第一篇：《論法律原則的司法適用》讀書筆記

《論法律原則的司法適用》讀書筆記

作者寫本篇文章的目的在于為中國的法律原則的適用提供他山之法，或者說是提供可以實(shí)際操作的方法。作者在文章開頭即宣稱了這樣的一種原則適用的必要性，我們不應(yīng)該將法律原則放在一個(gè)無人關(guān)注的領(lǐng)域，讓它身上的價(jià)值無處體現(xiàn)，作為一名法律人，我們要盡力去發(fā)掘法律原則體現(xiàn)公平與正義的價(jià)值。

然而，在讀本篇文章的過程中，我考慮或者說想得更多的并不是與法律原則適用有關(guān)的內(nèi)容。反倒是作者在開頭的簡單論述引起了我抒發(fā)己見的興趣。

在文章開頭，作者即指出2010年中國就建成了中國特色社會(huì)主義法律體系，但我卻不禁發(fā)問：“中國特色社會(huì)主義法律體系”真的已經(jīng)建立了嗎？而這樣的一種宣稱又是出于什么樣的目的呢？我在此斗膽地猜測一下，這樣的宣傳是不是在傳達(dá)這樣一種信息：從此中國不會(huì)再在立法領(lǐng)域有什么大作為，既然體系已建立，那么剩下的就只是一些修修補(bǔ)補(bǔ)的工作了。如果僅從主觀意愿上出發(fā)，那么立法者當(dāng)然可以“理直氣壯”地宣稱“中國已建成了社會(huì)主義法律體系”。但實(shí)際上，這種觀點(diǎn)并不能使人信服，只要稍微關(guān)注一下我們當(dāng)前的社會(huì)環(huán)境，我們就會(huì)發(fā)現(xiàn)離這個(gè)“建立完整法律體系”的目標(biāo)我們?nèi)杂泻荛L的路要走。首先，中國當(dāng)前正出于社會(huì)主義初級階段，還在初級階段的社會(huì)主義中國就稱自己已建成了“社會(huì)主義法律體系”似乎有些太過浮躁，僅用幾十年的時(shí)間久想建立一個(gè)囊括所有的框架，這種想法與做法似乎有些烏托邦！其次，正處于轉(zhuǎn)型期的中國，其法律也將迎來一系列的挑戰(zhàn)與生機(jī)，因?yàn)檗D(zhuǎn)型期的社會(huì)會(huì)有更多的問題與爭議需要法律作出積極的回應(yīng)，這些因素也將推動(dòng)中國法律、法學(xué)向前發(fā)展。如果說此時(shí)中國已經(jīng)建立起了這樣一個(gè)體系，需要的只是再做一些簡單的修補(bǔ)工作，這顯然與客觀事實(shí)不在同一步調(diào)上。這樣的上層建筑似乎建立的基礎(chǔ)并不扎實(shí)。由此，在我看來，中國目前仍應(yīng)該腳踏實(shí)地地將立法工作做好，先打好這整幢法律體系大樓的樓基，不應(yīng)操之過急。

此外，我對作者在關(guān)于法律原則適用必要性的論述時(shí)提出的一些觀點(diǎn)有自己的看法。在我看來，既然“存在大量的法律漏洞和空缺結(jié)構(gòu)”，那么我們就不應(yīng)該完全讓司法機(jī)關(guān)來做法律原則的司法適用來解決這些問題。（盡管這種司法擴(kuò)張時(shí)我們今后法律人可能從事司法領(lǐng)域后也會(huì)尋求去做的事，但在這，我只是從一個(gè)理性的角度去分析，而非站在司法角度上看。）與其將這種問題拋給幾個(gè)法

官去決定優(yōu)先適用何種原則或決定何種原則更相對重要，不如將這些問題予以分類抽象出各個(gè)有代表性的構(gòu)成要件，讓有民主意愿代表的立法機(jī)關(guān)通過立法的方式將這些原則適當(dāng)?shù)卮_定下來。

第二篇：論誠實(shí)信用原則在司法實(shí)踐中的適用

確授予法官自由裁量權(quán)，承認(rèn)法官有造法之功能;二是立法者在法典中建立一些“框架”概念，通過法官對這些“框架”概念的解釋和適用，以處理應(yīng)對各種難以預(yù)料的社會(huì)現(xiàn)象。就目前我國的司法制度來看，我國法律并沒有明 確賦予法官享有自由裁量權(quán)，即法官通過司法活動(dòng)直接造法的行為沒有得到法律的明確授權(quán)。我國彌補(bǔ)成文法的不足的方式，主要是通過法官對法律作出相應(yīng)的解釋，并以之來調(diào)整相關(guān)的社會(huì)關(guān)系來實(shí)現(xiàn)的。因此，對作為“框架概念”的典型代表之一的誠實(shí)信用原則的適用，首先是法官對誠實(shí)信用原則的解釋過程。

第三，法官對誠實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。這是由于誠實(shí)信用原則作為彈性規(guī)則和強(qiáng)制性、補(bǔ)充性規(guī)則[10]的特點(diǎn)所決定的。立法者為彌補(bǔ)成文法的不足而建立起來的“框架”概念，其內(nèi)涵和外延十分不明確，有學(xué)者認(rèn)為誠實(shí)信用原則“乃屬白紙規(guī)定 ”，“無色透明的”。[11]也就是說，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用無所不在。只要在適用成文法的過程中出現(xiàn)漏洞與不足，誠實(shí)信用原則的補(bǔ)充作用就會(huì)被運(yùn)用和體現(xiàn)。這也決定了誠實(shí)信用原則具有適用上的強(qiáng)制性。在民事活動(dòng)中，其具體體現(xiàn)為：無論當(dāng)事人是否約定，誠實(shí)信用原則都是約束雙方當(dāng)事權(quán)利義務(wù)的當(dāng)然條款，使當(dāng)事人不僅要承擔(dān)約定的義務(wù)，而且必須承擔(dān)這種強(qiáng)制的補(bǔ)充性義務(wù)。并且當(dāng)事人也不得約定排除其適用，即使約定排除，其效力也歸于無效。從這個(gè)意義上講，誠實(shí)信用原則是當(dāng)事人進(jìn)行任何民事活動(dòng)時(shí)，所享有的民事權(quán)利的當(dāng)然組成部分。法官在審 理民事案件中，首先應(yīng)尊重這種體現(xiàn)為民事權(quán)利的私權(quán)，并當(dāng)然地適用作為私權(quán)表現(xiàn)形式的誠實(shí)信用原則，不須以當(dāng)事人是否明確作出意思表示為標(biāo)準(zhǔn)。因此，法官對誠實(shí)信用原則的適用具有能動(dòng)性。

第四，法官適用誠實(shí)任用原則在實(shí)質(zhì)是發(fā)展了現(xiàn)行法。成文法的局限性決定了補(bǔ)充性規(guī)則的存在，具有其合理性的同時(shí)，也決定了這些規(guī)則只能處于補(bǔ)充性地位，這種補(bǔ)充地位是相對于其它現(xiàn)行法規(guī)定而言的。這就決定了法官在審理案件時(shí)，只有當(dāng)現(xiàn)行法律規(guī)定沒有規(guī)定如何處理，或者若依據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定處理，會(huì)造成當(dāng)事人之間實(shí)質(zhì)上的不公平或使社會(huì)利益遭受損害的情 況下，法官才可以依據(jù)誠實(shí)信用原則，并依據(jù)某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)對其作出相應(yīng)解釋后，繼而作出裁判。因此，法官司作出這種判決的實(shí)質(zhì)依據(jù)是某種價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)，而不是已有的法律條文。而依據(jù)這些價(jià)值觀念、判斷標(biāo)準(zhǔn)所作出的審理結(jié)果，無疑是不可能依據(jù)其它已有法律條文所能達(dá)到的?？傊?，法官適用誠實(shí)信用原則，無論是在審理依據(jù)上還是在審理結(jié)果上都不同于適用其它現(xiàn)有的法律條文，并且在審理結(jié)果上應(yīng)優(yōu)于現(xiàn)有法，否則有背于誠實(shí)信用原則的立法目的。

二、誠實(shí)信用原則適用的條件誠實(shí)信用原則的適用的本質(zhì)決定了其對于彌補(bǔ)現(xiàn)行法律規(guī)定之 不足、實(shí)現(xiàn)個(gè)案審判結(jié)果之公正等有著極其重要的作用。但這不并意味著，誠實(shí)信用原則可以代替其它一切法律條文而被任意適用，否則只會(huì)導(dǎo)致法律虛無主義的再現(xiàn)，背離法律價(jià)值目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，本人認(rèn)為，從其本質(zhì)出發(fā)，適用誠實(shí)信用原則必須遵循以下幾個(gè)條件：

1、適用誠實(shí)信用原則必須以案件“隱性違法”為前提。所謂“隱性違法”，包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是當(dāng)事人行為的“隱性違法”。指當(dāng)事人的行為在客觀上符合法律規(guī)定或不違反禁止性規(guī)范，但其行為在事實(shí)上會(huì)給他方當(dāng)事人或社會(huì)的合法利益造成損害。二是司法行為的“隱性違法”。指對于一些特殊的 民事案件，法官依照相關(guān)的法律規(guī)定處理時(shí)，會(huì)造成案件處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的不公平，客觀上表現(xiàn)為，使兩種當(dāng)事人之間的利益關(guān)系和當(dāng)事人和社會(huì)之間的得益關(guān)系處于失衡狀態(tài)。這兩種“隱性違法”行為，無疑都有背于現(xiàn)代民法的價(jià)值目標(biāo)的實(shí)

現(xiàn)，因此必須采取有效措施予以解決，這是適用誠實(shí)信用原則最根本的任務(wù)。如何判斷當(dāng)事人之間以及當(dāng)事人和社會(huì)之間利益關(guān)系是否失衡，筆者認(rèn)為除考慮民事主體的經(jīng)濟(jì)利益和民事責(zé)任的合理分擔(dān)外，[12]還應(yīng)綜合考慮行為的時(shí)間、地點(diǎn)、政治、經(jīng)濟(jì)、風(fēng)俗習(xí)慣等因素，并從中立人的心理態(tài)度來分析，作出決定。

2、適用 誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)。只有對現(xiàn)行法律中沒有提供處理依據(jù)的案件，才能適用誠實(shí)信用原則。對于那些已有法律規(guī)定，即使其是錯(cuò)誤的“惡”法，也不能棄之有用而適用誠實(shí)信用原則，這是誠實(shí)信用原則作為補(bǔ)充性規(guī)則的具體表體現(xiàn)。有的學(xué)者指出，誠實(shí)信用原則可以排除現(xiàn)行法律規(guī)定，而直接依據(jù)某種價(jià)值觀念和判斷標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判，[13]筆者以為不妥。因?yàn)橐环矫?，我國尚未明確允許法官可以通過行使自由裁量權(quán)，創(chuàng)制判例法，[14]法官造法仍未被法律所確認(rèn)。另一方面，目前我國法官的素質(zhì)，以及執(zhí)法情況也不適合法官可以直接排除現(xiàn)行 法律規(guī)定，而直接適用誠實(shí)信用原則。目前我國法官的素質(zhì)普遍不高，而且司法腐敗現(xiàn)象的大量存在，這些都極其容易導(dǎo)致誠實(shí)信用原則的濫用。可以想象“上至最高法院，下至鄉(xiāng)鎮(zhèn)法庭，數(shù)十萬法官都按誠實(shí)信用原則自由地解釋法律并據(jù)此判案，那將是一片什么樣的場景”。[15]因此，適用誠實(shí)信用原則必須以法無明文規(guī)定為客觀標(biāo)準(zhǔn)，誠實(shí)信用原則并不能對抗現(xiàn)行法律規(guī)定。

3、適用誠實(shí)信用原則必須以實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公正、正義為價(jià)值目標(biāo)，必須遵守誠實(shí)信用原則的根本精神。首先，從宏觀上進(jìn)，實(shí)現(xiàn)個(gè)案處理結(jié)果實(shí)質(zhì)上的公平、正義，是由現(xiàn)代 民法的理念和價(jià)值取向所決定的，這也是法官適用誠實(shí)信用原則、發(fā)展現(xiàn)有法的根本原因。此一內(nèi)容，在前文已有論述。其次，法官適用誠實(shí)信用原則的具體結(jié)果體現(xiàn)為，使有關(guān)當(dāng)事人承擔(dān)沒有為以前制定法所規(guī)定的或當(dāng)事人約定的義務(wù)，直接涉及到當(dāng)事人的切身利益，因此，法官行使自由裁量權(quán)時(shí)，必須遵循誠實(shí)信用的根本精神，合理分擔(dān)當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)，絕不能濫用。

三、其它的相關(guān)問題

1、關(guān)于程序。英美法系國家的法律是以判例法為主，法官享有較大的自由裁量權(quán)，但英美法系國家的法官濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象并不多見。究其原因，主要是英美法 系國家在司法實(shí)踐中重視程序?qū)ψ杂刹昧繖?quán)的制約。英美法系國家的法學(xué)家們完全相信，只要遵守細(xì)致規(guī)定的、光明正大的訴訟程序，就幾乎有把握使案件獲得公正解決。高度發(fā)達(dá)的正當(dāng)程序規(guī)則迫使英美法系的法官收斂濫用自由裁量權(quán)之心，不得不做個(gè)好人。[16]完善程序，加強(qiáng)程序控制，對于防止濫用自由裁量權(quán)現(xiàn)象，實(shí)現(xiàn)誠實(shí)信用原則的公平和衡平價(jià)值十分重要。程序不應(yīng)被理解為法官實(shí)施實(shí)體法行為，而應(yīng)當(dāng)是體現(xiàn)為以中立為核心的當(dāng)事人之間的對抗機(jī)制。在這個(gè)機(jī)制中，法官應(yīng)被設(shè)計(jì)為一個(gè)始終不折不扣的中立者，不帶有任何的私欲和恣意。同是，法官應(yīng)確保 為當(dāng)事人提供平等、全面、徹底對抗的機(jī)會(huì)，并力求其發(fā)揮至極至。最后判決必須明確詳細(xì)，包括事實(shí)認(rèn)定明確，適用法律準(zhǔn)確，對法律條文和原則內(nèi)容的解釋與本案事實(shí)是相符的。但就目前我國的民事判決的情況來看，往往對所引用之條文不加任何說明，似乎其含意十分明確，有的對法律規(guī)定和本案事實(shí)沒有對應(yīng)的分析，讓當(dāng)事人從判決書中摸不到頭腦，這種判決即是很難被當(dāng)事人接受。[17]這些顯然是不符合程序的本質(zhì)意義的。

2、關(guān)于判例。盡管目前我國仍沒有判例法，但判例對司法實(shí)踐的指導(dǎo)作用是有目共睹的。尤其是對于這類適用法律彈性較大的判例，對幫助司法人員理解、掌握誠實(shí)信用原則實(shí)質(zhì)和精髓以及其適用方法具有十分重要的意義理論和實(shí)

踐意義。但目前我國在這一方面的工作仍不夠。以合同糾紛的判例為例，截止1999年4月，由最高人民法院公報(bào)公布的適用誠實(shí)信用原則的合同糾紛的判例僅有4起，[18]這對于指導(dǎo)各地司法機(jī)關(guān)適用誠實(shí)信用原則辦理案件來說是明顯不足的。

