第一篇：上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處刑事法律適用問題解答

上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處

刑事法律適用問題解答

一、關(guān)于單位犯罪的認(rèn)定問題

1.單位故意犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)如何掌握

答：認(rèn)定單位故意犯罪，首先應(yīng)當(dāng)查明單位是否屬實。具體可從兩個方面進行審查：一是從單位的成立形式和組織結(jié)構(gòu)看，經(jīng)過有權(quán)機關(guān)或組織（如工商局、上級主管部門等）審批、登記注冊的社會經(jīng)濟組織、實體等，可以認(rèn)定為單位。但是，有些有限責(zé)任公司、股份有限公司在形式上雖然經(jīng)過工商部門審批登記注冊，如果確有證據(jù)證實其實際為特定一人出資、一人從事經(jīng)營管理活動，主要利益歸屬于該特定個人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)查證屬實的情況，以刑法上的個人論。至于有限責(zé)任公司和股份有限公司中各股東的出資比例大小，以及是否具有親屬關(guān)系（具有財產(chǎn)共有關(guān)系的家庭成員除外），二般來說并不影響對單位的認(rèn)定。二是從單位的實際活動性質(zhì)看，如果單位主要從事違法犯罪活動，或者成立單位的目的就是為了從事違法犯罪活動的，應(yīng)當(dāng)否定其正當(dāng)?shù)膯挝蝗烁?，對其實施的危害行為以個人違法犯罪行為論。

在查明單位屬實的基礎(chǔ)上，要認(rèn)定單位故意犯罪，應(yīng)當(dāng)主要把握兩個構(gòu)成特征：一是犯罪意志的整體性，即單位故意犯罪是經(jīng)單位集體研究決定或由負責(zé)人決定的。如果單位中的一般工作人員擅自為本單位謀取非法利益，事后未得到領(lǐng)導(dǎo)認(rèn)可或默許的，應(yīng)認(rèn)定其危害行為系出于個人意志，可以個人犯罪論處。二是非法利益歸屬的團體性，即單位的故意犯罪在客觀上表現(xiàn)為本單位謀取非法利益的行為，或者違法所得實際歸屬于單位或其中的部分股東單位。只有同時具備以上兩個特征的行為，才能認(rèn)定為單位故意犯罪。

如果單位中的個人假借單位的名義實施犯罪，為個人謀取非法利益的，或者雖經(jīng)單位集體研究決定實施犯罪，但違法所得實際由個人共同分取的，因這兩種情形都不具有利益歸屬的團體性特征，對此仍應(yīng)以個人犯罪論處。

對于單位集體決定實施犯罪，個人共同分取違法所得的案件，尤其應(yīng)當(dāng)注意貫徹懲辦少數(shù)、教育多數(shù)的刑事政策，將共同犯罪活動的組織、領(lǐng)導(dǎo)、指揮者和起主要作用的實行犯納入治罪范圍。

2.單位分支機構(gòu)等能否成為單位犯罪的主體

答：以單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機構(gòu)、部分沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。在具體處理上，應(yīng)當(dāng)注意兩點：（1）對于受單位領(lǐng)導(dǎo)指派或奉命參與實施了一般犯罪行為（非起主要、關(guān)鍵作用的犯罪行為）的人員，可以不作為直接責(zé)任人員追究刑事責(zé)任。（2）在對直接負責(zé)的主管人員和直接責(zé)任人員裁量刑罰時，應(yīng)當(dāng)盡量根據(jù)各自在單位犯罪中實際所起作用的大小，分清主次罪責(zé)，以便罰當(dāng)其罪。

3.幾種特殊對象能否成立單位犯罪的主體

答：個人承包企業(yè)能否成為刑法上的單位，應(yīng)以發(fā)包單位（必須符合刑法上單位的標(biāo)準(zhǔn)）在被承包企業(yè)中有無資產(chǎn)投入為標(biāo)準(zhǔn)，分兩種情況分別認(rèn)定：1）發(fā)包單位有資產(chǎn)投入的，因被承包企業(yè)是發(fā)包單位自主選擇經(jīng)營方式的結(jié)果，是發(fā)包單位資產(chǎn)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)相分離的表現(xiàn)，并不因為發(fā)包而改變其資產(chǎn)屬性和單位的性質(zhì)，對于該種個人承包企業(yè)所實施的犯罪行為，應(yīng)以單位犯罪論處。2）發(fā)包單位沒有資產(chǎn)投入的，其實際表現(xiàn)是發(fā)包單位僅僅提供營業(yè)執(zhí)照，屆時按約收取固定的承包費。在該種情形下，因被承包企業(yè)的經(jīng)營資本實際由承包者個人投人，且獨立自主經(jīng)營，主要收益歸屬于承包者個人所有。對于該種個人承包企業(yè)所實施的犯罪行為，可以個人犯罪論處。

“名為集體、實為個人”的單位能否認(rèn)定為刑法上的單位？該種名實不符的單位一般包括兩種情形：

一種是本應(yīng)注冊登記為個人獨資企業(yè)或者個體工商戶，卻掛靠國有、集體企業(yè)或其他單位從事生產(chǎn)、經(jīng)營活動的單位；另一種是原為國家或集體所有的企業(yè)或其他單位，經(jīng)改制后，已為個人實際買斷經(jīng)營，但仍然沿用原國有、集體單位的名稱，并向其上級主管單位繳納固定的管理費用的單位。因以上兩種單位均實際由個人投資，利益也主要歸屬于個人，對其實施的犯罪行為，應(yīng)以個人犯罪論處。

境外（含外國）公司、企業(yè)或組織能否認(rèn)定為刑法上的單位，關(guān)鍵在于有無確實的證據(jù)證明其存在的真實性和合法性。如果有證據(jù)證明系境外合法存在的公司、企業(yè)或組織實施有關(guān)犯罪行為的，應(yīng)對其直接負責(zé)的主管人員或直接責(zé)任人員追究單位犯罪的刑事責(zé)任。如果經(jīng)偵查所獲得的或境外公司、企業(yè)、組織提供的證據(jù)、材料，無法證明行為人系以單位身份實施犯罪行為的，或者無法證明境外公司、企業(yè)或組織具有合法存在的主體資格的，對行為人所實施的嚴(yán)重危害行為應(yīng)以個人犯罪論處。

二、關(guān)于國家工作人員的認(rèn)定問題

4.國家機關(guān)工作人員的范圍如何掌握

答：國家機關(guān)工作人員，主要指在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員。對此，我國憲法已經(jīng)作了明文規(guī)定。但在司法實踐中，以下幾種人員也應(yīng)認(rèn)定為國家機關(guān)工作人員：（1）受國家機關(guān)聘用、委托，實際履行行政管理職能，即從事公務(wù)的非在編人員；（2）在鄉(xiāng)級以上中國共產(chǎn)黨機關(guān)，或人民政協(xié)機關(guān)中從事公務(wù)的人員；（3）在具有行政管理職能的國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位（如國家電力總公司、證監(jiān)會、保監(jiān)會等）中從事公務(wù)的人員。

5.準(zhǔn)國家工作人員如何具體認(rèn)定

答：準(zhǔn)國家工作人員，是指在國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體中從事公務(wù)的人員；國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體從事公務(wù)的人員。其中，“人民團體”是指由國家組織成立的、財產(chǎn)屬于國家所有的各種群眾性組織，如鄉(xiāng)級以上工會、共青團、婦聯(lián)等組織；“委派 ”是指受上述國有單位的派遣，代表國有單位在非國有單位中行使一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督或管理職責(zé)。委派的形式是多樣的，如任命、指派、推薦、提名等。非國有單位將所接受的“委派人員”安排到下屬單位從事一定的管理職責(zé)的，不影響國有單位委派人員的認(rèn)定。

在具體認(rèn)定中，有必要注意兩點：（1）無論被委派的人是否具有干部身份，也不論是委派單位的原有職工，還是為了委派而從社會上招聘的人員，都可以成為國有單位委派人員。

（2）應(yīng)注意把國有單位委派人員與刑法第382條第2 款規(guī)定的受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員區(qū)別開來。委派實際上是派遣某人作為代表到另一單位履行職責(zé)，被委派者擔(dān)任一定的職務(wù)，在授權(quán)范圍內(nèi)獨立從事公務(wù)，由此使委派與接收兩個單位間發(fā)生固定的聯(lián)系。委托則是一個單位將一定的事務(wù)交給某人管理，被委托者往往要以委托者的名義在委托的權(quán)限內(nèi)進行活動，而且其活動結(jié)果一般由委托者承擔(dān)責(zé)任。

6.“從事公務(wù)的人員”如何具體掌握

答：從事公務(wù)是刑法上國家工作人員的本質(zhì)特征，指在國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體等單位中，以及被上述國有單位委派到非國有單位中履行一定的組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理的職責(zé)。從事公務(wù)的人員具體包括兩種情形：一是在上述單位中擔(dān)負組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督和管理職責(zé)的人員；如廠長、經(jīng)理、董事、監(jiān)事等；二是具體負責(zé)某項工作，具有管理性質(zhì)，以對單位財物的合理使用、保值、增值具有一定的管理支配權(quán)限為特征。如上述單位中的會計員、保管員、采購員等。對于上述單位中僅僅對單位財物具有臨時性保管義務(wù)的收銀員、售貨員等，因其屬于從事勞動或服務(wù)性勞動的人員，應(yīng)與從事公務(wù)的人員相區(qū)別。

在司法實踐中，有些單位人員的職責(zé)分工不盡明確，如一人身兼會計、出納等多項職責(zé)；有些人員的職務(wù)相同，卻權(quán)限大小有別。在認(rèn)定是否從事公務(wù)時，這些復(fù)雜情況不可一概而論，而需具體斟酌，即根據(jù)從事公務(wù)的基本特性，以所擔(dān)負的職責(zé)是否具有管理性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，實事求是地認(rèn)定是從事公務(wù)的人員還是從事勞務(wù)的人員。對于有些公務(wù)與勞務(wù)性質(zhì)確實難以分清的崗位或職責(zé)，宜按照刑法上的謙抑原則，作出對被告人有利的認(rèn)定。

三、關(guān)于非法經(jīng)營罪的認(rèn)定與處罰問題

7.認(rèn)定非法經(jīng)營罪應(yīng)注意哪些問題

答：非法經(jīng)營罪是1997年修訂后刑法規(guī)定的一個新罪名。從定罪方面看，目前要注意兩

個問題：一是構(gòu)成本罪的行為，除了具有未經(jīng)許可，無證經(jīng)營的特征外，還應(yīng)當(dāng)注意經(jīng)營對象的特殊性。也就是說，如果行為人非法經(jīng)營的不是國家有關(guān)機關(guān)或部門規(guī)定應(yīng)當(dāng)專營專賣或限制流通的物品，一般宜作為違法行為認(rèn)定。例如，對于私下買賣內(nèi)容上既不淫穢、又不反動的碟片或光盤的行為，不能僅僅因為無證經(jīng)營數(shù)量較大、非法獲利較多，就認(rèn)定為非法經(jīng)營罪。如果這類行為的社會危害性確實達到嚴(yán)重程度，且符合其他犯罪構(gòu)成的，應(yīng)以其他犯罪依法追究刑事責(zé)任。二是對于非法經(jīng)營行為，在考慮認(rèn)定本罪時，一般應(yīng)以相關(guān)的法律、行政法規(guī)所明確規(guī)定的刑事罰則為依據(jù)。不能把非法經(jīng)營罪當(dāng)作新的“口袋罪”擴張適用。

