第一篇：淺析我國醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任

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淺析我國醫(yī)療侵權訴訟的舉證責任

作者：劉弘川

來源：《法制博覽》2012年第06期

【摘要】近年來，醫(yī)療糾紛呈不斷上升的趨勢。因此，如何保護患者和醫(yī)療機構雙方的合法權益便成為社會極其關注的問題之一?！肚謾嘭熑畏ā返?5條和58條在醫(yī)療糾紛證明責任分配方面做了新規(guī)定。筆者認為如此規(guī)定既有其合理性，也有其弊端，并思考應如何完善我國醫(yī)療侵權訴訟舉證分配制度。

第二篇：淺談醫(yī)療侵權的舉證責任

提 綱

一、醫(yī)療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則

二、從司法解釋權與立法權看醫(yī)療舉證責任問題

三、醫(yī)療侵權舉證責任倒置對醫(yī)方不公

四、從醫(yī)患關系看醫(yī)療舉證責任

還從醫(yī)患關系的本質(zhì)上來談一點我的看法。

從經(jīng)濟賠償角度看醫(yī)患關系可以給我們更進一步的啟示。

五、醫(yī)療糾紛處理的制度性思考

（一）醫(yī)患關系的正常的社會學基礎

（二）目前的狀況

（三）如何從根本上解決目前面臨的問題

六、醫(yī)療糾紛應如何適用舉證責任

淺談醫(yī)療侵權的舉證責任

佚名

內(nèi) 容 摘 要：最高人民法院2001年12月21日出臺了一則司法解釋即《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，(以下簡稱本司法解釋)，本司法解釋的出臺與實施在一定程度上彌補了我國民事訴訟法證據(jù)的缺陷，從制度上保障了民事審判的質(zhì)量，也將在一定程度上提高審判的效率，其重要意義是不言自明的。在本司法解釋中規(guī)定醫(yī)療侵權案件由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任，就這一問題我想談一下自己的看法，我認為：醫(yī)療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則；醫(yī)療侵權舉證責任倒置對醫(yī)方不公；從司法解釋權與立法權看醫(yī)療舉證責任問題是對醫(yī)療侵權實體法產(chǎn)生了實質(zhì)的影響，這一做法值得商榷。

關 鍵 詞：醫(yī)療侵權 舉證責任

一、醫(yī)療侵權不適用舉證責任倒置，應適用誰主張誰舉證的原則

根據(jù)《民法通則》的規(guī)定：建筑物等倒塌脫落或墜落致人損害（第126條）、國家機關或者國家機關工作人員執(zhí)行職務中的侵權（第121條）、產(chǎn)品責任（第122條）、高度危險作業(yè)致人損害（第123條）、污染環(huán)境致人損害（第124條）、地面施工致人損害（第125條）、飼養(yǎng)動物致人損害（第127條）、企業(yè)法人對其法定代表人和其他工作人員的轉承責任（第43條）以及無民事行為能力、限制行為能力人的侵權（第133條）是特殊的侵權，除此之外的侵權案件是一般的侵權案件。也就是說《民法通則》未將醫(yī)療侵權列為特殊侵權案件，因此醫(yī)療侵權是一般的侵權案件，既然是一般的侵權案件就應當適用誰主張誰舉證的原則，而不應適用舉證責任倒置。

二、從司法解釋權與立法權看醫(yī)療舉證責任問題

一個需要注意的問題是本法解釋通過舉證責任的分配對實體法的影響問題。我個人認為本司法解釋對醫(yī)療侵權實體法產(chǎn)生了實質(zhì)的影響，這一做法值得商榷。

大家知道我國法律的正式解釋分為立法解釋、司法解釋和行政解釋三種。司法解釋又包括審判解釋和檢察解釋，審判解釋是最高人民法院在審判過程中對具體應用法律所作的解釋，最高院沒有立法權。

本司法解釋規(guī)定了八種適用舉證倒置的情形，這八種情況中的六種都有法律基礎，分別是《專利法》57條第2款、《民法通則》第122條、第123條、第124條、第126條、第127條以及《環(huán)保法》第41條等，共同危險行為和醫(yī)療侵權沒有法律基礎。在這兩種沒有法律基礎的情形下，共同危險行為有深厚法理基礎和大陸法系的淵源（《德國民法典》首先確認了共同危險行為，后為各國立法所確認），但醫(yī)療侵權舉證倒置既缺乏法律基礎又沒有法理基礎。

本司法解釋將醫(yī)療侵權規(guī)定為由醫(yī)療機構就過錯和因果關系舉證是不是最高院在實體上改變了醫(yī)療侵權的法律性質(zhì)呢（即將醫(yī)療侵權由一般的侵權案件變成特殊侵權案件）？如果是這樣做的話司法機關的司法解釋行為是不是就有些立法的含義了呢？可我們知道立法權在全國人大，最高人民法院的職責是在審理案件對法律、法令的具體應用作出解釋。因此本司法解釋在這個問題上的做法值得商榷。

三、醫(yī)療侵權舉證責任倒置對醫(yī)方不公

一般的侵權案件由原告舉證被告的行為充足了過錯、行為違法、因果關系及有損害后果。本司法解釋中規(guī)定醫(yī)療侵權適用舉證責任倒置，所謂舉證責任倒置是指把一般侵權案件中某些應由原告承擔的舉證責任轉移給被告一方承擔。實行舉證責任倒置轉移給被告的舉證責任只是原告應負的一部分舉證責任，而不是案件的整個事實，它包括：

其一，實行過錯推定

在實行過錯推定的案件中，案件中行為人的行為與事情的結果是清楚的，即因果關系是清楚的，由于原告（受害人）所處的地位的局限性，法律規(guī)定要被告就其行為無過錯進行舉證。被告如果能證明自己沒有錯，則雖然被告的行為與受害人的不良后果有因果關系，被告不負賠償責任；若被告不能證明自己沒有錯，則被告就要承擔賠償責任。例如行為人在建筑物上懸掛物品，若該懸掛物墜落致人傷害，法律推定行為人未盡到足夠的注意義務，推定其有過錯，這是舉證責任倒置的一種。

其二，實行因果關系推定

適用因果關系推定的案件只存在于環(huán)境污染案件，在這類案件中只要原告證明企業(yè)排放了可能危及人身健康或財產(chǎn)損害的物質(zhì)，而公眾的損害發(fā)生在排污后，就推定其中存在因果關系，勿須原告舉證。排污企業(yè)若主張該排污行為不是造成該損害的原因，要拿出科學鑒定予以否定，否則侵權成立。

這是兩種舉證倒置的情形，根據(jù)現(xiàn)行法律特殊的侵權案件舉證責任倒置或適用過錯推定或適用因果關系推定，但本司法解釋要求醫(yī)院同時證明自己沒有過錯和損害后果與己無關對醫(yī)療機構過于苛刻。

本司法解釋之所以這么規(guī)定可能是根據(jù)舉證責任分配的原則之一——平衡原則來分配醫(yī)患之間舉證責任的。我們常?？梢月牭竭@樣的觀點：醫(yī)務人員掌握專業(yè)知識、證據(jù)又在醫(yī)生手中，病員在整個醫(yī)療活動中雖然可以感覺到自己受到了傷害，但由于知識的欠缺和證據(jù)的缺乏根本無法證明這一點，可能是基于這種考慮本司法解釋在分配舉證責任時將舉證責任分配給了占“絕對優(yōu)勢”的醫(yī)院，對這種做法我是有異議的。因為舉證責任的分配平衡只是舉證責任分配的原則之一，事實上舉證責任最重要的原則在于公平！

舉證責任分配不公，必然導致裁判上的不公！

毫無疑問公平是舉證責任的第一原則，其次才是平衡原則，也就是說公平這一民法理念在舉證責任分配時是應當首先考慮的因素。在公平原則的指導下患方做為原告應對醫(yī)療侵權的發(fā)生負一定限度的舉證責任，其后再發(fā)生舉證責任的轉移，而本司法解釋最大限度地免除了患方的舉證責任，對醫(yī)方太不公平。

從另一個角度講，《醫(yī)療事故處理條例》明確了患方可以復印病歷資料中的一些內(nèi)容，患方完全可以用這些材料通過專家證言的形式取得證據(jù)，因此以資料的保有來加重醫(yī)方的責任是欠妥當?shù)摹?/p>