在增加判例數(shù)量的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對判例適用的研究，促進(jìn)成果向法律規(guī)則的轉(zhuǎn)變化。法律原則或規(guī)則的形成是在司法實(shí)踐中逐漸發(fā)展和完善的，司法機(jī)關(guān)在適用誠實(shí)信用原則，促進(jìn)制定法解釋適用妥當(dāng)性的同時(shí)，應(yīng)加強(qiáng)對逐漸 增多的判例進(jìn)行分析總結(jié)，抽象總結(jié)出其共性，促進(jìn)個(gè)別法原理以及具體規(guī)則的形成，進(jìn)而在這一方面替代誠實(shí)信用原則的適用。這樣，一方面發(fā)展了個(gè)別，另一方面，在客觀上也相對減少了司法人員適用誠實(shí)信用原則的范圍，促進(jìn)司法公正。

3、關(guān)于法官。誠實(shí)信用原則作為司法原則，其在司法過程中的適用是由法官來完成的。法官人格的好壞是決定誠實(shí)信用原則是否會(huì)被濫用的決定性因素。我們需要正義的法律，但就目前我國的實(shí)際情況來看，我們同時(shí)需要正義的法官。再正義的法律如果沒有正義的法官來執(zhí)行，不僅達(dá)到原本的立法效果，甚至還不如沒有法律存在 來的更好。這不僅需要司法機(jī)關(guān)不斷加強(qiáng)對其工作人員的教育和約束，更需要法官自律、自省和勇于犧牲。同時(shí)，還必須加強(qiáng)對法官的監(jiān)督和制約，因?yàn)闆]有限制的權(quán)利必然導(dǎo)致腐敗。要建立并嚴(yán)格執(zhí)行一套切實(shí)行為可行的內(nèi)外監(jiān)督機(jī)制同時(shí)，尤其是要增強(qiáng)社會(huì)透明度和公開度。同時(shí)，要保證法律正義、公平目標(biāo)價(jià)值之實(shí)現(xiàn)，僅僅寄望于法官的高貴品格是不夠的，法官還必須要有正確實(shí)施法律的能力和水平。誠實(shí)信用原則從最初的商業(yè)道德規(guī)范，發(fā)展成現(xiàn)代民法的基本原則，有其深刻地歷史原因，也有與現(xiàn)代民法精神相適應(yīng)的深刻地歷史內(nèi)涵，只有結(jié)合現(xiàn)有的規(guī)定以及道德、習(xí)慣等多種因素，才能把握領(lǐng)會(huì)其實(shí)質(zhì)和精髓，進(jìn)而正確適用。這并所有的法官都能勝任的。

第三篇：論法律原則的適用

第一章

中央廣播電視大學(xué)人才培養(yǎng)模式改革和開放教育試點(diǎn)本科 __________法學(xué)______________專業(yè)畢業(yè)設(shè)計(jì)(論文)

廣東廣播電視大學(xué)

畢業(yè)論文

題 目：論法律原則的適用

姓

名： 彭軍

學(xué)

號：

1544001201358

專 業(yè)： 法 學(xué)

入 學(xué) 時(shí) 間：

2015年春

指導(dǎo)教師及職稱：

于自強(qiáng) 副教授

所 在 電 大：

韶關(guān)市廣播電視大學(xué)

2017年 3 月 23 日

第一章

論法律原則的適用

目錄

摘要...................................錯(cuò)誤！未定義書簽。第一章、法律原則客觀存在于法律中.........................3 1.1各學(xué)派有關(guān)法律原則的觀點(diǎn)..........................3 1.2法律原則的客觀性與必然性..........................5 第二章、法律原則的效力與適用.............................9 2.1從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的效力...........9 2.2從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的適用..........10 第三章、法律原則適用的局限性問題........................13 3.1法律原則局限性的表現(xiàn).............................13 3.2法律原則局限性的解決之道.........................14 結(jié)語：.................................................16 參考文獻(xiàn)（Reference）..................................17

第一章

論法律原則的適用

法律原則，作為法學(xué)領(lǐng)域內(nèi)的一個(gè)基本問題，有關(guān)于此的討論從未停息。各個(gè)學(xué)派之間與之相關(guān)的理論也大相徑庭。在哲學(xué)的觀點(diǎn)中，任何事物都有其起源、發(fā)展以及消亡的過程。因此本文將從法律原則的起源出發(fā)，通過揭示其內(nèi)在本質(zhì)，描述其外在特征，以及展示其現(xiàn)實(shí)作用，來對法律原則作出新的闡述，以期對現(xiàn)代中國的法制事業(yè)有所補(bǔ)益。

關(guān)鍵詞：法律原則 道德 法律價(jià)值 法律原則的適用

一法律原則客觀存在于法律中

（一）各學(xué)派有關(guān)法律原則的觀點(diǎn)

“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質(zhì)產(chǎn)生出來的必然關(guān)系。在這個(gè)意義上，一切存在物都有他們的法。上帝有他的法；物質(zhì)世界有它的法；高于人類的智靈們有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。”【1】以上所謂的法應(yīng)當(dāng)是如同自然科學(xué)中自然規(guī)律；如同道家學(xué)說中“道”那樣的存在。在這個(gè)層面上來說，萬物有其法并不是偏頗之見。從這個(gè)角度出發(fā)，與現(xiàn)代文明生活休戚相關(guān)的法律同樣也有它的法，既所謂“法亦有其法”。而這種法律中的法律，用現(xiàn)代法學(xué)語言來說就是我們熟知的：法律原則。

二十世紀(jì)中葉英國法學(xué)家哈特發(fā)表的《法律概念》引起了廣泛的關(guān)注和討論，進(jìn)而掀起一波討論法律原則的高潮。

關(guān)于法律原則是否存在，不同的法學(xué)流派有著完全不同的觀點(diǎn)。持否定說的如實(shí)證主義法學(xué)，在其代表人物哈特看來“法律是由兩類規(guī)則構(gòu)成。按照可以被認(rèn)為是基本的或者第一性的那類規(guī)則，人們被要求做或者不做某種行為，可以做或者允許做某種行為。另一類規(guī)則在某種意義上依附于前者，或?qū)η罢邅碚f是第二性的，因?yàn)樗麄円?guī)定人們可以通過一些方式引入新的第一性規(guī)則，廢除或者修改舊規(guī)則，或者以各種方式?jīng)Q定他們的作用范圍或者控制他們的運(yùn)作”【2】哈特認(rèn)為第二性規(guī)則包括承認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則。在這三者中承認(rèn)規(guī)則最為重要，它的意義在于檢驗(yàn)其他規(guī)則是否屬于某一法律體系的標(biāo)準(zhǔn)1。從這個(gè)意義上來說，第一性規(guī)則涉及與物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或者變化有關(guān)的行為，第二性規(guī)則提供了不僅引起物質(zhì)本身運(yùn)動(dòng)或變化，而且引起物質(zhì)與物質(zhì)之間的運(yùn)動(dòng)或者變化。因?yàn)樵谖镔|(zhì)世界當(dāng)中任何物質(zhì)都不可能處于完全獨(dú)立的狀態(tài)，因此當(dāng)其產(chǎn)生變化時(shí)總會(huì)引 1此處觀點(diǎn)，為哈特提出的與法律規(guī)則有關(guān)的最初論點(diǎn)。并不包含其在與德沃金等學(xué)者論戰(zhàn)后所改變的觀點(diǎn)。

第一章

起其他物質(zhì)的變化，所謂沒有無因之果，也沒有無果之因，第二性規(guī)則就是涉及這種因果聯(lián)系的規(guī)則。它用來處理第一性規(guī)則緣何產(chǎn)生，第一性規(guī)則可能造成的后果，以及第一性規(guī)則日后的變化等問題?？偟膩碚f，實(shí)證主義法律認(rèn)為法律只有規(guī)則，并不存在所謂法律中的法律這種東西。所謂的法律原則只不過是某些法學(xué)家主觀想象出來的與道德牽扯不清的偽法律的東西。

在哈特提出法律是由規(guī)則構(gòu)成的論斷后，以德沃金為主的自然法學(xué)派擁護(hù)者們立刻對這一論斷作出了批判，他們認(rèn)為：“一套有效的法律規(guī)則窮盡了‘法律’，因此當(dāng)這樣的規(guī)則無法明確涵蓋某個(gè)案件，該案件就無法通過‘適用法律’來解決了，必有某些法官‘發(fā)揮自由裁量權(quán)’而這些發(fā)揮自由裁量權(quán)的法官必然要按照某種不屬于法律規(guī)則中的東西來對案件進(jìn)行裁判”，【3】而這種不屬于法律規(guī)則的東西，就是所謂的法律原則。不僅如此，由于“法律應(yīng)當(dāng)被視為一項(xiàng)有目的的事業(yè)，其成功取決于那些從事這項(xiàng)事業(yè)的人們的能量、堅(jiān)實(shí)、智力和良知，也正是由于這種依賴性，它注定永遠(yuǎn)無法實(shí)現(xiàn)其目標(biāo)?！薄胺ㄖ问欠囊?guī)則治理的事業(yè)”【4】因此它必須遵守自身的內(nèi)在道德，或者說必須符合一定的程序，因?yàn)橹挥蟹ū旧硎钦?dāng)?shù)?，那么根?jù)它做出的行為才可能是正當(dāng)?shù)摹＠纾翰凰菁凹韧?，法律的可?shí)現(xiàn)性等。這種正當(dāng)性要求顯然已經(jīng)超越了哈特所提出的第二性規(guī)則的范疇。

后來德沃金在《規(guī)則模式》2一文中對哈特的觀點(diǎn)進(jìn)行了批判，提出完整性法律，即法律是由規(guī)則、原則、政策構(gòu)成，最后哈特在《法律的概念》第二版后記中亦承認(rèn)了法律原則。

此外，德國學(xué)者R.Alexy，他不僅對德沃金的理論進(jìn)行了深入的分析，2后收錄于《認(rèn)真對待權(quán)利》

第一章

檢討和修正。更難能可貴的是將規(guī)則與原則結(jié)構(gòu)上的區(qū)別用于對基本權(quán)利理論的研究上，建構(gòu)起其自身的基本權(quán)利理論。這表明規(guī)則與原則的區(qū)分并非是法學(xué)研究者的無病呻吟和閉門造車，對法律實(shí)踐也能夠做出一定的貢獻(xiàn)?！?】總之自然法學(xué)認(rèn)為，法律除了規(guī)則外，還有一些規(guī)則中的規(guī)則，雖然他們看不見，但是卻實(shí)實(shí)在在存在并影響和操縱著法律規(guī)則。這種規(guī)則中的規(guī)則，就是法律原則。筆者認(rèn)為法律原則應(yīng)當(dāng)包涵兩個(gè)方面：其一，由外在道德所衍生出來的法律原則，它源自于人類追求美好事物的天性，例如公平正義，公序良俗等原則；以及由法律內(nèi)在道德所衍生出來的法律原則，它源自于接受法律調(diào)整的人們對于法律本身正當(dāng)性的要求，例如法不溯及既往。

（二）法律原則的客觀性與必然性

無論是法律的正當(dāng)性，還是蘊(yùn)涵于法律中人類追求美好事物的天性，歸根結(jié)底其實(shí)是來源人類社會(huì)意識中的良知或者說人性中光輝的一面3。因?yàn)榉墒侨祟惿鐣?huì)發(fā)展到一定階段后才出現(xiàn)的，它的出現(xiàn)是由部分人制定，它的目的是為了控制更多人4，為了能實(shí)現(xiàn)這種以小控大的目的，法律必然要符合大眾意識的認(rèn)可。這種大眾意識的認(rèn)可必然是符合這種大眾意識中人性光輝的一面。而這種大眾意識的認(rèn)可具現(xiàn)成文字或者學(xué)說后以精煉的法學(xué)語言進(jìn)行表述就是我們耳熟能詳?shù)姆稍瓌t。

筆者認(rèn)為法律原則是客觀存在的，它是法律發(fā)展的必然產(chǎn)物。

首先我們從法律的價(jià)值或者說法律的外在道德出發(fā)，來論述法律原則存在的客觀性與必然性。

任何物質(zhì)世界存在的東西都有其自身存在的作用和價(jià)值5，所謂沒有無價(jià)值的東西，只有我們尚未發(fā)現(xiàn)其價(jià)值的東西。同樣法律的存在當(dāng)然有其自身的價(jià)值，各個(gè)法學(xué)流派對法律價(jià)值的論述雖然不盡相同，但卻有很多共通之處：比如法律對秩序的維護(hù)作用，法律對自由 3雖然法制的基礎(chǔ)之一是來源于人類的不信任，但是法律的出現(xiàn)卻正是因?yàn)槿祟惪释朔@種不信任而努力的結(jié)果。法律的產(chǎn)生或許有一部分是因?yàn)閻?，但它產(chǎn)生的根本點(diǎn)卻是人類對善的渴望。

45接受法律調(diào)整的人相對于法律的制定者，往往是處于絕大多數(shù)地位。本文中價(jià)值皆為哲學(xué)范疇的價(jià)值。

第一章 的確認(rèn)和保障，法律對效率的促進(jìn)作用，法律對正義的伸張作用以及法律對人權(quán)的保護(hù)作用。由此不難看出，法律無論其在實(shí)踐中所追求的東西有多么細(xì)化，但是總的來說，法律應(yīng)當(dāng)是一種正面的東西，它追求正義，維護(hù)公平，保障自由，保護(hù)權(quán)利，無論哪種學(xué)派的觀點(diǎn)都不會(huì)否認(rèn)也不能否認(rèn)這些。同樣由這些價(jià)值所派生出來的：公平正義，公序良俗等自然法律原則當(dāng)然也是不能否認(rèn)的。然而實(shí)證主義法學(xué)卻堅(jiān)決反對自然法學(xué)所提出的這些法律原則，實(shí)證主義法學(xué)認(rèn)為這種所謂的法律原則實(shí)際上是一種道德原則，它們與法律無關(guān)，不論公平也好正義也罷，這些都不是法律應(yīng)當(dāng)管轄的東西因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥?，而法律的好壞又是另外一回事”?！?】他們認(rèn)為法律應(yīng)該是與道德分離的，而那些與道德關(guān)系密切的法律原則自然應(yīng)當(dāng)排除在法律之外。簡而言之就是所謂的法律原則其實(shí)是道德原則，它與法律并沒有必然的關(guān)系，因此所謂的法律原則只不過是一些法學(xué)家根據(jù)自身的道德準(zhǔn)則所臆想出來的東西罷了。今天我在這里并不會(huì)去論述有關(guān)法律與道德是否分離這一命題，因?yàn)檫@與本文的目的沒有太大關(guān)聯(lián)，筆者要闡述的是法律原則的產(chǎn)生并不是由道德原則而演化的，雖然不少法律原則，特別是一些自然法原則看上去與道德原則相似甚至一致，然而這只是一種表象。在筆者看來法學(xué)史上有關(guān)于道德與法律的關(guān)系的命題實(shí)際上只有一個(gè)，即法律與道德是否分離。在圍繞這個(gè)命題的論戰(zhàn)中，雙方都企圖通過論證一方是否包涵另一方而證明自己的觀點(diǎn)，在我看來這種論點(diǎn)太過狹隘，并沒有真正面對法律與道德的本質(zhì)關(guān)系，特別是在論戰(zhàn)后期論戰(zhàn)雙方已經(jīng)不單是以法學(xué)理論為辯論的手段，更多的是運(yùn)用邏輯學(xué)或者是單純的辯論手段來相互攻訐。在筆者看來法律與道德其實(shí)是一種并列的關(guān)系，他們之所以會(huì)有相似之處，那是因?yàn)樗麄冇幸粋€(gè)共同的“母親”——人性。“（1）人的脆弱性，‘人們既偶然地會(huì)進(jìn)行肉體攻擊，又一般地容易遭受到肉體攻擊’，所以必須有限制暴力殺人等方面的克制；（2）大體的平等，任何一個(gè)人都不可能強(qiáng)大到不需要合作而長時(shí)間的統(tǒng)治別人的地步；（3）有限的利他主義，人并非惡魔但也絕非天使，所以人不可能絕對自私自利，也不可能毫不利己；（4）資源的有限性，所以需要確立產(chǎn)權(quán)，更需要有分工和交換的權(quán)利義務(wù)規(guī)則；（5）有限的理解力和意志力，每個(gè)人在服從規(guī)則時(shí)往往首先考慮的是眼前利益，之所以需要制裁，是為了確保那些自愿服從的人不至于犧牲給那些不服從的人”【7】因?yàn)槿祟惾怏w上的脆弱，因此人們渴望和平；因?yàn)槿祟悅€(gè)體之間力量差異不大，因此人們渴望平等；因?yàn)槿祟惣扔斜灸艿某髳河钟欣硇缘墓廨x，因此人們才能夠接受約束；因?yàn)槿祟愃玫降馁Y源是有限的，因此人們才能接受在享有權(quán)利的同時(shí)承擔(dān)義務(wù)；因?yàn)槿祟愑邢薜睦斫饬鸵庵玖?，因此人們需要受到?guī)則的約束，但同時(shí)只能