8.單位犯非法經(jīng)營罪如何處罰

答：單位犯非法經(jīng)營罪的，對于直接負責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員除依法判處自由刑外，還應(yīng)并處違法所得一倍以上五倍以下的罰金。在確定罰金數(shù)額時，可分以下幾種情況判處：一是能夠查清個人違法所得數(shù)額的，判處個人違法所得一至五倍的罰金（不能少于一千元）；二是單位非法經(jīng)營虧損，個人確實沒有違法所得的，根據(jù)個人的犯罪情節(jié)及繳納能力，依照最高法院《關(guān)于適用財產(chǎn)刑若干問題的規(guī)定》，酌情判處不少于一千元的罰金；三是違法所得名義上歸單位占有，實際被個人以各種名目任意揮霍，或者有跡象表明個人從中獲利的，可以考慮以名義上歸單位的違法所得為基數(shù)判處罰金。總之，應(yīng)當(dāng)兼顧兩個方面：一是對于嚴(yán)重破壞市場經(jīng)濟秩序的犯罪，一定要依法判處財產(chǎn)刑，決不能讓犯罪分子在經(jīng)濟上占到便宜。二是在經(jīng)濟上制裁犯罪時，也應(yīng)當(dāng)注意體現(xiàn)刑法的公正性，不能把本應(yīng)由單位承擔(dān)的刑罰，轉(zhuǎn)嫁或者同時判給個人承擔(dān)。

四、關(guān)于虛開增值稅專用發(fā)票罪的認(rèn)定與處罰問題

9.如何掌握虛開增值稅專用發(fā)票罪與非罪的界限

答：虛開增值稅專用發(fā)票罪是整頓規(guī)范市場經(jīng)濟秩序中應(yīng)予重點打擊的犯罪。這一犯罪的基本特征是，行為人明知自己的虛開或者非法抵扣行為會造成國家稅款的流失，仍然實施虛開或者非法抵扣的行為。不具備這一主客觀事實特征，不能認(rèn)定本罪。因此，對于行為人購買他人貨物，或者接受應(yīng)稅勞務(wù)服務(wù)以后，如實支付貨物價款或勞務(wù)費，并向開票人交付增值稅，但接受的發(fā)票是銷售人讓第三人代開的內(nèi)容真實，卻屬虛開的增值稅專用發(fā)票的，只要沒有證據(jù)證實購貨人明知銷售人提供了非法開具的增值稅專用發(fā)票的，即應(yīng)認(rèn)定接受發(fā)票的行為屬于善意取得性質(zhì)，不構(gòu)成虛開增值稅專用發(fā)票罪的共犯。

10.如果掌握虛開增值稅專用發(fā)票罪與他罪的界限

答：虛開增值稅專用發(fā)票罪往往與非法出售、非法購買增值稅專用發(fā)票等罪相互關(guān)聯(lián)。對于行為人將空白的增值稅專用發(fā)票提供給他人虛開，然后按他人虛開發(fā)票上的價稅總額按比例提取好處費的，應(yīng)當(dāng)以虛開增值稅專用發(fā)票罪的共犯論處。如果行為人與他人談定價格后，將空白的增值稅專用發(fā)票出售給他人用于虛開牟利的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定非法出售增值稅專用發(fā)票罪。

對于行為人非法購買增值稅專用發(fā)票，或者偽造的增值稅專用發(fā)票以后，準(zhǔn)備用于虛開即被查獲的，應(yīng)當(dāng)依法認(rèn)定非法購買增值稅專用發(fā)票罪，或者非法購買偽造的增值稅專用發(fā)票罪。如果行為人已經(jīng)將部分發(fā)票用于虛開的，則應(yīng)將非法購買行為與虛開行為分別觸犯之罪的相應(yīng)法定刑輕重予以比較，然后擇一重罪處斷。

11.虛開增值稅專用發(fā)票罪的數(shù)額如何認(rèn)定

答：正確認(rèn)定虛開增值稅專用發(fā)票的犯罪數(shù)額，是對犯罪分子準(zhǔn)確裁量刑罰的重要基礎(chǔ)。目前需要統(tǒng)一認(rèn)識的問題是：（1）對于行為人向他人虛開銷項增值稅專用發(fā)票以后，為了掩蓋向他人虛開的事實，又讓他人為自己或者自己為自己虛開進項增值稅專用發(fā)票的行為，應(yīng)以銷項或進項中數(shù)額較大的一項作為“虛開的稅款數(shù)額”.不能把銷項與進項發(fā)票上的稅款數(shù)額累計相加。因為，為掩蓋虛開銷項增值稅專用發(fā)票的行為而實施的虛開進項增值稅專用發(fā)票的行為，并不會造成新的國家稅款損失。如果把虛開的進項與銷項數(shù)額累計相加，則必然發(fā)生對一個造成國家稅款損失的數(shù)額，給予重復(fù)計算，從而違反刑法上禁止重復(fù)評價原則。

（2）對于行為人既實施為他人虛開銷項增值稅專用發(fā)票的行為，又實施為自己或讓他人為自己虛開進項增值稅專用發(fā)票的行為，二者沒有關(guān)聯(lián)，虛開的目的都是為了非法抵扣從事正常生產(chǎn)經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)向國家繳納的稅款數(shù)額的，應(yīng)將所虛開的銷項與進項稅款累計相加，一并作為“虛開的稅款數(shù)額”認(rèn)定。（3）對于行為人在領(lǐng)取增值稅專用發(fā)票時，按票面金額的一定比例已預(yù)交的增值稅，應(yīng)當(dāng)從造成國家稅款損失的數(shù)額中扣除，以體現(xiàn)刑法公平原則的要求。

五、關(guān)于審理刑事附帶民事訴訟案件中需要統(tǒng)一的幾個問題

12.撫養(yǎng)費的賠償標(biāo)準(zhǔn)如何掌握

答：目前，各法院在審理刑事附帶民事訴訟案件時，對于撫養(yǎng)費的計算標(biāo)準(zhǔn)掌握不一，有的法院以案件發(fā)生地的居民基本生活費為標(biāo)準(zhǔn)，有的以被撫養(yǎng)人所在地的居民基本生活費標(biāo)準(zhǔn)作為賠償依據(jù)。為統(tǒng)一執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)，參照國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第三十七條第（九）項關(guān)于“被扶養(yǎng)人生活費：以死者生前或者殘者喪失勞動能力前實際扶養(yǎng)的、沒有其他生活來源的人為限，按照交通事故發(fā)生地居民生活困難補助標(biāo)準(zhǔn)計算……”的規(guī)定，本市法院今后對撫養(yǎng)費或贍養(yǎng)費賠償標(biāo)準(zhǔn)的掌握，宜按案件發(fā)生地，即按本市居民基本生活費標(biāo)準(zhǔn)計算（鐵路法院可以按法院所在地的居民基本生活費標(biāo)準(zhǔn)計算）。

13.喪葬費的賠償標(biāo)準(zhǔn)如何掌握

答：參照國務(wù)院《道路交通事故處理辦法》第三十七條第（七）項關(guān)于“喪葬費按照交通事故發(fā)生地的喪葬費標(biāo)準(zhǔn)支付”和本市公安機關(guān)《關(guān)于調(diào)整道路交通事故損害賠償標(biāo)準(zhǔn)的通知》第四條“喪葬費：每人三千元，包括辦理喪葬事宜必需的費用”的規(guī)定，本市法院今后對于因被害人死亡提起的附帶民事訴訟，一般按死亡一人賠償不低于3000元喪葬費的標(biāo)準(zhǔn)計算。原告方無喪葬費單據(jù)或單據(jù)費用不足3000元，但原告方有訴訟請求的，可以根據(jù)訴訟請

求在3000元標(biāo)準(zhǔn)范圍內(nèi)賠償，無需強調(diào)附帶民事訴訟原告人提供足夠的證據(jù)。

14.對因被害人死亡而提起精神損害賠償?shù)陌讣绾翁幚?/p>

答：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于刑事附帶民事訴訟范圍問題的規(guī)定》第一條第二款“對于被害人因犯罪行為遭受精神損失而提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理”的規(guī)定，對于因被害人死亡而提起附帶民事訴訟，并要求賠償精神損害的案件，人民法院亦不應(yīng)受理。盡管國務(wù)院頒發(fā)的《道路交通事故處理辦法》所規(guī)定的損害賠償項目中有死亡補償金，因目前對死亡補償金能否歸入“因人身權(quán)利受到犯罪侵犯而遭受的物質(zhì)損失”存在爭議，故在最高法院沒有作出新的明確規(guī)定之前，死亡補償金暫不列入刑事附帶民事訴訟的賠償范圍（交通肇事犯罪案件除外）。

第二篇：的意見上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處關(guān)于進一步規(guī)范部分常見刑事案件級別管轄

【法規(guī)名稱】 上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處關(guān)于進一步規(guī)范部分常見刑事案件級別管轄的意見

【頒布部門】 上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處 查看

【頒布時間】 2004-08-13

【實施時間】 2004-08-13

【效力屬性】 有效

【正

文】

上海市高級人民法院刑庭、上海市人民檢察院公訴處關(guān)于進一步規(guī)范部分常見刑事案件級別管轄的意見

為嚴(yán)格執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑訴法》)第十九條和第二十條第二項審判級別管轄的規(guī)定，上海市人民檢察院公訴處和上海市高級人民法院刑一、二庭在《上海市人民檢察院各分院受理部分案件的級別管轄標(biāo)準(zhǔn)(試行)》的基礎(chǔ)上，結(jié)合本市的實際情況，對進一步規(guī)范部分刑事案件的級別管轄提出如下意見：

一、對《刑法》分則明確規(guī)定法定最高刑為十五年有期徒刑以下刑罰的案件，各中級人民法院應(yīng)當(dāng)不予受理。

二、對具備下列情形，同時又不具有其他足以判處十五年有期徒刑以下刑罰的法定從輕、減輕情節(jié)的案件，各中級人民法院應(yīng)當(dāng)予以受理。

1、放火罪、決水罪、爆炸罪、投放危險物質(zhì)罪、以危險方法危害公共安全罪(刑法第115條第1款)

(1)死亡1人以上;

(2)重傷3人以上;

(3)公私財產(chǎn)遭受直接經(jīng)濟損失100萬元以上。

2、偽造貨幣罪(刑法第170條)

(1)偽造貨幣總面額30萬元以上，或者幣量3萬張(枚)以上的;

(2)金融、財會人員利用工作之便偽造貨幣總面額10萬元以上，或者幣量1萬張(枚)以上的。

(3)偽造貨幣并流入市場總面額2萬元以上，或者幣量2000張(枚)以上的。

3、出售、購買、運輸假幣罪(刑法第171條)

(1)出售、購買、運輸假幣總面額100萬元以上，或者幣量10萬張(枚)以上的;

(2)金融工作人員購買假幣、以假幣換取貨幣，總面額25萬元以上，或者幣量25000張(枚)以上的。

4、集資詐騙罪(刑法第192條、200條)

