第一篇：上海商業(yè)秘密律師：商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟糾紛應對

上海商業(yè)秘密律師

商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟糾紛應對策略

（作者：樂音果律師 上海駿豐律師事務所）

作為商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟的被告，通常是毫無預兆和防備的情況下突然收到法院的傳票、民事起訴狀、帳號財產(chǎn)被凍結(jié)查封的民事裁定書，訴訟請求經(jīng)常高達百萬，還有停止侵權(quán)的訴訟請求，因此被告若為規(guī)模不大、對所訴商業(yè)秘密依賴過高或經(jīng)濟并不寬裕的企業(yè)，一個案子的勝敗甚至直接關(guān)系企業(yè)的存亡。

如何應對這突然而至的商業(yè)秘密訴訟？

與其他普通民事訴訟糾紛一樣，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟糾紛如何應對，取決于原告的訴訟方向和思路，應訴之前，被告要慎重分析原告的訴訟思路，然后有針對性地制定有效的應訴方案。

【臨陣不亂】

作為被告企業(yè)或個人不必過于緊張，要認識到原告起訴到法院，符合立案條件的，法院必須要立案，并向被告發(fā)送傳票等法律文書。但是法院立案并不代表法院對其訴訟請求已經(jīng)初步認可，立案僅代表原告的起訴僅具備了可以受理的形式要件，至于原告是否會勝訴，仍要經(jīng)過開庭審理后判決，也不排除原告是惡意訴訟，所以不必過于緊張。如果企業(yè)或個人完全沒有侵權(quán)的惡意，也沒有實施所訴的侵權(quán)行為，從常理上就能得出不會侵權(quán)的結(jié)論，則原告的訴訟勝訴的可能性則更低。如果企業(yè)或個人確實存在所訴侵權(quán)行為，那么，只要應對得當，也會將敗訴的損失降低到可以承受的程度。

【分析原告訴訟思路】

作為商業(yè)秘密訴訟的原告代理律師，通常接案后會從以下幾個方面著手：

1、調(diào)查取證，證據(jù)保全。

一般來說，涉及經(jīng)營秘密的，比如客戶名單，取證的方向是被告正在來往的客戶情況、和跳槽人員的社保、稅單等能證明勞動關(guān)系材料和是否存在侵權(quán)行為等。涉及技術(shù)秘密的，比如設(shè)計圖紙，取證的方向是設(shè)計圖紙的秘密性、原被告圖紙的一致性和是否存在侵權(quán)行為等，涉及損失賠償?shù)?，原告還要搜集原告實際損失的證據(jù)或被告因此獲利的證據(jù)。

2、立案時訴訟保全。

訴訟保全是知識產(chǎn)權(quán)訴訟經(jīng)常用到的手段，原告運用訴訟保全的目的不完全是保證判決的履行，有時是為了要挾被告妥協(xié)，通常企業(yè)的資金都比較緊張，突然將企業(yè)的資金凍結(jié)，有些企業(yè)則不戰(zhàn)自敗，以支付巨額賠償金換取資金的周轉(zhuǎn)。對于訴訟保全的啟動，法院是被動執(zhí)行的，也就是說只要原告方提出申請且提供了擔保，法院必須采取保全措施。

3、提起巨額賠償和停止侵權(quán)訴訟請求。

因為如果侵權(quán)成立，那么涉及賠償?shù)挠嬎阃ǔＳ袔追N，一是按原告的損失，二是按被告的得利，如果都不能證明，那么三是由法院酌定。對前兩種的舉證，原告通常是不自信的，有時還是寄希望于法院的酌定。原告常常有這樣的心理，訴得越多法院酌定的就越多，所以經(jīng)常知識產(chǎn)權(quán)的訴訟有上百萬的賠償請求。

停止侵權(quán)的訴訟請求對于那些對涉訴秘密過于依賴的企業(yè)也很致命，原告通常也借助這

個而索求更多的賠償或干脆轉(zhuǎn)化為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同收取轉(zhuǎn)讓費。

4、力爭勝訴。

從舉證的角度來說，商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟原告的勝訴難度大于被告，原告的承擔的舉證責任多而具體，原告需要舉證的基本事實有：所涉秘密具有秘密性、保密性和價值性；被告所用秘密與原告商業(yè)秘密的一致性或?qū)嵸|(zhì)相同；被告用非法手段獲取原告的商業(yè)秘密或非法使用披露；原告因此造成的損失或被告因此而獲得的利益數(shù)額。

5、訴訟調(diào)解。

這個要看訴訟的目的，有些企業(yè)訴訟的目的就是要賺一點轉(zhuǎn)讓費或賠償費，迫于舉證難度，如法院調(diào)解通常也能接受。有些企業(yè)雖然自知商業(yè)秘密侵權(quán)不成立，為了打擊報復跳槽者，利用官方的關(guān)系，以行政或刑事的手段給被告方施壓，以獲取調(diào)解賠償，這個就很無恥了，被告應早咨詢律師，以便把握尺度，有理有據(jù)有力的予以反擊。

【被告制定應對方案】

訴訟如戰(zhàn)爭，不僅要知彼知己而且要因敵制勝。

針對原告上述訴訟思路，被告逐一應對。

1、針對原告的調(diào)查取證及證據(jù)保全。

因為原告的調(diào)查取證和證據(jù)保全，通常發(fā)生在起訴之前，被告毫無防備，因此被告應在企業(yè)的規(guī)章制度和日常管理中提前防范和規(guī)避法律風險。

a、企業(yè)建立嚴密的商業(yè)秘密保護制度。

從日常安保、網(wǎng)絡(luò)安全、員工的保密教育、商業(yè)秘密接觸范圍限制、檔案管理和垃圾處理等方面，加強防范。這樣既可以保護自己自有的商業(yè)秘密，還可以讓企圖混入企業(yè)取證的原告方或調(diào)查公司無從下手。但是這樣也不是絕對安全的，因為工商、公安等行政司法機關(guān)可以強制檢查、搜查和保存證據(jù)。因此還應進一步防范。

b、員工入職審查。

實踐中，企業(yè)商業(yè)秘密糾紛主要是來自于跳槽人員的攜帶。那么入職的時候，企業(yè)如果想避免使用涉及商業(yè)秘密侵權(quán)的技術(shù)或信息，應注意對員工的審查，避免事后糾紛麻煩。但是實踐中，一個攜帶著珍貴的客戶信息或技術(shù)資料的員工，企業(yè)是求之若渴的，以此拒絕員工不太現(xiàn)實，除非企業(yè)不需要。如果，讓員工承諾其技術(shù)或信息不侵權(quán)，并簽下保證書，可以轉(zhuǎn)移風險給員工，但是似乎不夠仁義。那么企業(yè)應當對使用侵權(quán)的商業(yè)秘密存在的法律風險有清楚的認識，并要預判一旦涉案的后果和代價，做出取舍。筆者作為律師當然不支持企業(yè)違法行為，筆者曾代理過一個案子，本來對取證不抱希望，后來證據(jù)保全時，竟然在被告公司的辦公桌上找到侵權(quán)的有著原告簽名印章的設(shè)計圖紙，被告不僅犯了違法的錯，還犯了愚蠢的錯。

c、保存研發(fā)證據(jù)或反向工程的證據(jù)。

反向工程抗辯是被告重要的抗辯理由之一，即如果一項技術(shù)，被告可以通過反向工程的方式取得，則其取得是合法的，不構(gòu)成侵權(quán)。但是，被告方必須意識到，并不是可以用反向工程取得的技術(shù)，就一定不構(gòu)成侵權(quán)。怎么理解？筆者看過這樣的判決，盡管被告主張原告的技術(shù)可以通過反向工程取得，但被告無證據(jù)證明其實施過反向工程，被告對其取得的原告的技術(shù)，不能證明其合法的來源，因此認定構(gòu)成侵權(quán)。因此，被告在實施反向工程時，應保存有效的證據(jù)，證人、記錄、數(shù)據(jù)、錄音錄像等，以防不測。

d、注意法庭技巧。

在庭審過程中，被告自認的事實，原告是無需舉證的。這點，專業(yè)的律師做的比較好，沒有訴訟經(jīng)驗的被告，有時敗訴于在法庭上的一句不恰當?shù)淖哉J。

2、針對原告立案時的訴訟保全。

比如原告訴被告及跳槽員工商業(yè)秘密侵權(quán)，訴訟請求停止侵權(quán)，賠償經(jīng)濟損失100萬元。這個案子，可能會存在三個判決結(jié)果：

a、不構(gòu)成侵權(quán)，駁回訴訟請求；

b、構(gòu)成侵權(quán)，法院酌定判決賠償20萬（酌定數(shù)額視案情而定），停止侵權(quán)；

c、構(gòu)成侵權(quán)，判定支持原告的全部訴訟請求，即賠償100萬，停止侵權(quán)。

通常，a和b的可能性最大，c的可能性最小。但是原告起訴時，申請財產(chǎn)保全是按訴訟請求來申請的，那么保全凍結(jié)的資金為100萬。如果最終判決后，判決結(jié)果是a或b，那么原告申請凍結(jié)被告100萬的資金就涉及侵權(quán)了。理論上來說，被告有權(quán)就此造成的損失向原告方索賠，但實踐中鮮有案例。為什么呢？這仍然涉及舉證的問題，怎么證明被告企業(yè)因原告錯誤保全造成的損失，這些損失是否有因果關(guān)系？仍然處于舉證困難的困境。

但是被告應有所準備，比如，被告企業(yè)與客戶已經(jīng)簽約，被告企業(yè)應付款的時候，原告申請法院查封了被告的帳號，導致被告付款不能而違約，客戶因此索賠，被告賠償后所支付的賠償金或違約金，理論上可以視為原告錯誤查封給被告造成的經(jīng)濟損失。同理類推，只要被告精心搜集證據(jù)，完全可以反擊原告的惡意訴訟查封。被告可以在收到查封裁定時，書面向原告警告和明示其錯誤查封可能會承擔的賠償責任，庭審時亦可強調(diào)要求解封或降低凍結(jié)金額，判決后即可啟動維權(quán)程序。

3、針對原告提起的巨額賠償和停止侵權(quán)訴訟請求。

如上所述，原告的巨額賠償請求是有水分的，但是會給被告造成沉重的心理負擔，這個也是為什么原告商業(yè)秘密律師的律師費要低于被告商業(yè)秘密律師的律師費的原因，是因為原被告的心理狀態(tài)不同，被告律師是受命于危亂之際，原告律師是明知賠不了那么多不好意思收太多。

但是，如果原告能保全了被告的賬冊，或能準確證明被告侵權(quán)得利的，訴訟請求的賠償金額是有可能會支持的。所以被告仍應積極應對，去瓦解原告的進攻。

原告停止侵權(quán)的訴訟請求，對于過于依賴所涉的商業(yè)秘密的企業(yè)，可能是滅門之災。因為一旦敗訴，則不能再適用該項技術(shù)或客戶信息，如果企業(yè)沒有其他的運營模式，只能關(guān)門。被告除了在訴訟中極力爭取勝訴外，在企業(yè)管理中也應有全局意識，對某一渠道或技術(shù)不能過于依賴。如果別無他路，與原告談判技術(shù)轉(zhuǎn)讓或許可也不失為權(quán)宜之計。

4、訴訟中力爭勝訴。

商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛的訴訟和取證是一項技術(shù)含量很高的技術(shù)活，需要經(jīng)驗和法律理論的扎實。我們可以從原告容易敗訴的方面來尋找被告的勝訴的機會。

【原告敗于商業(yè)秘密的定性】原本不屬商業(yè)秘密的卻以商業(yè)秘密的案由起訴以至于敗訴。我曾代理過一個案件，原告方是一網(wǎng)絡(luò)公司，其一掌握其網(wǎng)站運作的員工跳槽至另一網(wǎng)絡(luò)公司，根據(jù)保密協(xié)議，網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)、運行模式、版式和模版屬公司的商業(yè)秘密，員工不得泄漏，但員工跳槽后新公司網(wǎng)站與原告網(wǎng)站實質(zhì)性相同。然后原告代理律師以侵犯商業(yè)秘密為由起訴，法庭上筆者指出，盡管保密協(xié)議中把網(wǎng)站的結(jié)構(gòu)、運行模式、版式和模版約定原告公司的商業(yè)秘密，但是該信息無秘密性，任何人點擊網(wǎng)址即可輕松獲取，不屬商業(yè)秘密性質(zhì)。后來原告自然敗訴。其實原告完全可以以侵犯著作權(quán)或不正當競爭為由起訴，但是堅持以商業(yè)秘密的案由起訴敗訴是必然的。當然這個是一個比較容易辨別的案例，有些案件更為復雜。有的企業(yè)把一些搜集來的技術(shù)當寶一樣藏著，或者有些技術(shù)毫無秘密性，有些技術(shù)雖自行研發(fā)且有價值但是公司卻沒有采取保密措施，等等，這些都會讓技術(shù)或信息失去商業(yè)秘密的性質(zhì)，或者這些技術(shù)原本就不是秘密，無論企業(yè)如何保密也不會改變它的性質(zhì)，以商業(yè)

秘密起訴自然會敗訴，但是這樣的訴訟卻屢見不鮮。企業(yè)應有專業(yè)知識產(chǎn)權(quán)律師在日常企業(yè)管理中對企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)管理進行管理、鑒別和優(yōu)化。

【原告敗于未提交商業(yè)秘密的載體】根據(jù)法律規(guī)定，商業(yè)秘密權(quán)利人提起訴訟的應當提交商業(yè)秘密的載體。實踐中因未提交商業(yè)秘密的載體而敗訴或放棄保護的有各種原因，有的是疏忽認為現(xiàn)有證據(jù)已經(jīng)包含；有的是擔心二次泄漏。關(guān)于商業(yè)秘密在訴訟過程中的二次泄漏的防范確實是一難題，有的原告干脆就放棄了提供商業(yè)秘密的載體，以防被告通過訴訟再次獲取更多的信息，根據(jù)訴訟法，證據(jù)要經(jīng)過雙方的質(zhì)證才能作為的認定事實的依據(jù)，而在認定是否構(gòu)成侵權(quán)的過程中必然要比對雙方的信息或技術(shù)是否相同或?qū)嵸|(zhì)相同，而這種比對有必然造成對方獲取己方的商業(yè)秘密，這個是個難題，程序制度尚待完善，在庭審中應謹慎避免。

【原告敗于商業(yè)秘密鑒定】 商業(yè)秘密鑒定是對所訴商業(yè)秘密的內(nèi)容是否具有非公知性和同一性由專家進行鑒定，如上所述非公知性鑒定是對系爭信息技術(shù)是否屬于秘密，或者是否為相關(guān)公眾所知由專家進行鑒定，而同一性鑒定是對原被告所持系爭信息技術(shù)內(nèi)容是否一致或?qū)嵸|(zhì)性相同，這些鑒別有些是可以經(jīng)法庭質(zhì)證后法庭可以認定，而有些因過于專業(yè)則有賴于專家出具鑒定意見。如同很多專利訴訟中，專利被最終確認為無效一樣，很多所謂的商業(yè)秘密因經(jīng)鑒定不具備商業(yè)秘密的構(gòu)成要素而不以商業(yè)秘密來保護，原告自然會敗訴。

【原告無法提供被告侵權(quán)行為的證據(jù)】或者說原告無證據(jù)證明被告是否采用不正當手段。在實踐中，商業(yè)秘密民事侵權(quán)案件一般是按：接觸+相似—合法來源 的侵權(quán)推定規(guī)則來認定是否構(gòu)成侵權(quán)，作為原告方需對被告采取的不正當手段進行舉證。實踐中這個是有難度的，因為誰都不會光明正大的干壞事，或者干壞事還故意留下些證據(jù)。但是原告對被告接觸過商業(yè)秘密舉證還是難度不大的，比如曾經(jīng)有過合作洽談或原告技術(shù)人員直接跳槽到被告等，均可視為被告接觸的證據(jù)，或足以證明有很高的蓋然性。那么作為被告，證明自己無辜最有力的方法是證明該信息技術(shù)有合法的來源，比如來源于技術(shù)貿(mào)易、知識產(chǎn)權(quán)投資、反向工程等合法行為。

等等，如上所述，在一個商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟中，被告或被告的代理律師，很難在各個環(huán)節(jié)做到完美，而對方不完美的地方，就是被告要進攻反擊的方向。

5、訴訟調(diào)解

被告如何應對訴訟調(diào)解，取決于案件本身，被告及代理律師應對案件的判決結(jié)果有個盡可能客觀的預判，結(jié)合一旦敗訴后的結(jié)果，應訴之前就應有個靈活可操作的調(diào)解方案，原則是調(diào)解的方案應優(yōu)于判決結(jié)果，否則毫無意義。如果是迫于帳號被凍結(jié)而妥協(xié)調(diào)解，企業(yè)則很容易吃悶虧，如此不如想想提供新的擔保或另行籌資運轉(zhuǎn)，或干脆反擊其錯誤的保全查封。

【結(jié)束語】

商業(yè)秘密訴訟中，對商業(yè)秘密侵權(quán)賠償?shù)挠嬎阋彩菭幾h的焦點，但是各案各有不同，筆者將另文闡述，本文不再贅述。應對商業(yè)秘密侵權(quán)訴訟，除懂得必要的技術(shù)知識外，訴訟的經(jīng)驗和技巧有時起決定性作用，我國這方面的法律規(guī)定及訴訟程序并不完善，而專注這方面的律師也少之又少，致使原告維權(quán)難度倍增。但是作為被告來說，這些恰好給被告帶來更多的勝訴機會。若被告確實實施了侵權(quán)，而原告因上述因素而敗訴，這個就是法制之不幸了。

作者：樂音果律師 上海駿豐律師事務所合伙人，知識產(chǎn)權(quán)部主任。（電話：021-51871590手機：***）2011年12月14日于浦東 轉(zhuǎn)載請標明作者和聯(lián)系方式，侵權(quán)必究。

第二篇：舉證責任在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的分配

舉證責任在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的分配

舉證責任在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的分配

舉證責任的分配經(jīng)歷了一個從“誰主張、誰舉證”到舉證責任倒置、免除等多種分配方式逐步完善、發(fā)展的過程。更加合理、全面地保護了當事人的合法利益。但在市場經(jīng)濟突飛猛進的今天，商業(yè)秘密侵權(quán)案件越來越多。在訴訟過程中舉證難則是該類案件尤其突出的問題。如何運用現(xiàn)在法律、法規(guī)，合理分配舉證責任是保護當事人權(quán)益的關(guān)鍵一環(huán)。