四、從醫(yī)患關系看醫(yī)療舉證責任

還從醫(yī)患關系的本質(zhì)上來談一點我的看法。

自古以來醫(yī)者被稱為“仁術”，西方醫(yī)學著名的希格拉底誓詞更明確宣稱“……余必依余之判斷，以救助病人，永不存損害妄為之念?！币虼酸t(yī)術和醫(yī)生的根本目的在于救治病人而不在其他，所以我們說醫(yī)療服務合同中雙方當事人的合同目的與其他合同不同，在其他合同中雙方當事人均有自己的目的和利益，而醫(yī)療合同中醫(yī)方的目的也是為病人，因此醫(yī)療合同雙方當事人的目的高度一致，這是醫(yī)患關系中的一個重要特點。

從賠償法律關系講，各種侵權案件中致害人的舉證責任是不同的，其中舉證責任較重的是環(huán)境污染案件中的排污者，無論是《民法通則》還是《環(huán)保法》在立法上對環(huán)境污染者都規(guī)定了較重的舉證責任。這是因為環(huán)境污染的制造者一般是企業(yè)，這些企業(yè)為了降低成本追求最大利潤有可能怠于對其排放的污染進行處理，從而影響人類健康和生產(chǎn)，影響生物的生存和發(fā)展，為此強化污染環(huán)境者的法律責任是完全必要的，其目的是杜絕企業(yè)以犧牲環(huán)境為代價企求利潤。從這個意義上講在環(huán)境污染條件中其法律關系的雙方當事人的利益是對立的，因此，要求排污者承擔較重的舉證責任是應當?shù)摹５t(yī)患關系則不同，本司法解釋在規(guī)定舉證責任倒置的八種情況中唯有對醫(yī)療侵權規(guī)定了過錯和因果關系兩個侵權要件均由醫(yī)方舉證，這種規(guī)定比環(huán)境污染都來得嚴格，這種做法表明司法解釋者對醫(yī)療侵權的責難是最重的，這種評價和心態(tài)實在難以令醫(yī)生接受。而且我認為這是對醫(yī)患關系定位的錯位，醫(yī)患關系不是對立而是協(xié)作關系，這一點從本司法解釋沒有得到體現(xiàn)。

從經(jīng)濟賠償角度看醫(yī)患關系可以給我們更進一步的啟示。侵權行為的每個個案都具有分散損失的功能，在客觀上能夠起平衡社會利益之功效，從這一意義上講，侵權行為的賠償具有社會財富再分配的效用。如果法律向患方傾斜可以使患方從醫(yī)方得到較多的賠償，而醫(yī)方承擔更重的責任，其結果使醫(yī)療資源流向患方，這種做法的不良后果是顯而易見的。

眾所周知，醫(yī)療行為是一項高風險性的工作，由于醫(yī)學上仍有很多未知領域，以及患者本身存在相當大的個體差異性，實際上相當一部分患者的死亡、殘廢和功能障礙并非是由于醫(yī)務人員的過失所導致，而是由于無法預料和避免的并發(fā)癥所致，完全屬于醫(yī)療意外的范圍，醫(yī)院無需承擔賠償責任。但目前在方方面面的影響下一些法院根本不考慮社會整體利益的平衡，高額賠償判決日益攀升，患者的要求也“蒸蒸日上”（本人就打過兩場千萬元以上的醫(yī)療索賠案）。在這種潮流下法院、法律如何保持高度的清醒，準確把握侵權行為法對社會利益的平衡，在給患者充分保護的情況下兼顧巨額賠償有可能對醫(yī)療事業(yè)的負面影響確實值得我們深思。

我國是一個發(fā)展中國家，人口占全世界人口的22%，而我們的醫(yī)療費僅占世界醫(yī)療費的1%，從這一數(shù)字可以想像到我們醫(yī)療資源的缺乏。目前醫(yī)療糾紛纏身的大都是政府舉辦的非營利性醫(yī)療機構，這些醫(yī)療機構在保障人民的生命、健康、保健等方面為社會做出了巨大的貢獻，而他們在醫(yī)患關系中又沒有任何自身利益可言，其付出的每一分錢都是我們醫(yī)療資源中的一分子。我國的國情決定了不可能象西方國家那樣動輒賠償數(shù)十萬元，過高的賠償數(shù)額無疑將制約我國醫(yī)療事業(yè)的發(fā)展，最終會損害患者的利益。

無可否認，患者在一些醫(yī)療糾紛中的確值得同情，有些患者的傷害也的確也很深刻，醫(yī)療官司難打也是公認的事實，解決這一問題完全可以靠資料一定程度的共享及患方請求權的選擇來解決。應當看到在大量的醫(yī)療實踐中醫(yī)療損害只占極少數(shù)，渲染和炒作不能改變我國的醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)為我國人民健康做出了巨大貢獻這一事實，不能因有醫(yī)療糾紛就將醫(yī)患關系對立起來。把巨額醫(yī)療資源判給少數(shù)醫(yī)療侵權受害者的做法實際上是損害了大多數(shù)人的利益。在司法解釋中要求醫(yī)療機構就過錯和因果關系舉證的做法有可能鼓勵患者訴訟，甚至有可能導致一些人濫用訴權，這種負面的影響不容忽視，這一點提請大家注意。

五、醫(yī)療糾紛處理的制度性思考

（一）醫(yī)患關系的正常的社會學基礎

醫(yī)療機構、醫(yī)生權益的保障提升和維護是患方權益保障的基礎，保障醫(yī)方權益的最終目的是保護患方及至全國大眾的權益，醫(yī)患之間的基本利益是相輔相成的而不是對立的。

醫(yī)患關系的法律屬性直接決定了醫(yī)療糾紛的歸責和賠償原則，也決定了醫(yī)療糾紛的處理模式，因此，對于醫(yī)事法律而言，醫(yī)患關系的法律屬性是一個重大的原則問題。

醫(yī)患關系中，醫(yī)患雙方就醫(yī)學知識的掌握而言肯定是不平等的，但是否知識和技術上的不平等就必然帶來法律地位上的不平等呢？答案自然是否定的?？梢哉f在民事法律關系中，當事人在知識和技術上的不對等性乃是一種常態(tài)，但是不能因此而認為當事人在法律地位上是不平等的。如果當事人一方利用自己在知識和技術上的優(yōu)越地位而主張其在法律地位上的優(yōu)越性，是法律所不容許的。正是由于醫(yī)生掌握了醫(yī)療技術，構成了患者給付金錢購買醫(yī)療服務的基礎，雙方在此過程中，醫(yī)務人員掌握了醫(yī)療技術，為患者提供醫(yī)療服務，患者給付一定的金錢購買這種服務，雙方是一種典型的醫(yī)療服務合同關系。雖然在治療過程中，患者相對處于被動接受的地位，但并不能因此而否認雙方法律地位的平等性。醫(yī)生在制定和實施醫(yī)療方案時，一般情況下要向患者進行說明，遵守國家的法律法規(guī)和操作常規(guī)，并且須對患者盡到謹慎合理的注意義務，醫(yī)生的行為并不是隨心所欲的，必須為患者的利益盡到最大的善，否則就要承擔相應的法律責任。對于手術、特殊檢查和特殊治療時，尚需征得患者或家屬的簽字同意方可實施。在目前醫(yī)療體制改革的形勢下，很多醫(yī)院推出了患者選醫(yī)生的制度，患者在醫(yī)院、醫(yī)生和醫(yī)療方案的選擇方面享有越來越多的自主權。

在我國，醫(yī)事法律關系仍未成為一個獨立的法律部門，其法律關系分屬不同的部門法來調(diào)整，如衛(wèi)生行政法律關系歸屬行政法調(diào)整，醫(yī)患關系由于主體之間法律地位的平等性，難以納入行政法的體系。從上述分析可知，醫(yī)患雙方在醫(yī)療服務合同的訂立、履行和終止上，完全體現(xiàn)了民法的平等和自愿原則，符合民事法律關系的基本特征，因此應該納入到民法的調(diào)整體系。在國外，醫(yī)患關系基本都是歸屬民法調(diào)整，有的國家從保護患者的利益考慮，在法律上進一步明確患者的消費者地位，如在美國，患者作為消費者早已成為現(xiàn)實。