第一章

接受自己認(rèn)可的規(guī)則的約束。由此可以看出，無論是法律規(guī)則還是道德規(guī)則它們的產(chǎn)生都是由于自然賦予人類的天性所決定的，它們就好像是一對孿生兄弟，雖然相似，但卻是完全獨(dú)立的兩個(gè)個(gè)體。而這些規(guī)則在抽象到一定層次時(shí)，原則便產(chǎn)生，由于他們都是經(jīng)過了抽象之抽象而形成的東西，因此當(dāng)他們表述出來后自然會(huì)接近他們的“母親”——人性，正是由于這種同源的“近親關(guān)系”，所以他們會(huì)給人一種錯(cuò)覺，這似乎是同一種東西。因此無論是法律原則也好，還是道德原則也罷，他們其實(shí)都是由自然賦予人類的天性所決定的，而并非是誰決定誰的關(guān)系。因此法律原則的存在實(shí)際上是自然規(guī)律作用于人類社會(huì)的結(jié)果。它的存在是客觀的，也是必然的。

其次讓我們再從法律的內(nèi)在道德出發(fā)，法律的自身規(guī)律同樣也決定了法律原則存在的必然性與客觀性。

談到的內(nèi)在道德，或者說法律的內(nèi)在規(guī)律，我們不得不想到西方著名法學(xué)家朗·富勒。在《法律的道德性》的第二章中，富勒設(shè)想了一個(gè)君王Rex的寓言（allegory）。Rex榮登王位，充滿改革創(chuàng)業(yè)之激情。他厭倦法律中審判程序繁瑣、法治話語陳舊、正義昂貴、法官邋遢、草率甚至腐敗等狀況，一心想充當(dāng)“偉大的立法者”（great lawgiver）。他的改革首先是徹底廢除所有現(xiàn)存法律，另起爐灶，立新法典，但這顯然超越其能力限度；于是他退而求其次，充當(dāng)解決臣民糾紛的法官，但他的數(shù)百個(gè)判決毫無規(guī)律，結(jié)果帶來更大混亂；他不得不退避三舍，先學(xué)習(xí)歸納法和相關(guān)知識，然后草擬一份文件，再次宣布這就是新立的法，但其內(nèi)容只有官方才秘密知道，結(jié)果臣民們很不滿意，因?yàn)樗麄儾恢缹徟兴罁?jù)的規(guī)則為何；Rex由此得出生命中的一個(gè)教訓(xùn)：“以后見之明來裁決事務(wù)，要比試圖預(yù)見和控制未來容易得多”，所以他再讓一步，宣布每年開始裁決前一年的案件，這樣他就可以為臣民給出理由?？墒浅济裥枰氖鞘孪裙_的規(guī)則，這樣他們才能安排自己的生活；他只得公開新法典的內(nèi)容，可惜臣民發(fā)現(xiàn)法典用語含混，根本無法把握其意思；等他找來專家厘清法典中的語言混亂后，臣民又抱怨其中規(guī)定充滿內(nèi)在矛盾；Rex不得不繼續(xù)讓步，但他覺得自己尊嚴(yán)受損，所以決定反戈一擊。他在消除法典規(guī)定的矛盾的同時(shí)，又規(guī)定了嚴(yán)酷的法條，比如在國王面前咳嗽、摔倒都要判十年監(jiān)禁。這顯然是臣民們不可能做到的事情，結(jié)果法典根本無法施行；此外，Rex對法律反復(fù)無常的修改還讓臣民再也沒有穩(wěn)定生活下去的信心，所以自此以后，Rex 再也沒有改動(dòng)法律，但臣民發(fā)現(xiàn)了一個(gè)更嚴(yán)重的后果，那就是他自己充任法官所作的各種的判決與法典規(guī)定毫不一致，還不如不要那個(gè)法律。在怨聲載道之中，在自己的事業(yè)沒有完成的時(shí)候，心力憔悴的Rex突然去世。

富勒借助Rex的寓言闡明了這位充滿想象的君王黯然失敗的八

第一章

個(gè)主要因素，從而強(qiáng)調(diào)和論述一個(gè)法制走向成功的八大要件，也就是富勒所稱的使法治成為可能的法律的“內(nèi)在道德”，即法律的普遍性；法律的公布；法律的非溯及既往；法律的明確性；避免法律中的矛盾；法律的穩(wěn)定性；官方行動(dòng)和法律的一致性。

本文之所以花費(fèi)大量篇幅來闡述君王REX的寓言是因?yàn)樵谠⒀灾形覀兺耆梢圆痪心嘤跐h語對于“道德”一詞的限定，比如我們可以把它理解為“原則”。因?yàn)榫鮎EX與其說是因?yàn)闆]有遵守法律道德的約束而導(dǎo)致失敗，不如說是因?yàn)榫鮎EX沒有遵守法律的自身的規(guī)則即法律原則而導(dǎo)致的失敗。

總而言之，無論是從法律的價(jià)值（外在道德）出發(fā)，還是從法律自身的規(guī)則（內(nèi)在道德）出發(fā)，法律原則的存在都是具有客觀性與必然性的，法律原則不僅僅是法律實(shí)現(xiàn)其目的所必須具備的，同樣也是法律自身規(guī)律所要求的。

第三章

二、法律原則的效力與適用

（一）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的效力

1.法律原則與規(guī)則在形式上的區(qū)別

在德沃金看來規(guī)則是以“全有或全無”的方式適用，原則存在著“分量”，可以既此又彼的方式適用。所以在邏輯結(jié)構(gòu)上，法律原則不似法律規(guī)則那樣有具體的假定條件、行為模式及明確的法律后果，法律原則一般并不預(yù)設(shè)具體的假定條件和明確的法律后果，更不設(shè)定具體的可操作的行為模式，它只是對行為及裁判設(shè)定一些概括性的要求，為行為和裁判指示一個(gè)大概的方向，從而需要它的適用者在具體個(gè)案中依自身對于事物或者行為的價(jià)值判斷進(jìn)行法益衡量予以適用。如果說法律規(guī)則的效力是立法者賦予的，那么法律原則的效力則是使用者給予的。因此，阿列克西正確地將原則稱之為“盡力實(shí)現(xiàn)之誡命”，“可以在不同程度上得到滿足?！比欢?，如果不想讓使用者的價(jià)值判斷、法益衡量墜入“法感情”，成為使用者個(gè)人的恣意擅斷，就必須為法律原則的適用提供一套符合事實(shí)的、他人可以理解的、便于事后審查的方法，以保證法律原則之適用仍為法律適用之品格，而不是使用者操縱法律之工具。

2.法律原則與規(guī)則在內(nèi)容上的區(qū)別

原則在漢語詞典中的表述是從自然界和人類歷史中抽象出來的看待問題、處理問題的準(zhǔn)則，它們的表述往往非常的簡單并且極具概括性，因此從內(nèi)容上看，法律原則所規(guī)定的似乎是大而無物的概念性內(nèi)容，所以不存在實(shí)踐意義或者說很難運(yùn)用到實(shí)踐當(dāng)中。但事實(shí)卻并非如此，例如當(dāng)?shù)诙问澜绱髴?zhàn)結(jié)束后，德國和日本戰(zhàn)犯在被起訴時(shí)，出現(xiàn)了一些被告人以執(zhí)行國家法律或元首命令為軍人的天職，從而不構(gòu)成犯罪為理由為自己辯護(hù)。其中最著名的便是“納粹告密案”，案件中，妻子因?yàn)橛辛送庥?，而想謀害丈夫，因此利用當(dāng)時(shí)

第三章 的法律“辱罵元首要被處死”這一規(guī)定，使得其丈夫受到法西斯政府的迫害，希特勒倒臺后，這位妻子被起訴，她為自己辯解說她只是在遵守法律而已。這種辯護(hù)在當(dāng)時(shí)盛行實(shí)證主義法學(xué)的德國理論上是成立的，因?yàn)椤胺墒鞘裁词且换厥拢傻暮脡挠质橇硗庖换厥隆?。但是這違反了公平正義這一法律基本的價(jià)值取向，因此，法庭依然判處告密的妻子有罪。不止如此，在上個(gè)世紀(jì)美國所發(fā)生的著名的里格斯訴帕爾墨一案中，遺囑繼承人帕爾墨在殺害了被繼承人（自己的祖父），但是如果按照紐約州《遺囑法》的一般規(guī)定，似乎即使繼承人殺害了被繼承人，除了承擔(dān)相關(guān)刑事責(zé)任之外，仍然享有繼承權(quán)。但是法院認(rèn)為：“在‘必須遵守合同約定’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘誠實(shí)信用’的原則，在‘不得傷害他人’的條文的背后，可以發(fā)現(xiàn)‘保護(hù)個(gè)人權(quán)利’的原則。同樣，繼承遺產(chǎn)的條文也依賴‘不得有過錯(cuò)’的原則。因此，法律包括了原則，違反了原則當(dāng)然是違反了法律。”此案法院最終判決帕爾墨被剝奪繼承權(quán)，并因此得出了一條繼承法法規(guī)：“繼承人和受遺贈(zèng)人不得傷害被繼承人及其近親屬，否則將被剝奪繼承權(quán)?！边€有發(fā)生在近幾年的“中國瀘州遺贈(zèng)案”針對受贈(zèng)人身份系屬不正當(dāng)?shù)摹岸獭保ǖ谌撸╆P(guān)系，法院否定了其遺囑的效力，而判決由死者妻子法定繼承其遺產(chǎn)，這就是“公序良俗原則”在個(gè)案中的體現(xiàn)。以上案例分別發(fā)生在大陸法系國家，英美法系國家，資本主義國家以及社會(huì)主義國家當(dāng)中，可見無論是大陸法系國家還是英美法系國家，資本主義國家還是社會(huì)主義國家，法律原則都是具有實(shí)踐效力的，不但如此他們還具有法律規(guī)則所不及的法律效力。這表明，法律原則的研究并非是法律學(xué)者們主觀想象，閉門造車的產(chǎn)物，而是具有重大實(shí)踐意義的理論方針。

從以上論述中我們可以看出，法律原則的效力顯著的體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：其一是法律原則的效力普遍體現(xiàn)在一切法律條文的具體規(guī)定中，我們無法在具體的條文中找到它，但它卻無時(shí)不刻的影響著我們對具體法律條文的應(yīng)用；其二是當(dāng)法律規(guī)則的內(nèi)容有明顯漏洞或者錯(cuò)誤時(shí)，法律原則以補(bǔ)漏或者糾錯(cuò)的方式直接產(chǎn)生法律效力；其三是當(dāng)法律規(guī)范之間出現(xiàn)沖突時(shí)，根據(jù)法律原則的一般規(guī)定來協(xié)調(diào)法律之間的沖突。

（二）從法律原則與規(guī)則的區(qū)別來看法律原則的適用

1．法律原則適用的必要性

.無論法律原則多么好，但如果它并不是必要的，那么繼續(xù)研究它將會(huì)毫無價(jià)值。但是我國的法律實(shí)踐告訴我們，法律原則對于一國法制

第三章

體系來說是完全必要的。由于我國是實(shí)行成文法的國家，法律規(guī)則是具體的行為準(zhǔn)則，它由明確的假定條件，行為模式，以及法律后果組成。我們力圖憑借精密的立法技術(shù)手段，制定最明確的法律使人與人之間的社會(huì)行為具有善良的可預(yù)期性。但是法律的制定歸根結(jié)底是立法者對社會(huì)運(yùn)作規(guī)律的良性總結(jié)和預(yù)期規(guī)范，從大陸法系立法技術(shù)的視角觀察，所謂的法律規(guī)則實(shí)際上是立法者結(jié)合典型的社會(huì)生活關(guān)系類型對法律原則進(jìn)行具體化、類型化以后形成的產(chǎn)物。出于保持法律穩(wěn)定性的考慮，雖然在立法時(shí)會(huì)有前瞻性的考慮，但實(shí)踐上卻往往具有滯后性，而這種滯后性通常會(huì)導(dǎo)致無法可依或者依法不公的現(xiàn)象。法律規(guī)則的滯后性往往會(huì)在很多新時(shí)期或很多新生事物上出現(xiàn)，這種滯后性往往在社會(huì)轉(zhuǎn)型期或者高速發(fā)展的階段表現(xiàn)的尤為明顯。而法律原則由于具有更大的覆蓋面和抽象性，它是對從社會(huì)生活或社會(huì)關(guān)系中概括出來的某一類行為、某一法律部門甚或全部法律體系均通用的價(jià)值準(zhǔn)則，使得它能在規(guī)則窮盡時(shí)，以及規(guī)則由于面對新的現(xiàn)象發(fā)生個(gè)案不公時(shí)繼續(xù)發(fā)揮定紛止?fàn)幍淖饔谩?/p>

2．法律原則適用的特點(diǎn)

要了解一樣?xùn)|西，把握它的特點(diǎn)無疑是最好的方法，接下來讓我們看看與法律規(guī)則相比，法律原則在適用上有哪些特點(diǎn)。“與（法律）規(guī)則不同，（法律）原則并非以‘全是或者全否’的方式使用于具體案件。相反，它們有一定的分量或者效力范圍，在復(fù)雜的案件中，法官可以對它們進(jìn)行權(quán)衡。這反過來意味著，原則既有事實(shí)維度，又有無法化約的價(jià)值維度。”【8】不同于規(guī)則有明確的假定條件、適用范圍，原則的界限始終無法自始確定，因此原則的適用也極為廣泛，可以說貫穿與司法實(shí)踐的各個(gè)角落，所以其彼此之間特別容易發(fā)生沖突，因此法官在個(gè)案中必須一再面對確定原則適用范圍的問題。一旦沖突發(fā)生，或者一種原則必須向另一種原則讓步，或者兩者在某一程度上必須各自讓步。因此，司法裁判根據(jù)它在具體情況下賦予各法益