《民事訴訟法》對舉證責任只簡單地規(guī)定為“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據(jù)。”（第64條第一款）；《證據(jù)規(guī)則》將其完善，規(guī)定了舉證責任倒置的八種情形以及在合同糾紛案件、勞動爭議糾紛案件中的具體細化。（第4、5、6條）對一些特殊案件，給予法官一定程度的自由裁量權(quán)。（第7條）比如商業(yè)秘密侵權(quán)案件，就可以利用公平原則和誠實信用原則分配當事人的舉證責任。對于一個商業(yè)秘密侵權(quán)案件，包括了紛繁復雜的事實，以及眾多需待證的事實，那么我們就不能簡單地運用一種舉證責任分配方式來對待它們，而是要根據(jù)具體情況，針對不同的實際情況，靈活地運用以達到公正審判案件的目的。根據(jù)《民事訴訟法》以及《證據(jù)規(guī)則》，結(jié)合審判實踐，主要有如下幾種舉證責任分配方式：

一、誰主張，誰舉證。這是民事訴訟證明責任分配的一般規(guī)律。當事人對自己提出的主張，應當提出證據(jù)。在《民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》即《證據(jù)規(guī)則》中第二條：當事人對自己提出的訴訟請求所根據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)加以證明。沒有證據(jù)或證據(jù)不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。這就說明無論是訴訟中的原告、被告還是共同訴訟人、有獨立請求權(quán)第三人或訴訟代表人，都有責任對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明。只有法律規(guī)定無需證明的事實，當事人方可不負舉證責任，即舉證責任的免除。

二、舉證責任的免除。在《證據(jù)規(guī)則》中第九條、第八條第一款，均指出了舉證責任免除的幾種情形：一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證；眾所周知的事實，自然規(guī)律及定理；根據(jù)法律規(guī)定或已知的事實和日常生活經(jīng)驗法則，能推定出的另一事實；已為人民法院發(fā)生法律效力的裁判所確認的事實；已為仲裁機構(gòu)的生效裁決所確認的事實；已為有效公訴文書所證明的事實。當然，這些范圍內(nèi)的事實并不一概想當然地無需舉證證明，如果對方當事人有相反證據(jù)足以推翻以上事實，則其證明其證明力即不復存在。

三、舉證責任的倒置。根據(jù)《證據(jù)規(guī)則》中第4條規(guī)定：對特殊侵權(quán)訴訟中有如下幾種情形由被告負舉證責任：1.因產(chǎn)品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權(quán)訴訟；2.高度危險作業(yè)致人損害的侵權(quán)訴訟；3.因環(huán)境污染引起的損害賠償?shù)脑V訟；4.建筑物或其他設(shè)施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權(quán)訴訟；5.飼養(yǎng)動物致人損害的侵權(quán)訴訟；6.因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔舉證責任；7.有關(guān)法律規(guī)定由被告承擔舉證責任。對于侵犯商業(yè)秘密的訴訟并未列入特殊侵權(quán)類型中，但在法律實踐中，并不是不可應用，在最高法院《關(guān)于全國部分法院知識產(chǎn)權(quán)審判工作座談會紀要》中提到：“人民法院對于當事人的某些主張，應當根據(jù)法律并從實際情況出發(fā)，實行‘舉證責任倒置’的原則，即一方對于自己的主張，由于證據(jù)被對方掌握而無法以合法手段收集證據(jù)時，人民法院應當要求對方當事人舉證”。也就是說舉證責任倒置是在當事人的某一方可能因職權(quán)或某種優(yōu)勢掌握或接近證據(jù)、有條件或有能力提供證據(jù)而另一方遠離或無條件提供這些證據(jù)的特定情況下，法官可以免除遠離證據(jù)的一方主張者的舉證責任而將之加于另一方當事人，使之承擔舉證不能所導致的敗訴風險。

四、舉證責任的推定。推定是借助于存在的事實，據(jù)此推出另一相關(guān)事實的存在的一種假設(shè)。舉證責任的推定就是說“它可以免除主張推定事實的一方當事人的舉證責任，并把證明不存在推定事實的舉證責任轉(zhuǎn)移于對方當事人?！蓖贫煞譃榉缮系耐贫ê褪聦嵣系耐贫?，法律上的推定是一種法定的推定，而事實上推定則是法官可以根據(jù)具體案件情況來加以判斷運用的。法官可以根據(jù)已查明的事實或顯著的事實對另一事實或依據(jù)實體法而產(chǎn)生的某些權(quán)利直接作出認定，從而實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟的目的。舉證責任的推定是法官在審理過程中對舉證責任分配的一種應用，雖然法律、法規(guī)并沒有明確規(guī)定該推定應當在什么情況下應用，但在具有繁瑣的事實材料的商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，舉證責任的推定是大量存在的。

五、舉證責任的轉(zhuǎn)移。所謂舉證責任的轉(zhuǎn)移，在侵權(quán)訴訟中是指在原告完成對被告違法行為的合理證明之后，舉證責任向被告轉(zhuǎn)移，其必須對自己不違法進行合理證明。即當原告提出自己的主張，提供了相應的證據(jù)加以證明，就可以不再舉證。如果被告否認原告的主張或提出新主張，那么舉證的責任就轉(zhuǎn)移給被告。如果被告

能對自己的反訴或反駁提供證據(jù)，也可以不再舉證，舉證的責任又轉(zhuǎn)移給原告，如此反復，直到一方舉不出證據(jù)為止。舉證責任的轉(zhuǎn)移與舉證責任的倒置是不相同的。舉證責任的轉(zhuǎn)移是對主張者圍繞爭議的事實而提出不同方面的證據(jù)，同時對方具有對該證據(jù)提出反駁的舉證責任，而舉證責任倒置是對主張者舉證責任的一種免除，而由對方當事人針對該事實提出反駁或足以推翻它的證據(jù)的責任，這主要是針對商業(yè)秘密侵權(quán)案件復雜、舉證困難的特殊要求，通過舉證責任的不斷轉(zhuǎn)移，促使當事人為證明自己的主張積極舉證使案件事實逐漸清晰。

六、法院依職權(quán)取證。《民事訴訟法》第64條第二款規(guī)定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應當調(diào)查收集?！痹凇睹裨V意見》第73條規(guī)定：“人民法院負責調(diào)查收集的證據(jù)包括：①當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的；②人民法院認為需要鑒定、勘驗的；③當事人提供的證據(jù)互相有矛盾、無法認定的；④人民法院認為應當由自己收集的其他證據(jù)?！薄蹲C據(jù)規(guī)則》也規(guī)定：涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個人隱私的材料或當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料，可以由當事人申請、確定調(diào)查收集證據(jù)。由于商業(yè)秘密侵權(quán)案件，原告當事人對被告侵權(quán)行為的發(fā)生負舉證責任，但許多證據(jù)由被告掌握或控制，原告取證較難，這時可由法院依職權(quán)幫助原告取證，從而有效地保護被侵害方的利益。此外，《民事訴訟法》中規(guī)定：“在證據(jù)可能滅失或以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向法院申請證據(jù)保全，人民法院也可以主動采取保全措施?！庇捎谏虡I(yè)秘密侵權(quán)案件中證據(jù)的易滅失性，及侵權(quán)行為的隱蔽性，有效地運用訴訟證據(jù)保全手段對于最大限度地保護權(quán)利人的合法權(quán)益意義重大。以上六種舉證責任的分配方式及運用方式，如何靈活應用于商業(yè)秘密侵權(quán)案件中，以下就案例談談我對該類案件訴訟的看法：被告李某受原告河南省新日建材廠（以下簡稱新日建材廠）之聘，擔任該廠技術(shù)中員，從事新產(chǎn)品的試制與開發(fā)工作。雙方簽訂合同約定：李某在解聘后若干年內(nèi)不得將所掌握的聘用方的技術(shù)、業(yè)務和管理情況對外泄露，若有違反應賠償聘用方由此造成的損失?！痹摵贤郊?guī)定的保密范圍為：“生產(chǎn)技術(shù)、施工技術(shù)、業(yè)務和管理、包括配方等?！焙罄钅骋蚬孰x開新日建材廠，于第二年試制出一種混凝土外加劑——水泥早強劑，并以較低的價格出售給安祥公司使用。新日建材廠隨以李某制售給安祥公司的早強劑屬其與李某簽合同規(guī)定的保密范圍，李的行為侵犯了該廠的技術(shù)秘密，并造成經(jīng)濟損失等為由提起訴訟，要求判令被告賠償損失共計人民幣100000元。依據(jù)《證據(jù)規(guī)則》中“當事人對自己提出的訴訟請求所依據(jù)的事實或反駁對方訴訟請求所依據(jù)的事實有責任提供證據(jù)”的規(guī)定，本案中原告起訴時根據(jù)自己的訴訟請求應承擔的舉證責任包括：1.確定自己商業(yè)秘密的詳細內(nèi)容，劃定明確周界，并具體表述該秘密由何信息組成，其內(nèi)容、數(shù)量范圍及秘密點；2.證明自己主張的商業(yè)秘密符合法律規(guī)定的秘密性、價值性、實用性、管理性要求，應予保護；3.證明自己是該技術(shù)秘密的權(quán)利人，且被告對該技術(shù)不享有相應權(quán)利；4.證明被告有違反約定使用其所掌握的商業(yè)秘密的行為，構(gòu)成對原告商業(yè)秘密侵犯；5.證明被告具有侵權(quán)的主觀惡意；6.證明被告的該侵權(quán)行為對原告造成了損失。由以上案例來看商業(yè)秘密侵權(quán)案件舉證的特點：原告要證明的基本事實點較多，若原告在其中任一個環(huán)節(jié)或方面上證據(jù)不足就要承擔敗訴風險，原告的負擔是比較重的。其次，該類案件的客體是一種未經(jīng)登記依靠持有人通過保密方式予以保持的無形資產(chǎn)，原告對自己的商業(yè)秘密的界定不是一件容易的事。再有，對被告違反約定使用商業(yè)秘密的侵權(quán)行為的舉證因侵權(quán)行為的直接證據(jù)基本上為被告所掌握，原告對證據(jù)的獲取困難重重。那么如何應用前面所列舉的舉證責任分配方式來審理上述的案例呢？下面就此談談我的看法：對于第一個待證事實，1.先由原告新日建材廠明確其要求保護的商業(yè)秘密具體指什么，即基礎(chǔ)事實也是全案審理的立足點。由于在合同及附件中未明確詳細規(guī)定，應要求原告陳述其商業(yè)秘密的內(nèi)容，將其確定為被告在該廠幫助研制開發(fā)的混凝土外加劑系列產(chǎn)品的配方及工藝。這就是“誰主張、誰舉證”；2.原告要證明自己是該技術(shù)秘密的權(quán)利人。本案原告主張這些技術(shù)秘密是其自行研制開發(fā)的，并提供有關(guān)研究、試驗等方面的數(shù)據(jù)和參考資料來加以證明。原告還舉證主張被告完全是利用該廠的技術(shù)及物質(zhì)條件，未完成工作任務而參與開發(fā)，因此可以認定該技術(shù)歸原告單獨所有。這些主張的相關(guān)證據(jù)均在原告方，其應該能提供證據(jù)，因此也應運用“誰主張、誰舉證”的原則；3.該技術(shù)是否具備法律要求的商業(yè)秘密的四要素？價值性、實用性對原告來說不是難事，甚至無須證明，因為如果該技術(shù)不具有價值性、實用性，原告就不會費力氣為此而打官司。管理性的證明，由于法律只要求權(quán)利人采取的保密措施是合理的，因此本案中原告舉出合同的保密條款即可證明。.然而對于秘密性即主張該技術(shù)不為公眾所知悉，要求原告直接舉證是不符合常理、難以完成的。但若反過來，由被告舉證證明原告的技術(shù)能從公開渠道直接獲得或為不特定多數(shù)人所知悉，對被告來說應該是比較合理的，且較原告更容易獲得相關(guān)證據(jù)，因此對該待證事實可以運用“舉證責任倒置”的原理。若被告對此不能充分舉證，就可以推定原告主張的秘密性存在。4.對于被告存在侵權(quán)行為的證明，原告一般都能對被告外在的表面侵權(quán)行為提供證據(jù)，但再進一步要求其提供被告的侵權(quán)行為的具體實施過程或結(jié)果結(jié)論，以及侵權(quán)程度等詳細數(shù)據(jù)，由于這些內(nèi)容均在被告處，若被告對這些材料進行毀滅，則原告就沒有充分證據(jù)來證明侵權(quán)行為及其后果，因此，法院的介入是非常必要的。我認為這時原告可以申請證據(jù)保全，要求法院依職權(quán)對被告享有或控制下的有利證據(jù)進行強制性隔離、保全證據(jù)、扣押被告的產(chǎn)品，若被告主張其產(chǎn)品的生產(chǎn)并未使用原告的技術(shù)秘密，就應由其對產(chǎn)品的生產(chǎn)工藝及其配方進行舉證，否則就可以認定其違法使用行為的存在。在實際審理案件過程中，只要法院或原告能夠拿到被告的產(chǎn)品，對其進行鑒定，侵權(quán)行為是否成立應該說不是很難，最難取證的要算對商業(yè)秘密界定四個環(huán)節(jié)中的“秘密性”的界定。原告只需證明其對該技術(shù)采取了保密措施，如制定保密制度、保密程度等，以及對掌握該技術(shù)秘密的售貨員的保密要求等，但若此時被告舉出相關(guān)書籍證明該技術(shù)可以從書中獲取，那么這時原告要證明該技術(shù)與書中的技術(shù)是不同的，具有一定的新穎性，這就運用到了舉證責任的轉(zhuǎn)移。舉證責任因雙方當事人均不斷提出相應能夠證明自己主張的證據(jù)而在原告、被告之間不斷轉(zhuǎn)移，直到雙方證據(jù)全部舉完，法官對雙方提供的證據(jù)，經(jīng)過質(zhì)證，而產(chǎn)生一個確切的認定。對于被告侵權(quán)行為的主觀惡意，一般是不需要原告列舉證據(jù)的，除非被告提供證據(jù)證明自己的行為不是故意或不存在過失的除外。對于原告提出賠償?shù)闹鲝?，一般應在起訴書中寫明賠償額的具體數(shù)字，即被告侵權(quán)行為造成的直接利益的減損和多支出的費用。由于原告的現(xiàn)實損失不僅僅是由被告一方唯一原因造成，因此很難從實際損失中分離出哪些是因侵權(quán)行為而造成的。所以，法律規(guī)定還可以采用另外一種計算方法，即按被告因侵權(quán)行為而獲得的利潤，然而，被告獲得的利潤只有被告最清楚，原告是不可能從被告處取得該證據(jù)的。被告很有可能因害怕自己賠償數(shù)額大而故意毀滅證據(jù)，導致原告無法獲得應有的賠償數(shù)額而權(quán)利受損，因此這里就不適用“誰主張、誰舉證”的原則，也無法適用“舉證責任倒置”的原則，這時，應免除原告的舉證責任，在被告不愿舉證的情況下，由法院根據(jù)原告提供的其制售相同產(chǎn)品的利潤額乘上被告的銷售數(shù)量來認定被告獲利，即舉證責任的推定。由以上案例的分析，我們可以看到商業(yè)秘密侵權(quán)案件的復雜性，如果只是簡單運用“誰主張、誰舉證”或唯一一種方法，很難將一個該類案件公正、高效地判決，使當事人的權(quán)益受到應有的保護。因此，舉證責任在商業(yè)秘密侵權(quán)案件中的分配是一個重要的值得探討的問題。參考文獻：[1]孔祥俊.《商業(yè)秘密保護法原理》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—145[2]張玉瑞.《商業(yè)秘密保護法學》［m］.北京：中國法制出版社出版，1999—102[3]畢玉謙.《民事證據(jù)法判例實務研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—86[4]葉自強.《民事證據(jù)研究》［m］.北京：法律出版社出版版，20xx—134［5］陳剛.《證明責任法研究》［ｍ］.中國人民大學出版社,20xx—149onusprobandi’sdistributioninthecaseofinfringementofrightinbusinesssecretabstract:itisdifficulttoadjudgethecaseaboutinfringementofrightinbusinesssecret,andthekeyishowtousethewaysofonusprobandi’sdistributioninordertoprotectthelegalrightsandinterestsofbothparties.duetotheheavinessofaccuser’sonusprobandicomparingwithothercasesaboutinfringementofpatentrightandthecomplexityofthecase,itisnotenoughtoselectonlyonetousefromthewaysofonusprobandi’sdistribution.ifwewanttoensurethatthecase’sadjudgementinusinesssecretisfairandsquare,itishavenothingforitbutusingallwaysofonusprobandi’sdistributionandeasingtheaccuser’sburdenrightly,flexiblyandadequately.key:onusprobandi;prooford;businesssecret字數(shù)統(tǒng)計：5572e-mail:yingjunzhao@126.comtelephone:0373-2216412/3769608

第三篇：律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務操作指引

〖公司治理〗律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務操作指引(一)第一章 總 則 第1條 【制定目的】

為保護商業(yè)秘密，提高律師從事商業(yè)秘密法律服務的業(yè)務質(zhì)量和業(yè)務水平，明確具體操作規(guī)范，中華全國律師協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)專業(yè)委員會與北京市律師協(xié)會競爭與反壟斷法律事務專業(yè)委員會在遵循法律理論和總結(jié)實務經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，制定本操作指引。第2條 【適用范圍】

本操作指引旨在指導執(zhí)業(yè)律師、實習律師為企事業(yè)單位、個人提供商業(yè)秘密管理、商業(yè)秘密合同起草、商業(yè)秘密訴訟等法律事務時的操作參考。第3條 【業(yè)務特點】 3.1 專業(yè)性強

商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)保護中的重要內(nèi)容之一。鑒于知識產(chǎn)權(quán)的特征，其法律業(yè)務具有很強的專業(yè)性。尤其是商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)相比，不具有絕對排他性，不具有公開性。在認定和判斷商業(yè)秘密時具有與其他知識產(chǎn)權(quán)相比更為復雜的特性：

（1）律師要注意防范商業(yè)秘密信息在訴訟中的二次披露問題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動采取措施防止商業(yè)秘密被披露和保護范圍的擴大化。；

（2）律師要掌握對商業(yè)秘密的保護從開始研發(fā)或者受讓即已經(jīng)開始實施，而僅非一般知識產(chǎn)權(quán)保護意識中的遭受侵權(quán)時的維權(quán)；（3）律師要掌握商業(yè)秘密權(quán)利與國家法律規(guī)定的公民權(quán)利、人身權(quán)利的有效結(jié)合點和分界點；