(1)個人集資詐騙500萬元以上;

(2)個人集資詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在250萬元以上的。

(3)單位集資詐騙2500萬元以上;

(4)單位集資詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在1250萬元以上的。

5、貸款詐騙罪(刑法第193條)

(1)貸款詐騙500萬元以上;

(2)貸款詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在250萬元以上的。

6、票據(jù)詐騙罪、金融憑證詐騙罪(刑法第194條、200條)

(1)個人進行票據(jù)、金融憑證詐騙500萬元以上;

(2)個人進行票據(jù)、金融憑證詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在250萬元以上的;

(3)單位進行票據(jù)、金融憑證詐騙2500萬元以上;

(4)單位進行票據(jù)、金融憑證詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在1250萬元以上的。

7、信用證詐騙罪(刑法第195條、200條)

(1)個人信用證詐騙500萬元以上;

(2)個人信用證詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在250萬元以上的;

(3)單位信用證詐騙2500萬元以上的;

(4)單位信用證詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在1250萬元以上的。

8、信用卡詐騙罪(刑法第196條)

(1)信用卡詐騙200萬元以上;

(2)信用卡詐騙雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在100萬元以上的。

9、騙取出口退稅罪(刑法第204條)

(1)個人騙取出口退稅數(shù)額300萬元以上的;

(2)單位騙取出口退稅數(shù)額1500萬元以上的。

10、虛開增值稅專用發(fā)票罪、虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪(刑法第205條)

(1)個人虛開稅款200萬元以上，且造成國家稅款損失100萬元以上;

(2)單位虛開稅款2500萬元以上，且造成國家稅款損失500萬元以上。

11、偽造、出售偽造的增值稅專用發(fā)票罪(刑法第206條)

(1)偽造并出售偽造的增值稅專用發(fā)票1000份以上或者票面額累計1000萬元以上;

(2)違法所得5萬元以上;

(3)致國家稅款被騙100萬元以上;

(4)給國家稅款造成實際損失50萬元以上;

(5)單位犯罪為前述標(biāo)準(zhǔn)的五倍。

12、合同詐騙罪(刑法第224條、231條)

(1)個人騙取公私財物500萬元以上;

(2)個人騙取公私財物雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在250萬元以上的;

(3)單位騙取公私財物2500萬元以上;

(4)單位騙取公私財物雖未達到上述標(biāo)準(zhǔn)，但偵查終結(jié)前無法追回的數(shù)額在1250萬元以上。

13、故意殺人罪(刑法第232條)

(1)致人死亡;

(2)雖未致人死亡但造成嚴(yán)重殘疾或以殘忍手段致人重傷的。

14、故意傷害罪(刑法第234條)

(1)致一人死亡;

(2)致一人重傷，情節(jié)嚴(yán)重或者以特別殘忍手段致人重傷并造成嚴(yán)重殘疾的;

(3)致二人以上重傷，影響惡劣的。

15、強奸罪(刑法第236條)

(1)具有下列情形之一的：

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第三篇：上海市高級人民法院：立案問題解答

上海市高級人民法院：立案問題解答 上海市高級人民法院

關(guān)于印發(fā)《立案問題解答》的通知

滬高法立〔2011〕1號

市第一、第二中級人民法院，海事法院，鐵路運輸中級法院，各區(qū)、縣人民法院及鐵路運輸法院立案庭：

為進一步統(tǒng)一全市法院立案標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范法官自由裁量權(quán)，就近期立案工作中遇到的難點問題，我庭經(jīng)充分調(diào)研并與全市法院立案條線、本院相關(guān)部門進行多次研討，對有關(guān)問題形成了如下解答意見。現(xiàn)將有關(guān)解答予以印發(fā)，供參照執(zhí)行。執(zhí)行中遇到的問題，請及時向我庭反映。立案工作中所涉及的其他疑難問題，將在繼續(xù)調(diào)研后下發(fā)相關(guān)解答。

附件：《立案問題解答》

二○一一年一月二十四日

立案問題解答

問：起訴時，以公司為被告確定管轄的，如認(rèn)為公司實際經(jīng)營地為主要營業(yè)地即公司住所地的，應(yīng)提供哪些證據(jù)?

答：實務(wù)中，很多公司異地經(jīng)營，如原告主張被告實際經(jīng)營地為其住所地的，原告至少應(yīng)提供被告公司在此經(jīng)營的證據(jù)材料，如掛牌營業(yè)的近期照片、租房協(xié)議、網(wǎng)站公示營業(yè)地或類似證據(jù)。問：起訴時，以個人為被告確定管轄的，原告起訴時難以提供證明被告住所地或經(jīng)常居住地的證明材料，應(yīng)如何處理?

答：原告為證明被告的題述事項，一般需提供身份證、戶籍資料或相關(guān)單位證明等材料。但原告因客觀原因確實只能提供明確地址而無法提供相關(guān)證明材料的，各法院可根據(jù)各自情況利用社區(qū)法官、調(diào)查法官或其他方式對相關(guān)地址予以核查后作出處理，如無法核查，也應(yīng)先予以立案，不能以原告未提供相關(guān)證明材料為由拒絕受理。

問：關(guān)于涉外婚姻受理的范圍?

答：涉外婚姻案件主要涉及兩個因素：一是婚姻雙方國籍；二是婚姻締結(jié)地。其中只要有一個因素不涉外，我國法院即有管轄權(quán)，并應(yīng)按《民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定確定管轄法院。如兩個因素均涉外，即原、被告均為外籍且婚姻關(guān)系在國外締結(jié)，則只有原、被告雙方共同選擇接受我國法院管轄且確需由我國法院處理時，人民法院才能受理。

問：敬老院是否可作為當(dāng)事人的經(jīng)常居住地?

答：《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第五條規(guī)定，公民的經(jīng)常居住地是指公民離開住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的地方。但公民住院就醫(yī)的地方除外。敬老院(養(yǎng)老院)雖會對住院老人的疾病進行一定的治療，但畢竟不是專業(yè)醫(yī)療機構(gòu)，是一些老人晚年固定的養(yǎng)老場所。在敬老院安享晚年與住院就醫(yī)有實質(zhì)區(qū)別，故只要當(dāng)事人在上述地點至起訴時連續(xù)居住一年以上，可視為經(jīng)常居住地。

問：關(guān)于消費者在網(wǎng)絡(luò)買賣中對“送貨地“的約定，可否認(rèn)定為是對合同履行地的認(rèn)定?

答：《最高人民法院關(guān)于在確定經(jīng)濟糾紛案件管轄中如何確定購銷合同履行地問題的規(guī)定》明確，當(dāng)事人在合同中只有明確約定履行地點或交貨地時上述地點才能認(rèn)定為合同履行地。合同中約定的貨物到達地、到站地等，均不應(yīng)視為合同履行地。雖然網(wǎng)絡(luò)買賣中的“送貨地”與規(guī)定中的“合同履行地”及“交貨地”均有較大區(qū)別，其更類似“貨物到達地”的概念，但我們認(rèn)為該約定仍可視為對合同履行地的約定。具體理由為：首先，上述規(guī)定是在1996年出臺，當(dāng)時網(wǎng)絡(luò)購物還不常見，因此上述規(guī)定主要是針對傳統(tǒng)的買賣合同做出的。而就現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)購物交易模式來看，貨物的流轉(zhuǎn)通常為買家在網(wǎng)上提交訂單后，賣家根據(jù)買家確定的送貨地點進行送貨，買家確認(rèn)收貨后交易完成，故“送貨地“在一般情況下意義同于“交貨地”。其次，網(wǎng)絡(luò)購物買家遍布全國各地，如約定的“送貨地”不能作為合同履行地確定管轄，此類案件將全都由被告住所地管轄，既不利于保護消費者利益，也明顯不符合管轄的兩便原則。因此，在受理網(wǎng)絡(luò)買賣案件時，雙方當(dāng)事人對送貨地的約定可視為是對合同履行地的約定(電話、電視購物可參照適用上述意見)。

問：實踐中，對民訴法第二十五條規(guī)定的協(xié)議管轄五個聯(lián)結(jié)點所設(shè)定的范圍應(yīng)如何掌握?

答：協(xié)議管轄的約定是雙方當(dāng)事人意思自治的表示，因此最大限度地尊重當(dāng)事人自己的意愿，是判定協(xié)議管轄條款效力的重要原則。雖然，最高人民法院在1995年的《關(guān)于當(dāng)事人在合同中協(xié)議選擇管轄法院問題的復(fù)函》中規(guī)定，如果當(dāng)事人約定被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標(biāo)的物所在地以外的人民法院管轄的，因其超出法律規(guī)定的范圍，應(yīng)認(rèn)定該約定無效。但我們在掌握五個聯(lián)結(jié)點范圍時不應(yīng)機械地理解，而應(yīng)從當(dāng)事人的約定與案件的關(guān)聯(lián)性角度出發(fā)予以適用。就當(dāng)事人住所地而言，原、被告的住所地、實際經(jīng)營地、居住地均應(yīng)包含在這一范圍內(nèi)。標(biāo)的物所在地，應(yīng)不僅限于訴請中提出的標(biāo)的物，與案件直接相關(guān)的標(biāo)的物也應(yīng)包括在內(nèi)。如房地產(chǎn)中介合同中，當(dāng)事人約定在房屋所在地法院起訴應(yīng)視為有效約定。

第四篇：上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答一

上海市高級人民法院民一庭民事法律適用問答

（一）問題1：一些夫妻離婚后，雙方均不愿履行撫養(yǎng)未成年子女的義務(wù)。由此產(chǎn)生一些問題：如，按照婚姻法有關(guān)規(guī)定，有負擔(dān)能力的祖父母、外祖父母，對于父母無力撫養(yǎng)的未成年孫子女、外孫子女有撫養(yǎng)的義務(wù)。但祖父母、外祖父母能否以“父母有能力撫養(yǎng)”為由，作為原告起訴要求該未成年人的父母承擔(dān)監(jiān)護之責(zé)；如未成年子女作為原告起訴父母要求履行撫養(yǎng)義務(wù)，應(yīng)由其監(jiān)護人作為法定代理人代為訴訟。但因父母是未成年人的法定監(jiān)護人，只有父母已經(jīng)死亡或沒有監(jiān)護能力的，才可變更由父母以外的其他人擔(dān)任監(jiān)護人，故訴訟中子女的法定代理人難以確定等。

答：對于第一個問題，我們認(rèn)為，由于祖父母、外祖父母對未成年孫子女、外孫子女負有撫養(yǎng)義務(wù)，是建立在未成年人的父母“無力撫養(yǎng)”的基礎(chǔ)上的。因此，對于父母有能力撫養(yǎng)，而未盡到撫養(yǎng)義務(wù)的，祖父母、外祖父母當(dāng)然可以要求該未成年人的父母履行撫養(yǎng)義務(wù)。而且，父母不履行撫養(yǎng)義務(wù)，屬于不履行監(jiān)護職責(zé)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第20條的規(guī)定：“監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)，或者侵害了被監(jiān)護人的合法權(quán)益，民法通則第十六條、第十七條規(guī)定的其他有監(jiān)護資格的人或者單位向人民法院起訴，要求監(jiān)護人承擔(dān)民事責(zé)任的，按照普通程序?qū)徖恚灰笞兏O(jiān)護關(guān)系的，按照特別程序?qū)徖恚患纫蟪袚?dān)民事責(zé)任，又要求變更監(jiān)護關(guān)系的，分別審理?！北疽?guī)定不僅明確了其他有監(jiān)護資格的人或者單位，對于監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責(zé)的行為可以起訴，要求其承擔(dān)民事任，而且更進一步明確了各種情況下應(yīng)當(dāng)分別適用何種審理程序的問題。因此，本問題涉及的情況，可以適用上述規(guī)定來解決。