我們認為，醫(yī)患關系的良性循環(huán)與下列因素有關：

1、醫(yī)方高門檻、高風險、高收入

2、患方等值付出（福利國家例外）、享受高品質(zhì)服務、受到傷害時賠付充分

3、弱化政府職能（政府承擔規(guī)劃、準入、監(jiān)管、調(diào)控、促進有序競爭的職能）

4、強化行業(yè)管理（自我管理、自律、維權）

5、理性的法律環(huán)境

6、優(yōu)良的責任保險制度

7、正確的的輿論導向

上述因素是建立良好醫(yī)患關系、減少醫(yī)療糾紛的根本因素

（二）目前的狀況

目前的醫(yī)療成果：中國以世界衛(wèi)生總支出1％左右的比例，為占世界22％的人口提供了基本醫(yī)療衛(wèi)生服務，健康水平績效列在192個國家的第61位。中國人的健康水平已處于發(fā)展中國家前列，超過中等收入國家的水平。2000年人人享有健康生活的目標初步實現(xiàn)。

但與這些成果相比，我們的醫(yī)療機構存在入不敷出、人事制度與國際不接軌、醫(yī)生收入低、權益難以保障等尷尬。

（三）如何從根本上解決目前面臨的問題

我們認為如何從根本上、制度上防范和減少糾紛是一個我們應該努力的方面，那種頭痛醫(yī)治腳痛醫(yī)腳的方法應該予以摒棄。可以肯定地講，完全不發(fā)生醫(yī)療糾紛是不可能的，任何國家都做不到，既然醫(yī)療糾紛的發(fā)生不可避免那么從制度設置上就應當著眼于化解風險、化解矛盾、理性處理糾紛。

化解風險的方式無疑應由醫(yī)師、醫(yī)療責任保險來承擔，目前的醫(yī)療責任保險制度尚不令人滿意，在這方面我們還有大量可做的工作?；饷艿年P鍵在于理性處理糾紛，希望廣大醫(yī)師和公眾輿論、司法部門共同努力。

六、醫(yī)療糾紛應如何適用舉證責任

制度的優(yōu)化有一個過程，現(xiàn)時條件下的醫(yī)患糾紛如何使患方在公平的原則下得到較多司法救濟已成為當今醫(yī)事法學界關注的一個重要問題。從世界的潮流來看在特定的情況或事件中加重醫(yī)方的舉證責任也是一個趨勢，如日本的醫(yī)療訴訟案件，在特定情況下法官適用“過失大概推定原則”，即在患方已證明侵權行為的因果關系、損害事實等構成要件的情況下，就醫(yī)方是否有過失的問題，原告若能證明依一般情況下?lián)p害的發(fā)生“非過失不致發(fā)生”則法官可以推定被告（醫(yī)方）存在過失，若醫(yī)方提不出反證，則醫(yī)方承擔敗訴的風險。

德國法上“大概的證明”理論也常在一些案件中用來減輕患方的舉證責任。所謂“大概的證明”是指以高度可能性的經(jīng)驗為基礎，從某種損害事實可以推出“過失”的存在，此時若被告要推翻上述推定則必須提供相應的反證，否則推定成立。如病人術后體內(nèi)遺留醫(yī)療器械，可徑行推出醫(yī)方過失的存在。

我國的法律體系與德國、日本相似，上述理論是這些國家為了減輕患方的舉證責任采取的措施，但可以肯定的講上述理論均沒有像我國這種司法解釋這樣將過失與因果關系的舉證責任都加給醫(yī)方。根據(jù)我國的司法實踐醫(yī)療侵權案件應適用什么樣的舉證責任呢？我們認為我國醫(yī)療侵權案件仍應適用一般的舉證原則誰主張誰舉證，由患方就過錯、因果關系負一般的舉證責任，但是考慮到患者沒有醫(yī)學專業(yè)知識，掌握資料也不全面等因素，法律可不要求患者的證明標準達到科學、準確的地步。醫(yī)療糾紛訴訟中患方只須大體證明其傷害是由醫(yī)方的過失造成，當患者盡到上述舉證義務后，再由醫(yī)方提出充分的反證來證明患方的損害不是由醫(yī)療行為造成、醫(yī)方不存在醫(yī)療不當；考慮到人類對醫(yī)學認識的局限性，若醫(yī)方不能證明這兩點也不應主觀認定醫(yī)方有責任，應由法官采用自由心證的原則確定訴訟結果。

綜上我們認為最高人民法院法釋『2001』33號司法解釋中第4條第8項“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任”應取消；若認為完全取消不利于保護患者的權益可在取消的同時單列一條：“因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由提出主張的一方當事人承擔舉證責任應首先舉證，再由另一方當事人舉證。醫(yī)療機構應當證明醫(yī)療行為與損害結果之間不存在因果關系及不存在醫(yī)療過錯；若醫(yī)療機構舉證不能，審判人員可以綜合全案情況確定責任”，我們認為醫(yī)療侵權案件這樣分配舉證責任足以起到保護患者的作用。特別需要指出的是：這樣分配舉證責任也只是現(xiàn)行醫(yī)療體制下的權宜之計，不應作為今后民事證據(jù)法分配醫(yī)療侵權舉證責任的依據(jù)，優(yōu)良的醫(yī)療體制和責任保險體制才是解決醫(yī)患矛盾的根本出路。

參考文獻：

［1］ 梁慧星，醫(yī)療賠償難點疑點剖析，南方周末，1999年1月8日第8版

［2］ 張贊寧，論醫(yī)患關系的屬性及處理醫(yī)事糾紛的特有原則，醫(yī)學與哲學，2000年第4期

［3］ 胡志強，論醫(yī)療行為的法律界定，中國衛(wèi)生法制，2000第8卷

［4］ 鄧利強《談醫(yī)療侵權》

［5］ 張俊浩，民法學原理，中國政法大學出版社，1997年7月，第570頁

［6］ 自祝銘山主編《醫(yī)療損害賠償糾紛》

［7］睢素麗單國軍 《醫(yī)療事故處理解析》 法律出版社 2003年1月版

［8］李生峰：《“醫(yī)療公證”的理性思考》（http://004km.cn/lw/lw_view.asp?no=2244）

［9］高祥陽陳宇 《醫(yī)患糾紛 醫(yī)療事故賠償 患者維權完全手冊》中國城市出版社 2003年3月版

［10］彭康《預防和處理醫(yī)療糾紛的思考》載于《中國農(nóng)村衛(wèi)生事業(yè)管理》2002年10月第22卷

第三篇：關于著作權侵權訴訟舉證責任的分配

關于著作權侵權訴訟舉證責任的分配文章來源：中顧法律網(wǎng) 中國第一法律門戶

關于著作權侵權訴訟舉證責任的分配

陳錦川

一、民事訴訟舉證責任分配的基本原則

根據(jù)最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第二條“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或者證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。”的規(guī)定，舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)進行證明的責任，具體包含行為意義上的舉證責任和結果意義上的舉證責任兩層含義：其一，行為意義上的舉證責任是指當事人對自己提出的主張有提供證據(jù)的責任;其二，結果意義上的舉證責任是指待證事實真?zhèn)尾幻鲿r由依法負有證明責任的人承擔不利后果的責任。

我國民事訴訟舉證責任分配遵循以下原則：

第一，當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或者反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。具體的舉證責任分配是：凡主張權利存在的人，應就權利產(chǎn)生的法律要件事實舉證(如訂立合同、存在構成侵權責任的事實等);否定權利存在的人，應對妨礙該權利的法律要件舉證：主張權利消滅的人，應對權利已經(jīng)消滅的法律要件事實舉證;主張權利受制的人，應對權利受制的法律要件事實舉證。

第二，在實體法或者最高法院的司法解釋對舉證責任分配做出明確規(guī)定的情況下，舉證責任分配按法律或司法解釋予以確定。

第三，在法律沒有具體規(guī)定，依現(xiàn)有規(guī)則又無法確定舉證責任承擔時，根據(jù)公平原則和誠實信用原則等確定舉證責任的承擔。

二、著作權侵權訴訟舉證責任分配的具體運用

著作權侵權訴訟是民事訴訟的一種，因此在著作權侵權訴訟中，確定當事人舉證責任負擔時同樣應貫徹執(zhí)行上述民事訴訟舉證責任分配原則，當然，由于各類民事案件都有其自身的特點，因此，在適用上述民事訴訟舉證責任分配原則時，又要注意結合各類案件的特點來具體運用，審理著作權侵權案件時也同樣如此。