（4）律師要準確把握國家設(shè)立商業(yè)秘密法律保護的意圖，在平衡公眾利益與私權(quán)關(guān)系的框架下，尋找商業(yè)秘密保護的支點。

3.2 知識面廣

目前我國在商業(yè)秘密的研究和法律保護方面并不十分完善，各地方的經(jīng)濟發(fā)展和保護能力也不均衡，律師需要掌握：

（1）知識產(chǎn)權(quán)保護制度、知識產(chǎn)權(quán)司法體系以及知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的法律性質(zhì)和特征；

（2）研究和實踐企事業(yè)單位管理、市場運營模式、人力資源管理等與商業(yè)秘密保護密切相關(guān)的知識；

（3）靈活運用侵權(quán)法、合同法、勞動法、保密法等相關(guān)法律及其具體條文；

（4）在專業(yè)人員的幫助下，圈定商業(yè)秘密“秘密點”，需要了解基本技術(shù)知識和企業(yè)管理常識，爭取對涉案商業(yè)秘密信息的市場狀況和競爭優(yōu)勢有基本的熟悉和了解。3.3 規(guī)范復雜

涉及商業(yè)秘密的法律、司法解釋、地方法規(guī)和部門規(guī)章、行業(yè)管理層面繁多、交叉規(guī)范復雜，律師應當通曉和理解各類規(guī)定的立法意圖和實際操作中應當參照適用的各類情況，辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務。3.4 部門眾多 國家知識產(chǎn)權(quán)局、國家工商局、國家科學技術(shù)部、人力資源和社會保障部、國家保密局、國家經(jīng)貿(mào)委以及各行業(yè)部門、行業(yè)協(xié)會都對商業(yè)秘密進行了規(guī)范，律師要對國家商業(yè)秘密保護體系、救濟途徑統(tǒng)籌掌控，并培養(yǎng)交叉管理和保護的能力。

第4條 【商業(yè)秘密定義和構(gòu)成要件】

4.1 商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息。4.2 構(gòu)成要件：非公知性、價值性、實用性和保密性。

第5條 【非公知性－不為公眾所知悉】

5.1 作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是不能從公開渠道直接獲取的，需要依靠商業(yè)秘密的“創(chuàng)造者”利用公知的知識、經(jīng)驗或技巧經(jīng)過創(chuàng)造或探索，和/或人力、財力、物力的投入方能獲得。

5.2 作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息是在某地區(qū)、某階段不可直接知悉的。因此，商業(yè)秘密的“新穎性”是“相對的”而不是“絕對的”：（1）商業(yè)秘密的“新穎性”低于專利技術(shù)對“新穎性”的絕對要求，對專利技術(shù)的要求是對比“現(xiàn)有技術(shù)”，而對商業(yè)秘密的要求是對比“暫未為他人知悉”；

（2）商業(yè)秘密又高于著作權(quán)對獨創(chuàng)性的要求，著作權(quán)保護的是構(gòu)思的表達形式，對構(gòu)思本身不加以保護，而對商業(yè)秘密的要求是因一種構(gòu)思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術(shù)方案、程序、工藝、產(chǎn)品、客戶名單等，并可能使這一載體具有價值。5.3 商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營信息并非是通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的。

第6條 【價值性－能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益】

6.1 商業(yè)秘密必須具有商業(yè)價值或者經(jīng)濟價值，能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或者競爭優(yōu)勢，是商業(yè)秘密權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護的目的和需求法律保護的目的。6.2 價值性的體現(xiàn)：

（1）商業(yè)秘密的價值性可能是現(xiàn)實的，也可能是潛在的。

（2）商業(yè)秘密的價值性可能是正價值，也可能是負價值，比如失敗實驗的記錄。

6.3 對于價值性而言，應從客觀上加以認定，而不能以商業(yè)秘密權(quán)利人主觀上的“認為”來確定。第7條 【具有實用性】

商業(yè)秘密信息應當具有確定的可應用性：

（1）具有相對的識別性，是區(qū)別于一般知識、經(jīng)驗、技巧的重要特征，并可用于實踐中，具有實用性。

（2）具有相對的完整性，可以通過自行利用或者許可/轉(zhuǎn)讓的方式允許他人使用、實施，通過實用性的運用和經(jīng)營產(chǎn)生和實現(xiàn)價值。

第8條 【保密性－權(quán)利人采取保密措施】

8.1 保密性是指商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人采取的對內(nèi)與對外，并與商業(yè)秘密信息相適合的合理的保密措施。8.1.1 商業(yè)秘密主要依賴于權(quán)利人采取保密措施，以彌補法律強制性保護的不足。律師應當幫助權(quán)利人建立完備的管理制度、完備的合同制度、完備的人事制度、完備的預警和防范機制。參見第二章。

8.1.2 應當根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識別程度、他人通過正當方式獲得的難易程度等因素，確定保密措施的方式、方法。參見第25條。

8.2 采取保密措施不要求是絕對的、無缺陷的措施，只要是合理的、適當?shù)募纯?。參見?4條。

第9條 【技術(shù)信息和經(jīng)營信息】

9.1 凡是符合法律定義和法定構(gòu)成要件的信息，均可能成為商業(yè)秘密。這些信息一般可以分為兩大類：技術(shù)信息和經(jīng)營信息。9.2 技術(shù)信息

主要包括：技術(shù)設(shè)計、程序、質(zhì)量控制、應用試驗、工藝流程、設(shè)計圖紙（含草圖）、工業(yè)配方、制作工藝、制作方法、試驗方式和試驗記錄等。

9.2.1 作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱作技術(shù)秘密。專有技術(shù)、非專利技術(shù)等名詞概念與技術(shù)秘密略有不同，律師要在個案中加以區(qū)別和注意。9.2.2 技術(shù)信息可以是一項完整的技術(shù)方案，也可以是一項完整技術(shù)方案中的一個或若干個相對獨立的技術(shù)要點。9.3 經(jīng)營信息

9.3.1 主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、投融資計劃、標書、標底等方面的信息。

9.3.2 經(jīng)營信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個完整的經(jīng)營方案，也可以是經(jīng)營方案中若干相對獨立的經(jīng)營要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能給權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益或競爭優(yōu)勢的非技術(shù)類信息，都可以成為經(jīng)營信息。

第10條 【商業(yè)秘密權(quán)利人】

商業(yè)秘密權(quán)利人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，商業(yè)秘密的合法持有人或者被許可使用的公民、法人或者其它組織。第11條 【商業(yè)秘密的取得】 商業(yè)秘密的取得方式：

（1）企事業(yè)單位或個人自主研制、開發(fā)取得；（2）經(jīng)過商業(yè)秘密權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓而合法取得；

（3）通過“反向工程”取得：“反向工程”是指通過技術(shù)手段對從公開渠道取得的產(chǎn)品進行拆卸、測繪、分析等手段而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。（4）通過分析、研究公開資料、信息、技術(shù)取得；

（5）因商業(yè)秘密權(quán)利人自己的疏忽，造成商業(yè)秘密泄露使他人獲得；（6）其他合法渠道取得。第12條 【商業(yè)秘密特征】 12.1 非公知性 參見第5條。

12.2 無限期保護：商業(yè)秘密只要不被公開即可以享有無限期的法律保護。

12.3 不需要特別授權(quán)或者注冊：商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，并不需要國家授權(quán)或者注冊產(chǎn)生。

12.4 無需向有關(guān)部門支付費用：商業(yè)秘密依賴權(quán)利人的自身保護，無需向有關(guān)部門支付任何費用。12.5 獨占性弱：

（1）商業(yè)秘密不具有絕對的排他性，不能對抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者類似的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，也不能對抗第三人從合法渠道知悉或者對合法知悉的商業(yè)秘密加以實施的行為。

（2）商業(yè)秘密一旦被公開，就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用、利用。

第13條 【不屬于商業(yè)秘密的技術(shù)信息與經(jīng)營信息】 不屬于商業(yè)秘密的信息，通常被分為以下幾類：

（1）該信息是個人獨有的、不可復制的個體經(jīng)驗、個體技能 等；

（2）該信息為行業(yè)內(nèi)普遍知悉的知識、常識或者行業(yè)慣例和通行方式、方法；（3）該信息從公開渠道（如：公共場所、報刊、書籍、媒體、展示會等）可以獲得的；

（4）該信息無需付出一定的代價而容易獲得的；

（5）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡單組合等內(nèi)容，進入市場后相關(guān)公眾通過觀察產(chǎn)品即可直接獲得。

第14條 【不受法律保護的“商業(yè)秘密”】

不受法律保護的“商業(yè)秘密”，通常被分為以下幾類:（1）損害國家利益或者危及國家安全的信息。（2）損害社會公共利益、公眾健康的信息。（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。

（4）涉賭、毒、黃或者國家禁止流通的器具、配方、銷售渠道等信息。

第15條 【商業(yè)秘密與國家秘密】

15.1 商業(yè)秘密中的技術(shù)信息與經(jīng)營信息均可以成為國家秘密，不同點在于：

（1）兩者的法律性質(zhì)不同；（2）兩者的保護客體不同；（3）兩者的保護范圍不同；（4）兩者的產(chǎn)生方式不同；（5）兩者的保護力度不同。

15.2 企事業(yè)單位可以利用國家強制力對國家科學技術(shù)秘密的保護而得到對技術(shù)秘密更為有力的保護。律師要關(guān)注國家及各省市對國家科學技術(shù)秘密中的技術(shù)秘密的評價標準和密級分類標準。

15.3 企事業(yè)單位承擔國家重大科技計劃項目或者本單位重要科研任務，按照有關(guān)規(guī)定可以直接確定為國家科學技術(shù)秘密。第16條 【商業(yè)秘密與工作秘密】

16.1 必須區(qū)分商業(yè)秘密與企事業(yè)單位管理中的工作秘密，如：經(jīng)理會議上的工作計劃、某些管理決定、研究事項、員工薪酬等并不一定構(gòu)成商業(yè)秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。

16.2 工作秘密符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，可以作為商業(yè)秘密或者轉(zhuǎn)化為商業(yè)秘密加以保護。

16.3 企事業(yè)單位對僅接觸工作秘密，不負有保守商業(yè)秘密義務的員工，不能進行競業(yè)限制。

“競業(yè)限制”參見第四章第三節(jié)。第17條 【商業(yè)秘密公開】

商業(yè)秘密信息因權(quán)利人疏忽泄露或者主動披露或者被他人公開：（1）該信息因為申請專利而公開；（2）出版物或者其他媒體上公開披露；

（3）已通過公開的報告會、展覽，以及論文發(fā)表等方式公開；（4）被他人違反保密約定公開。

第18條 【商業(yè)秘密與其他知識產(chǎn)權(quán)】 18.1 商業(yè)秘密與專利技術(shù)

18.1.1 商業(yè)秘密與專利技術(shù)的不同（1）保護客體不同：可以申請專利的技術(shù)范圍是法定的，是以法律能夠保護的對象為準；商業(yè)秘密既包括技術(shù)信息也包括經(jīng)營信 息。

（2）完整性要求不同：專利技術(shù)的法定要求是完整的技術(shù)方案；商業(yè)秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一項絕對完整的技術(shù)方案。（3）新穎性要求不同：專利技術(shù)法定要求是絕對未被公眾所知悉；商業(yè)秘密只要求不容易為相關(guān)人知悉。

（4）獨占程度不同：專利權(quán)具有對世權(quán)，義務人是不特定的，具有絕對的獨占性；商業(yè)秘密具有相對的獨占性，不能排斥他人合法取得，并加以實施或利用。

（5）產(chǎn)生和取得權(quán)利的方式不同：專利權(quán)是以技術(shù)公開為代價，并要經(jīng)過法定的程序進行審查批準獲得；商業(yè)秘密是自主產(chǎn)生或者合法受讓獲得。（6）保護期限不同：專利技術(shù)具有法定的保護期限，一旦該專利權(quán)喪失（如未交專利年費）或超過保護期限就進入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密只要不被公開，即可享有無限期保護。

（7）權(quán)利穩(wěn)定性不同：專利權(quán)不因非法定因素而喪失，而商業(yè)秘密則無論因何種因素公開即喪失權(quán)利。

（8）保護地域不同：專利技術(shù)具有很強的地域性，在沒有被授予專利權(quán)的國家或地區(qū)的單位和個人，都可以任意使用該項技術(shù)；商業(yè)秘密則可以依據(jù)多邊或者雙邊條約得到域外保護。

18.1.2 商業(yè)秘密與專利技術(shù)的并存 一項技術(shù)在申請專利前或申請專利未公開之前應當作為商業(yè)秘密加以保護。一項技術(shù)或者若干項相關(guān)聯(lián)的技術(shù)可以將部分內(nèi)容申請專利，部分內(nèi)容作為商業(yè)秘密加以保護。實踐中對技術(shù)信息同時采用商業(yè)秘密和專利兩種方式保護是最有效的。18.1.3 商業(yè)秘密保護與專利保護的選擇

（1）對簡單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過反向工程解析的技術(shù)信息，商業(yè)秘密權(quán)利人應考慮采用申請專利的手段加以保護。

（2）企事業(yè)單位保密能力強的，可以采用商業(yè)秘密的方式保護。

（3）技術(shù)信息先進性程度高的，可以先采用商業(yè)秘密保護；技術(shù)信息可能喪失先進性或者可能被他人申請專利的，應當采用專利保護。

18.2 商業(yè)秘密與計算機軟件

具有獨創(chuàng)性的計算機軟件受著作權(quán)法的保護，其程序和文檔中符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的部分也可以同時采用商業(yè)秘密方式保護。18.3 商業(yè)秘密與著作權(quán)

對商業(yè)秘密信息的表達，可能構(gòu)成“著作權(quán)法”意義上的作品，可以受到國家“著作權(quán)法”的保護。對于未發(fā)表的作品中包含的信息，也可能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密予以保護。

第19條 【法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章依據(jù)】（地方法規(guī)從略）《中華人民共和國民法通則》 《中華人民共和國反不正當競爭法》 《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》 《中華人民共和國促進科技成果轉(zhuǎn)化法》 《中華人民共和國合同法》 《中華人民共和國勞動法》 《中華人民共和國勞動合同法》 《中華人民共和國反壟斷法》 《中華人民共和國公司法》

《中華人民共和國刑法》

《WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

最高人民法院《關(guān)于適用“中華人民共和國合同法”若干問題的解釋

（一）》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應用法律若干問題的解釋

（二）》

最高人民法院《關(guān)于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》

最高人民法院《關(guān)于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》

最高人民法院《關(guān)于當前形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務大局若干問題的意見》 最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》 最高人民法院、國家科委《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問題的意見》

國家科委、國家保密局《科學技術(shù)保密規(guī)定》

勞動部《違反“勞動法”有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》 勞動部《關(guān)于企事業(yè)單位職工流動若干問題的通知》

國家科委《關(guān)于加強科技人員流動中技術(shù)秘密管理的若干意見》 國家工商局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問題的答復》 國家工商局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》

勞動和社會保障部《關(guān)于勞動爭議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問題的函》 國家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強國有企事業(yè)單位商業(yè)秘密保護工作的通知》

國家科委《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問題的意見》 第二章 商業(yè)秘密管理 第一節(jié) 目標、模式和評價 第20條 【管理目標】

20.1 企事業(yè)單位商業(yè)秘密的管理目標是促進創(chuàng)新、實現(xiàn)價值、保護權(quán)利、設(shè)定預警、防范風險。20.2 律師要注意以下事項：

（1）風險防范應當從以下三個角度考慮：防止自身權(quán)益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權(quán)益；防止權(quán)利濫用和限制技術(shù)進步、壟斷技術(shù)的行為。（2）合作伙伴、合作項目越多，商業(yè)秘密被破解和泄密的風險就越大。（3）商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實現(xiàn)法律保護的要求。

第21條 【管理模式】

21.1 企事業(yè)單位應當根據(jù)自身的經(jīng)營管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點、市場比例和競爭優(yōu)勢，安排和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式。

21.2 可供參考的商業(yè)秘密管理模式：分項目管理、分階段管理、分地域管理、分部門管理。第22條 【商業(yè)秘密評價

22.1 技術(shù)信息和經(jīng)營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。

22.2 劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項來源；

（3）該信息采用商業(yè)秘密保護方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護對象相關(guān)聯(lián)。

22.3 評定密級應當主要考察以下因素：（1）該信息的市場現(xiàn)狀和前景；（2）該信息的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢；

（3）該信息的開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果。22.4 密級變更和解密

22.4.1 根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場變化及時調(diào)整密級。密級調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。

22.4.2 以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動解密；

（2）商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術(shù)信息或經(jīng)營信息陳舊，失去保密價值；（4）被新技術(shù)替代；

（5）已經(jīng)大范圍推廣實施或過度的使用、轉(zhuǎn)讓導致保密性過差。

22.1 技術(shù)信息和經(jīng)營信息做等級處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級和標注密級。

22.2 劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項來源；

（3）該信息采用商業(yè)秘密保護方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護對象相關(guān)聯(lián)。

22.3 評定密級應當主要考察以下因素：（1）該信息的市場現(xiàn)狀和前景；（2）該信息的經(jīng)濟價值和競爭優(yōu)勢；（3）該信息的開發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專家或部門的鑒定以及鑒定結(jié)果。

22.4 密級變更和解密

22.4.1 根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場變化及時調(diào)整密級。密級調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。

22.4.2 以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1）保密期限屆滿，自動解密；

（2）商業(yè)秘密公開或者可以從公開渠道輕易獲得；（3）技術(shù)信息或經(jīng)營信息陳舊，失去保密價值；（4）被新技術(shù)替代；

（5）已經(jīng)大范圍推廣實施或過度的使用、轉(zhuǎn)讓導致保密性過 差。

第23條 【風險監(jiān)控】

23.1 風險監(jiān)控對于商業(yè)秘密的信息匯集、技術(shù)研發(fā)、管理模式及保護措施均至關(guān)重要，旨在全方位、全層次、各環(huán)節(jié)防范泄密風險、降低被破解的可能。

23.2 風險監(jiān)控的主要方面：決策監(jiān)控、人員監(jiān)控、研發(fā)監(jiān)控、履約監(jiān)控、實施監(jiān)控。

第二節(jié) 采取保密措施 第24條 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商業(yè)秘密權(quán)利人有意識地采取了相應的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業(yè)秘密不致泄露，可以認定其采取的保密措施是有效的；在同行業(yè)中認為是采取了適當?shù)谋Ｃ艽胧┚褪腔竞侠淼摹?/p>