第三章 的重要性，來從事法益衡量。這在有關(guān)憲法基本權(quán)的案件中表現(xiàn)尤為明顯。由于缺乏一種由法益或法價(jià)值所構(gòu)成的確定的階層秩序，我們無法如讀圖表一般讀出結(jié)論，因此，法益衡量并非如數(shù)學(xué)計(jì)算一樣，可得測量，而總是一種取決于當(dāng)下情況的評價(jià)行為。如前所述，這里最為重要的仍然是將已有案例分析、整理、歸類，建立類型，作為其他正待處理案件的比較基礎(chǔ)。當(dāng)所積案例越多，建立的類型越細(xì)密完備，則法益衡量的評價(jià)結(jié)果確定性越大，法律適用越安定和公平。于此，再次顯出理論參與實(shí)踐的重要性。而當(dāng)這種法益衡量的結(jié)果使得最終適用的法律原則與具體規(guī)則相沖突時(shí)，原則還有可能沖破具體的規(guī)則，排斥規(guī)則的適用。

由此可見與法律規(guī)則的適用相比較，法律原則的適用有三個(gè)特點(diǎn)。一是法律原則的適用存在于法律運(yùn)作的全過程。法律規(guī)則的適用只發(fā)生在將規(guī)則個(gè)別化場合——司法與執(zhí)法領(lǐng)域，而法律原則的適用則不拘泥于此，而是存在于整個(gè)法律運(yùn)行的全過程，包過立法，司法，執(zhí)法；甚至還包過學(xué)術(shù)界有關(guān)于法律問題的研究，例如：法律面前人人平等，法不溯及既往等。二是法律原則的適用有一個(gè)量的問題，既如德沃金所說，法律原則既有事實(shí)維度，又有某種價(jià)值維度，因此當(dāng)兩個(gè)法律原則相碰撞時(shí)，可以將這兩個(gè)法律原則不同程度的適用，而不是如規(guī)則那般相互排斥。三是法律原則的適用可以排斥規(guī)則的適用，這是用于法律原則與個(gè)案相連接產(chǎn)生于法的精神不一致的結(jié)果，既發(fā)生在個(gè)案不公的時(shí)候。

3.法律原則適用的條件。

由于法律原則的適用，特別是司法適用可能存在弊端，比如說司法者很可能在案件中以法律原則為借口，任意輕重，出入人罪。因此，法律原則的司法適用必須遵守一定的規(guī)則：

首先，只能適用法律原則，禁止適用道德原則，政治原則等非法律原則6。這是因?yàn)榉墒且粋€(gè)獨(dú)立的規(guī)則和原則體系，如果適用非法律的原則將破壞法律本身的存在【9】。這將使得法律無法有效的對社會(huì)進(jìn)行調(diào)整，從而不利于法律的目的的實(shí)現(xiàn)。其次，法律規(guī)則的優(yōu)先適用。既當(dāng)有規(guī)則明確規(guī)定時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用規(guī)則，而只有在沒有規(guī)則或者規(guī)則不明的情況下，才能使用法律原則。這是因?yàn)榉稍瓌t的抽象性程度要高于規(guī)則，因此具有很大的任意性，如果在司法實(shí)踐中濫用原則，不僅會(huì)導(dǎo)致法官憑喜好“出入人罪”，而且是對立法的藐視和對立法成果的浪費(fèi)。再次，嚴(yán)格說明理由。在沒有可適用的法律規(guī)則而適用法律原則時(shí)，特別是在排斥規(guī)則而適用法律原則時(shí)，法律 6關(guān)于三者的區(qū)別，并不是學(xué)理上的區(qū)別，而是單純的以其是否被一國成文法典所收錄為標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榉稍瓌t通常是需要適用到審判當(dāng)中的。我國是典型的成文法國家因此在審判中如果要適用法律原則，那么該原則必須被法典所囊括。

第三章

使用者有充分說明理由的義務(wù)。因?yàn)樵谝粭l法律規(guī)則的背后通常蘊(yùn)含著兩個(gè)法律原則的支持，既保持法律穩(wěn)定性原則，和該規(guī)則所聯(lián)系的自然法律原則。所以充分說明理由應(yīng)當(dāng)滿足兩個(gè)要求，適用的新原則既要強(qiáng)于原規(guī)則相聯(lián)系的法律原則，又要強(qiáng)于保持法律穩(wěn)定性原則。

在審判過程中，用適用法律原則時(shí)，法官將概括條款予以具體化，并非為同類案件確定一個(gè)具體的標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)隨各個(gè)具體案件，依照法律的精神、立法目的，針對社會(huì)的情形和需要予以具體化，以求實(shí)質(zhì)的公平與妥當(dāng)。因此，法官必須將其具體化過程中所考慮的諸因素在判決理由中充分表明。在法律原則的具體化問題上，最大的問題顯然是如何保證法官的價(jià)值判斷符合某種客觀秩序與公平正義原則，而不致流于法官個(gè)人的主觀臆斷。使法官負(fù)充分說理義務(wù)無疑是重要的，但更關(guān)鍵的是將依法律原則而具體化的個(gè)別案例進(jìn)行分析、整理，加以歸類，建立類型，以期作為其他正待處理案例之比較基礎(chǔ)?！胺ㄔ翰门械氖录?，提供比較的可能性也隨之增大；因此，作出確實(shí)可靠的裁判之機(jī)會(huì)也隨之增加，而殘留的——必須作不那么確定的裁判之——判斷空間也將隨之縮小?！薄?0】如此，方能最大程度地保證原則適用的客觀性和統(tǒng)一性。7

三、法律原則的局限性問題(一)法律原則局限性的表現(xiàn) 1.法律原則過于抽象

法律原則具有普遍性或者說一般性，因?yàn)榉稍瓌t是從復(fù)雜的法律關(guān)系中抽象而來，是規(guī)則中的規(guī)則，它舍棄了具體法律關(guān)系的特殊性，而表現(xiàn)為同類法律關(guān)系的一般共性。法律原則一般只對法律規(guī)范進(jìn)行原則上的指引和調(diào)節(jié)，而不能直接對具體的法律關(guān)系進(jìn)行調(diào)整。舉個(gè)簡單的例子，甲公司和乙公司在進(jìn)行貿(mào)易時(shí)必須具體的運(yùn)用合同法相關(guān)規(guī)則來簽訂合同，而不能光喊著公平正義，誠實(shí)信用口號而忽視合同法的具體規(guī)則。正是因?yàn)榉稍瓌t的這種“過分”的一般性使得法律原則體現(xiàn)法的正義具有局限性。具體表現(xiàn)在：一是法律原則的普遍性的消極作用，使法律原則只注意適用對象的一般性而忽視其特殊性，而適用于一般情況能導(dǎo)致正義的法律原則，適用于個(gè)別情況的結(jié)果則未必是公正的，法律有時(shí)在獲得一般正義的同時(shí)喪失了個(gè)別正義。說到這里筆者不得不再次提到“中國瀘州遺贈(zèng)案”，首先，在法律上，并沒有“第三者”這個(gè)特殊的身份。在繼承案件中，只有被繼承人，繼承人和受遺贈(zèng)人，所謂的“第三者”這一身份，并不是法官需要考慮的問題。其次，在案件中，死者之所以要把遺產(chǎn)交給第三者，7王澤鑒教授曾對誠信原則的適用案例進(jìn)行歸類，建立類型，并指出，就概括條款或不確定法律概念加以具體化、類型化這是為了最大限度的限制法律使用者以自己的主觀因素對法律的侵害，保障法的穩(wěn)定與當(dāng)事人的權(quán)利。

第三章

是因?yàn)樵谒勒呱暗囊欢螘r(shí)間，一直是與該第三者一起生活，特別是在死者臥病期間，該第三者盡到了一個(gè)妻子的義務(wù)，盡心盡力的照顧死者直至其逝世。最后，更重要的是，法院所作出的判決等于否認(rèn)了死者對于其財(cái)產(chǎn)進(jìn)行處置的權(quán)利，侵害了死者的財(cái)產(chǎn)權(quán)，同時(shí)由于原遺囑是經(jīng)過公證處公證的合法有效遺囑，法院的判決同樣是對法律威嚴(yán)性和穩(wěn)定性的一種破壞;二是法律原則的正義價(jià)值是非常重要的基本價(jià)值，法律原則應(yīng)體現(xiàn)正義。但在法律實(shí)踐中，由于人類認(rèn)識的局限性，法律原則不可能達(dá)到絕對正義或純粹正義，嚴(yán)格依據(jù)法律原則不一定完全反映正義。三是由于多方面因素，法律原則也存在有瑕疵之處、不完善之處。有瑕疵的法和不完善的法也不可能完全體現(xiàn)正義。2.法律原則過于穩(wěn)定

法律原則具有確定性，因?yàn)榉稍瓌t既然要作用于實(shí)踐，那么就必須是有明確的表述以及內(nèi)涵的東西，這樣才能在實(shí)踐中發(fā)揮作用。然而這種確定性卻不可避免的使得法律原則往往滯后于實(shí)際情況，而同時(shí)由于法律原則自身具有極大的穩(wěn)定性和普遍性，使得這種滯后性非常的嚴(yán)重，往往只有在社會(huì)基礎(chǔ)發(fā)生極大的改變時(shí)法律原則才會(huì)有所改變。譬如平等自由的原則，正是在封建社會(huì)向資本主義社會(huì)變遷時(shí)才產(chǎn)生的，而它直到數(shù)百年后的今天仍然沒有改變。因此法律原則的運(yùn)用具有局限性。審判活動(dòng)是法官對個(gè)案的法律規(guī)則適用，法官所追求的是對個(gè)案的公正、具體、明確、可執(zhí)行的裁判。而法律原則本身對各種社會(huì)關(guān)系共性規(guī)定的滯后與模糊，導(dǎo)致法律原則本身的確定性對變化著的社會(huì)生活不可能一一對應(yīng)，這就造成了法律規(guī)則和法律原則之間，法律原則與法律原則之間適用的矛盾。3.法律原則在不同部門法之間適用的局限性

首先，在不同的部門法之間有著不同的法律原則，因此在適用法律原則時(shí)，必須先就具體案件適用哪個(gè)部門法作出判定，然后再考慮是否適用該部門法規(guī)則，當(dāng)規(guī)則窮盡或者不公時(shí)，再考慮是否適用該部門法的法律原則，這在司法實(shí)踐中無疑是一個(gè)十分繁瑣和復(fù)雜的過程，往往會(huì)導(dǎo)致案件審判效率低下，極大的浪費(fèi)國家的法律資源。其次，就同一法律原則而言，在不同的部門法中，地位也是不同的。比如就保持法律穩(wěn)定原則而言，其在刑法中的地位要高于其在民法中的地位。而這其中的判斷，往往是需要法官個(gè)人來完成，這種自由裁量權(quán)的使用往往因人而異，具有很大的任意性，因此在適用法律原則時(shí)很難做到絕對的公平公正。

（二）法律原則局限性的解決之道 法律原則的局限性，有些固然可以通過立法機(jī)關(guān)立法的完善來解決，但大多數(shù)情況下更有賴于發(fā)揮司法機(jī)關(guān)的能動(dòng)作用以及法律學(xué)者們的理論創(chuàng)新來彌補(bǔ)和克服。忠于憲法和法律是法官的天職，法院在第三章

審判實(shí)踐中當(dāng)然首先要注重法律效果，法律效果是其他任何效果的前提，然而在社會(huì)主義民主充分發(fā)揚(yáng)的今天，社會(huì)效果往往更加被大眾媒體所關(guān)注，輿論對于司法審判的影響也越來越大，但如果片面追求社會(huì)效果，濫用法律原則，以原則來沖破規(guī)則的束縛，有時(shí)會(huì)得出不公正的結(jié)果或者使得結(jié)果合理但不合法。這就要求法院必須在注重社會(huì)效果的同時(shí)以法律效果為前提，因?yàn)椋悍墒且环N特殊的社會(huì)規(guī)范，法律規(guī)范源于社會(huì)規(guī)范，但又嚴(yán)于其他社會(huì)規(guī)范；嚴(yán)肅執(zhí)法是法律的本質(zhì)要求，其目的在于對社會(huì)關(guān)系實(shí)施有效的權(quán)威的調(diào)整，他是法律規(guī)范區(qū)別于其他社會(huì)規(guī)范的重要表現(xiàn)之一，不注意法律效果就難于實(shí)現(xiàn)法律的目的；當(dāng)前，在經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌、社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，審判工作如果片面追求社會(huì)效果，將會(huì)產(chǎn)生極大的負(fù)效應(yīng)；適用法律如果不注重法律效果，往往就會(huì)損害法律的權(quán)威性，破壞人民群眾對法治的信仰。因此，我們應(yīng)當(dāng)自覺地把追求法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一作為自己的重要職責(zé)。

那么一個(gè)新的問題出現(xiàn)了，學(xué)者們應(yīng)該怎么去做呢？對于這個(gè)問題筆者并沒有具體的答案，但是卻有一個(gè)大概的想法：道家有云 “天下皆知美之為美，斯惡已。皆知善之為善，斯不善已。故有無相生，難易相成，長短相較，高下相傾，音聲相和，前後相隨。是以圣人處無為之事，行不言之教。”【11】又云“人法地，地法天，天法道，道法自然”【12】，無論是不言之教，還是道法自然用馬克思主義哲學(xué)表述出來就是尊重規(guī)律，同樣我們?nèi)绻胍玫娜ミ\(yùn)用法律原則，克服它的局限性那么我們就必須去了解它的規(guī)律。至于法律原則內(nèi)在規(guī)律的研究并不是本文能夠完成的任務(wù)，它應(yīng)當(dāng)是整個(gè)法學(xué)界共同的目標(biāo)。

