第一篇：反壟斷法與社會主義市場經濟

反壟斷法與社會主義市場經濟

一、反壟斷法是現(xiàn)代市場經濟的守護神

反壟斷法是高級的市場經濟之法，《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標志著社會主義市場經濟及其法治在我國進人了一個新的發(fā)展階段。它讓每一個關心國家發(fā)展、民族復興大業(yè)的人長長地舒了一口氣。

改革開放，黨和國家從“以階級斗爭為綱”轉向以經濟建設為中心，沖破思想栓桔，市場化程度日益加深，極大地解放了生產力，實現(xiàn)了經濟和社會的井噴式發(fā)展，人民福社空前提升。然而，在高速發(fā)展中，中國也面臨著地區(qū)、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡，貧富差距拉大，環(huán)境和資源破壞等問題，社會上出現(xiàn)了一股質疑GDP和市場經濟的思潮，平均主義的傳統(tǒng)有所抬頭。如對價格波動反映并調節(jié)生產經營，低了認為是惡性競爭，高了驚呼損害民生，總希望以主觀的行政手段控制之；有意無意地呼喚人人同樣、同質的住房和教育；不顧經濟及財政的規(guī)律而鼓吹免費，等等。本來，在任何社會、任何時代，發(fā)展的平衡是相對的，不平衡是絕對的，我國實行社會主義市場經濟，對于社會經濟發(fā)展中出現(xiàn)的種種問題，可以通過科學發(fā)展、構建和諧社會的戰(zhàn)略應對之，具體措施諸如西部開發(fā)、振興東北老工業(yè)基地、扶持“三農”、社會保障、完善公交等公用事業(yè)、加大經濟適用房和廉租房供給等，萬萬不能通過否定市場經濟—市場在資源配置中的基礎性作用來解決問題；而且，國家的各種必要的調控和監(jiān)管，也要建立在市場的基礎之上，而不能倒回計劃經濟時期那種任意的行政手段上去。《反壟斷法》正是契合了現(xiàn)代市場經濟的這種要求，在反壟斷法的框架下，國家立足于自由、公平的競爭而維護市場經濟。因此，該法的問世，打消了人們對于國家發(fā)展走向的疑慮，去除了當下中華民族崛起中的一個隱優(yōu)，意義非同小可。

市場經濟的精髓，一方面是社會成員在市場中追求自身利益最大化；另一方面，這種自由逐利必須建立在個別社會成員獨立自主決策所構成的市場關系的自發(fā)性之上。因此，對市場關系的法律調整，首先要順應、保障市場主體的意志及其相互表達的協(xié)調一致，這就是民商法。民商法以當事人意思自治為基礎，調整社會成員自發(fā)的交易、競爭及作為其起點和歸宿的財產權關系。然而，市場經濟有兩個天然的傾向：一是通過聯(lián)合、排擠而人為地限制競爭，以便“舒舒服服賺大錢”；另一個是不顧一時一地的商業(yè)道德而過度競爭—假冒偽劣、坑蒙拐騙、摻雜使假、缺斤短兩等?？梢哉f，這是市場經濟固有之“惡”；而且，即使是正常的優(yōu)勝劣汰，對于弱勢和被淘汰的社會成員來說也是殘酷無情的。但是，人類經過一兩百年不斷升級的管制實踐和計劃經濟的探索，付出血與淚的代價后得到的結論是：要消除市場經濟的弊端，只能采取弘揚市場機制、發(fā)揮其優(yōu)越性的辦法，而不能通過損害、消滅市場機制的方式來醫(yī)治市場經濟的弊病。因為除了市場經濟，人類迄今找不到任何一種比它更好的生產組織方式，市場及財產關系對社會成員的利益驅動和利益約束是任何力量、任何組織都無可取代的。中國的改革開放，《反壟斷法》的出臺和中共十七大延續(xù)改革開放路線，正表明了整個社會對這一點的認同。