24.2 合法：企事業(yè)單位為保護商業(yè)秘密所采取的保密措施應當合法。24.3 制度公示（明示）： 參見第27條。

24.4 保密措施應當盡可能的明確商業(yè)秘密信息的范圍、種類、保密期限和保密方法。

第25條 【保密的具體措施】 保密可以考慮以下措施：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；

（2）建立系統(tǒng)、詳細的規(guī)章制度，并對全體員工公示（明示）；

（3）設(shè)定警示區(qū)域、警示標記、加設(shè)門衛(wèi)等方式，對員工、來訪人員的活動區(qū)域加以限制；

（4）對商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等做專門檔案管理，對作廢文件、資料予以專門處理；

（5）在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級；

（6）專人使用和管理特定的計算機系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；（7）其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

（8）其他根據(jù)具體情況可以采用的方式。

第三節(jié) 建立規(guī)章制度 第26條 【制度設(shè)立的要求】

26.1 公司研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度時，應當聽取公司工會的意見，并通過職工代表大會或者其他形式聽取職工的意見和建議。

26.2 用人單位應當將直接涉及勞動者切身利益的規(guī)章制度和重大事項決定公示，或者告知勞動者。第27條 【制度公示】

27.1 制度公示是指保密制度的“公開”和規(guī)章的“明示”。

27.2 企事業(yè)單位設(shè)立商業(yè)秘密保密的規(guī)章制度，可以采用以下方式向全體員工公開和明示其內(nèi)容，公開或者明示過程應當以可以證明的方式予以記載和保存：

（1）在指定位置張貼規(guī)章制度；

（2）在集體會議上公布規(guī)章制度的內(nèi)容和法律性質(zhì)；

（3）員工書面確認知悉規(guī)章制度的內(nèi)容及法律性質(zhì)，承諾遵守。

第28條 【促進創(chuàng)新規(guī)定】

28.1 旨在明示企事業(yè)單位的創(chuàng)新意圖和目標，增強員工對知識產(chǎn)權(quán)的保護意識，激勵員工研發(fā)熱情和自覺提高研發(fā)能力。28.2 主要內(nèi)容：（1）創(chuàng)新意義和目的；（2）創(chuàng)新目標和內(nèi)容；

（3）負責創(chuàng)新和審核部門及權(quán)責；（4）創(chuàng)新人員范圍；（5）有價值的信息范圍；

（6）項目立項、項目經(jīng)費申報及使用方案、項目評價；（7）成果申報、成果鑒定和成果發(fā)布流程；（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；（9）保密責任；

（10）獎勵和懲處措施。

第29條 【知識產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定】

29.1 旨在明確規(guī)定企事業(yè)單位的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容和范圍，明確員工工作成果的權(quán)利歸屬。29.2 主要內(nèi)容：

（1）知識產(chǎn)權(quán)的界定與分類；（2）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的原則；（3）知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的操作辦法；（4）有價值信息的申報程序和辦法；（5）相互通知義務；（6）保密責任；（7）獎勵和懲處措施。

第30條 【知識產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定】 30.1 旨在設(shè)立企事業(yè)單位知識產(chǎn)權(quán)管理的體系，明確知識產(chǎn)權(quán)管理的執(zhí)行程序及成果實現(xiàn)的途徑和方法，獎勵員工的創(chuàng)新成果。30.2 主要內(nèi)容：

（1）管理部門和管理人員；（2）管理模式和具體方法；（3）立項與研發(fā)的程序；（4）經(jīng)費審批和使用辦法；（5）成果申報、鑒定與發(fā)表辦法；（6）合作的審批和方式；

（7）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；（8）保密責任與簽訂人員范圍；（9）競業(yè)限制的權(quán)責與簽訂人員范圍；（10）獎勵和懲處措施。

第四節(jié) 人員管理

第31條 【管理目標和內(nèi)容】

31.1 員工是創(chuàng)新、產(chǎn)生和保護商業(yè)秘密的基礎(chǔ)要素，對于員工的管理直接決定商業(yè)秘密保護的效果。

31.2 做好崗位定職、工作交接和簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制協(xié)議是必要的環(huán)節(jié)。

第32條 【管理的主要環(huán)節(jié)】 32.1 聘用 32.1.1 考察擬聘用員工是否已經(jīng)與原單位解除勞動合同關(guān)系，是否負有競業(yè)限制義務和商業(yè)秘密的保密義務，并請擬聘用員工做出書面陳述或者承諾；

32.1.2 考察擬聘用員工原有崗位與現(xiàn)任崗位任職的異同，慎重安排崗位；

32.1.3 審查擬招聘員工自行提交的相關(guān)證書、文件，釋明規(guī)章制度和任職崗位的要求；

32.1.4 做好必要的招聘記錄。32.2 簽約

32.2.1 根據(jù)單位的規(guī)章制度，確定聘用員工的崗位及職責，考慮是否需要簽署保密合同和競業(yè)限制協(xié)議；

32.2.2 釋明保密義務（競業(yè)限制）的內(nèi)容、范圍、期限、責任等事項，約定補償辦法和違約責任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的法律性質(zhì)；

32.2.3 對聘用員工自述其自有的技術(shù)、技能、知識產(chǎn)權(quán)予以充分尊重，并記錄在案；

32.2.4 督促聘用員工書面確認和承諾遵守規(guī)章制度； 32.2.5 做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。32.3 轉(zhuǎn)崗

32.3.1 員工可能因下列原因而轉(zhuǎn)換崗位：（1）不能勝任該崗位工作；（2）需要適用脫密期的；（3）傷、病需要長期休假的；

（4）勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化的；（5）行政管理、業(yè)務管理、研發(fā)管理需要轉(zhuǎn)換崗位的。

32.3.2 員工轉(zhuǎn)崗，要切實保護員工的利益，并穩(wěn)妥保護單位的知識產(chǎn)權(quán)不流失，降低商業(yè)秘密被泄密的風險。32.3.3 完善轉(zhuǎn)崗手續(xù)

（1）對調(diào)離重要技術(shù)崗位或高級管理崗位的員工沒有簽署保密合同（競業(yè)限制協(xié)議）的，應當補簽；

（2）原有合同（協(xié)議）因情形變更需要補充或者變更的，予以完善。32.4 離職和退休

32.4.1 完善離職和退休手續(xù)

（1）指定專人做好資料、文件、圖紙及其設(shè)施、設(shè)備的交接工作，明示離職員工不得復制、拷貝、毀損文件、資料；

（2）不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業(yè)秘密；（3）不得泄露、傳播單位的工作秘密；（4）對知悉的商業(yè)秘密信息負有保密義務等。

32.4.2 根據(jù)單位的規(guī)章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內(nèi)所做出的知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)定。32.4.3 國家有關(guān)部門的特別規(guī)定

（1）對承擔國家科技計劃項目或者重要科研任務的企事業(yè)單位的科技人員在科研任務尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并可能泄漏國家重大科技計劃項目或者科研任務所涉及的技術(shù)秘密，危及國家安全和利益的，原則上不予批準。

（2）企事業(yè)單位所擁有的技術(shù)秘密，依據(jù)國家科委、國家保密局《科學技術(shù)保密規(guī)定》確定國家科學技術(shù)秘密時,涉密人員調(diào)離、辭職時，應當經(jīng)確定密級的主管部門批準，并對其進行保密教育。未經(jīng)批準擅自離職的，依法追究當事人及用人單位負責人的行政責任。第33條 【脫密措施】

33.1 企事業(yè)單位采取脫密措施旨在降低商業(yè)秘密泄密的風險，并保證員工的再就業(yè)利益。33.2 脫密措施包括：

33.2.1 轉(zhuǎn)換工作崗位、變更勞動合同中的相關(guān)內(nèi)容、補充或變更保密合同或競業(yè)限制協(xié)議； 33.2.2 設(shè)定脫密期

（1）適用脫密期的員工為接觸商業(yè)秘密，并掌握商業(yè)秘密核心信息的高級技術(shù)人員、高級管理人員；

（2）適用脫密期的時間一般在員工要求離職、退休或者單位認為需要調(diào)離原崗位的前幾個月；

（3）適用脫密期的期限應當根據(jù)保密事項的性質(zhì)、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長不超過6個月；

（4）適用脫密期的員工轉(zhuǎn)崗、離職或退休后對已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密仍負有保密義務。第五節(jié) 合同管理 參見第四章。第六節(jié) 公關(guān)管理 第34條 【接待來賓】

34.1 企事業(yè)單位對涉密區(qū)域應當設(shè)立警示區(qū)域和警示標牌，婉拒來訪人員進入。

34.2 對于涉及商業(yè)秘密或者可能泄露商業(yè)秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無法直接看到的地方。

34.3 必要時應當明示來訪人員，勿進入注有特別警示標記的區(qū)域或者接觸標注有密級的文件。第35條 【成果發(fā)布】

35.1 企事業(yè)單位參加技術(shù)交流會、成果論證會、技術(shù)鑒定會時，應當避免展示核心技術(shù)資料，確有必要提供的，應當將有關(guān)材料標注密級，并指定特定的會議人員接收和退返，并和與會人員、鑒定人員簽訂保密協(xié)議。

35.2 根據(jù)國家及各省市的有關(guān)規(guī)定，國家公務員、技術(shù)鑒定人、技術(shù)經(jīng)紀人等執(zhí)行公務或者接觸企事業(yè)單位商業(yè)秘密的均負有保密義務。35.3 控制和核定研發(fā)人員發(fā)表論文、文章的實質(zhì)性內(nèi)容，尤其是對核心技術(shù)的研發(fā)思路和具體描述應予以限制。第36條 【展覽宣傳】

企事業(yè)單位在參加各類展覽會、成果展示、成果匯報會上，應當避免涉及商業(yè)秘密信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀目測、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。第三章 商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬 第一節(jié) 商業(yè)秘密的屬性 第37條 【商業(yè)秘密屬性】

商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營信息，與所有權(quán)不同，是一種特殊的知識產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密權(quán)利不具有排他的獨占性；是一種法定的權(quán)利；具有資格限定性，只有符合條件的技術(shù)信息和經(jīng)營信息才能成為商業(yè)秘密。第38條 【商業(yè)秘密的權(quán)利人】

38.1 商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟組織，從其享有的權(quán)利范圍上包括商業(yè)秘密的持有人和被許可使用人。

38.2 商業(yè)秘密權(quán)利的獨占性弱，任何人可能通過自主研發(fā)、反向工程、客戶自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時擁有相同或近似的商業(yè)秘密。

第39條 【商業(yè)秘密的義務人】

依據(jù)合同約定或法律規(guī)定負有保密義務的自然人、法人或其他經(jīng)濟組織。

第40條 【商業(yè)秘密的載體】

商業(yè)秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業(yè)秘密的載體對于商業(yè)秘密的管理、運用、維權(quán)都非常重要。第41條 【商業(yè)秘密的取得】

41.1 商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過受讓或獲得實施許可使用等方式取得。41.2 商業(yè)秘密取得的證明：

（1）原始取得：可通過研發(fā)立項、記錄文件、試驗數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。

（2）繼受取得：主要通過合同方式全部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。第42條 【商業(yè)秘密的份額】

42.1 權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。

42.2 權(quán)利人可以按約定共同享有一項商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例的，視為權(quán)利人對實施該項技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第43條 【職務成果與非職務成果】

43.1 職務成果是指員工執(zhí)行本單位的任務或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。43.2 非職務成果是指員工在本職工作外，利用自己的專業(yè)知識和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務無關(guān)，其權(quán)利人是員工個人。非職務成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。第二節(jié) 技術(shù)秘密的歸屬

第44條 【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】

44.1 技術(shù)信息是指利用科學技術(shù)知識、信息和經(jīng)驗做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進等的技術(shù)方案。44.2 技術(shù)信息符合商業(yè)秘密特征，并區(qū)別于經(jīng)營信息，也可稱為技術(shù)秘密。

第45條 【委托開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】

45.1 委托開發(fā)的技術(shù)秘密，依當事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒有約定或約定不明的，歸開發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。

45.2 后續(xù)改進的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有。第46條 【合作開發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】

46.1 合作開發(fā)的技術(shù)秘密，根據(jù)當事人簽訂的協(xié)議而定，協(xié)議沒有約定或約定不明的，合同當事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。46.2 后續(xù)改進的技術(shù)秘密，沒有約定的，歸屬后續(xù)改進的開發(fā)人享有。第47條 【其他情況下技術(shù)秘密的歸屬】

47.1 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進的技術(shù)秘密的歸屬

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒有約定或約定不明確的，由完成該后續(xù)改進的一方享有，其他各方無權(quán)分享。

47.2 技術(shù)合同無效或者被撤銷后的技術(shù)秘密歸屬

技術(shù)合同無效或被撤銷后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達成協(xié)議確定的，應當歸完成技術(shù)成果的一方享有。47.3 以技術(shù)出資的技術(shù)秘密歸屬 《公司法》允許以技術(shù)出資，沒有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額過分低于該技術(shù)成果價值的，一般認定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán)。47.4 以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營的技術(shù)秘密歸屬

以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營體經(jīng)營管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營體或者聯(lián)營對方支付其技術(shù)價款或者使用費的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。聯(lián)營體所享有的是技術(shù)所有權(quán)還是使用權(quán)視個案情況而定。

47.5 技術(shù)咨詢或技術(shù)服務中形成的新技術(shù)成果歸屬

受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果，有約定的依照約定，無約定或約定不明的，歸屬受托人。47.6 “祖?zhèn)髅胤健钡纳虡I(yè)秘密歸屬

在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“祖?zhèn)髅胤健倍鄬儆诿孛艿募夹g(shù)信息，應當尊重歷史和現(xiàn)實，承認合法的實際控制人為權(quán)利人。實際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權(quán)利人，即權(quán)利人指定了繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定的，歸法定繼承人共同繼承享有。47.7 員工離職后完成的技術(shù)成果的歸屬

47.7.1 離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責或者交付的任務有關(guān)的技術(shù)開發(fā)工作，屬于職務技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。

47.7.2 員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和新單位享有。47.8 無民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信息歸屬 不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。47.9 承包期間的技術(shù)信息歸屬

承包經(jīng)營期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人。第三節(jié) 經(jīng)營秘密的歸屬

第48條 【經(jīng)營信息和經(jīng)營秘密】

48.1 經(jīng)營信息是指技術(shù)信息以外的能夠為權(quán)利人帶來競爭優(yōu)勢的用于經(jīng)營活動的各類信息。包括管理訣竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招標投標的標底等信息。符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的經(jīng)營信息構(gòu)成經(jīng)營秘密。

48.2 經(jīng)營信息，由依法提供商品經(jīng)營或者營利性服務的法人、其他組織、個體工商戶或自然人取得。

48.3 相比技術(shù)信息而言，經(jīng)營信息的新穎性和創(chuàng)造性要求不高。第49條 【經(jīng)營管理中形成的經(jīng)營秘密的歸屬】

企事業(yè)單位在經(jīng)營活動中積累或形成的經(jīng)營秘密，歸企業(yè)事業(yè)單位享有。

第50條 【客戶名單的認定】

50.1 客戶名單是經(jīng)營信息的一個重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價格等具體經(jīng)營信息。

50.2 客戶名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下方面認定：（1）是否與權(quán)利人的經(jīng)營活動相關(guān)，是否花費了物力和人力。權(quán)利人進行了較長時間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動，形成了較為穩(wěn)定的供求關(guān)系；

（2）競爭者不能從公開渠道輕易獲得，客戶名單需要經(jīng)過長時間的積累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性?？蛻裘麊蔚膬?nèi)容應包括客戶的名稱、聯(lián)系方法、需求類型及習慣、經(jīng)營規(guī)律、價格的承受能力等綜合性客戶信息。受法律保護的客戶名單應是具體明確的、區(qū)別于可以從公開渠道獲得的普通客戶的名單。

50.3 可構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶名單，不同于客戶名稱的簡單列舉。因此將其稱之為客戶資料或客戶檔案，應更為準確。第四節(jié) 商業(yè)秘密權(quán)屬爭議 第51條 【商業(yè)秘密權(quán)屬爭議】

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，被告抗辯原告主張的權(quán)利不屬于原告，以削弱或是抵銷原告的侵權(quán)控告及主張。第52條 【商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛】

52.1 在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛、合同糾紛及不正當競爭糾紛案件中，可能發(fā)生權(quán)屬爭議，而無須另行起訴或反訴。

52.2 在商業(yè)秘密侵權(quán)、違約糾紛中，第三人以有獨立請求權(quán)的第三人申請參與訴訟。如法院無管轄權(quán)的，需向有管轄權(quán)的人民法院即被告所在地法院另行起訴。

第四章 與商業(yè)秘密有關(guān)的各類合同 第一節(jié) 合同的起草與修改 第53條 【前期審核與調(diào)查】

53.1 企事業(yè)單位與他人簽訂的涉及商業(yè)秘密類合同，應當慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：

（1）權(quán)利人與義務人的資質(zhì)和履約能力；（2）權(quán)利狀況和許可范圍；

（3）商業(yè)秘密的價值和市場競爭優(yōu)勢；

（4）同類行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

53.2 企事業(yè)單位與員工簽訂的保守商業(yè)秘密合同（含競業(yè)限制協(xié)議），應當慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1）員工的崗位職責和執(zhí)行能力；（2）員工的誠信度；（3）員工的期望目標。

53.3 當事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報和資料可以達成簽約前的保密協(xié)議，當事人不能就訂立合同達成一致的，不影響保密協(xié)議的效力。第54條 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求

54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性審查主要從以下幾方面進行：（1）合同目的是否合法；（2）交易標的是否合法；（3）雙方主體是否自愿交易；（4）雙方主體是否具有交易資質(zhì)；（5）權(quán)責約定是否合法；

（6）不存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進步或者侵害他人技術(shù)成果”的情形；

（7）其他約定條款是否符合法律規(guī)定等。54.2 完整性要求

54.2.1 起草或修改合同應當根據(jù)當事人的簽約目的和實現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。54.2.2 主要條款：

參見“合同法”第324條及本操作指引相關(guān)合同。54.3 嚴謹性要求

54.3.1 起草或修改合同必須恪守使用法言法語的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、疑義的用詞用句.對于難于理解的技術(shù)性、專業(yè)性用詞可以采用“術(shù)語解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義；

54.3.2 對于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責要進行縝密的描述，綜合考慮時間、地點、方式、程序等條款，設(shè)定不可預見的條款時要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風險及補救措施。54.4 權(quán)利義務對等性要求 54.4.1 誠信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務對等。