結(jié)語

結(jié)語

法律原則是現(xiàn)代法律的必然產(chǎn)物，它是法律自身規(guī)律的要求，我們應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識和尊重法律原則，并不斷發(fā)展和完善法律原則的內(nèi)容，推進(jìn)法學(xué)理論的創(chuàng)新與發(fā)展，還應(yīng)當(dāng)以科學(xué)的方法應(yīng)用到法律實(shí)踐當(dāng)中去，從而為推動(dòng)中國當(dāng)代社會(huì)的法制進(jìn)程添磚加瓦，更好地執(zhí)行依法治國的基本國策。從而從整體上推進(jìn)中國的法制建設(shè)水平。2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議聽取全國人大常委會(huì)委員長吳邦國作全國人大常委會(huì)工作報(bào)告。報(bào)告指出：一個(gè)立足中國國情和實(shí)際、適應(yīng)改革開放和社會(huì)主義現(xiàn)代化建設(shè)需要、集中體現(xiàn)黨和人民意志的，以憲法為統(tǒng)帥、民法商法等多個(gè)法律部門的法律為主干，由法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)等多個(gè)層次的法律規(guī)范構(gòu)成的中國特色社會(huì)主義法律體系已經(jīng)形成。【13】這表明，中國法律體系的發(fā)展已經(jīng)進(jìn)入了一個(gè)新的階段，然而，在喜悅的同時(shí)我們應(yīng)當(dāng)清醒的認(rèn)識到形成并不代表完善，中國特色社會(huì)主義法律體系只是初步形成，中國的法制道路還有很長一段路要走。因此一套具有中國特色的法律理論是中國法制走向完善的必須之物。中國特色社會(huì)主義法制體系起步較晚，在早期主要是借鑒蘇聯(lián)的法律理論，改革開放后，日本，德國等西方大陸國家法律理論也被廣泛借鑒到中國本土法律理論當(dāng)中。發(fā)展到21世紀(jì)，中國已經(jīng)形成了一套具有中國特色的法律體系，然而在理論界，尤其是法律的基本理論方面，國內(nèi)的主流思想仍然是以蘇聯(lián)、日本、德國等法律理論為根本，并沒有太多本質(zhì)上的突破。尤其是在法律原則方面，基本上是繼承了西方和前蘇聯(lián)法學(xué)界的相關(guān)理論。世界上唯一一個(gè)社會(huì)主義大國卻全盤適用資本主義國家的法律原則，對此不得不說這是一種遺憾。筆者希望國內(nèi)學(xué)者能夠更多的投入到法律基本理論研究當(dāng)中去，以基本理論的突破帶動(dòng)整個(gè)國內(nèi)法學(xué)的突破。

結(jié)語

參考文獻(xiàn)（Reference）

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【10】龐凌，論文《法律原則適用的方法及其限制》，2004年?！?1】老子，《道德經(jīng)》，2009年版，華夏出版社，2009年：第1頁。

【12】老子，《道德經(jīng)》，2009年版，華夏出版社，2009年：第12頁。

【13】吳邦國，《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)工作報(bào)告——2011年3月10日，第十一屆全國人民代表大會(huì)第四次會(huì)議上》。

第四篇：論行政法基本原則的司法適用

論行政法基本原則的司法適用

【內(nèi)容摘要】行政法基本原則是指導(dǎo)和規(guī)范行政法的立法、執(zhí)法以及指導(dǎo)規(guī)范行政行為的實(shí)施和行政爭議的處理的基礎(chǔ)性法則，其不但在行政立法的過程中具有指導(dǎo)作用，在行政審判中也具有重要地位。然而從我國行政司法實(shí)踐的發(fā)展來看，行政法基本原則在司法實(shí)踐中的直接運(yùn)用并不像民法基本原則運(yùn)用那樣清晰明了并廣泛適用，行政法基本原則在學(xué)理上的不統(tǒng)一性和適用時(shí)缺少法律依據(jù)性使得地方法官難以正大光明的適用，但可喜的是近十年來越來越多的法官在審理行政案件時(shí)開始運(yùn)用行政法基本原則來審判案件，法官們在適用基本原則時(shí)也從遮遮掩掩的“猶抱琵琶全遮面”開始變得坦坦蕩蕩、游刃有余。本文從近十幾年來的行政司法案例入手，分析我國行政法基本原則司法適用的現(xiàn)狀，并對我國目前行政法基本原則的適用提出以及給出解決方案。關(guān)鍵詞 行政法基本原則 司法適用 行政訴訟 案例

一、行政法基本原則司法適用的正當(dāng)性

新《行政訴訟法》自2015年5月1日實(shí)施至今已經(jīng)將近兩年多了，但若從1990年10月1日的《行政訴訟法》算起，我國的行政訴訟制度已經(jīng)走過了二十多年的時(shí)間。這二十多年來我國的行政訴訟理論不斷的深入研究，行政訴訟制度和司法實(shí)踐不斷的發(fā)展才在今年孕育出新的《行政訴訟法》，新行政訴訟法雖然仍是毛病多多問題多多，但其對之前行政訴訟制度的改進(jìn)，對我國行政制度的完善具有很重大的進(jìn)步意義，這些都是十幾年來行政司法不斷實(shí)踐的結(jié)果，其中行政法基本原則在行政訴訟中的適用就是一個(gè)很大的變化和關(guān)注點(diǎn)，且不斷加強(qiáng)行政法基本原則在司法中的直接運(yùn)用也是完善行政訴訟制度的一個(gè)重要方面。

既然行政法基本原則的適用在行政訴訟制度中不可或缺，那就必須對行政訴訟法中行政法基本原則適用的正當(dāng)性進(jìn)行分析，這也是本文探討的理論前提，只有明確行政法基本原則在司法適用中具有正當(dāng)性，其適用的建構(gòu)才有意義。

（一）行政法基本原則司法適用之法理正當(dāng)性

從法理的視角看，任何一個(gè)法都有三要素，即原則，規(guī)則和概念。法律原則是指可以作為規(guī)則的基礎(chǔ)或本源的綜合性、穩(wěn)定性原理和準(zhǔn)則，是法律在個(gè)別化過程中所存在的一般性指示或者說一般性法律思想。這說明原則應(yīng)該是一種標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，具有指導(dǎo)作用，其下位的規(guī)則必須以該準(zhǔn)則作為制定的依據(jù)，由此可見法律原則在法律中的地位。因此，行政法基本原則也應(yīng)該是行政法體系中最高層次的、具有統(tǒng)領(lǐng)全局的基礎(chǔ)性準(zhǔn)則，應(yīng)是整個(gè)行政法的精神和靈魂。因而，作為具有最高地位的行政法基本原則其在司法中的適用就具有法理上的正當(dāng)性。其次，法律原則要借助司法活動(dòng)而具體化?；驹瓌t作為綱領(lǐng)性原則具有較大的彈性和兼容性，在以成文法為主的國家，以規(guī)范性文字固定下來的具體法律無法解決所有的司法實(shí)踐的問題，其具有的不合目的性，不周延性和模糊性與滯后性是成文法不可忽視的局限，因而運(yùn)用基本原則克服成文法的局限性也顯得尤為必要。這一理論在所有部門法中的將基本原則適用于司法實(shí)踐當(dāng)中具有普適性，如民法基本原則中“禁止向一般條款逃逸” [4]

[3][2]

[1]的例外情況之一就是為了克服具體法條所帶來的缺陷。

（二）行政法本身的特殊要求基本原則在司法中適用

作為隸屬于大陸法系的中國，成文法在法律體系中占有重要地位，司法判例數(shù)年來一直不屬于中國正式的法律淵源，相比起中國，德國和法國的大陸法系特征更為明顯，但是一個(gè)較為特殊的現(xiàn)象是作為典型的成文法國家，德國和法國在行政法領(lǐng)域都是以判例法為主，甚至在法國現(xiàn)今主要的行政法原則和規(guī)則都是過去幾十年幾百年在司法實(shí)踐沉淀下來的經(jīng)驗(yàn)，判例在行政法律領(lǐng)域已成為法國的主要法律淵源，其正是靠著法院的行政判例來構(gòu)建其行政法大廈的。這些都表明行政法適用成文法本身比其他法律更具有局限性，因?yàn)樾姓ㄏ鄬τ谄渌刹块T而言最大的特點(diǎn)就是無統(tǒng)一的行政法典，這是由于行政事項(xiàng)復(fù)雜多變決定，而其法律關(guān)系復(fù)雜多變，價(jià)值利益選擇沖突遠(yuǎn)非刑民法之所及，因而在司法實(shí)踐中法院更應(yīng)該學(xué)會(huì)用行政法的基本原則去解決問題，從這個(gè)角度看在行政訴訟制度中適用基本原則也是由行政法本身的特殊性決定。

（三）行政法基本原則司法適用的功能

1.作為彌補(bǔ)行政法漏洞的依據(jù)。所謂網(wǎng)密則僵，網(wǎng)疏則漏，由于行政訴訟的復(fù)雜性和行政事項(xiàng)的不確定性，再完善的行政法規(guī)都無法囊括行政訴訟的方方面面，而行政法基本原則作為行政法的精神和靈魂，直接體現(xiàn)了行政規(guī)則的價(jià)值取向和立法目的，填補(bǔ)了行政法規(guī)的不足甚至空白，既指導(dǎo)行政執(zhí)法，又在較大程度上規(guī)范司法實(shí)踐。所以允許法官在行政訴訟中根據(jù)既有的法律精神和行政法的基本原則進(jìn)行裁判來補(bǔ)充立法，填補(bǔ)空白是完善行政訴訟的必要措施。

作為解釋和推理的依據(jù)，同時(shí)限制法官的自由裁量權(quán)。在行政訴訟中，即使某些行政案件可以運(yùn)用具體條文進(jìn)行裁判，但是由于立法技術(shù)以及立法語言文字本身的表意功能，成文法規(guī)則也經(jīng)常出現(xiàn)模糊和不確定，這時(shí)法官運(yùn)用該條文時(shí)必須對該條文進(jìn)行解釋，也就是我們通常說的三段論的邏輯推理，法官在一份裁判文書中必須詳細(xì)說明一個(gè)案件為何適用以及如何適用該條文，這里面就當(dāng)然包含對法律條文的解釋，而這種解釋應(yīng)該以基本原則為基點(diǎn)進(jìn)行合乎立法本意的解釋，這樣的解釋路徑不僅能夠使法律推理結(jié)果與法律目的相一致，還能夠限制法官的自由裁量權(quán)，法官必須在基本原則的框架內(nèi)對法條進(jìn)行理解和推理，這樣才使得法官的判決合乎正義，合乎理性。

二、行政法基本原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用

（一）從理論高閣走向司法審判前臺

1.正當(dāng)程序原則。正當(dāng)程序原則在具體條文中主要體現(xiàn)在行政許可法和行政處罰法中?！缎姓幜P法》第三十一條、第三十二條都對行政處罰決定進(jìn)行了程序上的規(guī)制。雖然目前在其他行政領(lǐng)域沒有正當(dāng)程序原則的直接體現(xiàn)，但是顯然正當(dāng)程序原則應(yīng)滲透于整個(gè)行政法領(lǐng)域，并成為法院直接進(jìn)行判案的依據(jù)。1999年蘭州市常德物資開發(fā)部不服蘭州市人民政府收回土地使用權(quán)批復(fù)案——在無明確法律規(guī)定的情況下，從正當(dāng)程序理念推導(dǎo)出被告有程序上告知厲害關(guān)系人的義務(wù)；1999年劉文燕訴北京大學(xué)拒絕頒發(fā)博士畢業(yè)學(xué)位證書案——

[6][5] 2

作為高校在授予學(xué)位時(shí)屬于行政行為，該行為必須符合正當(dāng)程序的原則，高校作為行政主體應(yīng)當(dāng)履行告知，并聽取相對人陳述和申辯的義務(wù)；2001年馮某訴常熟市房地產(chǎn)管理局注銷產(chǎn)權(quán)證案——行政機(jī)關(guān)的行政行為涉及相對人權(quán)利義務(wù)重大變更的，應(yīng)當(dāng)在之前適用告知程序；2004年張成銀訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案——在判決中明確指出若行政機(jī)關(guān)要作出對相對人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)通知并聽取相對人的意見；2006年陸佐延訴上海市閘北區(qū)房屋土地管理局房屋拆遷行政裁決糾紛案——為保護(hù)被拆遷人和承租人的利益，房屋拆遷決定書應(yīng)送到相關(guān)厲害關(guān)系人。事實(shí)上正當(dāng)程序原則在過去十多年中有五個(gè)在最高人民法院公報(bào)的典型案例中被直接或間接適用，其在司法實(shí)踐中的運(yùn)用已逐漸成為常態(tài)。

2.信賴保護(hù)原則。信賴保護(hù)原則是誠信原則在行政法中的運(yùn)用，其是指當(dāng)行政相對人對行政行為形成值得保護(hù)的信賴時(shí)，行政主體不得隨意撤銷或者廢止該行為，否則必須合理補(bǔ)償行政相對人信賴該行為有效存續(xù)而獲得的利益。信賴保護(hù)原則作為維護(hù)行政相對人的重要原則之一在司法實(shí)踐中也有跡可循：1992年吳希碧訴廣東省湛江市霞山區(qū)人民政府侵犯其經(jīng)營自主權(quán)——行政相對人基于行政許可所獲得的信賴?yán)娌坏秒S意被撤銷；1999年——田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)學(xué)位證書案——學(xué)校雖對相對人作出退學(xué)處理，但在其后的兩年一直允許相對人繼續(xù)在學(xué)校以學(xué)生身份學(xué)習(xí)生活并進(jìn)行注冊、補(bǔ)助金、完成實(shí)習(xí)和畢業(yè)設(shè)計(jì)，相對人因此取得的信賴?yán)娌豢稍诋厴I(yè)時(shí)被拒絕頒布學(xué)位證。

3.比例原則。比例原則又稱相稱性原則，是指行政主體對相對人合法權(quán)益的干預(yù)不得超過所追求的行政目的的價(jià)值，兩者之間必須合比例或相稱。比例原則一直是衡量行政行為必要性的重要標(biāo)準(zhǔn)，也是一個(gè)行政行為是否具有正當(dāng)性的根本來源，而比例原則在司法實(shí)踐中的運(yùn)用也越來越廣泛：1996年匯豐公司訴哈爾濱規(guī)劃局行政處罰糾紛案——行政機(jī)關(guān)的處罰決定所要求的手段超出了行政行為所追求的目的和價(jià)值，兩者之間不合比例因而其處罰決定被撤銷；2001年鳳凰公司訴武漢市規(guī)劃局行政處罰糾紛案——行政機(jī)關(guān)的處罰與其目的不相稱；2002年陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案——行政機(jī)關(guān)在處理事故時(shí)充分考慮到了現(xiàn)實(shí)狀況，其所實(shí)施的行為在方式和目的上具有合理性因而被訴訟請求被駁回。比例原則作為均衡公共利益和個(gè)人利益之間關(guān)系的準(zhǔn)則，在司法實(shí)踐中適用的空間越來越大，用該原則衡量行政行為能夠最大限度的保障相對人的合法權(quán)益。

（二）行政法基本原則司法適用的變遷

1.從上面各個(gè)原則的司法案例可以發(fā)現(xiàn)我們的法院一次次地將行政法基本原則作為了審判的依據(jù)，從而使一直被視為理論研究成果的行政法基本原則從后臺走向了司法實(shí)踐的前臺。通過這十幾年間的案例可以發(fā)現(xiàn)若說一開始法院在劉燕文案中對正當(dāng)程序原則的適用顯得比較“羞澀”，接下里的馮某案也是一種間接適用，但在張成銀和陸佐延案中法院對于正當(dāng)程序原則的運(yùn)用已經(jīng)駕輕就熟，已直接在判決書中引用正當(dāng)程序原則對該案進(jìn)行判決。正當(dāng)程序原則通過這些個(gè)案并經(jīng)過《最高人民法院公報(bào)》的正名已經(jīng)不斷向行政法的其他領(lǐng)域擴(kuò)張，其已成為一種法條式的原則在司法實(shí)踐領(lǐng)域中被人們所接收，成為行政法基本原則里

