定“全國人大與全國人大常委會制定的法律不一致時，準(zhǔn)用第一款之規(guī)定?！比绱?，新《律師法》與《刑事訴訟法》的沖突，《交通安全法》與《行政處罰法》的沖突均可順理成章地得到解決。但筆者認(rèn)為，當(dāng)我們把該建議適用到暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突時，便會發(fā)現(xiàn)事情遠(yuǎn)非如此簡單：如若準(zhǔn)用《立法法》第83條第1款中“特別規(guī)定優(yōu)于一般規(guī)定”規(guī)則，暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象的適用依據(jù)是《監(jiān)獄法》；而準(zhǔn)用《立法法》該條款中“新的規(guī)定優(yōu)于舊的規(guī)定”規(guī)則，適用依據(jù)則是《刑事訴訟法》，這便會陷入一種兩難的窘境，其解決方法抑或還是需要適用全國人大常委會裁決制度，由全國人大常委會對《刑事訴訟法》“新的一般規(guī)定”與《監(jiān)獄法》“舊的特別規(guī)定”之間的沖突予以裁決。鑒于此，筆者認(rèn)為，梁三利博士的建議只適用于特別規(guī)定源于新法的法律沖突，如《律師法》與《刑事訴訟法》、《交通安全法》與《行政處罰法》的沖突；但并不能有效解決特別規(guī)定源于舊法的法律沖突，如《監(jiān)獄法》與《刑事訴訟法》的沖突。因此，該建議似難以成立，至少也是不完善的。

還有論者針對全國人大制定的基本法律和全國人大常委會制定的非基本法律效力不分的弊病，認(rèn)為：“《立法法》也應(yīng)清晰基本法律和其他法律的位階，明確規(guī)定基本法律的效力僅次于憲法而高于其他法律。”[11]“基本法律的效力高于其他法律”的觀點是否可行？筆者認(rèn)為，如果將此觀點確立為法律適用規(guī)則，全國人大與全國人大常委會制定法律發(fā)生沖突時的適用法律依據(jù)問題自然可以迎刃而解，但此觀點不免有簡單化之虞。例如，新《律師法》所規(guī)定的律師閱卷權(quán)、會見權(quán)、調(diào)查取證權(quán)，《交通安全法》所規(guī)定的交通警察可以當(dāng)場作出200元以下罰款的規(guī)定，它們都是適應(yīng)我國社會經(jīng)濟生活形勢發(fā)展的需要，分別對《刑事訴訟法》和《行政處罰法》有關(guān)規(guī)定作出的必要且合理的調(diào)整。如果將“基本法律的效力高于其它法律”確立為法律適用規(guī)則，那么，非基本法律對基本法律所作的補充與修改，統(tǒng)統(tǒng)都將在法律適用上衰減乃至失去其存在價值，這勢必影響其對社會關(guān)系的調(diào)整效果，[12]有礙于全國人大和全國人大常委會在立法領(lǐng)域的分工與協(xié)調(diào)，削弱法律“與時俱進(jìn)”的優(yōu)良品質(zhì)。

總之，用規(guī)則解決暫予監(jiān)外執(zhí)行適用對象法律沖突，確立基本法律與非基本法律沖突的適用規(guī)則，這是涉及到《憲法》及《立法法》等的重大法律修改問題，需要科學(xué)、縝密地論證。

注釋：

[1]許崇德：《中華人民共和國憲法史》，福建人民出版社2003年版，第669頁。

[2]王向明、許崇德編著：《中國憲法講義》，中央人民廣播電臺出版社1987年版，第429頁。

[3]董和平、韓大元、李樹忠：《憲法學(xué)》，法律出版社2000年版，第466頁。

[4]薛佐文：《論“基本法律”和“法律”的性質(zhì)和地位》，《西南政法大學(xué)學(xué)報》2003年第2期。

[5]崔敏：《關(guān)于對基本法律的修改權(quán)限問題》，《人大研究》2007年第4期。

[6]梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學(xué)、行政法學(xué)》2009年第1期，第25～26頁。

[7]梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學(xué)、行政法學(xué)》2009年第1期，第28～29頁。

[8]宋新國：《對〈刑事訴訟法〉再修改若干問題的思考—以刑罰執(zhí)行為視角》，《中國司法》2007年第7期，第81頁。

[9]韓玉勝：《刑事執(zhí)行制度研究》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第82頁。

[10]《婦女權(quán)益保障法》第26條第2款規(guī)定：“婦女在經(jīng)期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期受特殊保護?！?/p>

[11]徐向華、林彥：《我國〈立法法〉的成功與不足》，《法學(xué)》2000年第6期。

[12]以《律師法》為例。據(jù)重慶市律協(xié)秘書長陳翔介紹，自2008年6月1日新《律師法》實施以來，市律協(xié)已陸續(xù)收到10余起關(guān)于律師會見嫌疑人受阻的反映。有關(guān)部門認(rèn)為《刑事訴訟法》高于《律師法》，所以要執(zhí)行《刑事訴訟法》。詳見2008年6月11日《時代信報》。

參考文獻(xiàn)：

1.梁三利：《全國人大和全國人大常委會制定法沖突的問題與出路》，《憲法學(xué)、行政法學(xué)》2009年第1期，第25～29頁。原載《上海政法學(xué)院學(xué)報》（法治論叢）2008年第5期，第68～72頁。

2.韓大元：《全國人大常委會新法能否優(yōu)于全國人大舊法》，《憲法學(xué)、行政法學(xué)》2009年第2期，第66～77頁。原載《法學(xué)》2008年第10期，第3～16頁。

（責(zé)任編輯?宗 欣）