(一)著作權權利人的證明

主張權利的人首先必須是標的物的權利所有人，原告應舉證證明自己是所主張著作權的權利人。這一點是毫無疑問的。爭議的焦點在于，原告應該如何提供證據(jù)、證明到何種程度才算完成舉證責任。有一種觀點認為：原告首先必須舉出證據(jù)證明自己是權利人，而且證據(jù)必須是充分的，足以證明的，否則不能就被告的行為是否侵權進行審理。對此，筆者認為，對此問題的理解首先應該了解著作權法對著作權權利歸屬的規(guī)定的本意，其次要注意結合著作權的特點。

我國相關法律對著作權權利歸屬證明問題做了規(guī)定。著作權法第十一條第四款規(guī)定;如無相反證明，在作品上署名的公民、法人或者其他組織為作者。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第七條規(guī)定：當事人提供的涉及著作權的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，可以作為證據(jù);在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他組織視為著作權、與著作權有關權益的權利人，但有相反證明的除外?？梢钥闯?，法律對如何證明著作權人規(guī)定了幾個規(guī)則：

1.原告提交證據(jù)證明作品上署有其名的，即推定原告為著作權人，除非有相反證據(jù)推翻。也就是說，原告舉出了其為作品的署名作者的證據(jù)，即完成了其為著作權人的證明責任，法官不得再要求原告進一步舉證;被告否認原告為著作權人的，應由被告舉出相反的證據(jù)證明。我國著作權法第十一條第一款規(guī)定：著作權屬于作者，本法另有規(guī)定的除外。因此，在一般情況下，作者即為著作權人，原告只要證明其為作者就達到證明其為著作權人的效果。

2.原告提交了所主張著作權的作品的底稿、原件、合法出版物、著作權登記證書、認證機構出具的證明、取得權利的合同等，查證屬實的，可以認定原告為著作權人;被告否認原告為著作權人的，應由被告舉出相反的證據(jù)反駁。

3.以署名的方式對權利人進行推定或者以上述證據(jù)對權利歸屬進行證明的，可以被逆轉、被推翻。以署名的方式認定作者的身份畢竟是一種推定，在有相反證據(jù)足以證明署名人并非作者的情況下，這種推定可以被逆轉。作品的底稿、原件、合法出版物等證據(jù)，不能查證屬實，或者被告舉出了相反的證據(jù)予以反駁的，也可以推翻原告的主張。

基于法律規(guī)定以及上述分析，筆者認為，關于權利人認定的舉證責任分配的規(guī)則是：權利人只要舉出能證明自己是權利人的初步證據(jù)就達到了證明要求;對方對權利人提出異議的，應由對方舉證證明;對方不能提供證據(jù)或者提供的證據(jù)不充分的，應當確認主張權利人享有權利。

為什么對著作權權利人的證明采用這樣的舉證責任分配規(guī)則?主要是針對著作權的特點，為了解決舉證上的困難。作品具有無形性、分散性的特點，作者對作品也無法實際占有。

有些作品如攝影作品、口述作品、數(shù)字化作品，其創(chuàng)作過程一般不會伴隨著相應的“資料”。因此要求主張權利的人應有充分的證據(jù)證明自己是作者，客觀上是相當困難的。即便如文字作品，其“底稿”、“原件”是創(chuàng)作的重要證據(jù)，但稍作追究，實際上所謂的“底稿”、“原件”是否就是客觀的“底稿”、“原件”，本身都難以證明，因此又能說明什么問題呢?所以要求原告必須充分證明自己是作者，在大多數(shù)情況下是不符合現(xiàn)實的。正是基于作品創(chuàng)作的這個特點，有關國際公約、大多數(shù)國家的法律大都采用了作者身份推定制。這樣做減輕了作者在行使著作權時對自己身份的舉證責任，另;一方面也為法官判定著作權人資格提供了依據(jù);便于著作權的實際行使，便于處理著作權糾紛。在著作權法第十一條第四款規(guī)定的基礎上，最高人民法院總結審判經(jīng)驗，針對可能不存在署名、著作權經(jīng)常發(fā)生轉讓等實際，又規(guī)定涉及著作權的底稿等，可以作為證據(jù)。這樣做是為了方便主持審判案件的法官，也減輕了當事人的舉證責任。

采取這樣的舉證責任分配規(guī)則也是為了保護著作權人的合法權益。著作權應當受到尊重，即使在作者不明的情況下亦如此，這一思想貫穿在各國的著作權法中。德國著作權法第十條第二款規(guī)定：當作者沒有按照第1款的規(guī)定署名時，就推定作品復制件上署名的編者有權行使作者的權利。當不存在編者時，就推定出版者取得了上述授權。我國著作權法實施條例第十三條規(guī)定：作者身份不明的作品，由作品原件的所有人行使除署名權以外的著作權。作者身份確定后，由作者或者其繼承人行使著作權。《伯爾尼公約》第15條的第3款也有類似規(guī)定。這些規(guī)定體現(xiàn)了一種思想盡管作者必然不為人所知，但他的著作權仍然必須受到尊重，占有人或者出版者承擔起確保這類作品受到尊重的義務。

有形財產(chǎn)的權利認定方法也可以作為著作權權利認定的參考?！罢加袡嗬贫ā笔敲穹ㄖ姓加兄贫鹊闹匾獌?nèi)容之一，它是指占有人在占有物上行使的權利，推定為其合法享有的權利。根據(jù)該制度，除了不動產(chǎn)及需要辦理過戶、登記等手續(xù)的動產(chǎn)(如汽車)外，對于其他動產(chǎn)，主張權利人占有標的物即推定其享有該權利。也就是說，在訴訟中，動產(chǎn)的占有人無須對其就動產(chǎn)所享有的物權的存在加以證明，法律依據(jù)該人占有動產(chǎn)的事實推定其權利的存在，那些對此推定持有異議的人負有反證的義務。其目的之一也是為了減輕權利人的舉證責任，迅速便捷的解決財產(chǎn)爭議。因此。對于動產(chǎn)的權利證明，法律沒有要求必須證據(jù)充分。當然，關于著作權權利認定的上述舉證責任分配只是一般情況下應遵守的規(guī)則，在運用時還應注意結合案件的具體情況。應注意的是，署名以及涉及著作權的底稿等，必須查證屬實;其次，即使原告舉出了涉及著作權的底稿等證據(jù)，但法官結合其他證據(jù)或者案情，對上述證據(jù)存在合理懷疑的，還可以要求原告進一步舉證證明，這屬于法官對證據(jù)的審核、認定問題。

(二)著作權侵權的證明

構成著作權侵權的前提，必須是被告未經(jīng)授權以復制、發(fā)行、表演、改編、展覽等方式使用了原告享有著作權的作品，或者說，被控侵權作品復制了或來源于享有著作權的作品?！敖佑|加實質(zhì)性相似”是通過多年著作權保護實踐總結出來的認定被控侵權作品復制了或來源于享有著作權的作品、被告構成著作權侵權的一個規(guī)則，為司法實務所普遍運用。認定被告使用了原告的作品的前提之一，必須被告作品中有與原告作品相同的內(nèi)容，被告作品與原告之間存在表達上的相同或者實質(zhì)性相似。但僅此還是不夠的，不能僅依被告作品中有與原告作品相同的內(nèi)容的事實就認定被告作品來自原告作品。因為，就相同部分，有可能屬于創(chuàng)作巧合，也可能均來自公有領域或者第三方，等等。但是，在兩者相同、相似的前提下，如果存在著后者曾經(jīng)接觸過前者的事實，就能推定在后的作品來自于在前的作品，即基于被告曾接觸原告的作品、而被告作品又與原告作品有實質(zhì)性相似的事實，可以推定被告復制了原告的作品。