[7] 3 的“領(lǐng)頭羊”。

2.信賴保護(hù)原則從著名的田永案開始到后面的一系列其他行政領(lǐng)域的運(yùn)用為人們提供了一種的新的思路：一是當(dāng)高校授予學(xué)位時(shí)其是作為行政主體在實(shí)施行政行為，該行為具有可訴性，屬于行政訴訟的范疇；二是相對人基于行政行為所獲得的信賴?yán)婢哂蟹傻谋Ｕ闲?，不可被隨意撤銷和更改，行政機(jī)關(guān)對之前行為的否認(rèn)和撤銷若損害了相對人的合法權(quán)益即使該撤銷是合法的也必須補(bǔ)償相對人。事實(shí)上在1992年吳希碧訴東省湛江市霞山區(qū)人民政府的判決文書中雖然最后的結(jié)果是通過認(rèn)定行政主體違反信賴保護(hù)原則判決撤銷的，但是在那個(gè)時(shí)候法院并沒有在判決中明確寫出來，而是通過一種邏輯推理的論證方式來判斷，那個(gè)時(shí)候我國的行政法體系不完善，理論研究也不成熟，但是法官在司法判決的時(shí)候已經(jīng)有了萌芽意思，到1999年田永案時(shí)最高人民法院在公報(bào)中明確說明了信賴保護(hù)原則，從而奠定了信賴保護(hù)原則在司法實(shí)踐中的地位。

3.比例原則最開始是在行政執(zhí)法領(lǐng)域的一項(xiàng)原則，其要求行政機(jī)關(guān)在行政執(zhí)法過程中尤其是行政決定時(shí)選擇用對相對人侵害最小的方式進(jìn)行。比例原則具有實(shí)體和程序兩方面的含義，程序合比例是實(shí)體合比例的保障，實(shí)體合比例是程序合比例的最終體現(xiàn)。近年來比例原則這種思想逐漸被運(yùn)用到行政訴訟中，其實(shí)質(zhì)其實(shí)是對行政行為的二次檢驗(yàn)，行政機(jī)關(guān)在作出行政行為時(shí)應(yīng)遵循比例原則，但當(dāng)其未遵循時(shí)法院將運(yùn)用司法的力量來對該行為進(jìn)行比例原則的審查。從上述幾個(gè)案例可以看出，比例原則最初較多在房屋拆遷或處罰中適用，后來逐漸在其他類型的案例中適用，其維護(hù)的權(quán)益主體也從通過比例原則維護(hù)相對人的利益到通過認(rèn)定行政行為符合比例原則認(rèn)定行政行為的合法性（陳寧訴莊河市公安局行政賠償糾紛案），這說明法院在運(yùn)用比例原則上越來越游刃有余。

三、行政法基本原則在司法實(shí)踐中適用的問題

我國作為典型的成文法國家在司法實(shí)踐中一直都擅長和習(xí)慣于運(yùn)用具體條文裁判案件，對于具有高度概括性的一般原則的適用一直慎之又慎，尤其是在行政法這樣的公法領(lǐng)域讓法院脫離成文法的框架運(yùn)用基本原則自由裁量在現(xiàn)實(shí)中一直有很大的困難?？上驳氖嵌嗄陙砀鞯胤椒ㄔ翰粩嗵剿餍姓ɑ驹瓌t在行政訴訟中的直接運(yùn)用，最高人民法院還不斷以典型案例的形式對部分案件進(jìn)行公示和承認(rèn)，這樣的做法不僅撫平了作出判決的法官惴惴不安的心理，更是告知社會(huì)大眾和行政機(jī)關(guān)這樣一種新的判決方式已被我國的最高司法機(jī)關(guān)所承認(rèn)。然而，雖然十多年來我國行政法基本原則在司法領(lǐng)域的適用取得了長足的進(jìn)步，但是相比其他大陸法系國家的司法現(xiàn)狀還有很大差距，行政法基本原則在司法實(shí)踐中的價(jià)值并沒有完全顯現(xiàn)出來。

（一）行政法基本原則的不統(tǒng)一性

雖然法院在判決中會(huì)運(yùn)用“正當(dāng)程序原則”、“比例原則”、“信賴保護(hù)原則”來裁斷案件，但這些原則在法律上一直都沒有被正名，行政法基本原則不像民法基本原則在法律條文中明確規(guī)定，其在學(xué)理上至今都未像民法基本原則那樣達(dá)成一致意見，對于行政法基本原則的內(nèi)涵及構(gòu)成仍然沒有形成統(tǒng)一，這就導(dǎo)致行政法基本原則在司法適用時(shí)無法像民法基本

[8] 4

原則那樣正大光明坦坦蕩蕩。行政法基本原則的具體明確是其在司法領(lǐng)域適用的前提，沒有統(tǒng)一的行政法基本原則的理論和條文會(huì)使得法官在判決時(shí)適用它產(chǎn)生很大的阻力。因此在我國的行政訴訟中產(chǎn)生這樣一種困境：當(dāng)成文法在某一領(lǐng)域出現(xiàn)空白尚不足以規(guī)范行政行為的全部內(nèi)容時(shí)，人民法院究竟依據(jù)什么來對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查?若法官在判決時(shí)適用行政法基本原則常常會(huì)被人認(rèn)為該判決沒有法律依據(jù)而無法信服，因而我國后來對行政法基本原則的適用往往是由于先前有相同或相似的案例可以援用法官才敢于在后來的判決中適用。

（二）行政法基本原則的適用僅局限于部分領(lǐng)域

縱觀過去十幾年的案件可以發(fā)現(xiàn)對于基本原則的司法適用大部分都是相同和類似的案子，當(dāng)然根本原因是因?yàn)榍笆鏊f的沒有統(tǒng)一明確的行政法基本原則。然而主要還是因?yàn)閷τ谥皼]有案例的案件法官“不敢判”。如“正當(dāng)程序原則”仍然適用于對相對人不利的行政決定案中；“信賴保護(hù)原則”還是局限于行政處罰中；“比例原則”卻也是在房屋拆遷案中比較多。如田永案雖然開啟了學(xué)生訴高校的模式但目前也僅限于這種模式，類似于這種模式的如公務(wù)員和行政機(jī)關(guān)的糾紛、無行政主體資格實(shí)施行政行為時(shí)的可訴性問題仍然沒有得到解決。我國法官至今仍習(xí)慣于“遵循前例”而缺乏創(chuàng)造，事實(shí)上我國法官總是缺乏一種安全感，這種狀態(tài)只有在裁判時(shí)緊緊抱住具體條文的“大腿”才會(huì)消失。但是在我國缺少成文法固定行政法基本原則的背景下，若法官?zèng)]有“創(chuàng)新意識”運(yùn)用手中的自由裁量權(quán)來擴(kuò)大行政法基本原則的領(lǐng)域適用，那我國的行政法基本原則的司法適用很有可能會(huì)停滯不前。

（三）對行政法基本原則的適用不夠全面

前述已說我國現(xiàn)今在行政訴訟中運(yùn)用行政法基本原則的大部分案件還是在“正當(dāng)程序原則”、“信賴保護(hù)原則”和“比例原則”。事實(shí)上這三個(gè)原則在行政法基本原則中都不是最根本的原則，實(shí)質(zhì)只是根本原則的子原則。而至少在學(xué)界達(dá)成一致的作為“帝王”原則的“合法行政原則”和“合理行政原則”在行政訴訟中的運(yùn)用幾乎無跡可尋，但是只有真正將合法行政和合理行政原則運(yùn)用到行政訴訟中才算是真正將行政法基本原則納入了司法適用的領(lǐng)域，而這樣的納入也可以從根本上改善行政法基本原則司法適用局限于部分領(lǐng)域和部分類型案件的現(xiàn)象，因?yàn)樵搩纱笤瓌t作為根本原則涵蓋行政法的各個(gè)領(lǐng)域，任何一個(gè)行政訴訟的案件都可以運(yùn)用該兩大原則進(jìn)行裁判，任何一個(gè)行政訴訟行為都可以運(yùn)用該兩大原則進(jìn)行審查。例如合理行政原則，我國行政訴訟法已明確規(guī)定在行政處罰中法院可以審查其行政行為的合理性，但是法院卻很少直接在判決中直接引用該原則進(jìn)行裁決。

四、行政法基本原則司法適用問題之解決

（一）在形式上和學(xué)理上統(tǒng)一行政法理論

我國行政法沒有一部成文的行政法典，行政法的法律體系是各個(gè)分散的單行法規(guī)，如《行政處罰法》、《行政許可法》、《行政強(qiáng)制法》、《國家賠償法》等，其對于基本原則的規(guī)定也散落在各單行法中，但即使這樣也不是每個(gè)單行法里面都有關(guān)于行政法基本原則的規(guī)定，也不是每個(gè)基本原則都能再單行法中找到具體的法條體現(xiàn)。因此應(yīng)當(dāng)制定一部統(tǒng)一的行

[9] 5

政法典，或者至少也如《民法通則》一樣制定一部“行政法通則”這樣的一般規(guī)定，如此行政法的基本原則可以在該法典中被明確認(rèn)可，其他單行法應(yīng)當(dāng)在通則的指導(dǎo)下制定，行政立法和行政執(zhí)法以及法院的行政訴訟也應(yīng)當(dāng)以行政法的基本原則為準(zhǔn)則。這樣我們就在法律上確定了行政法基本原則的地位，從而避免其在司法領(lǐng)域適用的尷尬。

（二）建立統(tǒng)一的判例制度

雖說制定一部統(tǒng)一完善的行政法典或行政法通則至關(guān)重要，但法的制定不是一蹴而就的，尤其我國現(xiàn)今的狀況要走到這一步還有很長的時(shí)間，因而無法在短時(shí)間內(nèi)形成立法的情況下我們應(yīng)該統(tǒng)一判例制度來解決這個(gè)問題。判例制度一直是英美法系國家的正式法的淵源，我國并沒有判例制度，但在行政法領(lǐng)域建立判例制度比其他部門法更為迫切。法國和德國的行政法就是通過行政判例來構(gòu)建其行政法體系的，前述的論證已充分說明在行政法領(lǐng)域建立統(tǒng)一的判例制度有多么重要。我國《最高人民法院公報(bào)》的典型案例已經(jīng)有了判例的萌芽，但這么多年的“典型案例”并沒有形成正式判例制度，最高人民法院也始終沒有將案例改為判例，使得這些案例的地位頗為尷尬。事實(shí)上最高院的典型案例已經(jīng)起到了一定的補(bǔ)充法律漏洞，使法律規(guī)范具體明確，對各級法院的裁判和導(dǎo)向作用，這些案例被認(rèn)為具有司法權(quán)威性?？梢哉f過去十多年行政法基本原則在司法領(lǐng)域的進(jìn)步這些典型案例功不可沒。但是我們應(yīng)該從制度建設(shè)的角度采取措施，使我們的“典型案例”從“猶抱琵琶半遮面”的朦朧狀態(tài)中進(jìn)一步走向名正言順的“判例”。

五、結(jié)語

行政法基本原則不僅僅是我國行政立法的指導(dǎo)原則，還應(yīng)當(dāng)是行政立法和行政執(zhí)法的精神準(zhǔn)則，更應(yīng)該成為行政訴訟的法律依據(jù)。將行政法基本原則從理論高閣走向司法審判的前臺應(yīng)是我國行政司法審判努力的方向。近十幾年來一系列案例的出現(xiàn)說明我國行政訴訟正朝這個(gè)方向邁進(jìn)，行政法基本原則的司法適用領(lǐng)域越來越廣泛，適用頻率越來越多，在裁判文書中有越來越明確運(yùn)用基本原則判決的裁判詞。但如此也更加暴露了我國行政法基本原則司法適用的問題，法院無法全面準(zhǔn)確適用基本原則，不敢對其他基本原則有其他創(chuàng)新運(yùn)用，社會(huì)大眾和行政機(jī)關(guān)對法院直接運(yùn)用基本原則裁判案件的接受程度還不夠高，這些種種都意味著必須要在行政司法領(lǐng)域建立一種新的機(jī)制來保障和規(guī)范行政法基本原則在司法領(lǐng)域的援引，那就是建立統(tǒng)一完善的行政法典并通過建立統(tǒng)一的行政判例制度才能夠使整個(gè)司法系統(tǒng)確立基本原則適用的準(zhǔn)則。[10]

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：論涉外合同的法律適用

論涉外合同的法律適用

一、什么是涉外合同

1．世界市場的形成

合同是商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展的產(chǎn)物。起初，因?yàn)榻灰椎募磿r(shí)性，數(shù)量也小，當(dāng)有涉外因素時(shí)，交易也只能在一國境內(nèi)發(fā)生，并沒有人去考慮適用外國法。但是，隨著交通逐漸發(fā)達(dá)，人們的流動(dòng)性增加，尤其到了資本主義時(shí)代，國際貿(mào)易的發(fā)生，批量越來越大，其時(shí)間和空間的跨越，使一個(gè)交易很難僅在一國境內(nèi)發(fā)生。這樣，合同的法律適用就變得復(fù)雜化了，也就有了區(qū)分涉外合同與普通國內(nèi)合同的必要，其法律適用也有了自身的特點(diǎn)。

2．劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)

依據(jù)原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》第2條的規(guī)定：“ 本法的適用范圍是中華人民共和國的企業(yè)或者其他經(jīng)濟(jì)組織同外國的企業(yè)和其他經(jīng)濟(jì)組織或者個(gè)人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同（以下簡稱合同）。但是，國際運(yùn)輸合同除外?！笨梢钥闯觯覈嫱夂贤膭澐质且援?dāng)事人具有不同的國籍為依據(jù)的，這就形成了劃分涉外合同的第一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)。

這是為許多國家（特別是非普通法系諸國）所接受的，也是人們在常識上所易于接受的。因?yàn)閲菍⒁欢ǖ暮贤?dāng)事人隸屬于一定國家的支配和保護(hù)之下的基本標(biāo)志，國家總是保護(hù)那些具有其國籍的合同當(dāng)事人，而且有某國國籍的合同當(dāng)事人一般也是處于其國籍所屬國的控制之下的?？梢?，把合同當(dāng)事人具有不同國籍作為涉外合同劃分的標(biāo)準(zhǔn)，有其合理性。

在國際貿(mào)易中，自然人參與國際交易只是一小部分，大量交易的當(dāng)事人都是以法人名義進(jìn)行的，而法人的國籍不過是國家賦予一定社會(huì)團(tuán)體的擬制人格。法人國籍確定標(biāo)準(zhǔn)的不一和跨國公司的存在，使其產(chǎn)生了很大的不確定性。在這種情形之下，一個(gè)跨國公司在奉行不同的確定法人國籍標(biāo)準(zhǔn)的不同國家來看，便會(huì)具有不同的國籍。或然的國籍往往掩蓋了跨國公司所從事的國際交易同有關(guān)國家之間的真正聯(lián)系。

1980年《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》第1條的規(guī)定：“本公約適用于營業(yè)地在不同國家的當(dāng)事人之間所訂立的貨物銷售合同??”。這一標(biāo)準(zhǔn)是經(jīng)過世界各國幾次討論后定下來的，可見，多數(shù)國家同意將當(dāng)事人的營業(yè)地（或住所、慣常居所）位于不同的國家作為涉外合同的標(biāo)志，這便形成了劃分涉外合同的第二個(gè)標(biāo)準(zhǔn)，即營業(yè)地標(biāo)準(zhǔn)。