民商法立足于社會及市場自發(fā)性的調整，一以貫之的話，就只能任由市場經濟的兩個傾向侵蝕、消滅其自發(fā)性，最終否定市場經濟本身。于是競爭法、反壟斷法應運而生。反壟斷法是一種國家調控、監(jiān)管經濟的工具，但它與民商法相呼應，又是一種立足于市場的自發(fā)性、旨在維護這種自發(fā)性的法。也就是說，反壟斷法密切關注著社會成員或市場主體是否自主、自發(fā)地行為，一般情況下任由其自治加上民商法的調整，而一旦其行為影響其他社會成員或市場主體的獨立決策，損害了市場的自發(fā)性和市場機制，反壟斷法就要出手，以及時恢復市場的自發(fā)性，使市場始終得以保持有效配置資源的功能和作用。這是一種建立在民商法調整之上的高級的二次調整。之所以高級，是因為反壟斷法并不直接調整具體的市場組織關系、交易關系、財產關系，這是公司法、合同法、物權法等的任務，而且在正常情況下引而不發(fā)，起著一種比賽規(guī)則的作用。這是現(xiàn)代市場經濟所不可或缺的，缺少它，一個國家的經濟就談不上是真正的市場經濟，這個國家的市場經濟法治一定也是不健全的。

反壟斷法旨在促進自由竟爭、維護公平競爭。促進自由競爭，就是維護市場經濟的本性，反對任何不符合市場要求、不合理的限制競爭行為。盡管市場自有其弊端，完全競爭的狀態(tài)也是幾乎不存在的，但是既然實行市場經濟，就一定要崇尚、愛護自由競爭，更不能恐懼、拒斥自由競爭，這就要求整個社會樹立市場經濟的理念。只有認可并充分保護自由競爭，市場經濟的優(yōu)越性才得以發(fā)揮出來。否則，即使有了《反壟斷法》，也只能停留在紙面上。從1890年《謝爾曼法》問世，直到20世紀90年代，反壟斷法才在西方國家得到普遍確立，就充分證明了個中道理。

維護公平競爭，就是防止市場經濟的本性對市場經濟本性的扭曲。聯(lián)合限制競爭、濫用優(yōu)勢損害競爭、結合獨占或寡占排斥競爭等，本身都是自由競爭使然，但結果卻是葬送自由競爭。也就是說，反壟斷法維護公平競爭，不是反自由競爭，而是為了維護自由竟爭，它與管制和計劃經濟有著本質的區(qū)別。自由競爭的固有弊病—玻璃匠整天想著下冰雹把所有的玻璃都打碎、建筑師盼望著火災把整個城市毀掉等等，很容易使人對自由競爭產生厭惡，必欲除之而后快，這樣一來，也就不可能真正實行市場經濟，《反壟斷法》也就沒有了用武之地。

二、《反壟斷法》不應具有哪些中國特色？

實行社會主義市場經濟，無疑會賦予《反壟斷法》某些中國特色。一窮二白、落后挨打，歷史讓中國人民選擇了社會主義，后發(fā)的跨越式發(fā)展有賴于政府主導，因而電信、石油、電力、鐵路、民航、軍工等由國有經濟控制的程度較高，這意味著除自然壟斷外，國有壟斷和合法壟斷的成分在我國比在以私有制主導的發(fā)達國家來得高。盡管對這些行業(yè)，也要引進競爭機制、實行不同程度的民營化改革，但是《反壟斷法》并無對相關壟斷格局給予價值判斷并直接加以調整的功能，這主要是國家發(fā)展戰(zhàn)略和產業(yè)政策的任務。相反，《反壟斷法》要在既定的壟斷格局下調整相關的壟斷和竟爭關系，否則《反壟斷法》就會對整個國民經濟造成負面沖擊。所以該法第7條規(guī)定，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，可謂

一項中國特色。只有這些行業(yè)的經營者超出其合法的組織壟斷和經營壟斷、或濫用其合法壟斷地位，損害消費者利益或社會利益的，才要適用《反壟斷法》加以規(guī)制。

作為發(fā)展中國家，市場關系和國家行政在中國都處于初級水平?！斗磯艛喾ā纺姘l(fā)達國家的趨勢為維護民族利益仍明文規(guī)定進出口卡特爾的豁免或適用除外、強調行政機關和公共組織不得濫用權力限制競爭、設立國務院反壟斷委員會統(tǒng)領多元的反壟斷執(zhí)法機構、規(guī)定了對經營者集中或企業(yè)結合的國家安全審查條款等，也都是中國特色吧。