根據(jù)這一規(guī)則，指控被告侵犯其著作權，原告應證明被告接觸了原告的作品、被控侵權物與原告的作品實質(zhì)性相似。

1.“接觸”的證明

所謂“接觸”，不限于以直接證據(jù)證明實際閱讀，凡依社會通常情況，被告應有“合理之機會”或“合理之可能性”閱讀或者聽聞使用原告之著作，即足構成接觸。

對于“接觸”，可以直接證據(jù)來證明，比如證明被告曾閱讀過、見到過、購買過、收到過、被告曾在原告處工作等等方式接觸過原告的作品也可以間接證據(jù)予以證明，比如原告作品在被告作品之前已通過發(fā)行、展覽、表演、放映、廣播等方式公之于眾，原告之前已對其作品辦理注冊或者登記，而注冊或者登記檔案可供公眾查閱，另外，被告不具有對被控侵權作品自行創(chuàng)作能力、被告以不平常速度完成作品創(chuàng)作等事實也可以作為證明被告接觸原告作品的間接證據(jù)。下列情形下，也可以推定被告接觸了原告的作品：被告的作品與原告的作品明顯近似，足可合理排除被告獨立創(chuàng)作的可能性;被告的作品中包含有與原告作品中相同的錯誤，而這些錯誤對作品毫無幫助;被告的作品中包含著與原告作品中相同的特點、相同的風格或者相同的技巧，而這些相同之處很難用偶然的巧合來解釋。

被告是否接觸過原告的作品，應由原告負舉證責任。原告已舉出直接證據(jù)或者間接證據(jù)證明被告實際接觸或者有“合理的機會”或“合理的可能性”接觸過原告的作品，即完成證明責任;被告否認的，則舉證責任轉由被告負擔。

2.實質(zhì)性相似的證明

為證明被控侵權作品與原告的作品相同或者實質(zhì)性相似的主張，原告應提交被控侵權作品;如果原、被告作品篇幅不大、相同或相似之處一目了然，或者原、被告作品完全或基本相同，或者作品屬于圖案，等等，原告僅需提交原、被告作品即可;如果原、被告作品并非顯而易見的相同，比如被告是以改頭換面的形式抄襲原告的作品，或者被告僅僅使用了原告作品的一部分，等等，原告除了提交被控侵權作品外，還應指出被告使用其作品的具體出處，即應具體明確指明原、被告作品相同、相似的地方，以使法官、雙方當事人明確爭議部分，并通過舉證、質(zhì)證、辯論等查明事實，準確認定行為性質(zhì)。

(三)否定著作權侵權的證明

原告已證明被告曾接觸其作品、被告的作品與原告作品實質(zhì)性相似后，被告否認侵權的，應對其主張舉證證明。在司法實踐中，被告通常會以以下理由否認侵權：原告不是作品的著作權人;原告主張權利的客體不構成作品：被控侵權作品為其獨立創(chuàng)作;原、被告作品相同部分來自公有領域或者第三方，或者屬于素材;或者兩部作品相同部分屬于“必要場景”或表達有限;兩部作品相同是執(zhí)行標準的結果，等，對于上述主張，被告均應舉證證明。被告不能提供證據(jù)或者所提證據(jù)不能證明其主張的，承擔不利后果。在深圳中院一審、廣東高院二審的一起案件中，被告稱原告主張權利的產(chǎn)品的“用途及使用方法”說明書不具備獨創(chuàng)性，不構成作品，法院經(jīng)審理判決認為，該說明書包含有產(chǎn)品的材質(zhì)、使用范圍、使用方法及優(yōu)點等，其介紹角度的選擇、文字語言的運用、敘述層次的安排都有其特點，有獨創(chuàng)性，屬于作品。被告認為該說明書是對產(chǎn)品一般操作步驟的客觀描述，是國家規(guī)定的行業(yè)標準，未能提供證據(jù)證明，從而沒有支持被告的主張。

除了上述舉證責任分配的一般規(guī)則外，還應注意相關法律對著作權侵權訴訟一些具體情況所做的特別規(guī)定。著作權法第五十二條規(guī)定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發(fā)行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。根據(jù)著作權法的這一規(guī)定，最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第十九條規(guī)定，出版者、制作者應當對其出版、制作有合法授權承擔舉證責任;發(fā)行者、出租者應當對其發(fā)行或者出租的復制品有合法來源承擔舉證責任。該解釋的第七條對權利人認定的證明問題做了規(guī)定。

【作者介紹】北京市高級人民法院知識產(chǎn)權庭。

注釋與參考文獻

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第四篇：對一起醫(yī)療行政侵權訴訟案件的分析

【摘要】這是一起由衛(wèi)生行政部門批準醫(yī)療單位處理一具長期存放的尸體所引發(fā)的“行政侵權”案件。

該案已經(jīng)一審法院審理終結，維持了衛(wèi)生行政部門的批準行為，駁回了原告的其他訴訟請求，雙方均未上訴而

結案。

【關鍵詞】行政訴訟權，尸體處理，醫(yī)療糾紛

【中圖分類號】i)922．16

【文獻標識碼】b

【文章

編號】1007—9297(2oo3)01—0o19一o

2隨著我國社會主義法制的不斷健全和完善，行政相對

人已從1990年《中華人民共和國行政訴訟法》實施之初的“不敢告、不想告、不會告、不能告”，逐步發(fā)展到愿意通過行

政訴訟來保護自身的合法權益。相對人敢告，行政機關積

極應訴的局面已經(jīng)形成。本案行政機關雖然以勝訴告終，但認真對本案進行分析、研究，不難發(fā)現(xiàn)本案在受理、適用

法律等方面存在一定問題。本文將就此作粗淺的分析。

案情

1997年5月2日，原告周某的丈夫在某看守所羈押期

間被他人毆打致傷，在送往醫(yī)院途中死亡，后尸體移至醫(yī)院

太平間。1998年6月1日，最高人民檢察院出具了[98]高

檢技鑒字第45號檢察技術鑒定書，原告周某對該鑒定無異

議。在尸體存放醫(yī)院太平問期間，原告一直沒有同醫(yī)院協(xié)

商尸體火化事宜。2000年3月16日，醫(yī)院依照《醫(yī)療事故

處理辦法》及公安部、衛(wèi)生部《關于維護醫(yī)院秩序的聯(lián)合通

告》的規(guī)定，以書面形式向市衛(wèi)生局提出關于火化原告之夫

在內(nèi)的等8具尸體的請示，市衛(wèi)生局作出了“如確屬于無人

認領尸體，同意醫(yī)院白行處理并報市公安局備案”的批示。

2000年4月29日醫(yī)院將原告之夫的尸體火化。后原告認

為，市衛(wèi)生局在沒有通知家屬的情況下擅自為醫(yī)院蓋章將

尸體火化，不僅使其家屬的身心健康受到了很大打擊，同時

構成了對原告的侵權。遂于2001年11月15日向某法院

提起行政訴訟。，法院審理及判決

法院于2o02年3月16日開庭公開審理了此案。法院

認為，原告之夫的尸體在醫(yī)院太平間存放長達二年多的時

間，其間有關部門對尸體進行了司法鑒定，尸體繼續(xù)存放已

沒必要，作為家屬原告周某應主動到醫(yī)院協(xié)商尸體處理事

宜，在其不去醫(yī)院處理的前提下，市衛(wèi)生局依照有關規(guī)定，批準醫(yī)院自行火化原告之夫的尸體并無不當。于同年3月

28日作出判決。法院認為，原告請求被告賠償交通費、賠

禮道歉的訴訟請求無事實及法律依據(jù)，法院不予支持。依

照《醫(yī)療事故處理辦法》第19條第2款，衛(wèi)生部、公安部《關

于關于維護醫(yī)院秩序的聯(lián)合通知》第6條，《中華人民共和

國行政訴訟法》第54條第1項，最高人民法院《關于審理行

政賠償案件若干問題的規(guī)定》第33條之規(guī)定，作出如下判

決：(1)維持市衛(wèi)生局2000年3月16日批準醫(yī)院自行火化

原告之夫尸體的行為。(2)駁回原告的其他訴訟請求。同

時判決案件受理費100元由原告負擔。

法院判決后，雙方均未上訴，本案就此終結。

討論

本案在審理過程中，有如下問題需要商榷

一、本案應如何定性

綜觀本案的全過程，對這起案件是否屬于行政案件，筆

者有不同的認識。筆者認為，在此案中，原告與醫(yī)院、原告

與衛(wèi)生行政部門是平等主體之間的權利義務關系，而不是

行政機關與行政管理相對人之間的管理者與被管理者之間的不平等關系，所以，衛(wèi)生行政部門所作的批準醫(yī)院自行火

化尸體的批準意見，不屬于行政機關對其管理相對人所作的具體行政行為范疇，而屬于行政機關不具有強制力的行

政指導行為。依據(jù)最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和

國行政訴訟法》若干問題的解釋第1條第2款之規(guī)定，該行

為不屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。筆者認為，原告

之夫的尸體存放在醫(yī)院太平間時就已與醫(yī)院形成了保管合同關系，作為醫(yī)療單位，在多次聯(lián)系原告未果的情況下，不

應向衛(wèi)生行政部門請示，而應依法行使法律賦予的訴訟權

利，向人民法院提起訴訟，通過法律程序來解決糾紛。如果

原告對醫(yī)院未經(jīng)其允許擅自火化其夫尸體確存異議，可以

通過民事訴訟來解決而非行政訴訟。

二、法律適用問題

本起案件中，原告之夫在送往醫(yī)院途中就已死亡，與醫(yī)