對于第二個問題涉及的情況，我們認(rèn)為，雖然父母是子女的監(jiān)護人和法定代理人，但是，這也不是一成不變的，我們在理解相關(guān)規(guī)定的時候，不僅要對這些規(guī)定作文意解釋，從字面上理解，更應(yīng)當(dāng)對其作目的解釋，結(jié)合法律規(guī)定的目的來認(rèn)識和理解，而不應(yīng)僵化看待法律規(guī)定。法律這樣規(guī)定的目的是為了保護未成年人的利益，而不是妨礙未成年人實現(xiàn)其權(quán)利。父母與子女在利害關(guān)系上發(fā)生沖突時，父母如果繼續(xù)作為法定代理人，顯然不能實現(xiàn)法律要保護未成年人的目的。既然在訴訟中父母不適合再作為未成年人的法定代理人，那么，可按照監(jiān)護人的順序規(guī)定，由人民法院依照《中華人民共和國民事訴訟法》相關(guān)規(guī)定及《最高人民法院關(guān)于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第67條、第68條的規(guī)定，為該未成年人指定代理人，代理其參加訴訟。不過，這種情況并不等于直接變更了未成年人的監(jiān)護人，而只是在涉及撫養(yǎng)問題的具體訴訟中，因為父母與未成年人存在直接的利害沖突，暫時否認(rèn)父母的監(jiān)護人和法定代理人資格。當(dāng)然，如果其他有監(jiān)護資格的人提出變更監(jiān)護關(guān)系要求的，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)民法通則和最高法院相關(guān)司法解釋的規(guī)定，按變更監(jiān)護關(guān)系的程序作出處理。

問題2：減免案件受理費在法律文書中如何表述?閔行法院也提出，對于港幣的返還問題，在法律文書中如何表述? 答：對于案件受理費的減、免問題，應(yīng)當(dāng)在裁決文書中寫明依照法律規(guī)定，應(yīng)該繳納的案件受理費數(shù)額，然后，再寫明根據(jù)當(dāng)事人的申請，決定準(zhǔn)予減收數(shù)額，或者決定準(zhǔn)予免交。對于包括港幣在內(nèi)的外幣的返還問題，根據(jù)我國關(guān)于外匯管理的相關(guān)法律規(guī)定，要求返 還外幣，在現(xiàn)實中可能會導(dǎo)致一些當(dāng)事人不能履行。但是，鑒于外匯市場的匯率也是不斷變動的，在裁判文書中直接寫明兌換基準(zhǔn)日期不一定合適。因此，當(dāng)事人一方要求對方返還外幣，依法可予準(zhǔn)許的，可以直接寫明對方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還外幣。不能返還外幣的折算問題，可以由執(zhí)行人員根據(jù)具體情況作出決定。

問題3：對于中國公民加入外國國籍并取了外國姓名，后又在我國參加訴訟的當(dāng)事人，法院在裁判文書中應(yīng)如何表述其姓名?

答：我們認(rèn)為，為了便于人民法院審理案件，同時也有利于人民法院裁判文書得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行，對于有中文姓名但定居境外的當(dāng)事人，無論其是否具有中國國籍，均可以先寫明其中文姓名，然后以括號注明的方式按其所慣常使用的文字，寫明其在外國使用的姓名。

對于無中文姓名的外籍當(dāng)事人，如果在訴訟中曾以該當(dāng)事人的中文音譯姓名作為其姓名，或以其他方式確定過中文姓名的，比照前述辦法處理。

另外，對于外國國籍當(dāng)事人的住址等問題的表述，如有必要。也可參照前述辦法處理。

問題4：有配偶者與他人同居，為解除同居關(guān)系，雙方以借款形式確定補償金的，是否支持? 答：我們認(rèn)為，這種同居關(guān)系是一種非法的人身關(guān)系，不受法律保護。因此，為解除這類同居關(guān)系所承諾的“補償”，無論由哪一方作出，在性質(zhì)上均屬于不可強制執(zhí)行的債權(quán)或者債務(wù)。如果能夠查明這種“借款”是一方為解除這種非法同居關(guān)系，“補償”對方而出具的，則男一方起訴要求其履行的，不能支持。

問題5：勞動者出差后未歸還預(yù)支差旅費余額，單位要求歸還的，屬勞動爭議還是其他民事糾紛? 答：如勞動者預(yù)支差旅費是基于職務(wù)上的需要，出差費用就應(yīng)由單位負擔(dān)，出差者僅需提供相關(guān)單據(jù)與單位結(jié)算。因此，這種關(guān)系與基予個人需要向單位借款的性質(zhì)是不同的，不應(yīng)按借款關(guān)系對待。實質(zhì)上它是雙方在履行勞動合同中發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動合同履行中勞動者有給付勞動的義務(wù)(出差也是勞動的組成部分)，用人單位則有負擔(dān)因勞動而發(fā)生的費用的義務(wù)(如供給出差費用等)。故只要查明勞動者確實是預(yù)支差旅費，雙方的糾紛系為結(jié)算因“公”出差費用而發(fā)生，就應(yīng)當(dāng)作為勞動爭議案件受理。

問題6：在撫育費糾紛中，撫育費的變更應(yīng)當(dāng)從何時起算，有幾種不同意見：(1)從判決生效當(dāng)月起；(2)從判決作出之月起或從案件受理次月起；(3)從變更條件具備之月起。希望統(tǒng)一實踐中的不同做法。

答：我們認(rèn)為，撫育費的變更應(yīng)以發(fā)生了得請求變更撫育費的事實為依據(jù)，而這一事實往往在當(dāng)事人起訴之前就已經(jīng)發(fā)生了。因此，只要確實具備了得變更撫育費的事實，原則上就應(yīng)當(dāng)以該事實發(fā)生之月為變更撫育費的起算點。當(dāng)然，處理具體案件時，還要考慮當(dāng)事人的訴請并結(jié)合其他相關(guān)因素作出合理的判斷。

問題7：在法院決定將反訴與本訴合并審理時，原告未授權(quán)其代理人對反訴事項進行代理的，有的法院規(guī)定，原告代理人必須在辦理授權(quán)委托后才能對反訴問題進行代理，有的則認(rèn)為應(yīng)由法院依職權(quán)予以處置，若合并審理，則原告代理人不需補辦手續(xù)。另外，被告提出反訴后，若原告未到庭，也未授權(quán)其訴訟代理人處置反訴事項，有的法院對反講部分的審理即作為缺席審理。希望統(tǒng)一做法。

答：我們認(rèn)為，被告提出反訴時，原告的本訴訴訟代理人無處置相應(yīng)事項權(quán)限的，法院應(yīng)當(dāng)征求原告是否補充授權(quán)的意見，合并審理的抉定不能替代原告授權(quán)與否的自由和權(quán)利。原告補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置相關(guān)反訴事項的，則可以繼續(xù)審理；如經(jīng)過征詢原告意見，原告既不補充授權(quán)其本訴訴訟代理人處置反訴事項，經(jīng)合法傳喚又不親自到庭參加反訴事項審理的，則可以依法對反訴部分缺席判決。

問題8：區(qū)分所有權(quán)建筑物中，對于侵占全體業(yè)主“公攤面積”部位的行為，受損害業(yè)主以相鄰糾紛為由起訴的，應(yīng)以何種案由來處理? 答：我們認(rèn)為，區(qū)分所有權(quán)房屋中公攤面積部位是由相關(guān)業(yè)主共同享有的，各業(yè)主之間是一種共有關(guān)系，而且，這種共有關(guān)系的內(nèi)容是共有人可以共同合理使用或利用公攤面積部位。因此，共有人中的成員，只要實施了不合理的使用、利用，或者是侵占公攤面積部位的行為，就是侵害了對公攤面積部位享有合法權(quán)利的其他共有人的利益，構(gòu)成侵害財產(chǎn)權(quán)利的一般侵權(quán)行為。因此，此類案件應(yīng)以與侵害財產(chǎn)權(quán)利的侵權(quán)行為相應(yīng)的案由加以處理。

問題9：授權(quán)委托書中僅授權(quán)代理人“代為簽署有關(guān)文書”，而無代為起訴的授權(quán)，委托代理人代理在境外的原告簽署民事起訴狀并提起訴訟，人民法院應(yīng)如何處理?如委托代理人主張起訴狀是由原告本人簽署，不能提供證實原告真實簽名的證據(jù)時，又應(yīng)如何處理? 答：我們認(rèn)為，授權(quán)他人代為起訴，必須有明確的授權(quán)。僅授權(quán)“代為簽署有關(guān)文書”的，顯然不包含代為起訴的授權(quán)，應(yīng)當(dāng)裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。對于境外當(dāng)事人提交的起訴書，無法證明簽名的真實性的，應(yīng)當(dāng)提供規(guī)定的公證、認(rèn)證文件，不能提供的，不予受理；已經(jīng)受理的，應(yīng)當(dāng)要求其補辦，不能補辦的，應(yīng)當(dāng)駁回起訴。

問題10：依據(jù)合同法第114條規(guī)定，約定的違約金過高或者過低的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)相應(yīng)予以減少或者增加。實踐中，一種觀點認(rèn)為，應(yīng)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于審理房地產(chǎn)管理法施行前房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營案件若干問題的解答》第39條：“約定的違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的規(guī)定進行調(diào)整；另外一種觀點認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以違約造成的損失為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或過低。因此，違約金調(diào)整的尺度應(yīng)如何把握? 答：我們認(rèn)為，違約金是否過高或者過低，本來就是相對于一方違約給對方造成的損害而言的，故而，以違約給對方造成的損害為準(zhǔn)來確定違約金是否過高或者過低，是解決此類問題的原則。而非違約方遭受的損害，往往也是就合同未履行部分而產(chǎn)生，最高人民法院在前述司法解釋中所稱的“一般以不超過合同未履行部分的價金總額為限”的標(biāo)準(zhǔn)，我們認(rèn)為這僅是在遵循前述原則的基礎(chǔ)上，對具體類型的糾紛中如何確定違約金標(biāo)準(zhǔn)的列舉。因此，如當(dāng)事人的損失能夠確定的，可以損失為基準(zhǔn)確定違約金是否過高或者過低；如當(dāng)事人的損失無法確定的，則以不超過合同未履行部分為準(zhǔn)，來確定違約金是否過高或者過低。

問題11：對于分期支付房屋租金的，訴訟時效應(yīng)從約定支付每一期租金之日起計算，還是應(yīng)當(dāng)從整個租賃合同終止時，再開始計算訴訟時效? 答：依據(jù)民法通則的規(guī)定，訴訟時效應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利受到侵害之日起計算。約定分期支付租金的，每一期租金都有各自產(chǎn)生的時間，都是一筆獨立的債，債務(wù)人只要未在約定的時間內(nèi)履行該筆債務(wù)，即侵害了債權(quán)人關(guān)于該筆租金享有的權(quán)利，訴訟時效應(yīng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道承租人欠交租金或者拒付租金之日起計算，適用1年的訴訟時效。