不過，種種中國特色，主要是《反壟斷法》與其他法律制度銜接、外在于反壟斷法的內容。《反壟斷法》通過對聯(lián)合限制競爭、濫用優(yōu)勢、企業(yè)結合進行規(guī)制的三大制度，致力于維護市場關系和市場經濟體制，反映的是市場經濟的一般規(guī)律。其中，引人適用除外、相關市場等通行的概念或制度，規(guī)定行業(yè)協(xié)會、政府和公共組織不得自行從事或組織實施排除、限制或損害競爭的行為，未規(guī)定卡特爾審批制度，規(guī)定企業(yè)結合報備加實質審查，不得濫用知識產權等，都充分總結、吸收了發(fā)達國家反壟斷法的經驗教訓，具有先進性、時代性。但是，要使該法真正發(fā)揮應有的作用，還應關注它不應當具有哪些“中國特色”。

(一)反“行政壟斷”不應有中國特色

從中國的實際看，壟斷在相當程度上摻雜著行政權力的不恰當運用，這是行政性舊經濟體制在市場化改革過程中的慣性作用，理應要反。但是，在行政壟斷如何反的問題上，卻存在著兩種認識偏差.如果不加澄清的話，“行政壟斷”是反不了或無法有效地反的。

偏差之一是認為“行政壟斷”的根本成因在于整體的政治體制，所以不應由《反壟斷法》對其進行規(guī)制。不能否認，行政壟斷確有其深層次的原因，也不能指望一部反壟斷法解決所有問題。但是，政治體制改革并非一跳而就，需要循序漸進，以法律手段促進市場經濟和政治體制的完善，應為重要的一步?！斗磯艛喾ā烦雠_，明確規(guī)定要反“行政壟斷”，終結了這個認識上的偏差。

偏差之二，認為“行政壟斷”是中國特色，充其量是原計劃經濟國家特有的現(xiàn)象，西方國家只有“經濟壟斷”而無“行政壟斷”，其反壟斷法便不存在反行政壟斷的問題。由于這樣的認識與事實不符，所以即使其動機是對“行政壟斷”深惡痛絕，希望以此強化《反壟斷法》反“行政壟斷”的功能，結果卻適得其反。事實上，美國的反壟斷法從來都反“行政壟斷”，尤其是州和地方政府的壟斷；西歐和日本從上世紀80年代起，也明確了反壟斷法對政府行為的適用性。發(fā)達國家反“行政壟斷”的一個特點，就是對政府和其他公共團體的非主權行為，與公民和企業(yè)一體使用反壟斷法，所以不需對此作特別的規(guī)定，只需明確政府及公共團體從事任何非主權行為時，也是作為反壟斷法適用主體的“人”或“企業(yè)”即可。且不論“行政壟斷”的概念是不科學的，行政壟斷也可能是合法的國家經濟壟斷，如鐵路客運，無論從主體還是行為方式、行為結果等方面，都無法將行政壟斷與不法劃上等號。

對行政壟斷進行規(guī)制的最好辦法，就是遵循國際通行的做法，直接將行政主體納人《反壟斷法》的規(guī)制范圍，而不僅把《反壟斷法》的規(guī)制主體限制為“經營者”。以“行政壟斷”的概念為基礎，在《反壟斷法》中對其作專章規(guī)定，事實上是將“行政主體”與“經營者”區(qū)別對待，導致行政主體承擔的義務、法律責任都與一般經營者不同，何況行政主體的壟斷與一般經營者的壟斷一樣，表現(xiàn)形式復雜多樣，難以一一列舉，這樣做的效果，反而會放縱行政壟斷。例如，依《反壟斷法》第51條，行政機關和公共組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，只能由上級機關責令改正，而無論從較早時地方政府限制外地生產的汽車進人本地市場、還是近年少數(shù)政府部門組織不當限制競爭的卡特爾來看，這樣的規(guī)定，對于反“行政壟斷”是無濟于事的。只有令行政機關與“經營者”一樣地適用《反壟斷法》、同樣承擔責任，并允許利害關系人直接對其提起反壟斷民事訴訟，方可能有效地遏制行政權力對競爭的不當限制和損害。