院之間不存在醫(yī)療糾紛，更不可能發(fā)生醫(yī)療事故，故在處理

此案時不應適用《醫(yī)療事故處理辦法》。類似的案件如果發(fā)

生在2002年9月1日以后，也不能適用<醫(yī)療事故處理條

· 20 ·

例》。

三、訴訟時效

假如本案是行政案件，那么

原告的訴訟請求也已超過

訴訟時效。依據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》第39條的規(guī)定，公民、法人或其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起3個月內(nèi)提出。本案

中市衛(wèi)生局作出的批準時間是2000年3月16日，醫(yī)院火

化尸體的時間是2000年4月29日，原告提起行政訴訟的時

間為2001年l1月15日，顯然以超過3個月。

法律與醫(yī)學雜志2003年第10卷(第1期)

綜上，筆者認為，有關尸體的糾紛案件，涉及倫理、道德

及法律多方面的規(guī)范，在處理此類案件時，應嚴格依照有關

法律、法規(guī)，如若處理不當，不但會給當事人造成物質(zhì)損失，還會給多方當事人帶來巨大的身心傷害，因此，應謹慎從

事。

(收稿：2002一l1一o6)

作者單位：1．黑龍江省大慶市衛(wèi)生局。16331

12．黑龍江省大慶市五官科醫(yī)院。163311

3．黑龍江省大慶市中級人民法院。163311

· 專家評論·

本文所報道、分析的案例確實很特殊，不僅對這樣的行為如何規(guī)范沒有具體的法律規(guī)定，而且還涉及到行政行為和法

院行政訴訟受案范圍等問題。但是類似案件在全國范圍內(nèi)已經(jīng)發(fā)生了幾起，而且該問題目前在醫(yī)療糾紛中確實困擾著醫(yī)

療機構和衛(wèi)生行政部門。我個人對本案例提出以下兩點意見：

第一，文章中提到，衛(wèi)生局的批復是一個行政指導行為。我個人意見，這個批復行為不是一個行政指導行為。行政指

導的一個特點是單方性，即行政機關希望行政管理相對人去做什么事情或者不去做什么，而行政管理相對人做不做，行政

機關不予干涉。而本案中，衛(wèi)生局的批示是基于醫(yī)院的一個請示，是一個依申請的具體行政行為。對于市衛(wèi)生局的批復

不服，還是可以提起行政訴訟的。

第二，醫(yī)院與原告之間是平等主體之間的權利義務關系不錯，但是，市衛(wèi)生局和原告之間的法律關系，并不是文章作

者認為的也是平等主體之間的權利義務關系。從更細的角度看，市衛(wèi)生局是基于醫(yī)院的請示，對醫(yī)院作出了一個批復，這

個批復具有許可的意義。即醫(yī)院依據(jù)衛(wèi)生局的批復，取得了可以處理尸體的權利。在醫(yī)院和衛(wèi)生局之間，是行政法律關

系。原告和衛(wèi)生局之間，是基于批復這個行政行為的復效性而形成的關系。復效性主要是說，醫(yī)院取得了可以處理尸體的權利，但是，從另一個角度看，原告就喪失了權利。所以，原告的權利是基于衛(wèi)生局的批復才有了被值得保護的可能性，原告才具有原告的資格。

當然，文章作者的觀點也有一定的響應者，只是文章筆墨較少，沒有說得很充分。

以上為個人觀點，僅供讀者參考。

第五篇：《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響

《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響

論文提要：

近年來，隨著社會經(jīng)濟的全面發(fā)展、公民法律知識和醫(yī)療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了醫(yī)療機構舉證責任倒臵之后，醫(yī)療糾紛案件處于逐年上升的趨勢。在《侵權責任法》實施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的《侵權責任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。本文結合《侵權責任法》的規(guī)定，談談《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響。

全文共計6900余字。

以下正文：

近年來，隨著社會經(jīng)濟的全面發(fā)展、公民法律知識和醫(yī)療知識的普遍提高、人民群眾維權意識的增強，醫(yī)療損害賠償糾紛越來越多。特別是最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確立了醫(yī)療機構舉證責任倒臵之后，醫(yī)療糾紛 案件處于逐年上升的趨勢。在《侵權責任法》實施前，處理醫(yī)療糾紛的案件存在的醫(yī)療損害鑒定的雙軌制和醫(yī)療損害賠償標準的雙軌制，給人民法院審理案件帶來了難度，也使受害者得不到統(tǒng)一的賠償，損害了法律的尊嚴。2010年7月1日實施的《侵權責任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。筆者結合《侵權責任法》的規(guī)定，談談《侵權責任法》對醫(yī)療損害賠償案件舉證責任的影響。

一、《侵權責任法》實施之前醫(yī)療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，一律實行舉證責任倒臵。

歸責原則是確定責任歸屬的標準和依據(jù)，一定的歸責原則直接決定侵權責任的構成要件、舉證責任的分配、免責條件及范圍、責任的形態(tài)和損害賠償?shù)姆秶?。在《侵權責任法》頒布之前，人民法院審理醫(yī)療損害賠償糾紛案件，主要的法律依據(jù)是《民法通則》及其相關司法解釋、《醫(yī)療事故處理條例》和最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》。醫(yī)療損害賠償案件的歸責原則，就體現(xiàn)在這些法律法規(guī)及司法解釋中。

1、《民法通則》的相關規(guī)定

《民法通則》對醫(yī)療損害責任沒有作出專門的規(guī)定，根據(jù)《民法通則》第一百零六條第三款 “沒有過錯，但法律規(guī)定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任?！钡囊?guī)定，侵權責任僅在法律有明確規(guī)定的情況下適用無過錯責任原則，因此，在《民法通則》體系下，醫(yī)療損害責任應當適用該法第一百零六條第二款“公民、法人由于過錯侵害國家的、2 集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！钡囊?guī)定，采用過錯責任原則。

2、《醫(yī)療事故處理條例》的相關規(guī)定

《醫(yī)療事故處理條例》第二條規(guī)定“本條例所稱醫(yī)療事故，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員在醫(yī)療活動中，違反醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章和診療護理規(guī)范、常規(guī)，過失造成患者人身損害的事故?！??！夺t(yī)療事故處理條例》第二條，一方面規(guī)定了醫(yī)療損害責任采過錯責任原則，另一方面規(guī)定了過錯認定的客觀標準。

《醫(yī)療事故處理條例》第四十九條第二款規(guī)定，不屬于醫(yī)療事故的，醫(yī)療機構不承擔賠償責任，但醫(yī)療行為是一種民事行為，醫(yī)療機構在從事診療活動的時候，不但要遵循診療護理規(guī)范，還應遵守民事活動規(guī)范。依據(jù)我國《中華人民共和國立法法》的規(guī)定，法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。作為規(guī)定我國民法基本制度的《民法通則》，其法律效力高于《醫(yī)療事故處理條例》。在審理案件中涉及民事法律基本原則時，法院應適用效力高的《民法通則》?！睹穹ㄍ▌t》第一百零六條第二款規(guī)定“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產(chǎn)，侵害他人財產(chǎn)、人身的，應當承擔民事責任?！保拭袷仑熑蔚某袚赃^錯侵權造成損害為前提，并不以是否構成醫(yī)療事故為承擔民事責任前提。經(jīng)醫(yī)療事故技術鑒定不屬于醫(yī)療事故的醫(yī)療行為，并不排除該醫(yī)療行為存在過錯以及因醫(yī)療行為造成患者人身損害。因此，即使不構成醫(yī)療事故，但如果存在醫(yī)療損害且醫(yī)療機構確有過錯，侵害人還是應當承擔損害賠償責任。因此，在司 法實務中，對于經(jīng)鑒定不構成醫(yī)療事故，但法院認為構成侵權行為的行為，法院亦判決醫(yī)療機構承擔損害賠償責任。在處理此類案件時，法院采用的同樣是過錯歸責原則。