54.4.2 權(quán)利、義務不對等的結(jié)果可能導致合同某些條款無效或者因顯失公平而被對方當事人申請變更或撤銷。54.5 責任與行為因果性要求

54.5.1 違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責任以及責任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對于在合同中約定違約金、侵權(quán)損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務，履約能力，技術(shù)風險和可能出現(xiàn)的損害程度來進行判斷。54.5.2 違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵害行為相呼應。

54.5.3 違約金的數(shù)額和/或計算方式在合同中由雙方當事人約定，并且應當是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計算方式。第55條 【合同無效】

55.1 以下情形可以導致合同或部分條款無效：（1）嚴重妨礙科技進步、壟斷技術(shù)的；（2）濫用知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；（3）侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；（4）違反法律強制性規(guī)定的。

55.2 當事人不得因合同無效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機等，應當及時返還權(quán)利人，不得保留復制品。第二節(jié) 企事業(yè)單位與員工之間的保密合同 第56條 【合同要點】

56.1 簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對方注意商業(yè)秘密的存在，以達到保護權(quán)利的最終目的。

56.2 企事業(yè)單位可以在勞動合同中約定保守商業(yè)秘密和與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項，也可以單獨與員工簽訂保密合同。第57條 【合同主要條款】（1）崗位職責

（2）資料、軟件交接內(nèi)容、地點和程序；（3）保密事項（商業(yè)秘密信息名稱）；（4）保密范圍和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性條款；（7）協(xié)助約定；

（8）資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔和處理；（9）違約責任；

（10）合同變更與補充；（11）合同解除與終止；

（12）競業(yè)限制義務：參見本章第三節(jié)（13）脫密期；（14）爭議解決辦法；（15）合同成立與生效時間。第三節(jié) 競業(yè)限制協(xié)議 第58條 【協(xié)議要點】

58.1 競業(yè)限制是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實質(zhì)性內(nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類產(chǎn)品或者經(jīng)營同類業(yè)務且有競爭關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或者業(yè)務，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補償金為代價，限制員工就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預防措施。

58.2 企事業(yè)單位可以與負有保守商業(yè)秘密義務的員工簽訂“競業(yè)限制協(xié)議”。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘密合同中的一部分，也可以單獨簽訂。58.3 競業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過二年。對于沒有約定競業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應參照相應規(guī)定執(zhí)行。

58.4 競業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動合同時簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時簽訂。

58.5 競業(yè)限制協(xié)議的簽訂對象是：

（1）知悉或接觸商業(yè)秘密的高級技術(shù)人員、高級管理人員或其他負有保密義務的員工；

（2）“公司法”第149條規(guī)定的董事、監(jiān)事和高級管理人員。

58.6 簽訂競業(yè)限制協(xié)議原則上要求企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密。

58.7 無論是否簽訂競業(yè)限制協(xié)議，義務人仍有義務保守知悉的商業(yè)秘密。第59條 【協(xié)議主要條款】

（1）與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；

（2）對競業(yè)限制的同類行業(yè)或者競爭單位的概述；（3）競業(yè)限制的行業(yè)范圍；（4）競業(yè)限制的區(qū)域；（5）競業(yè)限制的起止期限；（6）補償金發(fā)放的起止日期；（7）補償金數(shù)額及支付方式；（8）禁止性條款；（9）協(xié)助約定；

（10）雙方的違約責任；（11）協(xié)議的解除與終止條件；（12）爭議解決辦法；（13）協(xié)議成立與生效時間。第60條 【補償金的約定】

60.1 補償金的設(shè)定應當綜合考慮以下因素：

（1）義務人的專業(yè)技能，可能影響義務人生活水平的程度；（2）義務人在單位上一或者協(xié)議簽署前一的報酬總額。60.2 目前各省市對補償金的數(shù)額規(guī)定不同，一般年補償金是離職前上收入的二分之一到三分之二。第61條 【違約金的約定】

違約金的設(shè)定應當綜合考慮以下因素：（1）單位商業(yè)秘密的獲取成本；（2）義務人接觸商業(yè)秘密的程度；（3）義務人獲得補償金的數(shù)額；（4）違約行為可能造成的損害程度。第62條 【協(xié)議的終止條件】 競業(yè)限制協(xié)議因下列原因終止：（1）協(xié)議期滿而終止；（2）商業(yè)秘密被公開；

（3）負有競業(yè)限制義務的員工死亡；

（4）企業(yè)解散、破產(chǎn)、終止而無權(quán)利接受者的；（5）未約定補償金，事后又無法達成約定的；

（6）企事業(yè)單位違反競業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無正當理由拖欠補償費，達到約定標準或期限的；（7）生效的法律文件確定終止的。第四節(jié) 技術(shù)秘密合同 第63條 【合同要點】

63.1 技術(shù)秘密合同可以分為技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)秘密許可合同。

63.1.1 技術(shù)秘密開發(fā)合同是指當事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開發(fā)項目，可能形成技術(shù)秘密或者擬定以技術(shù)秘密予以保護所訂立的合同。63.1.2 技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對外轉(zhuǎn)讓技術(shù)秘密的人，將專利申請中涉及的技術(shù)秘密、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人所訂立的合同。

63.1.3 技術(shù)秘密許可合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)再許可技術(shù)秘密的人，許可他人實施、使用技術(shù)秘密所訂立的合同。63.2 本節(jié)僅對技術(shù)秘密合同的特殊性進行指引，對于技術(shù)合同的一般規(guī)定不做說明。

第64條 【合同主要條款】

64.1 本條設(shè)定的主要條款涵蓋了技術(shù)秘密開發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同及技術(shù)秘密許可合同三種類型合同的主要條款，因此在適用時應當著重考慮各類不同合同的特點，結(jié)合個案的實際情況予以選擇。64.2 主要條款，包括：（1）合同目的；

（2）定義合同標的名稱；（3）標的的技術(shù)特性、特征；（4）開發(fā)目的與技術(shù)目標；（5）權(quán)利人與權(quán)利范圍；（6）權(quán)利狀況；

（7）許可使用的方式、期限、地域；（8）技術(shù)指標、技術(shù)參數(shù)（數(shù)據(jù)）；（9）技術(shù)資料交接內(nèi)容、地點和程序；

（10）附帶知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況、歸屬及處理方式；（11）合同價款及支付方式；

（12）提成方式的帳目查閱及審計方式；（13）技術(shù)風險與風險承擔；

（14）后續(xù)改進成果的歸屬與權(quán)益分享；（15）保密內(nèi)容、期限、地域和保密人員范圍；（16）履行合同的人員責任；（17）成果分享；（18）成果申報；（19）成果鑒定；（20）技術(shù)指導與培訓；（21）禁止性條款；（22）協(xié)助約定；（23）違約責任；（24）合同變更與補充；（25）合同中止；（26）合同解除與終止；（27）補救措施；

（28）合同解除或終止后技術(shù)資料、設(shè)備的歸屬和處理；（29）名詞和術(shù)語解釋；（30）爭議解決辦法；（31）法律適用；

（32）合同簽訂地與簽訂（生效）時間； 第五節(jié) 其他需要注意保護商業(yè)秘密的合同 第65條 【購銷合同、借貸合同等】

企事業(yè)單位的購銷合同、借貸合同可能透露物品的數(shù)量、規(guī)格、每批進貨時間的間隔、進貨的部門、借貸用途、款項支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推測出該公司的研究方向、研究的進程和新研發(fā)思路。

第66條 【租賃合同、保管合同、運輸合同、維修合同等】

這類合同的關(guān)鍵在于事先防范，即可采用“黑箱封閉”措施，在雙方的合同中可以明確約定不得進行反向工程。第67條 【加工承攬合同】

企事業(yè)單位委托加工的設(shè)備、程序、工藝、配方等可能完全暴露給對方，商業(yè)秘密被披露的可能性、途徑和環(huán)節(jié)增多。第68條 【涉外商業(yè)秘密合同】

國際上的技術(shù)貿(mào)易主要是通過技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可合同的方式進行的，技術(shù)秘密也主要是采取這種方式進行。技術(shù)轉(zhuǎn)讓方因掌握技術(shù)而在技術(shù)貿(mào)易中占有主動地位，迫使技術(shù)受讓方接受一些不平等的條款，損害了受讓方的利益。因此，在受讓商業(yè)秘密許可時應當注意防止對方提出不平等的條款，同時轉(zhuǎn)讓或者許可外方商業(yè)秘密時，要避免違反國際條約和國際準則，使對方有機會以技術(shù)壟斷、反限制條款等為借口致使某些條款無效。

第69條 【技術(shù)秘密出資入股合同】

對于技術(shù)秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個方面的問題：（1）出資人的合法資格、權(quán)利狀況；

（2）技術(shù)秘密的價值、法定的評估標準及股權(quán)比例；（3）入股后的權(quán)利歸屬；（4）入股后的權(quán)益分享。第五章 糾紛的前期處理 第一節(jié) 事實調(diào)查與分析 第70條 【聽取當事人陳述】

70.1 聽取當事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據(jù)和深入研究案情的必需。

70.2 引導當事人全面陳述事實，尤其是與爭議具有關(guān)聯(lián)性意義的事實，以避免當事人漫無目的的講述；概括出案情脈絡(luò)、雙方觀點、爭議焦點。70.3 不明確的問題請當事人澄清，也可以在事后提供詳細的問題清單，對一些細節(jié)問題進行集中提問，并要求當事人提供相關(guān)的書面證據(jù)予以支持。

70.4 整理當事人陳述和回答的記錄，做好會談筆錄，筆錄要準確、全面，基本能概括法律關(guān)系所涉及的全部內(nèi)容。第71條 【調(diào)查收集證據(jù)材料】

71.1 律師分析案情的基礎(chǔ)是證據(jù)，務必重視證據(jù)材料的調(diào)查收集，包括書證、物證、視聽資料、電子證據(jù)、證人證言、勘驗筆錄和鑒定結(jié)論等。71.2 律師調(diào)查收集證據(jù)材料，應當遵循合法性原則、正當性原則、全面收集原則、保守執(zhí)業(yè)秘密原則。71.3 律師調(diào)查收集證據(jù)材料的途徑：（1）向己方當事人調(diào)查收集證據(jù)材料；

（2）向?qū)Ψ疆斒氯嘶蛘叩谌苏{(diào)查收集證據(jù)材料；（3）向證人調(diào)查收集證據(jù)材料；（4）查閱相關(guān)部門的檔案和卷宗資料；（5）申請法院調(diào)查收集證據(jù)材料。

71.4 律師調(diào)查收集證據(jù)材料的方法，主要包括會見、訪問、復印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購買、公證下載、鑒定、評估、現(xiàn)場勘驗、模擬試驗等。

第72條 【判斷商業(yè)秘密點】

72.1 根據(jù)當事人陳述和初步收集的證據(jù)材料，初步判斷涉案商業(yè)秘密點，也就是判斷涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。

72.2 商業(yè)秘密系由若干部分組成的，還應明確整體或組成部分是商業(yè)秘密，或者整體與組成部分均是商業(yè)秘密。

72.3 請求保護的商業(yè)秘密內(nèi)容應當固定在相應的載體上，通過載體能夠重復再現(xiàn)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。第73條 【判斷商業(yè)秘密的構(gòu)成】

根據(jù)相關(guān)的證據(jù)材料，確定商業(yè)秘密的載體、范圍、內(nèi)容，判斷涉案信息是否符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件。第74條 【確定權(quán)利主體】

74.1 根據(jù)當事人的陳述及其提供的證據(jù)材料，確定涉案商業(yè)秘密權(quán)屬主體。74.2 當事人繼受取得商業(yè)秘密的，應當明確取得的性質(zhì)和方式。不同性質(zhì)的權(quán)利主體不僅實體權(quán)利不同，其訴訟權(quán)利也不同。第75條 【確定義務主體】

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，根據(jù)不同的情況，義務主體可能涉及現(xiàn)職員工、離職員工、轉(zhuǎn)讓方、被許可方或者其他第三方等；在涉及商業(yè)秘密的技術(shù)成果權(quán)屬糾紛中，主要的義務主體是合同對方或者員工；在商業(yè)秘密合同糾紛中，義務主體主要是合同對方。律師應當根據(jù)案件情況，初步確定可能涉及的義務主體。第76條 【判斷糾紛性質(zhì)】

根據(jù)案件情況，判斷糾紛屬于侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛還是合同糾紛，抑或?qū)儆谶`約和侵權(quán)的競合。第77條 【判斷訴訟時效】

77.1 對商業(yè)秘密提起的訴訟，適用《民法通則》一般訴訟時效為2年的規(guī)定，從權(quán)利人知道或者應當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起起算，同時適用有關(guān)訴訟時效中止、中斷和延長的規(guī)定。

77.2 對于連續(xù)實施的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，從權(quán)利人知道或者應當知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過２年的，在該項商業(yè)秘密受法律保護期間，人民法院仍應當判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算２年計算，超過２年的侵權(quán)損害不予保護。第78條 【辦理委托手續(xù)】 律師接受當事人的委托，應由律師事務所與當事人簽訂委托合同，由事務所收取律師費并出具正規(guī)律師收費發(fā)票，由當事人簽發(fā)商定的一般授權(quán)或者特別授權(quán)的《授權(quán)委托書》。第79條 第【律師事務所檔案管理】

委托人的商業(yè)秘密是律師事務所和承辦律師執(zhí)業(yè)秘密信息之一，應當按照律師事務所的檔案管理規(guī)定進行有效管理。商業(yè)秘密案件的檔案應當獨立存放、專人保管、專人使用、接觸到商業(yè)秘密案件檔案的人員應當簽訂保密承諾。

第80條 【分析和確定主張訴請】

律師代理原告，應根據(jù)掌握的證據(jù)事實，分析和確定合適的被告、具體的訴訟請求。

參見第六章、第七章的相關(guān)內(nèi)容。第81條 【分析和確定抗辯理由】

81.1 律師代理被告，應根據(jù)掌握的證據(jù)事實，分析和確定可能的抗辯理由。

81.2 通常的抗辯理由，包括：

（1）原告是否屬于適格的權(quán)利人，其選擇的程序是否合法；（2）涉案信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；

（3）涉案商業(yè)秘密的內(nèi)容是否明確、載體是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主張的商業(yè)秘密；（5）被告信息與原告訴爭的信息相同、近似與否；（6）被告是否實施了原告所述的侵犯商業(yè)秘密的行為等。第82條 【選擇救濟途徑】

根據(jù)糾紛的性質(zhì)和相關(guān)證據(jù)，選擇合適的糾紛解決途徑，通常可以選擇發(fā)送律師函、發(fā)表律師聲明、談判、申請勞動仲裁、向法院起訴、申請商事仲裁、行政投訴、向公安機關(guān)報案、向法院提起刑事自訴等一種或者幾種途徑。

第二節(jié) 律師聲明與律師函 第83條 【聲明的事實審查】 事實審查主要有以下幾方面內(nèi)容：

（1）聲明人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；（2）聲明人是否對主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；

（3）是否存在現(xiàn)行或者潛在的侵犯聲明人商業(yè)秘密的行為，主要包括哪些侵權(quán)行為；

（4）聲明人提供的證據(jù)事實能否支持其聲明意見等。第84條 【律師聲明的目的和內(nèi)容】

84.1 律師聲明的目的是公開澄清事實、消除不良影響，防止招搖撞騙；也可以對潛在的侵權(quán)人或者正在侵權(quán)的侵權(quán)人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權(quán)的立場。84.2 聲明的內(nèi)容，包括聲明事項和聲明意見兩個主要部分：

（1）聲明事項是指聲明人對涉及商業(yè)秘密的什么事情發(fā)表聲明，需要寫明具體的事實；

（2）聲明意見是指聲明人對于所涉及的商業(yè)秘密事件所持的態(tài)度、主張和依據(jù)。第85條 【聲明對象與范圍】

律師聲明主要是就特定事項針對不特定對象，通過報紙、期刊、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公開表明立場。第86條 【應注意的問題】

律師聲明應當注意以下幾個問題：

（1）有委托人的授權(quán)，并以代理人的名義從事該項業(yè)務；

（2）聲明的內(nèi)容必須真實合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權(quán)利；

（3）聲明的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認。第87條 【律師函的事實審查】 事實審查主要有以下幾方面內(nèi)容：

（1）委托人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；（2）委托人是否對主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；（3）發(fā)函對象與委托人的關(guān)系；

（4）發(fā)函對象是否存在侵權(quán)或者違約行為，以及具體事實；（5）發(fā)函對象可能承擔的法律責任；

（6）委托人提供的證據(jù)材料能否支持律師意見。第88條 【發(fā)函目的和內(nèi)容】

88.1 發(fā)送律師函的目的是通過律師對權(quán)利人的主張，對侵權(quán)或者違約行為的性質(zhì)、后果、法律責任的闡述，使責任人清楚其行為應當承擔的法律后果。如果將來確要訴訟，那么，對方收到確有理由的警告而不停止侵權(quán)或者違約行為，可以確定侵權(quán)具有明知性。88.2 律師函的主要內(nèi)容：（1）委托人享有的權(quán)利內(nèi)容；

（2）能證明義務人侵權(quán)或者違約事實，同時結(jié)合法律依據(jù)對事實性質(zhì)的分析，指出其可能承擔的法律責任；（3）提出委托人的要求；

（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發(fā)函對象了解法律的規(guī)定和其可能承擔的法律責任；

（5）在針對某些侵權(quán)或者違約行為時，也可以考慮附上簽收證明和承諾書，讓發(fā)函對象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書。第89條 【發(fā)函對象】

律師函主要發(fā)給侵權(quán)人及違約人。第90條 【發(fā)函條件】 90.1 發(fā)函條件：

（1）針對委托人選擇訴訟與否的解決途徑，已經(jīng)完成相應的證據(jù)收集工作；

（2）有可能通過協(xié)商談判途徑解決。

90.2 如果情況緊急，也可以先行發(fā)出警示的律師函，同時收集相關(guān)證據(jù)。第91條 【注意事項】

律師發(fā)送律師函，應注意有以下事項：

（1）律師函一定要以委托人的代理人名義發(fā)出；（2）律師函的內(nèi)容必須經(jīng)過委托人的書面確認；（3）發(fā)送律師函后要及時跟進：首先要確認對方已收悉，然后要主動與對方聯(lián)絡(luò)，以探尋侵權(quán)人的主觀意愿。通過與對方的進一步聯(lián)絡(luò)，也可以對對方造成一定的壓力；