問題12：在房屋租賃合同中，承租方不支付租金，出租方便斷電、斷煤(氣)、斷水，是否構(gòu)成先履行抗辯?承租方是否應(yīng)當(dāng)支付出租方斷電、斷煤(氣)、斷水期間的租金? 答：我們認(rèn)為，在租賃合同中，當(dāng)事人既可能約定先付租金后使用租賃物，也可能約定先使用租賃物，然后再付租金，因此，是否構(gòu)成先履行抗辯，須結(jié)合具體案件具體判斷。而且，出租方斷電、斷煤氣、斷水的行為在不同的情況下，也可能包含不同的意思，如以不讓承租方繼續(xù)使用房屋為目的而斷電、斷煤氣、斷水的，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是要求解除合同；如以使承租方支付租金為目的的，則構(gòu)成對欠租部分的相應(yīng)抗辯。至于出租方采取前述行為后，承租方應(yīng)否支付相應(yīng)期間租金的問題，我們認(rèn)為也應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況來分析。當(dāng)斷電等行為尚未根本影響承租方使用房屋的，如以居住為目的的租賃合同，承租人在沒有電的情況下，如果只是使用起來不方便，但仍然能夠?qū)崿F(xiàn)居住目的的，則繼續(xù)使用房屋的承租方僅得相應(yīng)減少租金，而不能完全不支付；如斷電等行為從根本上影響了承租方對房屋的使用的，如以經(jīng)營餐飲為目的租賃房屋的，出租方采取前述行為，必將使承租方不能實現(xiàn)合同目的，此時，承租方就不必繼續(xù)支付該期間的租金。但是在后一種情形下，承租人如果在斷電期間仍然占用了房屋的，則應(yīng)結(jié)合出租方是否要解除臺同、是否已經(jīng)給予其合理的搬出期限等因素，綜合考慮是否應(yīng)給予出租方相應(yīng)的補償。

問題13：未成年人請求支付撫育費的，是否應(yīng)當(dāng)受訴訟時效限制? 答：法律要求義務(wù)人向未成年人支付撫育費的目的，是為了維持未成年人的基本生活，維護未成年人的生存權(quán)。而且，考慮到未成年人往往都處于弱勢地位的社會現(xiàn)實，有必要給予其特殊保護。因此，在其未具備完全行為能力以前，請求義務(wù)人支付撫育費的，不受訴訟時效的限制；在其已經(jīng)具備完全民事行為能力后提出追索請求的，則應(yīng)當(dāng)受訴訟時效的限制。

問題14：探望糾紛的案由應(yīng)為“探望權(quán)”糾紛還是“探視權(quán)”糾紛?探望權(quán)的行使到何時為止?未成年人的祖父母或者外祖父母可否起訴提出探望請求? 答：修改后的《婚姻法》明確規(guī)定了“探望權(quán)”，而沒有稱“探視權(quán)”，因此，以后關(guān)于探望問題的糾紛，案由應(yīng)統(tǒng)一為“探望權(quán)”糾紛。探望權(quán)的行使到被探望的未成年人具備完全行為能力時終止。

關(guān)于探望權(quán)的行使主體問題，最高人民法院民一庭在《關(guān)于適用<中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)》“離婚部分”的起草說明中指出，婚姻法第38條規(guī)定行使探望權(quán)的主體，只是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，而“探望權(quán)的規(guī)定是修改后婚姻法新增加的內(nèi)容，主張行使權(quán)利的主體范圍不宜過于擴大化，故《解釋》對行使探望權(quán)的主體問題沒有采取將范圍擴大化的建議”。因此，未成年人的祖父母、外祖父母不能直接起訴要求行使探望 4 權(quán)。但考慮到我國的傳統(tǒng)習(xí)慣，可以告知其在該未成年人的父、母行使探望權(quán)時，探望該未成年人。

問題15：當(dāng)事人起訴要求離婚，經(jīng)審理查明該婚姻實際上屬于無效婚姻的，法院能否主動宣告該婚姻無效?在宣告婚姻無效時，法院對財產(chǎn)、子女撫養(yǎng)等問題也一并作出判決的，如何在判決書中表述? 答：當(dāng)事人起訴的請求雖然是離婚，但法院查明的事實是該婚姻應(yīng)為無效婚姻的，法院應(yīng)宣告該婚姻無效，并對子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割一并作出處理。在此情形下，人民法院可以僅制作一份判決書，寫明該判決中宣告婚姻無效部分不得上訴，其余部分可以上訴。

問題16：在追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系案件中，一方主張行使探望權(quán)的，可否作為反訴一并處理? 答：我們認(rèn)為，構(gòu)成反訴的條件是反訴與本訴的訴訟標(biāo)的或者訴訟理由相互有牽連，并且能相互吞并或抵消。而追加撫育費、變更撫養(yǎng)關(guān)系與行使探望權(quán)之間不存在吞并、抵消關(guān)系，二者的基礎(chǔ)法律事實、法律關(guān)系也不同，所以不能作為反訴一并處理。但考慮到兩個案件都是基于婚姻、家庭關(guān)系而產(chǎn)生的，人民法院可以一并處理。

問題17：在商品房預(yù)售合同糾紛中，當(dāng)事人約定開發(fā)商違約應(yīng)當(dāng)按日向買方支付違約金的，違約金的訴訟時效如何計算。

答：訴訟時效應(yīng)從當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道其合法權(quán)益受到侵害時開始計算。違約行為一經(jīng)發(fā)生，其侵害了債權(quán)人合法權(quán)益的事實即已確定，而違約金無論按日計算還是按月計算，都只是對如何確定違約方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的賠償數(shù)額的標(biāo)準(zhǔn)或計算方式的約定，并不是因為有這種約定而重新產(chǎn)生了新的債務(wù)。違約金的訴訟時效應(yīng)當(dāng)從債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道違約行為發(fā)生之日起計算。當(dāng)然，在房屋預(yù)售合同糾紛中，還要充分考慮是否存在訴訟時效中斷、中止的事由。

問題18：按規(guī)定被判決不準(zhǔn)離婚(或申請撤訴、調(diào)解和好)的離婚案件，沒有新情況、新理由，原告在六個月內(nèi)又起訴的，不予受理。那么被判決不準(zhǔn)離婚后當(dāng)事人未上訴的案件，該“六個月”的起算日期應(yīng)為判決宣告日還是判決生效日?如起訴時尚不滿六個月，但移送給承辦人時或者移送后不久即滿六個月的，是否繼續(xù)審理，如何計算審限? 答：我們認(rèn)為，“六個月”的起算日期應(yīng)當(dāng)自判決生效之日起算。因為在相應(yīng)的判決、裁定沒有生效之前，所謂的“判決離婚、申請撤訴和調(diào)解和好”的事實尚處于不確定之中，不能以這種不確定的事實作 為計算“六個月”時段的起點。對于起訴時尚不滿六個月而立案時未注意到，移送時或移送后不久即滿六個月的情況，我們認(rèn)為，從嚴(yán)格執(zhí)法的角度考慮，以裁定駁回起訴為宜。

問題19：精神損害賠償是在計算賠償總額(包括精神損失)后根據(jù)雙方過錯比例確定?還是在計算其他物質(zhì)損失后由法官根據(jù)案件情況單獨酌定?如某案中物質(zhì)損失20，000元，原被告雙方當(dāng)事人過錯比例為30％與’70％，精神損失以10，000元計，第一種方案的賠償總額即為(20，000+10，000)×70％，被告賠償為21，000元，按照第二種方案，即為 5 r'20，000元×’70％+精神損失，精神損失酌定為10，000元，即為24，000元。請問哪種方式妥當(dāng)? 答：精神損害賠償可以相對獨立于物質(zhì)損害賠償，并且本身就沒有一個客觀的計算標(biāo)準(zhǔn)，因此，在受害人一方有過錯的情況下，可以視其過錯程度等因素，將其提出的精神損害賠償數(shù)額酌情降低，不必計入總額后再按比例確定。

問題20：根據(jù)最高法院的司法解釋，刑事案件被害人不得在刑事案件附帶民事訴訟中提出精神損害賠償，或在刑事案件審結(jié)后單獨提起精神損害賠償。如被害人在刑事案件審結(jié)后單獨提起物質(zhì)損害賠償?shù)拿袷略V訟，同時請求精神賠償?shù)?，對精神賠償請求是否受理并處理? 答：我們認(rèn)為，根據(jù)最高人民法院相關(guān)司法解釋的精神，刑事案件被害人在刑事案件審結(jié)后另行請求精神損害賠償?shù)?，一律不予受理?/p>

問題21：勞動者未按期領(lǐng)取工資等，用人單位確認(rèn)拖欠工資并寫下欠條的，后勞動者訴至法院，是作為勞動爭議還是作為一般債務(wù)案件? 答：我們認(rèn)為，對于這類案件，目前仍然要作為勞動爭議案件處理須首先經(jīng)過勞動仲裁裁決，然后才能進入訴訟程序。

問題22：由于一些當(dāng)事人對法律規(guī)定知之甚少，以致超過法定期限申請執(zhí)行的情況時有發(fā)生，特別是一些未委托律師代理訴訟的老年人，認(rèn)為法院在作出判決或調(diào)解書后，會依照職權(quán)對生效的法律文書予以執(zhí)行，一般不主動向法院申請執(zhí)行。而當(dāng)他們的權(quán)益未得到實現(xiàn)而向法院咨詢時，才得知已超過法定申請執(zhí)行的期限，從而影響了權(quán)利的實現(xiàn)。為此，該院建議在含有執(zhí)行內(nèi)容的法律文書的尾部，寫明申請人申請執(zhí)行的有效期限。

答：我們認(rèn)為，雖然不能說未告知當(dāng)事人申請執(zhí)行的期限就是程序上的錯誤，但是，一些當(dāng)事人對法律知識了解較少，也是現(xiàn)階段的客觀現(xiàn)實，不能不考慮，否則的話，即使審判的各個環(huán)節(jié)都沒有問題，最后仍然可能難以取得良好的效果。為此，我們建議各法院的法官們在審理案件終結(jié)時，盡量把工作做得細致一些，對于沒有律師代理的老年人等社會弱勢群體給予一定的關(guān)注，采取口頭告知，或者由各法院自行制作一份申請執(zhí)行期限告知書，把幾種可能的執(zhí)行期限都寫上，由辦案法官根據(jù)個案的情況，把與本案有關(guān)的期限加以明示，使當(dāng)事人能夠確實了解執(zhí)行期限，也使審判工作取得圓滿的結(jié)局。