3、《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的相關規(guī)定 《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權訴訟，由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任。該項規(guī)定，確立了現(xiàn)行法上醫(yī)療損害責任采過錯推定原則的做法。

綜合上述規(guī)定，《侵權責任法》實施之前醫(yī)療損害賠償案件歸責原則為過錯推定原則，在舉證責任的分配上，適用的是舉證責任倒臵的規(guī)則，即由醫(yī)院來證明其不存在過錯。

《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的制定，極大地促進了對患者權益的保護，在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中適用舉證責任倒臵，對患方權益保護做了一定的傾斜。但是，在適用《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》以來，舉證責任倒臵條款帶來了兩個負面后果，一是部分患者沒有損害也告醫(yī)院，增加了許多訴訟案件；二是給醫(yī)療機構和醫(yī)務人員造成了巨大的責任和負擔，許多醫(yī)務人員不得不采取“非常規(guī)”辦法來保護自己，即在診療活動中多做檢查，留下證據(jù)保護自己，在一定程度上導致了過度醫(yī)療越來越嚴重，看病也越來越貴。

由于舉證責任的分配在很大程度上決定了一個案件的訴訟結果。因此，《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》出臺至今，因醫(yī)療損害賠償糾紛案件適用舉證責任倒臵而引發(fā)的爭 4 議從未間斷，直至2009年12月26日《侵權責任法》的正式出臺。

二、《侵權責任法》實施之后醫(yī)療損害賠償案件歸責原則是過錯責任原則，實行誰主張誰舉證；在特殊情況下，適用過錯推定原則，實行舉證責任倒臵。

為了平衡醫(yī)患關系，促進醫(yī)療事業(yè)發(fā)展，《侵權責任法》用專章來解決醫(yī)療糾紛。根據(jù)《侵權責任法》第七章醫(yī)療損害責任的規(guī)定，醫(yī)療損害責任可分為醫(yī)療技術損害責任、醫(yī)療倫理損害責任和醫(yī)療產(chǎn)品損害責任三種基本類型，由此導致了醫(yī)療損害賠償訴訟中舉證責任的變化。

1、醫(yī)療技術損害責任，適用過錯責任原則，受害人承擔舉證責任；特殊情況下采用過錯推定原則，醫(yī)療機構舉證責任倒臵。

醫(yī)療技術損害責任，適用過錯責任原則，有過失則承擔民事責任，沒過失則不承擔民事責任。根據(jù)《侵權責任法》第五十四條、第五十七條之規(guī)定，醫(yī)療技術損害責任，是指醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員存在技術上的過失，在病情的檢驗診斷、治療方法的選擇、治療措施的執(zhí)行、病情發(fā)展過程的追蹤、術后照顧等醫(yī)療行為中，采取了不符合當時醫(yī)療水平的技術措施，導致了患者的人身損害，醫(yī)療機構依法應當承擔賠償責任。醫(yī)療技術損害責任有四個構成要件，（1）、醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員存在技術過失；（2）、實施了醫(yī)療違法行為；（3）、受害人出現(xiàn)了人身損害；（4）、醫(yī)療違法行為與損害后果之間存在因果關系。在《侵權責任法》頒布之前，根據(jù)《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第四條第一款 第八項的規(guī)定，如果醫(yī)療機構不能證明自己沒有過錯，法院將推定醫(yī)療機構有過錯，醫(yī)療機構將承擔不利的訴訟后果。而按照《侵權責任法》第五十四條的規(guī)定，情況則發(fā)生了改變，即醫(yī)療機構不需要主動去證明自己沒有過錯，受害人不僅要證明有損害后果、有違法行為、違法行為與損害后果之間有因果關系，還要證明醫(yī)療機構及其醫(yī)務人員具有醫(yī)療技術過失。如果患者一方不能證明醫(yī)療機構有過錯，那就應認定醫(yī)療機構沒有過錯，則患者一方將承擔不利的訴訟后果。在《侵權責任法》生效之后，與醫(yī)療損害賠償糾紛案件相關的法官、律師和當事人首先就需要面臨這樣一個觀念上的改變。

另外，由于醫(yī)療機構具有專業(yè)知識和技術手段，掌握較多的證據(jù)材料，而患者處于相對弱勢的地位，為了平衡醫(yī)患雙方的利益，《侵權責任法》第五十八條又列舉了三種情況下適用推定過錯責任原則?！肚謾嘭熑畏ā肺迨藯l實施的是過錯推定原則，適用的前提是患方需證明醫(yī)療機構過錯的存在。但醫(yī)療機構應否因“過錯”成立，而直接承擔賠償責任，病患和醫(yī)療機構哪方應為過錯與損害后果之間是否存有的因果關系承擔舉證責任，在實踐中有如下不同觀點，一種觀點認為，病患不需再為因果關系承擔舉證責任，既“過錯”已被推定成立，醫(yī)療機構就應承擔賠償責任，否則《侵權責任法》五十八條所規(guī)定的內(nèi)容沒有意義；另一種觀點認為，既“過錯”已被推定成立，就應由醫(yī)療機構就醫(yī)療行為無過錯及過錯與損害結果間不存在因果關系舉證，之后再決定醫(yī)療機構是否擔責；還有一種觀點認為，推定過錯成立，并不 代表可以因此擔責，且過錯成立不代表因果關系存在，醫(yī)療機構應否擔責，應取決于因果關系是否成立，病患應承擔過錯與受損后果間存有因果關系的舉證責任。筆者同意第三種觀點，理由為，審理醫(yī)療損害賠償案件，必須確認四個侵權事實，即違法行為、損害后果、存在過錯及因果關系。其中，醫(yī)療機構的過錯存在及因果關系，是醫(yī)療機構承擔責任的重要條件，須通過舉證予以證明。而在《侵權責任法》沒有明確規(guī)定醫(yī)療損害賠償訴訟是否實行舉證倒臵及沒有明確因果關系應由醫(yī)患哪方證明的情況下，醫(yī)療損害賠償案件應遵循“誰主張，誰舉證”一般舉證責任原則進行舉證。因此，就病患而言，即便醫(yī)療機構被推定過錯成立，但此推定過錯只是代表病患不再需要舉證醫(yī)療機構有過錯，不等于醫(yī)療機構必然要承擔賠償責任。病患仍需就醫(yī)療過錯與病患損害后果之間存在因果關系承擔證明責任，只有在過錯的基礎上同時證明了因果關系，醫(yī)療機構才能承擔賠償責任。如果患者不能證明推定的過錯與其損害后果存在因果關系，或者醫(yī)療機構能夠證明推定的過錯不存在，或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系，醫(yī)療機構的行為仍然不能構成侵權，而不需要承擔醫(yī)療損害賠償責任。就舉證責任的分配，因果關系的舉證責任應分配到病患一方，而在推定過錯成立的情況下，醫(yī)療機構如否認推定過錯不存在，應負有證明推定過錯不存在、或者推定的過錯與患者損害后果不存在因果關系的舉證責任。

《侵權責任法》第五十八條規(guī)定的這種推定過錯，在訴訟中實際上體現(xiàn)為舉證責任的倒臵，與《關于民事訴訟證據(jù) 的若干規(guī)定》第四條第一款第八項規(guī)定的舉證責任倒臵有很大的不同?！蛾P于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》的規(guī)定是從“醫(yī)療損害”直接推定醫(yī)療機構的“過錯”，而從《侵權責任法》的規(guī)定來看，患者一方不僅要證明存在醫(yī)療損害，還要證明醫(yī)療機構存在“違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關診療規(guī)范的規(guī)定”等三種情形之一，才能推定醫(yī)療機構的“過錯”，雖然過錯的推定依然適用舉證責任倒臵，但這僅僅是一定程度上的有條件的過錯推定。因此，在適用《侵權責任法》第五十八條時還需要注意以下問題：