（4）發(fā)送律師函可能成為對方提起不侵權(quán)訴訟的依據(jù)。第三節(jié) 談判

第92條 【交流和分析當事人的要求】

92.1 談判可能是成本最低的解決爭議辦法之一，談判的目的是使當事人付出最低的成本而實現(xiàn)利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。

92.2 通過交流，分析了解當事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標。

92.3 針對當事人的要求，提出滿足要求需要具備的條件，然后結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進行法律分析論證，對當事人的要求進行合理劃分，指出可以實現(xiàn)的要求、不能實現(xiàn)的要求、以及可能實現(xiàn)的要求等幾部分。第93條 【談判信息的收集】

談判信息收集一般通過以下途徑進行：（1）直接向當事人了解；（2）向知情的第三方了解情況；（3）查詢有關(guān)機關(guān)的檔案材料；（4）網(wǎng)絡(luò)檢索相關(guān)的背景資料。第94條 【了解對方情況】

律師在談判前應對對方以下情況予以了解：（1）對方的主體資格、資信和生產(chǎn)經(jīng)營情況；（2）對方對此項談判的態(tài)度；

（3）對方與此項談判有關(guān)的經(jīng)營信息和經(jīng)營決策以及此項談判可能對對方的影響；

（4）對方在此項談判中最不希望出現(xiàn)的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95條 【分析焦點問題】

95.1 基于對當事人要求和對對方的了解，分析談判過程中可能涉及的主要事實問題和法律問題。

95.2 就雙方的利益進行分析和評估，就各個談判條件做出以下四種準備：

（1）當事人的理想條件；（2）當事人的現(xiàn)實目標；（3）當事人的底線；

（4）當事人的最大讓步和讓步條件。

95.3 雙方涉及此項糾紛的主要證據(jù)材料、法律性質(zhì)和法律后果。這是雙方對自己利益進行評估的基礎(chǔ)。第96條 【談判目標】

96.1 談判目標是律師在談判前和談判過程中，根據(jù)其了解的當事人要求和各種影響談判的因素，經(jīng)過分析評估后所希望達到的談判結(jié)果。96.2 談判雙方的相對實力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應當向當事人解釋說明其所掌握的各種情況，盡可能將當事人的要求和談判目標實現(xiàn)最大程度的一致，制定當事人的主選談判目標。

96.3 在確定談判目標前，律師還應當和當事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復測算，列出具體量化指標，并且需要談判雙方都能夠接受。

96.4 替代方案是談判中較為重要的環(huán)節(jié)，可以根據(jù)對方的狀況和談判的進程進行調(diào)整。

96.5 制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。

96.6 準備好談判不成功后的下一步方案。向?qū)Ψ教岢龊徒庵?，必須做好訴訟的準備，尤其是有關(guān)侵權(quán)或者違約的證據(jù)材料，必須全面收集完整。

第97條 【談判重點環(huán)節(jié)】

97.1 說服：律師在談判中根據(jù)不同情況，綜合運用多種的說服形式說服對方接受談判方案。

97.2 交換：交換的過程基本就是要約、反要約的過程。

97.3 讓步：律師以維護核心利益和達到談判目標為前提下的適當變通。第98條 【律師參與談判的角色】 98.1 律師是談判法律問題時的主角。

98.2 律師最好是堅持原則型談判者(不是對抗型也不是合作型)。98.3 律師還可能是當事人的顧問、法律問題的評判者和文件的起草人。第99條 【注意的事項】

律師在談判中，應注意以下事項：

第四篇：上海高級人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南

上海高級人民法院侵權(quán)糾紛辦案要件指南

第一條（本指南的適用范圍）本部分所稱侵權(quán)糾紛，是指請求方因人身或財產(chǎn)受到侵害，而請求加害方承擔侵權(quán)責任的糾紛。

[說明] 目前，作為確定侵權(quán)行為基準的法律，主要是1986年制定的《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）,“最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國民法通則》若干問題的意見(試行)”、《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《中華人民共和國產(chǎn)品質(zhì)量法》、《交通安全法》、《醫(yī)療事故處理條例》、“最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋”以及最高人民法院關(guān)于人身損害賠償?shù)乃痉ń忉尩取＿@些法律、司法解釋等共同構(gòu)成了中國現(xiàn)行的侵權(quán)法體系。

第二條（侵權(quán)糾紛的主要爭議焦點）一般侵權(quán)糾紛的當事人圍繞下列要件事實舉證：

（一）當事人主張的受侵權(quán)行為損害的權(quán)益是否存在；

（二）當事人主張的侵權(quán)行為；

（三）抗辯事由是否存在；

（四）侵權(quán)責任的承擔方式是否符合法律規(guī)定。

[說明] 在實踐中，當事人對侵權(quán)糾紛的爭議主要圍繞侵權(quán)行為構(gòu)成要件來進行。因此，在審理案件中，主要關(guān)注點應當集中在構(gòu)成要件上。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，侵權(quán)請求權(quán)的存在一般須具備以下要件：

1、請求方享有受侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利或法益。此為侵權(quán)請求權(quán)之基礎(chǔ)所在。權(quán)利主要指請求方的人身或財產(chǎn)權(quán)利，法益主要指保護他人之法律所生之法律上之利益。

2、相對方是否成立侵權(quán)行為。

3、相對方是否具各侵權(quán)法上之抗辯事由。主要包括：違法阻卻事由（主要包括：無因果關(guān)系、正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等）及法定免責事由等。

4、侵權(quán)責任的承擔方式符合法律的規(guī)定。

其一，責任的承擔方式必須是侵權(quán)法規(guī)定的形式，除此之外的民事責任形式不得請求適用；

其二，侵權(quán)的民事責任有多種形式，當事人可擇一或并用，但適用不同形式的民事責任，除需證明前述各要件事實外，還需同時證明各民事責任適用所要求的要件。

第三條（請求方的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔侵權(quán)的民事責任的，一般應舉證證明：

（一）合法權(quán)益受侵害；

（二）相對方存在侵權(quán)行為；

（三）侵權(quán)行為與損害結(jié)果存在因果關(guān)系；

（四）請求方主張的責任承擔方式所應具備的事由。

[說明]

請求方系基于侵權(quán)請求權(quán)主張相對方承擔侵權(quán)的民事責任。故侵權(quán)請求權(quán)之成立與否，應由請求方負擔舉證責任。

鑒于侵權(quán)法所調(diào)整的侵權(quán)行為形式、內(nèi)容的多樣性。應當注意，侵權(quán)法沒有也不可能窮盡侵權(quán)行為的全部形式，要件規(guī)范則更是抽象侵權(quán)糾紛之一般情況。法官在具體侵權(quán)個案的審理過程中，應在法律原則與民事司法政策的指導下，從個案具體情況出發(fā)，能動適用法律。

第四條（否認請求權(quán)成立一方的舉證責任）相對方否認請求方侵權(quán)請求權(quán)的，應根據(jù)法律規(guī)定的抗辯事由，舉證證明該請求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實。

[說明]

相對方可通過主張請求權(quán)受限制、受阻礙或已消滅的要件事實，否認請求方侵權(quán)請求權(quán)之成立。這些抗辯事由除包括指南第2條涉及的侵權(quán)行為構(gòu)成要件上的免責抗辯事由外，還包括：（1）請求方主張的受損害權(quán)益不存在或不屬侵權(quán)法調(diào)整；（2）請求方請求人民法院判令相對方承擔的民事責任方式不符合侵權(quán)法之規(guī)定。

此外，實務中還要注意請求權(quán)競合或責任競合的情況下，當事人就一種請求權(quán)得到滿足，就不能再主張其他請求權(quán)。當然，請求權(quán)得到滿足不等于其權(quán)利的現(xiàn)實實現(xiàn)。因為有些情況下當事人的主張即使得到法院裁判的支持，但也會因為對方的實際清償能力不足等原因而不能實現(xiàn)。另外，在現(xiàn)行法嚴格劃分民法、刑法、行政法的法律體制下，還可能出現(xiàn)同一行為的法律責任重合問題。由于民法、行政法和刑法保護的利益重點不同，所以在同一行為構(gòu)成多種不同性質(zhì)的法律責任時責任間不能相互代替。故在民事責任與其它法律責任并存的場合，相對方不得以存在其它法律責任，作為權(quán)利阻礙或消滅的抗辯事由。

第五條（主張的權(quán)益受現(xiàn)行侵權(quán)法保護）請求方只能就現(xiàn)行法律保護的權(quán)益受到侵害行使侵權(quán)賠償?shù)日埱髾?quán)。

[說明]

現(xiàn)行侵權(quán)法調(diào)整之權(quán)益，包含權(quán)利與法益二方面內(nèi)容。民法系采列舉的方式設(shè)定權(quán)利，而法律設(shè)定的諸多利益均未固化為權(quán)利，但因法律專門設(shè)有保護之規(guī)定，成為法律所保護之利益。故侵權(quán)法體系所規(guī)范的對象，以權(quán)利為原則，以法益為例外。區(qū)分權(quán)利與法益之關(guān)系，對于進行侵權(quán)法的法律解釋活動意義重大：侵害權(quán)利之行為，無論行為人存在故意或過失，均有救濟途徑；但對于財產(chǎn)利益的損失，侵權(quán)行為法并不是一概保護的，原則上僅在行為人故意之場合方予以保護。如對于合同債權(quán)的侵害，只有在合同外的第三人明知債權(quán)存在而故意侵害的情況下，才要求其承擔賠償相當于合同履行利益的損失。再比如，因他人發(fā)生交通事故，造成交通堵塞，而致某人無法及時與預定的簽約方簽約，導致本來可以得到的利益不能得到的，他仍然不能依據(jù)侵權(quán)行為法的規(guī)定，就這些損失向交通事故的肇事者主張賠償。這主要是因為，侵權(quán)行為法的最重要目的，就是讓人在能夠預測后果的情況下，對自己的行為承擔責任，進而規(guī)范自己的行為（當然，在一些特殊情況下，當事人即使無過錯的，基于損害分擔的考慮，也讓他承擔責任，但這種責任已經(jīng)進入社會保障的考慮范圍，而不再是傳統(tǒng)意義上的侵權(quán)責任了）。這也就是自己責任的具體體現(xiàn)。但是，這里的前提是行為人能夠預見自己的行為后果，這就是侵權(quán)行為法保護的對象一般都只能是所有權(quán)、人身權(quán)等絕對權(quán)，而不一定包含合同債權(quán)的原因所在。換句話說，就是所有權(quán)、人身權(quán)往往是以有形形式存在的，具有較明顯的可公示性，行為人在對此類權(quán)利實施加害行為時，是可以被當然的推定為是知道自己的行為是在侵害他人權(quán)利的。而債權(quán)等不具備這個特點。債權(quán)是否存在、其內(nèi)容、范圍大小如何等，都不具有公示性，不易被人認識到。因此，無論哪個國家的侵權(quán)行為法，對于債權(quán)以及權(quán)利以外的利益，都不是無條件保護的。倘若不然，人們就很難預測自己的行動會產(chǎn)生什么樣的后果。比如，當一個人在打碎了別人一個花瓶的時候，他可以預見到自己侵害了花瓶所有人的權(quán)利，但他可能無法預測到這個花瓶的主人已經(jīng)把這個花瓶賣給了別人，他更無法預見這個花瓶的買主甚至還把花瓶賣給了第三個買主，甚至還可能有更多個后來的買主。從法律上看，就是說，在一個花瓶背后，竟然還潛藏著數(shù)個他不知道的債權(quán)！而自己的行為既侵害了別人所有權(quán)，又侵害了他人的債權(quán)，他都要對此承擔賠償責任！如果這樣的話，我們每個人無論做什么事，就都要千思萬慮，要把所有的情況都考慮好才能行動，否則任何一個看似微小的過失，就可能讓你傾家蕩產(chǎn)。但是，人的能力都是有限的，即使考慮的再周全，也難免會有意料之外的事情發(fā)生，即使再謹慎，也還是無法預測什么時候會有什么樣的責任會從天而降的。所以，權(quán)利和利益的區(qū)分，就有其必要性。

目前我國侵權(quán)行為法調(diào)整之權(quán)利主要為財產(chǎn)所有權(quán)、財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)、人身權(quán)中生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)等。常見的受侵權(quán)行為損害的法益主要為隱私等人格利益。

第六條（主張合法權(quán)益存在的舉證責任）請求方應舉證證明受侵權(quán)行為損害的合法權(quán)益存在的要件事實?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯右婪ù_認的除外。

[說明]

合法權(quán)益的存在，是請求方享有侵權(quán)請求權(quán)的前提。一般情況下，須請求方舉證證明其享有的合法權(quán)益于侵權(quán)行為發(fā)生時，已經(jīng)存在的要件事實。對于財產(chǎn)所有權(quán)、與財產(chǎn)權(quán)有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)等財產(chǎn)權(quán)益、榮譽權(quán)等非財產(chǎn)權(quán)益，實務中可以獎狀、證書等權(quán)利憑證、權(quán)利載體予以證明。但是，在有些情況下，權(quán)利受到侵害的直接后果就是權(quán)利所依附的物等權(quán)利依附物本身的滅失。如在動產(chǎn)被燒毀而不復存在的情況下，受害人要證明其權(quán)利存在時，就無法再以占有等公示的情況來直接證明，而只能以他人口頭證明等形式來舉證。因此，對這里的舉證程度不能一概而論，仍然要根據(jù)具體案件情況判斷。

對于生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等其它人格利益，這些被視為“當然權(quán)利、絕對權(quán)利”的非財產(chǎn)權(quán)益，只要是人，就享有這些權(quán)利，因此，請求方就此類合法權(quán)益的存在，一般不必提供證據(jù)證明。

第七條（提出妨礙性抗辯的舉證責任）相對方以存在權(quán)利阻礙性事由為由，認為請求方的主張不能成立的，應舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利阻礙性事由的要件事實?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯右婪ù_認的除外。[說明]

權(quán)利阻礙性事由系指阻止權(quán)利形成的事實。權(quán)利阻礙性事實是同權(quán)利形成性事實相對應的概念。權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定，在滿足法律規(guī)定的前提條件下一個權(quán)利一般應當產(chǎn)生；權(quán)利阻礙規(guī)范卻規(guī)定，如果添上一個或數(shù)個特定的要素，此權(quán)利例外的不產(chǎn)生。

因此，在請求方已舉證證明了權(quán)利形成規(guī)范規(guī)定的前提條件的場合下，法官應適用權(quán)利形成規(guī)范，確認請求方權(quán)利之存在。相對方主張在符合權(quán)利形成規(guī)范要求的場合，該權(quán)利形成規(guī)范的效果例外的不發(fā)生的，必須依權(quán)利阻礙規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的妨礙性要件事實的存在。對除榮譽權(quán)以外的非財產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認知的特定的權(quán)利阻礙性事由。故一般情況下，相對方就此類非財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利阻礙性事由，不必提供證據(jù)。

第八條（主張權(quán)利已消滅的舉證責任）相對方以存在權(quán)利消滅性事由為由，主張請求方既往享有的合法權(quán)利已消滅的，應舉證證明存在符合法律規(guī)定的權(quán)利消滅性事由的要件事實。

[說明]

權(quán)利的消滅應以一個已經(jīng)產(chǎn)生的權(quán)利為前提的，因為只能是一個現(xiàn)存的權(quán)利才能被消滅。所以，相對方主張權(quán)利消滅性事由可視為其對請求方既往享有的權(quán)利的形成事由的認可。主張合法權(quán)利已消滅的相對方，應依權(quán)利消滅規(guī)范的要求，證明法律規(guī)定的要件事實的存在。對除榮譽權(quán)外的非財產(chǎn)權(quán)利，法律規(guī)定了可為司法認知的特定的權(quán)利消滅事由。故一般情況下，相對方就此類非財產(chǎn)權(quán)利的權(quán)利消滅性事由，免于提供證據(jù)，法官應依法予以直接確認。

第九條（主張相對方本人對侵權(quán)行為承擔民事責任的舉證責任）請求賠償義務人本人對侵權(quán)行為承擔民事責任的，請求方應舉證證明：

（一）賠償義務人存在違法性的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（二）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（三）加害行為同損害間有因果關(guān)系，但法律另有規(guī)定的除外。

[說明]

請求方侵權(quán)請求權(quán)成立的基礎(chǔ)是侵權(quán)行為成立的事實。本人侵權(quán)行為是侵權(quán)行為中最主要、最典型的類型。典型的一般侵權(quán)行為的構(gòu)成要件包括：（1）、責任能力；（2）、加害行為；（3）、加害行為違法；（4）、受有損害；

（5）、行為與損害間存在因果關(guān)系；（6）、具可歸責意識狀態(tài)（過錯）。

鑒于本人侵權(quán)行為的歸責原則是過錯責任，故原則上，就上述六部分要件事實之舉證責任，均應由請求方負擔。在具體適用構(gòu)成要件時，法官應當首先查明將對其他要件產(chǎn)生實質(zhì)影響的構(gòu)成要件。合理的構(gòu)成要件查明順序為：責任能力、違法性的加害行為、損害、因果關(guān)系、意識狀態(tài)。

第十條（主張相對方對他人加害行為承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對他人加害行為承擔民事責任的，應舉證證明：

（一）賠償義務人與他人之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；

（二）他人存在違法的加害行為，但該加害行為系消極行為的除外；

（三）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（四）加害行為同損害間有因果關(guān)系。

[說明]

對他人損害行為責任又稱代負責任、替代責任等。就我國現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，主要是無民事行為能力或限制民事行為能力的監(jiān)護人對被監(jiān)護人加害行為的責任（《民法通則》第133條）。國家機關(guān)對其工作人員在執(zhí)行職務中造成他人損害的責任以及雇主對雇員在執(zhí)行雇傭事務中造成他人損害的責任，實際上是一種自己責任，不屬于為他人承擔責任的情況。即雇員從事的工作行為，直接即被視為雇主的行為。比如，公司作為虛擬的“人”，其行為只能通過其員工的行為體現(xiàn)出來。因此，其“行為”也必然只能通過個人行為來體現(xiàn)。

按照民法過錯責任和自己責任的原理，一般情況下民事主體只對自己實施的加害行為承擔責任。但是為了保護受害人的利益，現(xiàn)行侵權(quán)法確認特定民事主體在一定情況下對他人造成的損害承擔責任。

第十一條（因物造成的損害而主張承擔民事責任的舉證責任）請求方主張賠償義務人對物造成的損害承擔民事責任的，應舉證證明：

（一）賠償義務人與物之間存在法律規(guī)定的特定關(guān)系；

（二）損害是因前項所指之物造成；

（三）請求方的合法權(quán)益受損害的范圍與程度，但法律另有規(guī)定的除外；

（四）損害同物的危險或缺陷的實現(xiàn)間有因果關(guān)系。

[說明]