在普通法系諸國，合同當(dāng)事人住所何在歷來是判定合同是否具有涉外性（國際性）的主要因素，因?yàn)楹贤?dāng)事人通常是在其營業(yè)所進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)。當(dāng)事人的國籍雖然具有客觀性，但缺乏充分的實(shí)在性，而當(dāng)事人營業(yè)所則既是客觀的，也是實(shí)在的，因而便于國家對當(dāng)事人的監(jiān)督和控制。因此，以合同當(dāng)事人的營業(yè)所位于不同國家作為劃分涉外合同的標(biāo)準(zhǔn)，在國際貿(mào)易領(lǐng)域更有其合理性。

前面已經(jīng)提到，我國原《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》把國際運(yùn)輸合同排除在外。因?yàn)椤渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》確定的是“國籍性”標(biāo)準(zhǔn)，無法解決國際運(yùn)輸合同的問題。對于國際運(yùn)輸合同來說，即使合同當(dāng)事人的國籍或營業(yè)所均在一個(gè)國家，其履行也可能涉及不同的國家。當(dāng)合同的履行處于另一個(gè)國家時(shí)，就會(huì)處于他國權(quán)力的控制之下，從而涉及到兩個(gè)以上國家的利益。因此，國際運(yùn)輸合同也應(yīng)該視為涉外合同。

此外，在不動(dòng)產(chǎn)買賣中，也可能出現(xiàn)這樣的情況，即雖然合同當(dāng)事人的國籍和營業(yè)所都僅與同一國家相關(guān)聯(lián)，但有關(guān)的不動(dòng)產(chǎn)買賣合同卻由于其履行涉及了兩個(gè)以上國家而具有涉外性。如買賣的不動(dòng)產(chǎn)在國外時(shí)，因?yàn)樵摵贤穆男谐隽艘粐秶c兩個(gè)國家發(fā)生了聯(lián)系。對此，我國《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第178條規(guī)定的比較明確：“凡民事關(guān)系的一方或者雙方當(dāng)事人是外國人、無國籍人、外國法人的；民事關(guān)系的標(biāo)的物在外國領(lǐng)域內(nèi)的；產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律事實(shí)發(fā)生在外國的，均為涉外民事關(guān)系?！边@樣確定合同具有涉外性就有了第三種標(biāo)準(zhǔn)，即履行涉及到了兩個(gè)或兩個(gè)以上的國家。

3．涉外合同的概念

上述情況表明，判定合同是否具有涉外性的標(biāo)準(zhǔn)是多樣的，但其涉外因素仍然離不開合同的主體、客體、法律事實(shí)發(fā)生地具有涉外性；主體具有涉外性表現(xiàn)在當(dāng)事人的國籍或營業(yè)所所在地；客體則表現(xiàn)在合同的標(biāo)的物在國外，如買賣的不動(dòng)產(chǎn)在國外；法律事實(shí)發(fā)生在國外則涉及合同的履行，如運(yùn)輸合同在國外履行時(shí)。因此，我認(rèn)為，涉外合同是指從我國角度看，當(dāng)事人的國籍、營業(yè)所、標(biāo)的物所在地、合同的履行等至少有一個(gè)涉外因素的合同。

新形勢下對合同法律適用的新要求

一、新型的國際關(guān)系主要是經(jīng)濟(jì)關(guān)系

今天的國際關(guān)系，已經(jīng)與原來幾十年前的境況有了很大的不同?，F(xiàn)在，處理國家間的關(guān)系大量發(fā)生的是為了本國經(jīng)濟(jì)的發(fā)展而進(jìn)行的，國際民商事關(guān)系已成為國際關(guān)系中的基礎(chǔ)關(guān)系。在形形色色的國際協(xié)議背后，是各國實(shí)力的最終較量，在維護(hù)國際經(jīng)濟(jì)與法律統(tǒng)一化進(jìn)程的同時(shí)，各國的國家利益與本國當(dāng)事人的利益都是各個(gè)國家在談判中首先考慮的。

二、涉外合同法律適用的目的 在具體操作中，對于涉外合同的法律保護(hù)，首先要解決的就是正確選擇涉外合同的適用法律。我們需要的不僅僅是哪一個(gè)法律能更好的為當(dāng)事人所用，而是如何能夠使之得到適用，增加法律適用的穩(wěn)定性和可確定性。在維護(hù)國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系的同時(shí)，充分考慮到我國的國家利益和我國當(dāng)事人的利益，同時(shí)也要維護(hù)外國當(dāng)事人和外國國家的正當(dāng)而合法的權(quán)益，這也是它與國內(nèi)合同法律保護(hù)的根本不同。所謂涉外合同的法律適用 ,是指采用哪一國家的法律解 決涉外合同的爭議 ,也就是以哪一個(gè)國家的法律為合同準(zhǔn)據(jù) 法。1999 年 10 月 1 日《中華人民共和國合同法》生效 ,《中國 人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和其司法解釋則同時(shí)廢止。目 前 ,關(guān)于一般涉外合同法律適用的立法 ,除了《民法通則》第 145 條及《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問 題的意見(試行)》外 ,主要規(guī)定于合同法第 126 條:涉外合同 當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,但法律另有規(guī) 定的除外。涉外合同當(dāng)事人沒有選擇的 ,適用與合同有最密 切聯(lián)系的國家法律。在中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合 資經(jīng)營企業(yè)合同、外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開 發(fā)自然資源合同 ,適用中華人民共和國法律。

一、存在的不足及建議

(一)意思自治原則的適用 根據(jù)合同法第 126 條和《民法通則》第 145 條的規(guī)定 ,涉 外合同的當(dāng)事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律 ,法律 另有規(guī)定的除外。涉外合同當(dāng)事人未選擇的 ,適用與合同有 最密切聯(lián)系的國家的法律。這就表明 ,在涉外合同領(lǐng)域 ,我 國同世界上絕大多數(shù)由國家一樣 ,也采用意思自治原則 ,并 且把意思自治原則作為確定涉外合同準(zhǔn)據(jù)法的首要原則 ,但 在這一原則的適用上 ,仍存在尚須解決的幾個(gè)問題:

1、當(dāng)事人協(xié)議選擇法律的方式。合同法對當(dāng)事人在意 思自治原則適用上的法律選擇方式未作明確規(guī)定。允許當(dāng) 事人以明示的還是以默示的方式選擇法律 ,最終將影響到究

竟以何國法作準(zhǔn)據(jù)法 ,直接關(guān)系涉外合同當(dāng)事人的切身利 益 ,因此 ,這是一個(gè)在意思自治原則的適用上必須首先解決 的問題。民法通則及其司法解釋對此也無法規(guī)定 ,只有最高 人民法院頒布《關(guān)于頒布的 <涉外經(jīng)濟(jì)合同法 >若干問題的 解答》(以下簡稱(《解答》)中倒是明確規(guī)定了合同當(dāng)事人選 擇必須是明示的 ,從而排除了默示選擇的方式。這一解答雖 已失效 ,但考慮到涉外合同關(guān)系到國家司法主權(quán)及當(dāng)事人利 益 ,并且我國涉外合同當(dāng)事人運(yùn)用法律的自我保護(hù)能力上也 有待進(jìn)一步提高 ,如允許默示的法律選擇方式將可能使我方 當(dāng)事人處于不利的境地 ,在實(shí)踐中仍參考《解答》的規(guī)定以明 示選擇而排除默示的方式是可取的。

2、當(dāng)事協(xié)議選擇法律的時(shí)間。關(guān)于當(dāng)事人協(xié)議選擇法 律的時(shí)間 ,各國的做法并不一致。如意大利規(guī)定 ,在合同締 結(jié)以后 ,不允許再選擇準(zhǔn)據(jù)法。1980 年的《羅馬公約》和 1986 年的《海牙公約》則規(guī)定了當(dāng)事人可事后選擇法律 ,但以 不影響合同形式的有效性和不損害第三者的利益為前提條 件。我國合同法對這一點(diǎn)無明確規(guī)定?？紤]到意思自治原 則應(yīng)充分給予雙方當(dāng)事人最大限度選擇自由 ,應(yīng)當(dāng)認(rèn)為只要 在法庭開庭審理前 ,當(dāng)事人雙方能達(dá)成共同選擇的一致意見 就應(yīng)該允許 ,實(shí)踐操作中司法機(jī)關(guān)也應(yīng)如此運(yùn)作。

3、當(dāng)事人協(xié)議選擇的法律是否應(yīng)與合同有聯(lián)系 許多國家不允許當(dāng)事人選擇與合同毫無關(guān)系的國家的法 律 ,這種限制在大陸法系國家的立法中較為明顯 ,我國合同法 對此沒有明確規(guī)定。對這一問題有的學(xué)理解釋存在著相對立的觀點(diǎn):郭衛(wèi)華主編的《新合同全方位解釋》 ,即采取不要求必 然有聯(lián)系態(tài)度 ,認(rèn)為當(dāng)事人可對中國法、外國法及港澳地區(qū)法 律作自由選擇;最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭編著的《合同法釋解 與適用》中認(rèn)為應(yīng)采用大陸法系國家的觀點(diǎn) ,只允許合同當(dāng)事 人在合同締結(jié)地法 ,履行地法、物之所在地法、當(dāng)事人住所地 法、當(dāng)事人國籍國法五者之間進(jìn)行選擇 ,不允許當(dāng)事人選擇與 合同毫無聯(lián)系國家的法律。這就給合同法的實(shí)際操作帶來了 困難 ,有待于法律對此進(jìn)一步做出明確規(guī)定。

4、選擇法律的限制 世界上大多由國家及許多國際公約都認(rèn)為合同自由是 有限制的自由 ,當(dāng)事人選擇合同準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)受到限制。這樣限 制主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面: ①應(yīng)受法律中強(qiáng)行法的限制。這在最高人民法院的頒布的《意見》第 194 條中明確做出了 規(guī)定;②當(dāng)事人協(xié)議選擇必須公平、合理。這在合同法的第 五條有體現(xiàn);③當(dāng)事人協(xié)議選擇法律必須“善意”、“合法” ,即 不得損害社會(huì)公利益。我國立法目前對此卻無具體規(guī)定 ,合 同法第七條只是對當(dāng)事人訂立、履行合同方面做出了相應(yīng)規(guī) 定。但是 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇法律過程中如若沒有明確的限 制性規(guī)定 ,將不僅影響當(dāng)事人切身利益、更重要的是還牽涉 到國家的主權(quán)及利益的可能受損。因此 ,在當(dāng)事人協(xié)議選擇 法律過程中 ,立法應(yīng)強(qiáng)調(diào)并明確做出規(guī)定 ,在應(yīng)適用的法律 為外國法律時(shí) ,如其適用違反我國法律的基本原則和我國社 會(huì)公共利益的 ,則不應(yīng)適用 ,而應(yīng)適用我國相應(yīng)的法律。

5、當(dāng)事人選擇的法律適用范圍 合同法對這一點(diǎn)沒做出規(guī)定 ,只是已失效的《涉外經(jīng)濟(jì) 合同》及其《解答》指出 ,凡是雙方當(dāng)事人對合同是否成立、合 同成立的時(shí)間、合同內(nèi)容的解釋、合同的履行、違約責(zé)任、以 及合同的變更、轉(zhuǎn)讓、解除、終止等發(fā)生的爭議 ,都應(yīng)屬于當(dāng) 事人協(xié)議選擇法律的范圍。從目前實(shí)踐操作看 ,我認(rèn)為仍 參考這一作法是較合理的。這樣 ,關(guān)于合同形式及當(dāng)事人締 約能力的爭議應(yīng)如何把握則排除在當(dāng)事人法律范圍之外。對此 ,我認(rèn)為 ,關(guān)于涉外合同當(dāng)事人締約能力的法律適用 , 我國立法雖無明文規(guī)定 ,但根據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于 貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第 179-181 項(xiàng)規(guī)定的精神來看 ,對涉外合同當(dāng)事人的締約能力原 則上應(yīng)適用當(dāng)事人的本國法 ,但行為地法認(rèn)為有行為能力的 也應(yīng)認(rèn)為有行為能力。這樣規(guī)定有利于保證合同關(guān)系的穩(wěn) 定性與安全性 ,也符合世界大多數(shù)國有的立法趨勢。關(guān)于涉外合同形式問題 ,許多國家的國際私法規(guī)定只要 符合了涉外合同締約地法或當(dāng)事人選擇的那個(gè)國家的法律 對合同形式方面的要求即為有效。合同法第十條規(guī)定:“當(dāng) 事人訂立合同 ,有書面形式、口頭形式和其他形式。法律、行 政法規(guī)規(guī)定采用書面形式的 ,應(yīng)當(dāng)采用書面形式、當(dāng)事人約 定采用書面形式的、應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！辈⑶覍Υ藯l及結(jié)合 該法36、37 條規(guī)定新的觀念認(rèn)為 ,合同的書面形式僅具有證 據(jù)的效力 ,如果當(dāng)事人能夠證明其相互之間的權(quán)利義務(wù)關(guān) 系 ,即使就某合同沒有采用法律規(guī)定的形式 ,其合同效力不 受影響;并且如果當(dāng)事人沒有采用法律規(guī)定的書面形式 ,雙 方就合同的內(nèi)容發(fā)生爭議時(shí) ,在訴訟上應(yīng)是貫徹“誰主張誰 舉證”的原則。結(jié)合國際上普遍作法及我國國內(nèi)合同法相關(guān) 立法思想。我認(rèn)為 ,對于涉外合同的形式問題 ,可考慮不 再一味強(qiáng)調(diào)必須是書面形式 ,而是與國際立法接軌兼采合同 締結(jié)地法和合同準(zhǔn)據(jù)法而為選擇適用。