第一、根據(jù)本條規(guī)定，有法定三種情形之一的，推定醫(yī)務人員有過錯。因此，首先需要證明該三種情形之一的存在，才可以推定過錯的存在。在醫(yī)療損害賠償糾紛案件中，法院首先需要查明是否存在上述三種情形，當這些情形能夠被證實后，過錯的推定自然是非常容易的事。

第二、根據(jù)本條第二項規(guī)定，醫(yī)療機構在訴訟中必須提供與糾紛有關的病歷資料，否則將被推定過錯的存在。因此，在《侵權責任法》生效之后，醫(yī)療機構在訴訟中必須主動向法院提供完整的病歷，以避免對其產(chǎn)生不利的后果。

第三、根據(jù)本條第四項規(guī)定，醫(yī)療機構不得偽造、篡改或者銷毀病歷資料。那么，在訴訟中，如果雙方當事人就醫(yī)學文書的真實性和完整性發(fā)生爭議，比如就病歷中記載的事項及簽名的真實性發(fā)生爭議。此時，除非屬于顯而易見的情況，否則，法官一般需要借助鑒定來判斷真?zhèn)巍?/p>

同樣，由于本條第一項的規(guī)定，雙方當事人在訴訟中可能會就病歷資料的內(nèi)容發(fā)生爭議，即根據(jù)病歷的記載來判定 醫(yī)療機構是否存在違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章、診療規(guī)范的情況。同樣，除非特別明顯的情況，否則，法官也需要委托鑒定來解決問題。那么，需要研究的是鑒定程序的啟動問題。

《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十五條第二款規(guī)定，對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內(nèi)無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。

在《侵權責任法》實施之后，由于《侵權責任法》沒有明確規(guī)定醫(yī)療侵權訴訟是否仍實行舉證責任倒臵的規(guī)則，因此，是患者還是醫(yī)療機構對需要鑒定的事項負有舉證責任，成為一個需要予以明確的問題。也就是說，從法律的規(guī)定看，是哪一方當事人對于本條規(guī)定的三種情形負有舉證責任目前尚不明確。具體到鑒定事宜，就是在這樣的情況下，哪方當事人對鑒定的提起負有義務？如果雙方都不提起，是否需要法院依職權委托鑒定？如果法院主動依職權委托鑒定，那么應該由誰負擔鑒定費的預交呢？這些問題的存在，都需要最高人民法院作出進一步的司法解釋。

在司法解釋尚未出臺之前，我們認為，依據(jù)《侵權責任法》五十四條的規(guī)定，醫(yī)療損害賠償訴訟總體上已經(jīng)實行一般的舉證責任原則。因此，患者一方對需要鑒定的事項負有舉證責任。而對于《侵權責任法》第五十八條而言，應該是患者一方對于該條規(guī)定的三種情形負有舉證責任，具體到鑒定事宜，患者一方應當申請鑒定并預交鑒定費。如果雙方都 不提起，法院可以主動依職權委托鑒定，但是，還是應該由患者一方負擔鑒定費的預交。這樣可能帶來一個新的難題，就是可能加重患者一方的負擔，特別是對于那些因病致窮的患者一方當事人。這個問題如何解決，需要我們進一步研究。

第四、關于鑒定不能的后果。《侵權責任法》的現(xiàn)有規(guī)定，還可能給醫(yī)療損害賠償案件帶來一個新的變化。那就是在現(xiàn)有技術條件下，如果醫(yī)療鑒定無法得出醫(yī)療機構是否有過錯的結論，依據(jù)《證據(jù)規(guī)定》，由于實行舉證責任倒臵，則醫(yī)療機構應當承擔敗訴的風險。而依據(jù)《侵權責任法》，如果出現(xiàn)鑒定不能的情況，則應當由患者一方承擔不利的訴訟后果。

醫(yī)療行業(yè)是一個高度危險性的行業(yè)，對從業(yè)人員的專業(yè)技術要求極高，醫(yī)務人員在疾病的診療過錯中稍有不慎，就有可能出現(xiàn)醫(yī)療技術過失，這就要求醫(yī)務人員不僅要有專業(yè)的技術能力，還要有高度的謹慎注意義務。

2、醫(yī)療倫理損害責任，適用過錯推定原則，醫(yī)療機構舉證責任倒臵。

醫(yī)療倫理損害責任，是指醫(yī)療機構和醫(yī)務人員違背醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理的要求，違背醫(yī)療機構和醫(yī)務人員的告知或保密義務，具有醫(yī)療倫理過失，造成患者人身損害以及其他合法權益損害的醫(yī)療損害責任。因為醫(yī)療機構在對患者進行診療活動時，基于對專業(yè)知識的掌握、對患者病情的了解，不可避免地處于相對優(yōu)勢的地位，為了平衡醫(yī)患關系，防止醫(yī)療機構濫用自己掌握的各種資源侵犯患者的利益，法律為醫(yī)務人員設臵了一系列的醫(yī)療良知和醫(yī)療倫理義務。比如，《侵權責任法》第五十五條規(guī)定的醫(yī)療告知義務，第五十六條規(guī)定的緊急救助義務，第五十七條規(guī)定的醫(yī)療注意義務，第六十二條規(guī)定的醫(yī)療保密義務，第六十三條規(guī)定的合理診療義務等。醫(yī)務人員違反了上述法定義務，即構成醫(yī)療行為違法，不僅會造成患者人身損害，更重要的是侵害了患者的知情權、自我決定權、隱私權等民事權利，醫(yī)療機構應當就患者的人身損害或精神損害承擔賠償責任。在醫(yī)療倫理損害賠償糾紛中，適用過錯推定原則，只要受害人對醫(yī)療倫理侵權責任構成要件中的醫(yī)療違法行為、損害事實及因果關系三個要件完成了證明，就可以直接推定醫(yī)療機構具有醫(yī)療過失。此后，舉證責任倒臵，由醫(yī)療機構舉證證明自己已經(jīng)履行了法定義務，如果舉證不能，則過錯推定成立，醫(yī)療機構就應當承擔醫(yī)療損害賠償責任。

醫(yī)療倫理損害賠償，要求醫(yī)務人員不僅要有高超的醫(yī)療技術，還要遵守醫(yī)務人員職業(yè)操守，嚴格履行告知、保密等法定義務。

3、醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，適用無過錯責任原則，受害人僅對缺陷產(chǎn)品與損害后果的因果關系承擔舉證責任。

《侵權責任法》第五十九條規(guī)定了醫(yī)療產(chǎn)品損害責任。所謂醫(yī)療產(chǎn)品損害責任，是指醫(yī)療機構在醫(yī)療過程中使用有缺陷的藥品、消毒藥劑、醫(yī)療器械以及血液及制品等醫(yī)療產(chǎn)品，因此造成患者人身損害，醫(yī)療機構或者醫(yī)療產(chǎn)品生產(chǎn)者、銷售者應當承擔的醫(yī)療損害賠償責任。醫(yī)療產(chǎn)品安全涉及廣大人民群眾的身體健康和生命財產(chǎn)安全，在我國現(xiàn)階段的醫(yī)患糾紛中，醫(yī)療產(chǎn)品責任糾紛占據(jù)了一定的比例。醫(yī)療產(chǎn)品 損害責任不同于其他醫(yī)療損害責任，它適用的是無過錯責任，只要受害人能夠證明醫(yī)療產(chǎn)品存在缺陷并造成了損害后果，即構成侵權責任，受害人不需要證明醫(yī)療產(chǎn)品的生產(chǎn)者或操作者醫(yī)療機構存在過錯，即使醫(yī)療機構能夠證明他們不存在過錯，根據(jù)無過錯責任原則，醫(yī)療機構仍然不能免除相應的民事責任。所以為了有效防范風險，醫(yī)療機構在引進醫(yī)療產(chǎn)品時應盡到謹慎注意義務，確保醫(yī)療產(chǎn)品不存在缺陷，并弄清產(chǎn)品的生產(chǎn)者與銷售者，為將來的追償做好準備。在醫(yī)療產(chǎn)品損害責任中，受害人僅對缺陷產(chǎn)品被使用、以及缺陷產(chǎn)品與損害后果之間的因果關系承擔舉證責任，不需要證明醫(yī)療過錯。