《二)反壟斷民事訴訟不應有中國特色

這里指的是所謂私人反壟斷民事訴訟，筆者在多年前撰文和不久前出版的《反壟斷法理解與適用》一書中提出我國也應建立反壟斷民事公訴制度，此處不予贅述。私人反壟斷民事訴訟，是指個人、企業(yè)等壟斷行為利害關系人依據反壟斷法直接向法院提起訴訟，以追究行為人的民事責任尤其是損害賠償?shù)脑V訟。《反壟斷法》第50條規(guī)定實施壟斷行為的經營者對受害人依法承擔民事責任，第38條雖未禁止壟斷行為利害關系人直接向法院提起民事訴訟，但其起草者的意圖是行政前置，即只有在反壟斷執(zhí)法機構對壟斷行為進行審查、作出決定以后，當事人才能根據反壟斷執(zhí)法機構的結論對壟斷行為人提起民事訴訟，或者要在針對反壟斷執(zhí)法機構的具體行政行為提起行政訴訟后，再根據行政復議或者行政訴訟的結果提起民事訴訟。如此考慮，是顧及反壟斷法的專業(yè)性、政策性要求，專業(yè)性問題由專業(yè)機構首先處理，以避免《反壟斷法》實施中可能出現(xiàn)的盲目和混亂。這對恰當?shù)卣J定壟斷行為和相關糾紛的解決或許具有積極意義，但卻與現(xiàn)代法治的要求不符，所以應當允許壟斷行為的利害關系人直接向法院提起民事訴訟、尋求救濟。而從法條的文義看，這樣做也并不違反《反壟斷法》。

首先，法治國家應當實行民主的司法，允許當事人根據《反壟斷法》第50條和一般民事法律提起民事訴訟。有權利就有救濟，任何人的合法權益受到損害都應有權提起民事訴訟，以尋求法律保障，僅靠第38條規(guī)定的舉報權是遠遠不夠的。

其次，反壟斷執(zhí)法機構本身具有局限性。政府的能力總是有限的，一方面它不可能及時、正確地處理所有問題，另一方面依其能力只可能對一小部分壟斷行為進行查處。而且行政機關查處案件需時不菲，市場瞬息萬變，壟斷行為的受害人等到案件查處完畢方能要求不法行為人賠償，難免落空。反壟斷執(zhí)法機構與壟斷行為利害關系人的關注點也不盡相同，它更關注整體的竟爭秩序和社會利益，可能忽視對受害人個體利益的保護和補償。

再次，壟斷行為未必都是大案、要案，如拒絕交易、歧視、搭售、維持轉售價格等未必普遍流行的濫用優(yōu)勢地位和壟斷協(xié)議行為，反壟斷執(zhí)法機構無暇也不必事必躬親進行查處，由利害關系人直接訴諸法院解決更為合理、有效。

再其次，行政前置不符合國際慣例。盡管各國反壟斷執(zhí)法機構的設置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機構之間的關系也不盡一致，但行政與司法并行是世界上反壟斷法救濟的通行模式和趨勢。美國歷來允許私人的反壟斷民事訴訟，在其反托拉斯法形成之初就確立了著名的私人三倍賠償民事訴訟制度。其他國家也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的重要性。鼓勵私人反壟斷民事訴訟，藉以提升反壟斷法實施的效率和效果，降低反壟斷執(zhí)法成本，維護當事人合法權益，已成為普遍的共識和趨勢，中國也不應例外。

最后，允許利害關系人直接提起民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身利害，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會成員的積極性，彌補政府執(zhí)法的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。

當前，在我國大多數(shù)存在行政職能部門或監(jiān)管機構的領域，都既允許行政機關查處，也允許當事人直接提起民事訴訟，如《環(huán)境保護法》第41條的規(guī)定。而證券民事賠償行政前置的實踐，并未取得好的效果，當事人的合法權益因此不能得到及時、有效的保護，同時也妨礙了我國證券市場趨于規(guī)范和法治化的進程。對于專業(yè)性很強的案件，法院可以通過提高法官素質、設置專業(yè)法庭、與反壟斷執(zhí)法機構合作、召開聽證會、聘請專家證人等各種措施，公正地進行審理和裁判，因此沒有必要求諸于行政前置甚至傾向于行政專屬管轄，在法治道路上停滯、倒退。

對于允許當事人直接提起民事訴訟可能導致濫訴現(xiàn)象，也不必擔心。《反壟斷法》

第50條規(guī)定“依法承擔民事責任”，并不存在如美國、臺灣地區(qū)那樣“三倍民事賠償”的民事訴訟激勵。關于惡意訴訟，它也不是反壟斷訴訟所獨有的，完全可以在司法審判中以通常的方式加以解決。當然，賦予當事人訴權并不否定反壟斷執(zhí)法機構的積極、主導作用。只有行政救濟和司法救濟相互配合、協(xié)同作用，才能推動《反壟斷法》的有效實施。

三、應對高級市場經濟之法的新挑戰(zhàn)