侵權(quán)法除了調(diào)整他人造成的損害之賠償關(guān)系外，還調(diào)整物造成損害時賠償義務人與受害人之間的關(guān)系。有關(guān)的規(guī)則在羅馬法中就已經(jīng)出現(xiàn)。規(guī)定所有者、占有者、管束者、保養(yǎng)者等對若干物造成的損害承擔民事責任，是近現(xiàn)代民法的通例。做出這樣的規(guī)定，目的在于保護受害人的利益。

就我國現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范而言，對物造成的損害責任的范圍目前包括：

1、產(chǎn)品質(zhì)量（民法通則第122條）；

2、高度危險作業(yè)（民法通則第123條）；

3、環(huán)境污染（民法通則第124條）；

4、施工場所（民法通則第125條）；

5、建筑物及建筑物上的擱置物、懸掛物、其它設(shè)施（民法通則第126條）；

6、飼養(yǎng)動物（民法通則第127條）等。

第十二條（加害行為違法性的推定）人民法院經(jīng)審查當事人提供的證據(jù)，能夠確認請求方主張的損害其合法權(quán)益的加害行為已成立的，可先推定該加害行為具有違法性。

[說明]

法律對民事權(quán)利的界定，就侵權(quán)法而言，同時起著兩種不同的作用。積極而言，權(quán)利是法律對權(quán)利的內(nèi)容及其效力進行界定；消極而言，界定權(quán)利之法律實質(zhì)包含了禁止一般人之侵害內(nèi)涵。至于法益，本系保護他人之法律，即包括禁止侵害之內(nèi)涵。故侵害權(quán)益，即系違反權(quán)益的不可侵之義務，而構(gòu)成違反法律禁止規(guī)定的違法。因此，加害行為侵害他人合法權(quán)利的，除有阻卻違法事由存在外，人民法院可直接推定加害行為具有違法性。

實踐中應當注意以下兩點：（1）違法性，是指加害行為而非加害結(jié)果。

（2）加害行為侵害合法權(quán)益可以直接被推定為不法，這是一般原則；在存在違法阻卻事由的場合，例外地不為違法。故從行為意義上的舉證責任分配來分析，請求方應首先證明存在加害權(quán)益行為之事實（表見證明），進而由法官推定違法；被告則應就違法阻卻事由負舉證責任。

第十三條（主張存在違法阻卻事由的舉證責任）賠償義務人主張存在阻卻違法性的事由，否認加害行為違法性的，應舉證證明存在阻卻違法事由的要件事實。

[說明]

侵害他人權(quán)益的行為原則上可推定其違法性，但法律規(guī)定某些可阻卻其違法性的事由，其法律效果在于抗辯加害行為之違法性。違法阻卻事由一般包括正當防衛(wèi)、緊急避險、不可抗力、第三人過錯、受害人同意與自愿承受危險等。但是，違法性阻卻事由并等于免責事由，阻卻了違法性也不當然意味著不需要承擔責任。如根據(jù)民法通則關(guān)于公平責任的規(guī)定，即使當事人都沒有過錯的，也要各自承擔部分責任。

依現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定，正當防衛(wèi)、緊急避險和不可抗力在民法通則中已經(jīng)有明確規(guī)定。司法實務中，將受害人同意與自愿承受危險作為抗辯事由一般沒有爭議，如：醫(yī)療行為。需要注意的是受害人同意的內(nèi)容不得違反法律、社會公共利益和社會公德，否則不發(fā)生免除加害人民事責任的效果。

第十四條（損害存在的舉證責任）請求方主張存在財產(chǎn)損害的，應舉證證明存在財產(chǎn)損害的要件事實。請求方主張存在非財產(chǎn)損害的，應舉證證明存在非財產(chǎn)損害的要件事實?？捎扇嗣穹ㄔ褐苯油贫ǖ某狻Ｕ埱蠓街鲝埓嬖诂F(xiàn)實威脅的，應提供證據(jù)證明其合法權(quán)益受到現(xiàn)實威脅的要件事實。

[說明]

損害是指因他人的加害行為或者物的內(nèi)在危險或缺陷之實現(xiàn)而遭受的人身或財產(chǎn)方面的不利后果。損害亦是區(qū)別侵權(quán)責任與無因管理和不當?shù)美熑蔚闹匾獦酥尽?/p>

一般而言，請求方應當對財產(chǎn)損害的范圍、程度進行舉證。但是在請求方主張一些特別的非財產(chǎn)損害存在的場合，法官應直接確認所謂的“行為訴因”，主要是侵害人格權(quán)尤其是侵害名譽權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)、人身自由權(quán)和隱私等人格利益的案件中，法律當然認定“名義上的損害”存在，無須舉證。

還應注意，從更廣泛的意義上看，損害也可以包括現(xiàn)實威脅。所謂現(xiàn)實威脅，是指權(quán)利人的人身或財產(chǎn)直接面臨的遭受損失的威脅。在此情況下，損失雖然尚未發(fā)生，但已具有現(xiàn)實可能性，隨時可能發(fā)生。因此，受到現(xiàn)實威脅的人可以請求停止侵害、消除危險、排除妨害。

第十五條（推定存在的因果關(guān)系）法律規(guī)定的應由賠償義務人證明因果關(guān)系不存在的，賠償義務人如不能舉證以否認因果關(guān)系的存在，人民法院可推定因果關(guān)系存在。

[說明]

本人實施一定行為造成他人損害的，本人的加害行為應當是損害發(fā)生的原因；即使是對他人的行為或者物造成的損害承擔民事責任，請求方也應當證明他人的行為是損害發(fā)生的原因或者物的內(nèi)在危險（缺陷）的實現(xiàn)是損害發(fā)生的原因。因果關(guān)系通常應當由受害人進行舉證和證明，但是法律規(guī)定要求行為人就其行為（如共同危險行為，醫(yī)療行為，環(huán)境污染等）與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系承擔舉證責任，如果被告不能證明因果關(guān)系不存在，法官則應推定因果關(guān)系存在。對于不作為行為與損害之間的因果關(guān)系證明，受害人只要證明蓋然性即可。

第十六條（符合法律規(guī)定的責任方式）請求方主張賠償義務人按照特定方式承擔侵權(quán)責任的，該責任方式應當符合法律規(guī)定。

[說明]

民法通則規(guī)定了賠償損失等民事責任方式。侵權(quán)法作為責任法，一般被視為處理已經(jīng)發(fā)生的損害的消極規(guī)范，在損害為現(xiàn)實威脅的場合還具有積極預防功能。隨著侵權(quán)法理論的發(fā)展，進一步認為侵權(quán)行為法除了具有補充功能外，還有分散損失與平衡社會利益的功能，教育、懲戒以及預防損害發(fā)生、防治損害擴大的功能。法律規(guī)定的侵權(quán)民事責任即是追求上述法律價值的結(jié)果。民法通則已對侵權(quán)的民事責任作出了具體規(guī)定，請求方只能請求人民法院適用有明確規(guī)定的方式，不得在規(guī)定的方式之外主張其它的責任形式。比如，在名譽權(quán)受到侵害的情況下，受害人也不能要求加害人用張貼“大字報”的形式，向其賠禮道歉等。即使加害人是采用張貼大字報的形式侵害其名譽的，也同樣如此。

第十七條（判斷侵權(quán)責任范圍的因果關(guān)系與適用具體責任方式的一般方法）人民法院應運用法規(guī)意旨理論，在民事法律的基本原則和司法政策指導下，考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由，并依據(jù)責任適用方式所要求的要件事實，對侵權(quán)責任范圍之因果關(guān)系的成立與否進行判斷，綜合確定具體責任方式的適用。人民法院對侵權(quán)責任范圍的因果關(guān)系加以判斷和適用具體責任方式的過程和理由應當公開。

[說明]

明確區(qū)分責任成立的因果關(guān)系和責任范圍的因果關(guān)系的進一步的意義在于：在這兩個因果關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)需要討論的事項是不一樣的。在責任成立的因果關(guān)系領(lǐng)域，討論之目的在于是否侵權(quán)行為之構(gòu)成與否。故因果關(guān)系之成立并非終局因素，其理由為：侵權(quán)法以過錯責任為原則，有關(guān)違法以及意識狀態(tài)之可歸責與否的判斷亦需在責任成立的領(lǐng)域內(nèi)加以討論；而在責任范圍的因果關(guān)系領(lǐng)域，重點則是落在法律因果關(guān)系的討論上，即：在侵權(quán)法意義上的侵權(quán)責任已成立之前提下，相對方應承擔何種程度與范圍的賠償責任問題。（此亦為要件之所以將此項內(nèi)容定位于此，而非緊接責任成立的因果關(guān)系之后的原因）

損害應否賠償，認定有無責任成立之因果關(guān)系只是第一步，法官必須再探究請求方求償之損害是否在相對方責任范圍之內(nèi)。司法實踐中，除法律明確規(guī)定了責任范圍的場合，合乎法律規(guī)定的責任范圍的確定經(jīng)常是法官自行判斷之結(jié)果。因此，應考慮案件的侵權(quán)行為構(gòu)成、抗辯事由、并依據(jù)責任適用方式所要求的要件事實，對侵權(quán)責任范圍之因果關(guān)系是否成立進行判斷，綜合確定適用的具體責任方式。

第十八條（請求適用損害賠償救濟方式的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔損害賠償責任的，應舉證證明侵權(quán)行為造成請求方財產(chǎn)損害或非財產(chǎn)損害的要件事實。

[說明]

損害賠償?shù)拿袷仑熑畏绞绞侵福号辛钬熑沃黧w通過支付一定數(shù)額的金錢的方式承擔對受害人的損害予以救濟的義務。

損害賠償是主要的承擔侵權(quán)的民事責任的方式，但不是唯一的方式，也不是必然的方式。比如，在僅僅構(gòu)成侵害的危險而尚未實際發(fā)生損害的，就應當適用排除妨害、消除危險的責任方式。也就是說，適用損害賠償責任的前提是請求方存在財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害的事實。按照“誰主張誰舉證”的原則，一般情況下受害人應當對損害包括損害的范圍、程度以及具體的數(shù)額進行舉證。但是在一些特別案件中，法律當然認定“名義上損害”存在，無須舉證。在這樣的案件中，即使受害人不對特別損害進行舉證也可以得到“名義上的賠償”即安撫性質(zhì)的象征性賠償。此外，特別法對某些案件中的人身損害或財產(chǎn)損失的賠償數(shù)額做出了具體規(guī)定的，相對方也無須舉證。

法律規(guī)定無須舉證的通常包括兩種情況：（1）對名譽權(quán)、隱私權(quán)、人身自由權(quán)、姓名權(quán)、肖像權(quán)和其它人格權(quán)、人格尊嚴進行侵害造成的一般的精神損害。對于這種精神損害無須舉證，受害人就可以得到適當?shù)馁r償。但是對重大精神損害和財產(chǎn)損失則需要舉證。（2）特別法對某些類別的侵權(quán)損害賠償（如空難事故）有具體規(guī)定的，受害人或其近親屬也無須對特定的損害進行舉證。

第十九條（財產(chǎn)損害賠償?shù)姆秶┱埱蠓娇删拖铝胸敭a(chǎn)損害，請求人民法院適用全部賠償?shù)脑瓌t，判令相對方承擔全額賠償責任：

（一）直接財產(chǎn)損失；

（二）符合法律規(guī)定的間接財產(chǎn)損失。

[說明]

全部賠償原則，是確定侵權(quán)損害賠償?shù)幕緶蕜t，該原則的內(nèi)容是賠償范圍的大小取決于損失的大小，即賠償范圍依據(jù)損失范圍確定，損失多少就賠償多少?？稍V求賠償?shù)呢敭a(chǎn)損失包括實際損失（直接損失）和間接損失（可得利益損失）。賠償?shù)姆秶灾苯訐p失為限。

不過，在特定條件下，對合理間接損失也應予以賠償。應注意的是間接損失的賠償有兩條限制：其一，必須是合理的間接損失，而不是無限擴大的間接損失；其二，對間接損失的賠償以法律法規(guī)有規(guī)定者為限。

第二十條（確定精神損害賠償數(shù)額的一般方法）請求方請求人民法院判令相對方對法律未明確數(shù)額的精神損害承擔賠償責任的，人民法院應根據(jù)以下因素確定請求方遭受的精神損害的賠償數(shù)額：

（一）相對方意識狀態(tài)的可歸責程度，法律另有規(guī)定的除外；

（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；

（三）侵權(quán)行為所造成的后果；

（四）相對方的獲利情況；

（五）相對方承擔責任的經(jīng)濟能力；

（六）受訴法院所在地平均生活水平。

[說明]

最高人民法院頒布的相關(guān)司法解釋已經(jīng)明確認可了精神損害賠償?shù)暮侠硇?。但精神損害是一種不可計量的無形損害，金錢賠償也并不是給精神損害“明碼標價”，兩者之間不存在等價交換的對應關(guān)系。實踐中，法官主要是從國家的經(jīng)濟文化發(fā)展水平和社會的一般價值觀念出發(fā)，對精神損害的程度、后果和加害行為的可歸責性及其道德上的可譴責性作出主觀評價，即由法官行使裁量權(quán)確定具體案件的賠償數(shù)額。要注意非財產(chǎn)損害賠償與財產(chǎn)損害賠償?shù)牟煌饔?，體現(xiàn)非財產(chǎn)損害賠償?shù)膿嵛抗δ?、懲罰功能和調(diào)整功能。

此外，還應注意非財產(chǎn)損害賠償是相對于財產(chǎn)損害賠償而言的，主要是精神損害賠償，但也不限于此。賠禮道歉、消除影響等，也屬于此類補償性救濟方式。并且這些責任方式在輕度的非財產(chǎn)損害中應優(yōu)先適用。

第二十一條

（主張過失相抵的舉證責任）相對方以請求方對損害事實的發(fā)生和后果有過錯為由，請求減輕或免除賠償責任的，應舉證證明損害的發(fā)生或損害后果的擴大系由請求方過錯行為導致的要件事實，但請求方的行為系消極行為的除外。

[說明]

我國民法通則第131條對過失相抵做出了規(guī)定：受害人對損害發(fā)生有過錯的，應當依據(jù)其過錯的大小減輕直至免除加害人或?qū)p害負有賠償義務的人的責任?，F(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)定過失相抵的規(guī)則，實際上貫徹了自己責任原則，即加害人對自己有過錯的行為導致的損害承擔責任，受害人也對自己的過錯導致的損害或者損害之擴大承擔責任。

在請求方對自己的損失有過錯的行為是消極行為的場合，相對方雖無需為證明消極行為之存在舉證，但仍需就請求方負有某種作為義務承擔舉證責任。

實務中要注意過失相抵規(guī)則的適用范圍與說理措詞。過失相抵規(guī)則不僅適用于過錯侵權(quán)的案件，它也被侵權(quán)法實踐擴展運用到無過錯責任領(lǐng)域。因此，本條規(guī)定不僅適用于過錯侵權(quán)案件也適用于無過錯侵權(quán)案件。但是法律法規(guī)對受害人的過錯要求做出特別規(guī)定（如要求受害人有故意或者重大過失）的應當優(yōu)先適用特別規(guī)定。另外，判決書說理措詞中不要使用“混合過錯，共同過錯”等提法，因為這種提法容易產(chǎn)生請求方同相對方對損害結(jié)果都有過錯的認識，且不能夠包含無過錯責任情況下的與有過失的情形，沒有表示出過失相抵制度的核心目的是：對自己的損失有過錯的請求方不能當然地從相對方那里獲得完全的損害賠償。

第二十二條（為他人利益或共同利益遭受損害的責任分擔）主張自己的損害是為了對方的利益或者共同的利益而發(fā)生的，并請求人民法院判令相對方分擔損失的，請求方應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。

[說明]

最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第157條規(guī)定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或者共同利益進行的活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人予以經(jīng)濟補償?！?對于本條規(guī)定的情況，一方要求對方分擔責任的，一般應舉證證明該損害系為對方的利益或者共同利益進行的活動所致的要件事實。實務中要注意：

1、分擔損害的規(guī)則只適用于過錯責任歸責的場合而不適用于無過錯責任歸責的場合。在無過錯責任歸責中，如果符合其它構(gòu)成要件的要求，相對方是否有過錯根本無需進行法律評價，其即應承擔相應的責任。

2、分擔責任可以是等額分擔，也可以是非等額的分擔。如何進行分擔，可以參照請求方受有損害的原因，損害的程度，雙方獲利的情況，相對方承擔責任的經(jīng)濟能力，受訴法院所在地平均生活水平等因素。

第二十三條（請求適用停止侵害責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔停止侵害責任的，應舉證證明侵權(quán)行為仍在進行的要件事實。

[說明]

民法通則規(guī)定了停止侵害的民事責任方式。停止侵害適用于各種正在進行的侵權(quán)行為，對于已經(jīng)終止和尚未實施的侵權(quán)行為不適用停止侵害的民事責任方式。停止侵害的民事責任方式與物上請求權(quán)存在部分競合。如果針對的是對物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之加害行為，停止侵害既可以認為是一種侵權(quán)民事責任的適用方式，也可以認為是物上請求權(quán)的行使。但是這種競合的意義更多地體現(xiàn)在理論上，對于司法實踐的影響不大，法官在判決說理時給予注意即可。

請求方主張適用停止侵害的，一般應舉證證明當事人的侵權(quán)行為仍在進行中（是行為的持續(xù)而非行為結(jié)果的持續(xù)）的要件事實。

第二十四條（請求適用排除妨礙、消除危險責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔排除妨礙、消除危險責任的，應舉證證明侵權(quán)行為對請求方之合法權(quán)益構(gòu)成妨礙或現(xiàn)實威脅的要件事實。[說明]

侵權(quán)行為法在損害為現(xiàn)實威脅的場合還具有積極預防功能。近晚的侵權(quán)行為法理論認為侵權(quán)行為法應體現(xiàn)預防損害發(fā)生、防治損害擴大的功能。消除危險和排除妨害也是民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責任方式。同停止侵害的民事責任方式一樣，當其適用于對物權(quán)性質(zhì)的權(quán)利之侵害的案件時，會產(chǎn)生與物上請求權(quán)相競合的問題，法官在判決說理時應予以注意。

請求方主張適用消除危險的，一般應舉證證明相對方的行為對其人身和財產(chǎn)安全造成威脅，或存在侵害其人身或財產(chǎn)現(xiàn)實可能性的要件事實。請求方主張適用排除妨害的，一般應舉證證明相對方的行為妨害其合法權(quán)益之正常行使的要件事實。