問題23：在物業(yè)管理糾紛中，如何判斷物業(yè)管理企業(yè)履行服務(wù)是否存在瑕疵? 答：不同物業(yè)小區(qū)在檔次、設(shè)施、結(jié)構(gòu)、區(qū)位等方面往往千差萬別，以致物業(yè)服務(wù)的內(nèi)容也會各不相同，要把每個物業(yè)服務(wù)項目的標(biāo)準(zhǔn)都細致、明確地羅列出來，事實上也是不可能的。因此，我們認(rèn)為，在沒有明確標(biāo)準(zhǔn)的情況下，為了高效、及時解決此類糾紛，可以由法官結(jié)合特定小區(qū)物業(yè)的檔次、收費數(shù)額等因素，酌情判斷物業(yè)企業(yè)的服務(wù)是否存在瑕疵、瑕疵的程度以及業(yè)主抗辯權(quán)可以成立的范圍。

問題24：在建筑裝潢合同、相鄰糾紛等標(biāo)的額較小的案件中，審計和鑒定的費用往往超過標(biāo)的額，對此類案件是否一定要以審計、鑒定結(jié)論作為依據(jù)? 6 答：我們認(rèn)為，在審理此類寨件時，既要合理運用證據(jù)規(guī)則，又不能忽視便于當(dāng)事人訴訟的基本訴訟原則，還要注意盡量提高訴訟效率。因此，對于建筑裝潢、相鄰糾紛、物業(yè)管理以及其他一些爭議標(biāo)的額在10，000元以下的小額糾紛，一般情況下，如果經(jīng)過查看現(xiàn)場或者查看被損壞的財物，以普通人的判斷就能認(rèn)識到損害是客觀存在的，并且能夠大致判斷損害的范圍、程度的，法官也可以不經(jīng)過鑒定、評估而直接酌情作出判斷。但是，法官在作出此類判斷之前，應(yīng)當(dāng)公開其酌情的理由以及作出判斷的過程。

問題25：在合同糾紛中，原告根據(jù)合同約定要求被告支付違約金，被告主張違約金過高，要求法院予以調(diào)整的，被告的這種主張是反訴還是反駁? 答：我們認(rèn)為，被告提出變更違約金的主張，僅僅是為了抵消原告的一部分請求，除此以外并沒有提出更加積極的、要求原告向自己為一定行為或者給付的主張。因此，被告的這種主張不構(gòu)成反訴，而僅僅是一種抗辯，應(yīng)當(dāng)在訴訟中一并處理。

問題26：解除合同糾紛，合同被解除的效力從何時起算? 答：根據(jù)合同法的規(guī)定，合同解除分約定解除(合同法第93條第l款)及單方解除。單方解除的條件是法定的，當(dāng)法定解除合同條件成就時，享有解除權(quán)的一方當(dāng)事人可直接行使解除權(quán)，終止合同，事先未必征得對方當(dāng)事人的同意。合同法第96條規(guī)定，當(dāng)事人一方依照本法第94條的規(guī)定主張解除合同的，應(yīng)當(dāng)通知對方。合同自通知到達對方當(dāng)事人時解除。對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構(gòu)確認(rèn)解除合同的效力。因此，法院對這類案件的審理，無論是一審還是二審，都只是確認(rèn)當(dāng)事人解除合同的效力，不存在法院自行決定合同解除以及確定合同解除效力時間點的問題。在當(dāng)事人已經(jīng)行使解除權(quán)要求解除合同的情況下，法院如否認(rèn)其解除合同合理性和合法性的，就不存在解除效力的起算問題。如確認(rèn)其有權(quán)解除合同的。則解除的效力應(yīng)自解除通知到達對方當(dāng)事人時起算。

實踐中，存在當(dāng)事人未通知對方當(dāng)事人徑向法院起訴要求解除合同的情況，我們認(rèn)為，如人民法院審理后確認(rèn)當(dāng)事人行使解除權(quán)正當(dāng)?shù)?，起訴書副本送達對方當(dāng)事人之日視為解除通知到達之日，合同自該日起解除。在租賃合同糾紛中，合同經(jīng)通知解除后，承租人實際遷讓前占用房屋期間的使用費一般可比照原租金支付標(biāo)準(zhǔn)計算。

問題27：當(dāng)事人未明示請求確認(rèn)合同解除，僅要求返還錢款的，法院是否要在裁判主文中先增加判明解除合同? 答：當(dāng)事人提出的返還錢款請求，既可能基于所有物返還請求權(quán)，也可能基于不當(dāng)?shù)美颠€請求權(quán)等提出，但無論基于何種基礎(chǔ)，總之均須有請求權(quán)基礎(chǔ)。因此，對于當(dāng)事人未明確其請求權(quán)基礎(chǔ)的，可以先向當(dāng)事人釋明，要求其進一步明確，如果當(dāng)事人確實不能明確的，則可以根據(jù)當(dāng)事人舉證情況、當(dāng)事人的意思表示等因素綜合判斷，確定其請求權(quán)基礎(chǔ)。至于是否需要在裁判主文中增加確認(rèn)解除合同的判決問題，如果在裁判文書本院認(rèn)為部分已經(jīng)分析清楚當(dāng)事人提出返還錢款主張的基礎(chǔ)，且雙方當(dāng)事人對合同解除均無異議的，就不必再在判決主文中重復(fù)了。

問題28：如何判斷法院審理的內(nèi)容是否超越當(dāng)事人訴訟請求的范圍?對當(dāng)事人基于對法律適用認(rèn)識錯誤提出的主張，包括請求基礎(chǔ)、請求數(shù)額等問題，法院是否可以主動適用正確的法律或者標(biāo)準(zhǔn)作出裁判? 答：是否超越當(dāng)事人訴請的范圍，是一個根據(jù)具體案件來判斷的問題，很難給出更明確的標(biāo)準(zhǔn)。但是，尊重當(dāng)事人的訴請范圍，也不是說法院的判決必須與當(dāng)事人的訴請主張一模一樣，在當(dāng)事人的訴請范圍比較寬泛時，只要在這個寬泛范圍內(nèi)支持或者駁回其請求的內(nèi)容，就不能被認(rèn)為是超越當(dāng)事人訴請范圍。如當(dāng)事人主張賠償10，000元，法院僅支持了2000元，這雖然與當(dāng)事人的訴請不同，但不能認(rèn)為超越了其訴請范圍，這應(yīng)當(dāng)是不會存在爭議的。如果當(dāng)事人的一個主張包含著其他主張，則裁判的結(jié)果是僅支持其被包含的某個主張，同樣也不是超越當(dāng)事人的訴請范圍。

至于第二個問題，關(guān)鍵涉及如何解釋當(dāng)事人的意思所包含的內(nèi)容問題。如果能夠查明當(dāng)事人確實是因為錯誤認(rèn)識而主張錯誤的，也可以確認(rèn)。但是，由于這樣做涉及解釋當(dāng)事人意思問題，故應(yīng)在判決書中對解釋的過程、理由等給予充分說明，以便當(dāng)事人各方以及二審法院了解該情況。

問題29：對探望權(quán)問題未經(jīng)法院裁判，一方要求中止探望權(quán)的，是否受理? 答：根據(jù)婚姻法及最高人民法院司法解釋的規(guī)定，對于要求行使探望權(quán)的，可以立案受理。中止探望權(quán)是否可以單獨起訴并未明確，我們認(rèn)為目前暫時以不單獨受理為宜。問題30：相鄰雙方就相鄰問題達成合意后，一方反悔的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，不動產(chǎn)的相鄰雙方可以就相鄰問題作出約定，但是，由于我國目前并無關(guān)于人役權(quán)和地役權(quán)的法律規(guī)定，因此，即使當(dāng)事人雙方的約定是以設(shè)立人役權(quán)和地役權(quán)為內(nèi)容和目的的，也不能產(chǎn)生物權(quán)的效力，而只能產(chǎn)生合同效力。當(dāng)事人一方違反約定的，另外一方只能根據(jù)協(xié)議約定要求違約方承擔(dān)違約責(zé)任，包括繼續(xù)履行約定等責(zé)任。

問題31：業(yè)主違反“業(yè)主公約”、“裝修守則”或違章搭建的，物業(yè)管理企業(yè)和業(yè)主委員會誰有權(quán)作為原告起訴? 答：業(yè)主之間就裝修、搭建等事宜達成的公約，是以各個業(yè)主為主體達成的協(xié)議，其權(quán)利義務(wù)應(yīng)當(dāng)由業(yè)主承受，物業(yè)管理企業(yè)的職責(zé)只是根據(jù)物業(yè)服務(wù)協(xié)議和業(yè)主委員會的授權(quán)，為物業(yè)的正常使用提供服務(wù)，其本身并不是相關(guān)權(quán)利義務(wù)的承受主體，故一般不能直接對業(yè)主的違約行為提起訴訟。而業(yè)主委員會作為維護業(yè)主公共利益的機構(gòu)，對于個別業(yè)主違反相關(guān)約定。侵害全體業(yè)主公共利益的行為，可以提起民事訴訟，追究違約方的違約責(zé)任，或者要求其排除妨害。

問題32：相鄰房屋安裝的防盜鐵柵欄，是否都構(gòu)成相鄰損害防免關(guān)系中的安全隱患? 答：對于這一問題，上海市高級人民法院曾專門發(fā)文明確過，對于相鄰防盜窗的安裝問題，不能一概而論。首先，要看防盜窗的安裝是否確實有給相鄰方造成被盜等危險情況的存在，如不存在這種危險，就不存在排除危險或者相鄰妨害的問題；其次，對于存在給相鄰方造成不但情況的，也要根據(jù)實際情況，不能簡單的一拆了之，還要看有沒有其他補救措施，我們并不主張一概判決拆除。當(dāng)然，對確實給相鄰方構(gòu)成妨害，又無其他補救措施的，則應(yīng)支持相鄰方的合法訴請。

問題33：雨水打在雨篷上發(fā)出的聲響是否構(gòu)成對相鄰方生活的侵?jǐn)_? 8 答：我們認(rèn)為，一般而言，下雨滴水只是一種暫時的自然現(xiàn)象，不構(gòu)成對相鄰方的侵?jǐn)_。當(dāng)然，對此問題也不要絕對化，在具體個案中可能還要根據(jù)雨篷的安裝是否符合相關(guān)規(guī)定等等因素來確定。

問題34：售后公房登記的所有權(quán)人未經(jīng)其他共同居住人同意，將售后公房出售的行為是否有效? 答：不動產(chǎn)上的權(quán)利以登記為公示要件，買受人沒有義務(wù)去查明買賣的房屋是否還有其他未經(jīng)登記的用益權(quán)利人。因此，買受人與登記的房屋所有權(quán)人達成買賣房屋協(xié)議，又無違反國家禁止性法律法規(guī)情況的，應(yīng)確認(rèn)該協(xié)議有效。至于售后公房其他未經(jīng)登記的同住人的權(quán)益，應(yīng)由出售人負責(zé)解決。

問題35：在工程施工合同糾紛案件中，原告(承包方)以勞動爭議為基礎(chǔ)起訴，要求工程發(fā)包方支付工資(欠款)，經(jīng)法院再三向其釋明后，仍堅持主張不改變案由及原來訴訟主張的，如何處理? 答：我們認(rèn)為，在訴訟中法院經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)明顯不符合法律規(guī)定的，如果已經(jīng)開庭審理的，可以以其主張在法律上不能成立為由判決駁回起訴；如果尚未開庭審理，已經(jīng)有確實、充分的理由確定其主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不當(dāng)?shù)模瑒t可以裁定駁回起訴。由于上述駁回起訴僅限于當(dāng)事人主張的請求權(quán)基礎(chǔ)不正確，因而在法律上其訴請不能成立的情況，所以，當(dāng)事人再以正確的請求權(quán)基礎(chǔ)提出主張時，不發(fā)生根據(jù)“一事不再理”原則不受理其訴訟的問題。