社會主義市場經濟在中國還處于起步階段，遠未達到普遍確立理念和形成傳統(tǒng)的程度，因此《反壟斷法》對于國人來說是一個全新的課題和挑戰(zhàn)。

首先，在改革開放歷經30年的今天，整個社會能否“繼續(xù)解放思想、堅持改革開放不動搖”，將市場經濟理念凝聚為共識，對市場經濟百般呵護、堅決維護，遏止平均主義、管制萬能的思潮泛濫以至湮沒市場關系，這對《反壟斷法》而言是最緊要的。否則，《反壟斷法》將成為一紙空文。

其次，在社會化市場經濟條件下，公共管理無所不在，政府固然也可以參與公開市場操作、做市場的運動員，如政府采購、買賣有價證券等，也可以投資經營企業(yè)做老板、兼做運動員和教練員，這是政府應當遵從民意扮演諸多不同的角色使然，但在反壟斷法之下，政府的角色只是賽場的裁判，按照既定的比賽規(guī)則，對市場中的運動員和場邊的教練員隨時叫停、判罰并即時恢復比賽，自己既不做運動員，也不做教練員。這就要求政府真正按照市場經濟的規(guī)律和要求，來馴服、調教萊鶩不羈的市場經濟，而不是像一直以來的那樣，市場稍不盡人意，行政手段就不由自主地緊跟而上，市場經濟的優(yōu)越性—經濟發(fā)展、消費者福扯提升在很大程度上不是自覺、主觀地追求來的，而是被經濟規(guī)律逼得走投無路、市場不情愿地給我們帶來的意外驚喜。但是，《反壟斷法》頒行不等于政府就愿意并且會做裁判員了，它需要我們的政府學習、學習、再學習。

再次，在現(xiàn)行行政體制及維持既定的分散執(zhí)法格局、《反壟斷法》又不能平等地適用于政府和人民的情況下，能否從根本上緩解合法壟斷行業(yè)因缺乏競爭而存在的諸多問題，以及政府和擁有公共管理權力的組織不當限制、損害競爭的問題？在缺乏對抽象行政行為的司法審查、民事公訴等發(fā)達國家常用手段的情況下，《反壟斷法》要有效實施并達致各界期待的效果，尚需國人付出努力。對于行政機關制定規(guī)章或規(guī)范性文件限制競爭的，《反壟斷法》第37條雖然有了禁止性規(guī)定，但它已經超出該法規(guī)定的救濟和責任所能解決的范圍，還有地方性法規(guī)、行政法規(guī)甚至法律可能不當限制、損害競爭的問題。這些，只能通過推進政府法治、建立制度化的抽象行政行為司法審查和違憲審查機制加以解決。

最后，一部《反壟斷法》，就是一部現(xiàn)代市場經濟之“理”。鑒于其蘊含的高度辯證法和市場關系的復雜性，天然地排斥法條主義—“注釋法學”、在行政執(zhí)法和司法中死摳法條等。換言之，《反壟斷法》是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法。該法的條文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經濟的要求提供一種分析的框架或方法。適用《反壟斷法》，依據的表面上是它的法條，實際上卻是市場經濟之“理”，它要求企業(yè)、政府、法律及司法界等樹立恰當?shù)氖袌鼋洕砟?、把握市場經濟的方法論，以此一一合乎市場經濟要求的經濟學來調整自己的行為，實施并實現(xiàn)《反壟斷法》也即某種經濟學。這就對行政執(zhí)法、司法的思維和行為方式提出了新的要求。

世上無難事、只怕有心人。相信我們的社會能夠盡快學會按照反壟斷法的內在要求來實施《反壟斷法》，以此為契機，加速社會主義市場經濟建設和法治進程，使之獲得一個從量變到質變的提升。

第二篇：《反壟斷法》與社會主義市場經濟

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《反壟斷法》與社會主義市場經濟 史際春 中國人民大學法學院 教授

一、反壟斷法是現(xiàn)代市場經濟的守護神

反壟斷法是高級的市場經濟之法，《中華人民共和國反壟斷法》的出臺，標志著社會主義市場經濟及其法治在我國進人了一個新的發(fā)展階段。它讓每一個關心國家發(fā)展、民族復興大業(yè)的人長長地舒了一口氣。