第二十五條（請求適用返還財產(chǎn)、恢復原狀責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔返還財產(chǎn)、恢復原狀責任的，應舉證證明符合法律規(guī)定的請求方合法權(quán)益不能正常行使的要件事實。[說明]

返還財產(chǎn)、恢復原狀均為民法通則已經(jīng)規(guī)定的民事責任方式。在侵權(quán)行為法中，返還財產(chǎn)是指判令非法侵占他人財產(chǎn)的加害人等將侵占的財產(chǎn)返還給權(quán)利人的一種民事責任方式?；謴驮瓲钍侵概辛顨p他人財產(chǎn)的加害人等通過修理等手段使受到損壞的他人財產(chǎn)恢復到受損壞前狀況的一種民事責任方式。

請求適用返還財產(chǎn)責任的實務中應注意：(1)、標的物能夠返還的，就應適用返還財產(chǎn)責任。因為具體的財產(chǎn)對于所有權(quán)人而言，還不僅僅是一個財產(chǎn)價值的問題，還具有財產(chǎn)本身的價值和意義問題。侵占財產(chǎn)，只有返還財產(chǎn)即返還原物，才能夠保障受害人收受到損害的權(quán)利的全部恢復。(2)、修理屬于恢復原狀的一種方式。如果修理無法達到受損壞前的價值，除了盡力修復和恢復原狀外，相對方還應當對減損的價值予以賠償。如果通過修理的方式恢復原狀使得財產(chǎn)的價值顯著超過受損壞前的價值，則可以判決受害人予以適當補償（損益相抵規(guī)則的適用）。如果侵占的財產(chǎn)已經(jīng)不存在或者進行修復已經(jīng)沒有經(jīng)濟上的合理性，則不應適用返還財產(chǎn)、恢復原狀的民事責任方式。

第二十六條（請求適用消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的舉證責任）請求方請求人民法院判令相對方承擔消除影響、恢復名譽、賠禮道歉責任的，應舉證證明侵權(quán)行為造成請求方非財產(chǎn)損害的要件事實。消除影響、恢復名譽、賠禮道歉的方式及內(nèi)容由人民法院決定。

[說明]

賠禮道歉、消除影響、恢復名譽責任的適用，貫徹了民事責任方式與侵權(quán)行為（或損害）的性質(zhì)相對應的司法政策。人民法院對于姓名權(quán)、肖像權(quán)、名譽權(quán)、榮譽權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)以和受公共利益及社會公德保護的隱私及其它人格利益等受到侵害的，應強調(diào)賠禮道歉、消除影響、恢復名譽為不可或缺的民事責任方式。

主張適用上述責任的當事人一般僅須證明存在符合法律規(guī)定的侵權(quán)行為的要件事實，至于其因此所致之非財產(chǎn)損害的范圍和程度等，可由人民法院依法推知。

賠禮道歉適用于姓名權(quán)、肖像權(quán)、人格尊嚴權(quán)、人身自由權(quán)等受到侵害的情況。賠禮道歉可以公開進行，也可以不公開進行，上述責任具體如何適用由法官依據(jù)個案的具體情況確定。消除影響、恢復名譽的民事責任方式主要適用于侵害名譽權(quán)、榮譽權(quán)的情況，一般不適用于侵害隱私的情況。因為消除影響、恢復名譽應當是公開進行的，而這種公開消除影響和恢復名譽又可能進一步披露受害人的隱私，造成進一步的損害。

第五篇：知識產(chǎn)權(quán)日報：【海外速遞】中國應對涉美商業(yè)秘密案件簡析專題

【海外速遞】中國應對涉美商業(yè)秘密案件簡析

【小D導語】

近日美國司法部以網(wǎng)絡(luò)間諜盜取商業(yè)秘密為由刑事起訴五名我國軍人，并引發(fā)我國政府采取實質(zhì)措施予以抗議和反擊。此次引起我國政府如此強烈反應的直接原因是被刑事起訴的為我國軍人。

事實上，在此之前，美國已經(jīng)有大量針對中國公民個人和企業(yè)的侵犯商業(yè)秘密犯罪的刑事起訴。例如，2014年3月，美國舊金山的一個聯(lián)邦陪審團認定Liu Yuanxuan盜取商業(yè)秘密，構(gòu)成經(jīng)濟間諜罪，我國某鋼鐵集團被牽涉到該案中。陪審團認定被告從某美國公司盜取有關(guān)氯化法鈦白粉的商業(yè)秘密，并將該等商業(yè)秘密銷售給了我國某鋼鐵集團，該案認定的被告犯罪行為追溯了到上個世紀的九十年代。此外，近年來也不斷出現(xiàn)美國企業(yè)以侵犯商業(yè)秘密為由在美國法院民事起訴我國公民和企業(yè)或者在美國國際貿(mào)易委員會提起337調(diào)查，給我國企業(yè)開拓和經(jīng)營美國市場造成嚴重不利影響。

┃

一、中國公民和企業(yè)在美國商業(yè)秘密涉案情況

（一）刑事案件

1996年，美國制定了《美國商業(yè)間諜法》（Economic Espionage Act），其中將侵犯商業(yè)秘密作為犯罪行為予以規(guī)定，刑事責任除處以高達一千萬美元的高罰金外，還可處以最高長達十五年之監(jiān)禁。美國聯(lián)邦調(diào)查局局長Louis J．Freeh就該法制定在眾議院作證時一再強調(diào)，保護商業(yè)秘密是為了維護美國之利益，為了保護美國產(chǎn)業(yè)發(fā)展。Freeh局長作證時指出，冷戰(zhàn)后，世界各國之競爭已從單純的武力競爭進一步擴大為商業(yè)及工業(yè)實力競爭，有關(guān)高科技的保護也攸關(guān)國家的安全，因而有必要通過刑事手段打擊外國政府、公司或個人企圖以不法手段竊取美國企業(yè)的商業(yè)秘密。

自1996年開始，大量中國公民和企業(yè)在美國被以侵犯商業(yè)秘密為由被刑事起訴或者牽涉進這類案件。美國法院審理的第一起經(jīng)濟間諜案件，被告波音公司工程師鐘東蕃，涉嫌盜竊30多萬頁太空技術(shù)秘密給中國企業(yè)，判處15年徒刑。其他涉及中國公民和企業(yè)的重大案件包括：

(1)2010 年10月，前陶氏益農(nóng)公司研究員Kexue Huang因向中國提供與種子相關(guān)的技術(shù)秘密而被判處七年以上監(jiān)禁；

(2)2010年11月，前福特汽車公司工程師Xiangdong Yu因?qū)⒏Ｌ丶夹g(shù)秘密資料提交給中國企業(yè)而被判處六年監(jiān)禁；

(3)2012年1月，前賽諾菲-安萬特藥劑師Yuan Li因向一家中國化學品公司的美國分公司出售了賽諾菲-安萬特的商業(yè)秘密而被判刑；

(4)2012年8月，前摩托羅拉公司工程師Hanjuan Jin因向一家中國企業(yè)提供摩托羅拉技術(shù)秘密而被判刑；

(5)2012年11月，前通用汽車工程師Shanshan Du和其丈夫Yu Qin因向一家中國汽車制造商提供混合動力技術(shù)秘密而被判刑；

(6)2013年華銳風電被牽扯進美國商業(yè)秘密刑事案件也引起廣泛關(guān)注。在華銳風電案中，華銳風電美國子公司及其兩名中國高管被指控因竊取美國AMSC公司的技術(shù)秘密而構(gòu)成犯罪，目前此案正在審理過程中。

（二）民事事件

美國（主要是美國企業(yè)）針對中國企業(yè)的商業(yè)秘密民事案件主要有兩種形式，一是在美國法院起訴中國企業(yè)侵犯商業(yè)秘密，尋求賠償和禁令；二是在美國國際貿(mào)易委員會（International Trade Commission，以下簡稱ITC）提起針對中國企業(yè)的337調(diào)查，調(diào)查一旦認定侵犯美國商業(yè)秘密，中國企業(yè)生產(chǎn)的涉案產(chǎn)品將不得進入美國市場。

據(jù)我們觀察，近年來，中國企業(yè)因商業(yè)秘密侵權(quán)而被訴至美國法院的案件數(shù)量呈現(xiàn)增長趨勢，且頻頻出現(xiàn)重大的案件。中國企業(yè)因商業(yè)秘密侵權(quán)而被訴的主要案件有摩托羅拉訴華為案（案號為1:2008cv05427），范羅士訴新譽（案號為

1:2012cv10273），IMAX訴環(huán)球數(shù)碼創(chuàng)意科技有限公司（案號為2:2013cv04640），Manitowoc訴三一重工（案號為1:2013cv00677）。這些原告提起商業(yè)秘密侵權(quán)案件的主要目的有兩個：第一獲得禁令，禁止使用涉訴商業(yè)秘密；第二獲得損害賠償。以最近我們代理的廈門某企業(yè)在加州中區(qū)法院傳感器商業(yè)秘密侵權(quán)案（案號為 SACV 13-0239）為例，美國企業(yè)以非常初步的證據(jù)在美國法院申請臨時禁令后，對該廈門企業(yè)的全球經(jīng)營進行限制。以中國自主知識產(chǎn)權(quán)為主的“中國巨幕”也被Imax在美國以侵犯商業(yè)秘密為由起訴。

在美國ITC的商業(yè)秘密337調(diào)查中，2008年以來共有8起，但其中有5起涉及到中國大陸的企業(yè)（2件電子壁爐合并審理計算為1案），超過了一半。在這5起涉及到中國大陸企業(yè)的商業(yè)秘密337調(diào)查中，我們代理了天瑞鑄鋼車輪案（案號337-TA-655）、華奇橡膠樹脂案（案號337-TA-849）和新譽碎紙機案（案號337-TA-863），超過一半。

針對中國大陸企業(yè)的商業(yè)秘密337調(diào)查案件在這兩三年爆發(fā)性增長的一個重要原因，是因為美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）在2011年對天瑞案做出的上訴裁決確定了ITC對發(fā)生在美國之外的商業(yè)秘密侵權(quán)行為擁有管轄權(quán)先例?？梢灶A見在未來的幾年之內(nèi)，美國或者一些其他國家的跨國公司可能會以商業(yè)秘密侵權(quán)為由在ITC發(fā)起更多針對中國大陸企業(yè)的337調(diào)查。

中國企業(yè)在337調(diào)查中敗訴的結(jié)果是失去涉案產(chǎn)品的美國市場。例如，2011年，美國雙星公司（Twin-Star International Inc.and TS Investment Holdings, LLC）向ITC申請就電子壁爐及其組件、同類產(chǎn)品等發(fā)起針對深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司等的337調(diào)查。美國雙星公司在申請書中指控深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司的股東甲先生曾為雙星公司在華子公司的雇員，受雇期間接觸了美國雙星公司的商業(yè)秘密，包括客戶名單、電子壁爐的生產(chǎn)工藝、供應商名單等。甲先生與美國雙星公司在華子公司簽署了保密協(xié)議和競業(yè)限制協(xié)議。但在2010年，甲先生成立了深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司，利用其掌握的美國雙星公司的商業(yè)秘密，生產(chǎn)電子壁爐產(chǎn)品出口美國直接與美國雙星公司競爭。該案因深圳市瑞萊普電氣技術(shù)有限公司應訴后但放棄實質(zhì)應訴而被缺席裁決侵犯商業(yè)秘密成立，其產(chǎn)品被禁止進入美國市場。

┃

二、中國企業(yè)大量牽涉進美國商業(yè)秘密案的原因分析

首先，中國企業(yè)大量牽涉美國商業(yè)秘密案的根本原因在于中美企業(yè)競爭格局開始發(fā)生變化。從根本上來說，中國企業(yè)大量牽涉進美國商業(yè)秘密案件是因為中國企業(yè)在美國（甚至是全球）市場與美國企業(yè)形成了直接競爭，并且部分中國企業(yè)已經(jīng)取得或者正在取得市場上的競爭優(yōu)勢。美國企業(yè)過去和現(xiàn)在在美國市場及全球市場利用包括商業(yè)秘密在內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)賺取了高額利潤。但我國通過幾十年的持續(xù)大規(guī)模高等教育，加大研發(fā)投入，部分企業(yè)已經(jīng)形成了一批價值很高的自主知識產(chǎn)權(quán)，當中國企業(yè)利用自己的成本優(yōu)勢在美國甚至是全球市場打破美國企業(yè)的技術(shù)壟斷后，必然引起美國企業(yè)的強力反擊。

其次，近年來中國企業(yè)涉美商業(yè)秘密案件迅速增長的直接原因在于美國企業(yè)希望利用主場優(yōu)勢打壓中國企業(yè)。（1）美國陪審團與法官對中國企業(yè)存在偏見。美國政府通過大量的宣傳，妖魔化中國企業(yè)，在美國內(nèi)營造了一種中國企業(yè)侵犯其商業(yè)秘密的氛圍。因侵犯商業(yè)秘密民事訴訟由美國普通民眾組成的陪審團審理，美國的這種氛圍使得美國陪審團（事實上美國法官也不例外）對中國企業(yè)有著強烈的偏見，從我們經(jīng)驗來看，中國企業(yè)要在美國民事訴訟中取得商業(yè)秘密勝訴障礙重重。去年我們代理的江蘇新譽涉及碎紙機技術(shù)的美國商業(yè)秘密案獲得無成本和解，算是在美商業(yè)秘密案件中應訴效果較好的案例。（2）復雜長期的美國民事訴訟程序可以拖跨中國企業(yè)。美國民事訴訟復雜冗長，應訴美國民事訴訟成本非常高，對中國企業(yè)特別是中小企業(yè)來說是一個沉重的負擔。（3）中國企業(yè)不斷經(jīng)營美國市場后使得美國裁決執(zhí)行成為可能?，F(xiàn)在大量企業(yè)因在美國開拓或者經(jīng)營市場的需求，在美國已經(jīng)分支機構(gòu)以及大量財產(chǎn)，一旦美國法院作出不利中國企業(yè)的判決，中國企業(yè)在美財產(chǎn)就會被執(zhí)行。這就解決了美國判決至今無法在中國境內(nèi)獲得承認和執(zhí)行這一難題，客觀上導致更多企業(yè)在美國提起針對中國企業(yè)的商業(yè)秘密訴訟。

最后，中國企業(yè)涉訴美國商業(yè)秘密案件的潛在原因在于中國企業(yè)未充分防范在美國被起訴的風險。有些中國企業(yè)在自主研發(fā)過程中，沒有很好的研發(fā)記錄；或者在聘用技術(shù)人員時，未充分考慮被人起訴侵犯商業(yè)秘密的風險，事先做好風險防

范和控制，使得在美國訴訟中，雖然有關(guān)技術(shù)由中國企業(yè)自主研發(fā)，卻仍然被美國法院或者ITC認定存在侵犯商業(yè)秘密。

┃

三、我國的應對措施

美國不斷發(fā)起的商業(yè)秘密案件已經(jīng)嚴重危及中國企業(yè)的利益，部分中國企業(yè)已因敗訴而不得不拱手讓出耕耘多年的美國市場。因此，為了保護中國企業(yè)的合法利益，無論是宏觀還是微觀方面，無論是法律規(guī)則還是政策層面，都亟需中國政府和企業(yè)做出努力。

第一，需要依賴我國政府從宏觀角度采取積極應對措施。我國政府應當高度重視這一問題，做好有效的應對和出擊。

在外交層面上，需掌握對外談判尤其是對美談判中的主動權(quán)和控制力，在中美貿(mào)易摩擦的背景下為我國企業(yè)的對外貿(mào)易探尋更優(yōu)的出路，化解和規(guī)避美國針對我國制定的壓力和不公平政策。

在國內(nèi)政策和法律層面上，應緊跟實踐發(fā)展出臺或調(diào)整相關(guān)規(guī)定，為涉案企業(yè)提供支持，協(xié)調(diào)相關(guān)在國內(nèi)的關(guān)聯(lián)訴訟，為國內(nèi)企業(yè)的成長和貿(mào)易鋪平道路；同時，還應主動出擊，為中國企業(yè)提供反制武器，包括探索建立我國貿(mào)易法中已經(jīng)確立的中國版337調(diào)查制度，從而實現(xiàn)與競爭對手在國際市場上的有力抗衡。就中國企業(yè)反制措施這一點，我們已撰有專文。

從美國法律規(guī)則層面，我們應支持部分有實力的企業(yè)尋求推翻美國已有對我不利的判例。如前述，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）在2011年對天瑞案做出的上訴裁決確定了ITC對發(fā)生在美國之外的商業(yè)秘密侵權(quán)行為擁有管轄權(quán)并適用美國法律解決相關(guān)商業(yè)秘密糾紛，此案直接導致大量中國企業(yè)在美國不斷被起訴。為此，有些有實力的企業(yè)在合適的機會，應當尋求推翻本案確定的規(guī)則。事實上，對于那些完全發(fā)生在中國境內(nèi)、涉事主體均為中國法人或自然人的糾紛，美國應否行使管轄權(quán)，是否適用美國法律，是存在爭議的。尤其是在法律適用這一問題上，天瑞案上訴時三個法官就有一個法官對這種案件適用美國法律在裁決中公開

提出異議。遺憾的是天瑞因為種種原因并未就此到美國最高法院抗爭到底。因此，利用現(xiàn)有司法程序，中國企業(yè)推翻天瑞案有關(guān)規(guī)則并不是沒有可能。

第二，從單個企業(yè)角度，就美國程序本身，應采取靈活、可控的積極應對措施。不能被美國復雜的訴訟程序所迷惑，避免出現(xiàn)畏難情緒，要敢于應對。中國企業(yè)應當積極應訴，不應訴的后果將導致直接喪失美國市場。同時，要正視事實及美國當前政策氛圍，不能盲目不惜代價地美國企業(yè)對抗，在訴訟策略上要在應訴前根據(jù)自身實力制定好應對策略，積極尋找國內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)訴訟、反壟斷調(diào)查和訴訟以及海關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護程序等中國法律程序作為反制措施，實現(xiàn)反客為主，力爭以最符合企業(yè)利益的方式解決爭議。

更基礎(chǔ)的工作是中國企業(yè)應作好提前預防，從而降低法律風險。對于準備開拓或者已經(jīng)經(jīng)營美國市場的企業(yè)來說，一定要熟悉了解在美商業(yè)秘密案件的程序和風險，做好人力和物力方面的安排，以提前防范和控制風險。

來源：微信號

IPLitigation

編輯：iprdaily