問題36：在二手房交易中，當(dāng)事人約定賣方遷出戶口，并由買方遷入戶口，但賣方嗣后拒不遷出戶口，買方起訴要求遷出戶口的，是否可以作為民事案件受理? 答：我們認(rèn)為，對二手房買賣糾紛，如果當(dāng)事人以賣方違約為由，要求賣方承擔(dān)違約損害賠償責(zé)任的，可以作為民事案件處理；買方要求賣方實際履行約定，將戶口遷出并將自己戶口遷人的，法院可以告知該當(dāng)事人，違約損害賠償可以作為民事案件受理，但戶口遷移問題屬于行政管理問題，不屬于民事案件的受理范圍，法院也無權(quán)作出此類民事判決，故該請求判決繼續(xù)履行的主張屬于依照法律規(guī)定法院不能強制當(dāng)事人繼續(xù)履行的事項。當(dāng)事人堅持遷移戶口主張的，裁定不予受理或者駁回起訴。

問題37：在醫(yī)療糾紛中，當(dāng)事人對是否構(gòu)成醫(yī)療事故存在爭議，經(jīng)法院委托區(qū)醫(yī)療事故鑒定機構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論不服。法院經(jīng)再次委托上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)鑒定后，當(dāng)事人仍不服，要求向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。對此情況是否準(zhǔn)許? 答：我們認(rèn)為，一般醫(yī)療糾紛如果不存在醫(yī)學(xué)論證上的重大、疑難問題，且也不是在全國范圍內(nèi)有重大影響的情況，在上海市醫(yī)療鑒定機構(gòu)作出鑒定結(jié)論后，即不允許再向中華全國醫(yī)學(xué)會申請鑒定。否則，在當(dāng)事人不能提出充分理由反駁鑒定結(jié)論科學(xué)性的情況下，民事訴訟將因當(dāng)事人之間的“鑒定大戰(zhàn)”而無限拖延下去，而且，重復(fù)鑒定也只會浪費包括司法資源在內(nèi)的更多社會資源，不值得提倡。

問題38：繼子女在與繼母共同生活期間，對繼母在生活等方面都給予了關(guān)懷。在自己的生父去世后，繼續(xù)對繼母在各方面進行了照料，并在繼母死后還出錢為其購買了墓穴。對于這種情況，可否認(rèn)定繼子女與其繼母之間已經(jīng)形成了扶養(yǎng)關(guān)系，并且可以繼承繼母的財產(chǎn)? 答：扶養(yǎng)關(guān)系形成與否，要從當(dāng)事人之間是否形成了扶養(yǎng)與接受扶養(yǎng)的事實來判斷，其表現(xiàn)是扶養(yǎng)人對被扶養(yǎng)人盡到了主要扶養(yǎng)義務(wù)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行(中華人民共和國繼承法>若干問題的意見)第30條規(guī)定，盡到主要扶養(yǎng)義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)是扶養(yǎng)人為被扶養(yǎng)人的生活提供了主要經(jīng)濟來源，或在勞務(wù)等方面給予了主要扶助。認(rèn)定繼子女與繼母之間是否形成扶養(yǎng)關(guān)系，也要以此為依據(jù)。但是，也要認(rèn)識到，主要扶養(yǎng)義務(wù)的內(nèi)容也是相對的，可能會因為被扶養(yǎng)人自身經(jīng)濟和健康條件的不同而有所不同。因此，在不同的案件中，即使同樣認(rèn)定形成扶養(yǎng)關(guān)系的，繼父母子女相互可以繼承的財產(chǎn)份額也可根據(jù)相互間扶養(yǎng)協(xié)議權(quán)利義務(wù)享受承擔(dān)的不同而有所調(diào)整，具體數(shù)額的大小，只能根據(jù)具體情況來判斷。

問題39：公有住房在限制交易期間內(nèi)轉(zhuǎn)讓，在超過限制交易期后訴至法院的，如何認(rèn)定轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?如轉(zhuǎn)讓雙方約定待限制期后再辦理有關(guān)轉(zhuǎn)讓手續(xù)的，該約定的效力如何? 答：售后公房的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)過去的規(guī)定是有期限限制的，但是，這種限制現(xiàn)在已經(jīng)不復(fù)存在了，因此，只要當(dāng)事人訂立轉(zhuǎn)讓協(xié)議的意思表不是真實的，可以確認(rèn)其合同有效，以避免當(dāng)事人違背誠實信用，濫用合同無效制度，隨意撕毀合同。

對于當(dāng)事人約定在經(jīng)過限制交易期限后辦理有關(guān)手續(xù)的約定，屬于對合同的履行附加了一定期限的行為。因為限制交易期限是固定的，也是在訂立合同時就可以明確知道該期限屆至日期的，故而該約定屬于附期限而非附條件。而民事法律行為是可以附期限的，因此，該合同條款屬于合法有效的合同條款。

問題40：商品房的買受人在人住房屋后，認(rèn)為相鄰建筑物對其采光構(gòu)成影響，而該建筑物已經(jīng)全部銷售完畢的，買受人是否還可以對該相鄰建筑物的原開發(fā)商提起相鄰妨害之訴? 答：相鄰妨害訴訟的當(dāng)事人，必須是相互毗鄰的不動產(chǎn)所有人、利用人，而不能是對不動產(chǎn)不存在任何占有、利用關(guān)系的其他人。買受人以相鄰妨害為由對建筑物原開發(fā)商提起訴訟的，屬于被告不適格。但是，如果買受人認(rèn)為開發(fā)商的建造房屋行為本身，對自己房屋的采光構(gòu)成影響的，可以以開發(fā)商的建造行為構(gòu)成一般侵權(quán)為由，對其提起侵權(quán)之訴。至于該請求在實體法上能否成立，則要經(jīng)過審理才能判斷。審判人員在審理此類案件時，可以對該情況予以釋明。如經(jīng)釋明后，原告仍堅持其原訴請理由的，可以裁定駁回起訴。

問題41：夫妻一方以婚前存款等財產(chǎn)在婚后購置的房屋或者其他財產(chǎn)，是否屬于夫妻共同財產(chǎn)? 答：婚前財產(chǎn)在婚后的形式轉(zhuǎn)化，不影響該財產(chǎn)的性質(zhì)。因此，夫妻一方以婚前存款在婚后購置的房屋，仍然屬于購置方的婚前財產(chǎn)，如果對方?jīng)]有出資，則不能主張享有房屋的份額。同樣，婚前其他財產(chǎn)的形式轉(zhuǎn)化，也不影響其作為婚前財產(chǎn)的性質(zhì)。另外，婚前財產(chǎn)產(chǎn)生的孳息，如婚前存款的利息等財產(chǎn)，也屬于婚前財產(chǎn)。

問題42：用人單位在自己制定的工作規(guī)則中規(guī)定，職工盜竊單位物品的，按照被盜竊物品價格的幾十倍甚至上百倍的罰款等對職工違紀(jì)行為進行處罰，這些規(guī)定是否都有效? 答：依照《中華人民共和國行政處罰法》的相關(guān)規(guī)定，只有依照法律規(guī)定有權(quán)實施罰款、拘留等行政處罰措施的機關(guān)，才能依法定程序和權(quán)限，對違法者采取罰款等強制措施。而勞動法上的用人單位不是行政執(zhí)法機關(guān)，無權(quán)對職工的違法行為進行罰款。

但是，用人單位以減少違紀(jì)職工工資的給付、降低違紀(jì)職工的待遇、免除職務(wù)，甚至終止勞動合同等勞動法許可范圍內(nèi)的措施，對違紀(jì)者作出內(nèi)部紀(jì)律處罰，是為了維持單位對職工進行正常管理所必要的，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許。因此，用人單位的規(guī)定是否有效也不能一概而論，關(guān)鍵要看單位對于違紀(jì)職工的處罰規(guī)定，是否在勞動法許可的范圍內(nèi)，以及其處罰與職工的違紀(jì)的程度是否大致相當(dāng)。如扣發(fā)違紀(jì)職工工資的，也還應(yīng)當(dāng)為其保留符合本市最低工資標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的工資，作為生活的保障。如果職工違紀(jì)情況嚴(yán)重而被終止勞動合同的，則不如此保留。

此外，有些用人單位的工作規(guī)則對職工違紀(jì)行為規(guī)定的罰款措施，雖然字面上是“罰款”，但實際上卻屬于在勞動法允許的范圍內(nèi)，采取的與違紀(jì)者的違紀(jì)行為相適應(yīng)的相當(dāng)于違約金的處罰措施的，此類規(guī)定應(yīng)有效，用人單位可以依此對違紀(jì)者進行處罰。

至于勞動者的違紀(jì)行為應(yīng)當(dāng)承受什么樣的處罰，才是與其行為比較適應(yīng)的，應(yīng)由審理案件的法官根據(jù)用人單位勞動規(guī)則本身的具體規(guī)定、勞動者違紀(jì)行為的性質(zhì)、嚴(yán)重程度、危害程度等因素綜合判定，如果用人單位的處罰明顯不合理、公平的，可以酌情變更。

問題43：目前社會上存在的由勞動和社會保障部門認(rèn)定的，如以“×幫服務(wù)社”或“幫×服務(wù)社”為名稱的“非正規(guī)就業(yè)勞動組織”，當(dāng)其某成員以該組織名義起訴，而其他成員反對的，還是否可以該組織作為訴訟當(dāng)事人? 答：該組織作為原告時。必須經(jīng)全體成員中的多數(shù)同意，否則，不能以該組織名義參加訴訟。其成員以其名義進行訴訟，包括以加蓋其公章等形式參加訴訟，而多數(shù)成員都表示反對的，應(yīng)當(dāng)駁回。

問題44：公司董事會決定對公司產(chǎn)品銷售作出特殊貢獻的銷售人員，按銷售額的比例獎勵給該人員。因該公司未雇傭其他雇傭人員，公司的股東之一郎直接負責(zé)公司產(chǎn)品的銷售?，F(xiàn)該股東向公司主張銷售額的獎勵費。該爭議屬于股權(quán)商事糾紛還是民事糾紛? 答：該爭議的焦點是付出勞動的人員，是否可以向承諾的公司主張支付銷售獎勵費，而不是對某人是否可以享有股權(quán)及股東利益而產(chǎn)生的糾紛。而只要付出了公司要求的勞動，無論身份如何，就是可以要求相應(yīng)的報酬的。因此，我們認(rèn)為該糾紛屬于民事糾紛，而不是涉及股東權(quán)益的商事糾紛。