(二)最密切聯(lián)系原則的適用 涉外合同的當(dāng)事人首先根據(jù)當(dāng)事人意思自治原則協(xié)議 選擇處理其爭議的法律 ,如果當(dāng)事人未作選擇 ,或所做選擇 無效的情況下 ,則適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。可以看出 ,在我國涉外合同的法律適用中 ,最密切聯(lián)系原則 是意思自治原則的補(bǔ)充原則。最密切聯(lián)系原則是一個(gè)靈活的、富于彈性的、開放性原 則。以與合同有最密切聯(lián)系的國家法律進(jìn)行適用 ,可適應(yīng)復(fù) 雜多變的國際經(jīng)濟(jì)關(guān)系 ,使法院可以通過對與合同有關(guān)的多 項(xiàng)因素的選擇 ,找到更能切實(shí)調(diào)整合同關(guān)系、公正合理解決 糾紛的法律 ,以更利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益 ,維護(hù)交易的 安全。這一原則在實(shí)踐操作中存在一個(gè)弊端 ,即法院在判斷 最密切聯(lián)系時(shí)沒有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn) ,使其判斷中存在著較大的主觀 任意性。我國已失效的《解答》中用的是“特征履行說” ,即以 特征履行方的營業(yè)廳所所在國或特征履行行為地國作標(biāo)準(zhǔn) , 并運(yùn)用使“最密切聯(lián)系”具體化的立法技術(shù)而規(guī)定了國際貨 買賣合同、銀行貸款或者擔(dān)保合同、保險(xiǎn)合同、加工承攬合 同、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同、工程承包合同、科技咨詢或設(shè)計(jì)合同、勞 務(wù)合同、成套設(shè)備供應(yīng)合同、代理合同、關(guān)于不動(dòng)產(chǎn)租賃、買 賣或抵押的合同、動(dòng)產(chǎn)租賃合同、倉儲(chǔ)保管公司等分類合同 的不同特征履行連結(jié)點(diǎn)。并且同時(shí)立法還規(guī)定了在適用當(dāng) 事人營業(yè)所所在地法時(shí) ,如當(dāng)事人有一個(gè)以上營業(yè)地的 ,應(yīng) 以與合同最有密切關(guān)系的營業(yè)所為準(zhǔn);當(dāng)事人沒有營業(yè)所 的 ,以其住所或居所為準(zhǔn)。如果合同明顯地與另一個(gè)國家或 者地區(qū)的法律具有更密切關(guān)系 ,人民法院應(yīng)以另一個(gè)國家或 者地區(qū)的法律作為處理合同爭議的依據(jù)。從以上規(guī)定可知 , 這一特征履行說不但提供了一種在通常的情況下判定最密 切聯(lián)系的依據(jù) ,而且給了法院綜合各方面因素來決定合同與 哪一法律有最密切、最真實(shí)聯(lián)系的靈活性?，F(xiàn)有的立法特別是合同法的規(guī)定中對應(yīng)如何確定最密 切聯(lián)系、克服其存在的弊端 ,尚無具體化的立法 ,這一點(diǎn)反而 不如已失效《解答》那樣完備而具可操作性 ,并且現(xiàn)在對合同 法所作的學(xué)理解釋仍參考的又是失效的《解答》 ,這就使新立法體現(xiàn)出缺乏嚴(yán)肅性及缺乏與立法之間的銜接性。我認(rèn) 為 ,要克服目前立法的不足 ,給法院提供一個(gè)判斷最密切聯(lián) 系的標(biāo)準(zhǔn)并限制法院在判斷最密切聯(lián)系時(shí)的主觀任意性 ,仍 應(yīng)考慮采用“特征履行說”。首先 ,從國際立法趨勢看 ,特征 履行說已為越來越多的國內(nèi)、國際立法所采用 ,其次 ,在我 國 ,無論是合同法生效前的《解答》中 ,還是其生效的學(xué)理解 釋及司法實(shí)踐中也都采用的是這一特征履行說。但在實(shí)踐 操作中還應(yīng)注意:一是在適用特征履行確定所應(yīng)適用的法律 時(shí) ,立法不可過于僵硬 ,應(yīng)給予法院綜合合同各方面因素來 最后決定最密切聯(lián)系點(diǎn)的靈活性;二是我們在運(yùn)用特征履行 學(xué)說過程中可重點(diǎn)參考已失效《解答》中的有關(guān)規(guī)定 ,并針對 合同法中的贈(zèng)與合同、融資租賃合同、行紀(jì)合同、居間合同等 幾種新出現(xiàn)的合同類型來考慮相應(yīng)的具體化的立法。

適用我國法律的原則及國際條約的適用 合同法明確規(guī)定了在我國境內(nèi)履行的中外合資、中外合 作經(jīng)營企業(yè)合同以及中外合作勘探開發(fā)自然資源合同 ,只適 用中國的法律。應(yīng)該說 ,這樣的規(guī)定既符合我國的主權(quán)利益 原則 ,又不違背合同準(zhǔn)據(jù)法適用的理論。這是因?yàn)?(1)根據(jù) “最密切聯(lián)系原則” ,這幾種合同與我國的聯(lián)系應(yīng)是最密切。其成立須經(jīng)我國政府有關(guān)部門批準(zhǔn) ,由其規(guī)定的經(jīng)營活動(dòng)也 基本上在我國境內(nèi)進(jìn)行 ,締約主體的主事務(wù)所和營業(yè)地均在 我國;(2)這些合同履行屬于國際投資合同 ,根據(jù)有關(guān)國際文 件 ,如 1974 年聯(lián)大通過的《各國經(jīng)濟(jì)權(quán)利和義務(wù)憲章》的有 關(guān)規(guī)定 ,對國際投資合同 ,接受投資的東道國法律是唯一被 適用的法律;(3)在實(shí)踐中 ,有關(guān)國際投資和勘探開發(fā)自然資 源合同 ,無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達(dá)國家 ,均強(qiáng)調(diào)廢除當(dāng)事 人的意思自治 ,只適用接受投資國和資源國的法律。對我國 法律強(qiáng)制適用的這三類涉外投資合同 ,當(dāng)事人不能以任何借 口規(guī)避中國法律而適用外國法。在實(shí)踐操作時(shí)我們還應(yīng)注 意 ,在中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合資經(jīng)營企業(yè)合同中 ,通 常還有技術(shù)進(jìn)口設(shè)備進(jìn)口等有關(guān)合同 ,對此立法無明確規(guī) 定 ,學(xué)理上的認(rèn)識及司法實(shí)踐中都是將這些合同視為中外合 作經(jīng)營企業(yè)合同或中外合資經(jīng)營合同的附件 ,也只適用中國 的法律。我建議對這點(diǎn)立法進(jìn)一步明確則更為妥當(dāng)。另外 ,根據(jù)《民法通則》142 條規(guī)定及國際法上“條約必須 信守”的原則 ,對中華人民共和國締結(jié)或參加的與合同有關(guān) 的國際條約 ,如果有關(guān)國際條約的規(guī)定與我國法律不同 ,而 我國又未做出保留時(shí) ,應(yīng)當(dāng)適用條約的規(guī)定。但問題是這個(gè) “應(yīng)當(dāng)適用的國際條約規(guī)定”是僅指沖突法規(guī)定 ,還是僅指實(shí) 體法規(guī)定或是二者全包括在內(nèi) ,則司法實(shí)踐及學(xué)術(shù)界都未加 討論 ,這也有待法律進(jìn)一步明確。綜上所述 ,我國有關(guān)涉外合同法律適用的立法 ,在《中華 人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及《解答》于 1999 年 10 月 1 日廢止后 ,目前僅有《民法通則》145 條和《合同法》126 條的相 關(guān)規(guī)定。制訂于 1986 年的《民法通則》中有關(guān)涉外合同法律 適用的 145 條規(guī)定 ,在涉外合同逐年猛增一系列相關(guān)操作問 題出現(xiàn)及進(jìn)一步建立和完善社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的今天 ,已顯 示出條文的過于籠統(tǒng)抽象和立法的滯后性;于 1999 年 10 月 1日生效的《合同法》 ,從整體上看整部法律適用的 126 條規(guī) 定而言 ,則表現(xiàn)出缺乏操作性、過于簡略、原則的不足 ,這與 我國不斷發(fā)展的市場經(jīng)濟(jì)和不斷擴(kuò)大的對外開放中所出現(xiàn) 的大量涉外合同現(xiàn)狀也是不相稱、不適應(yīng)的。相反 ,與我國 目前這種立法現(xiàn)狀形成強(qiáng)烈反差的 ,則是我國已失效的《中 華人民共和國涉外經(jīng)濟(jì)合同法》及其《解答》中有關(guān)涉外合同 法律適應(yīng)的規(guī)定十分詳盡且具可操作性 ,有些規(guī)定在當(dāng)前國 際上還是十分先進(jìn)的;我國目前在司法實(shí)踐及對合同法所作 學(xué)理解釋中有關(guān)涉外合同的法律適用 ,仍大多參考的是這部 失效法律中的規(guī)定 ,這實(shí)際也體現(xiàn)出新舊立法的缺乏連續(xù)性 及新法在這一問題上的缺乏嚴(yán)肅性。

二、解決的途徑 其一 ,對在涉外合同法律適用的幾項(xiàng)原則運(yùn)用中所存在 有待解決的上述問題必須由法律做出補(bǔ)充性明確規(guī)定。在 做出具體規(guī)定時(shí)可著重參考已失效《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》與《解 答》中的相應(yīng)條款 ,應(yīng)結(jié)合目前國內(nèi)一些新的立法觀念和國 際立法趨勢等實(shí)踐情況來制定出與我國現(xiàn)階段整體立法與 司法相適應(yīng)的新補(bǔ)充性立法規(guī)定。其二 ,涉外合同法律適用的具體操作規(guī)則應(yīng)以何種立法 形式出現(xiàn) ,我們可考慮隨著合同法在實(shí)踐中的運(yùn)用 ,相關(guān)的 司法解釋也已出現(xiàn) ,一部分則可在最高人民法院進(jìn)一步制定 頒布這一司法解釋時(shí) ,對有關(guān)涉外合同法律適用具體解釋性 立法進(jìn)行充分研討并列入對合同法 126 條所作的司法解釋 中予以明確。其三 ,在我國 ,隨著涉外民事關(guān)系的不斷發(fā)展、涉外民事 案件亦逐年增多 ,國內(nèi)要求制定一部獨(dú)立《國際私法》的呼聲 越來越高 ,有關(guān)涉外合同法律適用的內(nèi)容也是國際私法不可 缺少的重要部分。我們也可考慮是否將其具體操作規(guī)定列 入這部單行法規(guī)的相關(guān)章節(jié)。其四 ,究竟應(yīng)將涉外合同法律適用的具體操作細(xì)則以何 種立法形式出現(xiàn) ,是列入合同法的司法解釋還是國際私法的 有關(guān)篇章;以及對具體實(shí)施細(xì)則中一些爭議較大的問題 ,建 議像合同法一樣在理論及司法界進(jìn)行廣泛討論并征求意見 , 最后再予決定.一、改進(jìn)的意義

要使法律能夠逐漸完善和合理化，需要理論和實(shí)踐相結(jié)合，在實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)并解決新問題，而理論又推進(jìn)社會(huì)的接受能力。就涉外合同的法律適用而言，要顯示出我國法律的公平合理并進(jìn)而得到推廣，尤其要堅(jiān)持能為大多數(shù)國家所接受理論，并努力推進(jìn)涉外法律統(tǒng)一化的進(jìn)程。但是，各國立法包括國際條約簽訂的過程，本身就是國家間實(shí)力的較量，每一個(gè)國家都會(huì)盡可能的考慮到本國的國家利益和本國當(dāng)事人利益，我國也不例外。兩個(gè)方面缺一不可，不考慮到國際社會(huì)的認(rèn)同，我們的法律可能沒有什么實(shí)用價(jià)值，但如果忽略了我國的國家及我國當(dāng)事人的利益，立法還有什么意義？

二、改進(jìn)措施

前面我們分析了我國關(guān)于涉外合同法律適用的立法和司法現(xiàn)狀，并對其成因和缺陷進(jìn)行了分析，從中也可以看出我國法律改進(jìn)的正確途徑，在這里加以明確。

關(guān)于合同的成立，通過前面的分析，我們知道應(yīng)該依合同成立的準(zhǔn)據(jù)法確定，并且不得違反法院地國家的強(qiáng)行法律規(guī)定。也就是說合同成立與合同效力是分開的，只要符合了依沖突規(guī)范確定的合同成立的準(zhǔn)據(jù)法，合同就成立，但生效要符合法院地國家的強(qiáng)行法律規(guī)定，這與我國合同法將合同的成立與生效分離的觀點(diǎn)是一致的。這一點(diǎn)應(yīng)該通過司法解釋的形式加以明確。如果不明確，很可能在法院的審判中，法官仍會(huì)以本國法律去判斷涉外合同是否成立和生效。

對于當(dāng)事人在合同中默示的法律選擇，只要能認(rèn)定它是當(dāng)事人真實(shí)的意思表示，就應(yīng)該承認(rèn)這種選擇的有效性，不能僅以法官可能有偏見而否定當(dāng)事人默示選擇合同準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。如果說法官有偏見，任何一個(gè)國家的法官都可能存在這種傾向，任何法律規(guī)定都是要靠人去裁判，這是難以避免的。積極的作法是對默示的法律選擇作出限制，一般認(rèn)為合同是當(dāng)事人合意的最大體現(xiàn)，結(jié)合案件的具體情況，可以進(jìn)一步明確或證明當(dāng)事人的選擇。因此，本人擬將其整體表述為：

當(dāng)事人的選擇必須是明示的，或者由合同條款并可以結(jié)合案件的具體情況能夠合理確定地表明。

對于管轄權(quán)的選擇問題，我國因法律規(guī)定的欠缺，以及當(dāng)事人在爭取管轄權(quán)上顯示的法律意識淡泊，減少了在我國訴訟和仲裁的機(jī)會(huì)，從而在涉外合同糾紛中限制了我國法律的適用，不利于保護(hù)我國當(dāng)事人的利益，應(yīng)在法律中增加這方面的規(guī)定。如果不改變立法，也可在司法解釋中進(jìn)一步明確。允許當(dāng)事人提出類似“被動(dòng)宣示”、禁止對方當(dāng)事人在外國起訴等訴訟請求，并對《仲裁法》第16條“仲裁事項(xiàng)”、“選定的仲裁委員會(huì)”作出廣義的解釋，盡量尊重當(dāng)事人的仲裁選擇，維護(hù)仲裁的有效性。

通過前面的分析可以看出，在一國審判適用另一國法律實(shí)在不是一個(gè)好的辦法。因此，當(dāng)事人要提高法律適用的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，最好的解決辦法，是在合同中明確約定合同糾紛的管轄權(quán)，并約定合同適用的法律為管轄地法；而為了避免談判及執(zhí)行中的困難，涉外仲裁是當(dāng)事人最合理的選擇。隨著電子技術(shù)的發(fā)展應(yīng)用，給涉外經(jīng)濟(jì)的發(fā)展帶來許多便利條件，無紙化辦公很大程度上提高了交易速度，減少了交易成本，并減少了失誤的機(jī)會(huì)，這里應(yīng)用最多的就是電子數(shù)據(jù)交換系統(tǒng)，它是“按照商定的標(biāo)準(zhǔn)將信息結(jié)構(gòu)化并在計(jì)算機(jī)之間進(jìn)行電子傳遞”。

同時(shí)，電子商務(wù)的發(fā)展也給涉外合同帶來許多新的法律問題，如簽訂合同地點(diǎn)的確定，合同認(rèn)定的依據(jù)，如何用“數(shù)碼簽字”（digital signatures）來代替單證簽字，以及單證資料的確認(rèn)，合同準(zhǔn)據(jù)法如何確定等等。

二、電子商務(wù)合同法律適用的設(shè)想

可以明確的是，當(dāng)事人可以選擇電子商務(wù)合同適用的法律，這符合意思自治原則。在當(dāng)事人沒有選擇時(shí)，可考慮網(wǎng)址說，即通過簽訂國際條約，以網(wǎng)址所在地確定合同適用的法律；或者采用電子邦聯(lián)說，由各因特網(wǎng)服務(wù)商（ISP）協(xié)商確定合同適用的法律。

值得欣喜的是，我國《合同法》承認(rèn)了口頭合同的法律效力，這給予了電子商務(wù)用于涉外合同一個(gè)很好的方便條件。不過，電子商務(wù)尤其是網(wǎng)絡(luò)的快速發(fā)展，在合同糾紛中會(huì)有許多新問題值得研究.論涉外合同的法律應(yīng)用

姓名:曹顯耀

學(xué)號:20122460303

院系 :信息工程學(xué)院

專業(yè):通信工程