第五篇：上海市高級人民法院：上海法院關(guān)于規(guī)范法律適用、推進法律適用統(tǒng)一的若干意見

上海市高級人民法院：上海法院關(guān)于規(guī)范法律適用、推進法律適用統(tǒng)一的若干意見

關(guān)于印發(fā)《上海法院關(guān)于規(guī)范法律適用、推進法律適用統(tǒng)一的若干意見》的通知

市第一、第二中級法院，海事法院，鐵路運輸中級法院，各區(qū)、縣法院及鐵路運輸法院，本院各部門：

《上海法院關(guān)于規(guī)范法律適用、推進法律適用統(tǒng)一的若干意見》已經(jīng)2011年6月15日上海市高級人民法院審判委員會第15次會議討論通過?，F(xiàn)將該《意見》印發(fā)給你們，望認(rèn)真貫徹執(zhí)行。附：《上海法院關(guān)于規(guī)范法律適用、推進法律適用統(tǒng)一的若干意見》

二○一一年六月二十日

上海法院關(guān)于規(guī)范法律適用、推進法律適用統(tǒng)一的若干意見

(2011年6月15日上海市高級人民法院審判委員會第15次會議討論通過)

為進一步規(guī)范法律適用，促進適法統(tǒng)一，確保司法公正，提升司法公信，維護司法權(quán)威，根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定以及《人民法院第三個五年改革綱要》等文件的要求，在總結(jié)審判經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合上海法院的審判工作實際，特制定本意見。

第一條 規(guī)范法律適用是維護法制統(tǒng)一原則的體現(xiàn)，是貫徹公平正義原則的要求，是構(gòu)建良好法治環(huán)境的基礎(chǔ)。本市各級法院應(yīng)不斷增強規(guī)范法律適用的意識，研究規(guī)范法律適用的機制與方法，確保法律適用的統(tǒng)一和司法公正。

第二條 規(guī)范法律適用要在保障依法獨立行使審判權(quán)的前提下，堅持以事實為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，堅持實體公正與程序公正并重的原則，堅持司法中立與司法能動相協(xié)調(diào)的原則，堅持法律效果與社會效果相統(tǒng)一的原則。

第三條 規(guī)范法律適用要正確理解法律規(guī)定，準(zhǔn)確把握法律的精神及其價值取向，既確保個案公正，又最大限度地實現(xiàn)類案法律適用的統(tǒng)一，努力做到性質(zhì)、類型基本相同的案件，裁判結(jié)果基本一致。

第四條 各法院審判管理辦公室、研究室應(yīng)強化審判綜合管理職能及調(diào)研指導(dǎo)功能，建立、健全規(guī)范法律適用的長效工作機制，發(fā)揮在規(guī)范法律適用中的管理和協(xié)調(diào)作用，并負責(zé)對法律適用情況的檢查、通報工作。

第五條 健全程序規(guī)范適用機制。通過明確立案標(biāo)準(zhǔn)，細化庭審指引，完善送達規(guī)則，加強流程管理，強化對審判程序的制度約束，保障當(dāng)事人程序性權(quán)利；通過推行庭審錄音、錄像，案件庭審網(wǎng)上直播等方式，強化對審判程序的監(jiān)督，確保適用程序的規(guī)范與統(tǒng)一。

第六條 構(gòu)建類案統(tǒng)一適法機制。通過建立完善適法不統(tǒng)一案件的發(fā)現(xiàn)、協(xié)調(diào)、研判等工作機制，全面搜集、及時分析適法過程中存在的問題；各審判條線對審判實踐中具體類案的法律適用問題，應(yīng)通過制定審判業(yè)務(wù)文件、召開條線會議、專題研討等形式，及時加以規(guī)范、統(tǒng)一。

第七條 強化合議庭評議機制。進一步加強合議庭審判職責(zé)，確保全體成員對案件審理、評議、裁判過程的平等參與，發(fā)揮集體智慧，形成工作合力，尤其確保大標(biāo)的額、新類型及疑難復(fù)雜案件法律適用的合議庭集體把關(guān)機制，確保法律適用的統(tǒng)一與規(guī)范。

第八條 推進專業(yè)化審判機制。加強對符合司法規(guī)律的專業(yè)化審判模式的探索力度，對涉少、破產(chǎn)、金融、知產(chǎn)等案件進行集中管轄、集約審理，有效提升類案統(tǒng)一適法的能力；涉及較強專業(yè)性問題的審判，可通過聘請具有專業(yè)知識的人士擔(dān)任人民陪審員或?qū)＜易稍儐T等方式，提高合議庭事實認(rèn)定的準(zhǔn)確性和法律適用的正確性。

第九條 完善裁判理由和依據(jù)公開機制。在裁判文書中充分闡明法律適用的原則、依據(jù)以及案件事實的認(rèn)定理由、法律推理過程等與裁判結(jié)果具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的內(nèi)容，通過加大裁判文書的說理力度有效公開法官心證過程，繼續(xù)做好裁判文書附錄法律條文工作，強化對法官法律適用的規(guī)范與約束。

第十條 建立、健全案例指導(dǎo)制度。細化、明確各類案例的編選標(biāo)準(zhǔn)、編選程序、發(fā)布方式和指導(dǎo)規(guī)則，繼續(xù)完善上海法院常用案例庫、案例選編、高院審委會案例通報的工作機制。對與最高法院所公布的指導(dǎo)性案例屬同一類型、事實基本相同的案件，各級法院應(yīng)作出基本一致的裁量；對高院所公布的典型性案例可酌情參照。

第十一條 完善審判業(yè)務(wù)文件的制定和管理制度。規(guī)范和完善審判業(yè)務(wù)文件的制定、發(fā)布與適用程序，及時梳理總結(jié)已制定發(fā)布的各類審判業(yè)務(wù)文件，認(rèn)真分析研判審判實踐中出現(xiàn)的新問題、新情況，廣泛調(diào)研論證，積極吸納一線法官乃至社會相關(guān)方面的意見與建議，及時形成審判業(yè)務(wù)文件，以加強業(yè)務(wù)指導(dǎo)，統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)，把握裁判尺度。

第十二條 強化審判條線的業(yè)務(wù)交流指導(dǎo)制度。通過召開工作例會、座談會、專題研討會、組織法官培訓(xùn)、網(wǎng)上咨詢等方式，明確案件審理思路和裁判標(biāo)準(zhǔn)，研討條線內(nèi)有關(guān)法律適用的疑難問題，統(tǒng)一對相關(guān)法律條款的理解。

第十三條 建立審判經(jīng)驗的總結(jié)提升、推廣運用制度。豐富審判業(yè)務(wù)指導(dǎo)的方式方法，通過編寫審判工作《技能手冊》、《法官智庫叢書》等形式，及時總結(jié)類案的審判經(jīng)驗，把握類案的審判規(guī)律，加大審判指導(dǎo)力度。

第十四條 完善規(guī)范法律適用的問題發(fā)現(xiàn)機制。各法院應(yīng)依托案件質(zhì)量評查、改發(fā)案件研判、抗訴案件評查、信訪問題剖析等機制，以及通過定期聽取其他政法部門、政府相關(guān)部門及律師協(xié)會意見、建議等舉措，及時發(fā)現(xiàn)本院在統(tǒng)一法律適用中存在的問題；高、中級法院還應(yīng)借助改發(fā)案件異議反饋、申訴審查、上訴及再審案件審理等機制，敏于發(fā)現(xiàn)、善于糾正轄區(qū)法院類案裁判不一致、法律適用不統(tǒng)一的情況。

第十五條 建立規(guī)范法律適用的溝通協(xié)調(diào)機制。各審判庭內(nèi)部在法律適用存有爭議時，審判庭庭長應(yīng)通過召開審判長聯(lián)席會議、庭務(wù)會等形式，及時梳理類案的審理思路，統(tǒng)一不同合議庭的裁判標(biāo)準(zhǔn)，確保類案處理結(jié)果的一致性。凡涉及重大疑難復(fù)雜、新類型以及社會敏感性強的案件，在作出裁判前，應(yīng)及時向分管院長報告，必要時應(yīng)提交審判委員會討論決定。

第十六條 各院審判庭之間發(fā)現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一時，應(yīng)在審判管理辦公室和研究室的協(xié)調(diào)下，通過審判庭聯(lián)席會議等形式，促進各業(yè)務(wù)條線的溝通與交流，協(xié)商形成裁處意見，實現(xiàn)裁判標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一。對法律適用問題仍存在爭議的，應(yīng)提交審判委員會討論決定。

第十七條 同一轄區(qū)的各法院之間發(fā)現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一時，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理。涉及同一審判條線的，各法院可直接上報上級法院相關(guān)審判庭，由相關(guān)審判庭負責(zé)溝通協(xié)調(diào)；涉及不同審判條線的，可由各法院審判管理辦公室、研究室上報上級法院審判管理辦公室、研究室，由上級法院審判管理辦公室、研究室及時會同相關(guān)審判庭進行溝通協(xié)調(diào)。

第十八條 不同轄區(qū)的各法院之間發(fā)現(xiàn)法律適用不統(tǒng)一時，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別處理。涉及同一審判條線的，可直接上報高院相關(guān)審判庭，由高院相關(guān)審判庭負責(zé)溝通協(xié)調(diào)；涉及不同審判條線的，可由各法院審判管理辦公室、研究室直接上報高院審判管理辦公室、研究室，高院審判管理辦公室、研究室在匯總相關(guān)情況后，應(yīng)及時會同三級法院相關(guān)審判庭進行溝通協(xié)調(diào)。

第十九條 構(gòu)建規(guī)范法律適用的研判分析機制。對法律統(tǒng)一適用中的難點、突出問題，可由各業(yè)務(wù)部門開展專題研討，也可由審判管理辦公室和研究室牽頭，組織審判業(yè)務(wù)專家、法院所聘的專家咨詢員、法學(xué)院校專家召開專家研討會，或依托重大課題調(diào)研平臺開展專項調(diào)研等形式進行深入研究，以形成具有可行性和可操作性的指導(dǎo)意見。

第二十條 強化審判專業(yè)技能培訓(xùn)，為規(guī)范法律適用提供人才保障。要通過多渠道、多樣化的培訓(xùn)，提升法官專業(yè)素養(yǎng)，培養(yǎng)法官遵循司法規(guī)律、領(lǐng)悟法律價值取向的思維方式，掌握科學(xué)的法律適用方法，避免因業(yè)務(wù)水平、專業(yè)背景、適法能力不同而對同一法律規(guī)定認(rèn)知不

一、理解各異。

第二十一條 強化現(xiàn)代信息技術(shù)支撐，為規(guī)范法律適用提供技術(shù)保障。要進一步完善上海法院網(wǎng)上疑難案件咨詢系統(tǒng)，完善裁判文書上網(wǎng)的工作機制，豐富網(wǎng)上常用案例庫內(nèi)容，拓展網(wǎng)上規(guī)章

制度匯編、審判業(yè)務(wù)文件和裁判文書的查閱、檢索功能，為審判信息的溝通、交流提供快速渠道，為法律適用中問題的發(fā)現(xiàn)、協(xié)調(diào)、研判和指導(dǎo)搭建便捷平臺。

第二十二條 建立、健全法律適用不統(tǒng)一的廉政監(jiān)督制約機制。加強審判監(jiān)督與廉政監(jiān)督的協(xié)調(diào)配合，法律適用結(jié)果顯失公正的案件中，涉及以權(quán)謀私、枉法裁判，構(gòu)成違法違紀(jì)的，由監(jiān)察部門依據(jù)有關(guān)法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定處理。

第二十三條 本意見由上海市高級人民法院審判委員會負責(zé)解釋。本意見自公布之日起試行。