改革開放，黨和國家從“以階級斗爭為綱”轉向以經濟建設為中心，沖破思想栓桔，市場化程度日益加深，極大地解放了生產力，實現(xiàn)了經濟和社會的井噴式發(fā)展，人民福社空前提升。然而，在高速發(fā)展中，中國也面臨著地區(qū)、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡，貧富差距拉大，環(huán)境和資源破壞等問題，社會上出現(xiàn)了一股質疑GDP和市場經濟的思潮，平均主義的傳統(tǒng)有所抬頭。如對價格波動反映并調節(jié)生產經營，低了認為是惡性競爭，高了驚呼損害民生，總希望以主觀的行政手段控制之;有意無意地呼喚人人同樣、同質的住房和教育;不顧經濟及財政的規(guī)律而鼓吹免費，等等。本來，在任何社會、任何時代，發(fā)展的平衡是相對的，不平衡是絕對的，我國實行社會主義市場經濟，對于社會經

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濟發(fā)展中出現(xiàn)的種種問題，可以通過科學發(fā)展、構建和諧社會的戰(zhàn)略應對之，具體措施諸如西部開發(fā)、振興東北老工業(yè)基地、扶持“三農”、社會保障、完善公交等公用事業(yè)、加大經濟適用房和廉租房供給等，萬萬不能通過否定市場經濟—市場在資源配置中的基礎性作用來解決問題;而且，國家的各種必要的調控和監(jiān)管，也要建立在市場的基礎之上，而不能倒回計劃經濟時期那種任意的行政手段上去?！斗磯艛喾ā氛瞧鹾狭爽F(xiàn)代市場經濟的這種要求，在反壟斷法的框架下，國家立足于自由、公平的競爭而維護市場經濟。因此，該法的問世，打消了人們對于國家發(fā)展走向的疑慮，去除了當下中華民族崛起中的一個隱優(yōu)，意義非同小可。

市場經濟的精髓，一方面是社會成員在市場中追求自身利益最大化;另一方面，這種自由逐利必須建立在個別社會成員獨立自主決策所構成的市場關系的自發(fā)性之上。因此，對市場關系的法律調整，首先要順應、保障市場主體的意志及其相互表達的協(xié)調一致，這就是民商法。民商法以當事人意思自治為基礎，調整社會成員自發(fā)的交易、競爭及

作為其起點和歸宿的財產權關系。然而，市場經濟有兩個天然的傾向:一是通過聯(lián)合、排擠而人為地限制競爭，以便“舒舒服服賺大錢”;另一個是不顧一時一地的商業(yè)道德而過度競爭—假冒偽劣、坑蒙拐騙、摻雜使假、缺斤短兩等?？梢哉f，這是市場經濟固有之“惡”;

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而且，即使是正常的優(yōu)勝劣汰，對于弱勢和被淘汰的社會成員來說也是殘酷無情的。但是，人類經過一兩百年不斷升級的管制實踐和計劃經濟的探索，付出血與淚的代價后得到的結論是:要消除市場經濟的弊端，只能采取弘揚市場機制、發(fā)揮其優(yōu)越性的辦法，而不能通過損害、消滅市場機制的方式來醫(yī)治市場經濟的弊病。因為除了市場經濟，人類迄今找不到任何一種比它更好的生產組織方式，市場及財產關系對社會成員的利益驅動和利益約束是任何力量、任何組織都無可取代的。中國的改革開放，《反壟斷法》的出臺和中共十七大延續(xù)改革開放路線，正表明了整個社會對這一點的認同。

民商法立足于社會及市場自發(fā)性的調整，一以貫之的話，就只能任由市場經濟的兩個傾向侵蝕、消滅其自發(fā)性，最終否定市場經濟本身。于是競爭法、反壟斷法應運而生。反壟斷法是一種國家調控、監(jiān)管經濟的工具，但它與民商法相呼應，又是一種立足于市場的自發(fā)性、旨在維護這種自發(fā)性的法。也就是說，反壟斷法密切關注著社會成員或市

場主體是否自主、自發(fā)地行為，一般情況下任由其自治加上民商法的調整，而一旦其行為影響其他社會成員或市場主體的獨立決策，損害了市場的自發(fā)性和市場機制，反壟斷法就要出手，以及時恢復市場的自發(fā)性，使市場始終得以保持有效配置資源的功能和作用。這是一種建立在民商法調整之上的高級的二次調整。之所以高級，是因為

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反壟斷法并不直接調整具體的市場組織關系、交易關系、財產關系，這是公司法、合同法、物權法等的任務，而且在正常情況下引而不發(fā)，起著一種比賽規(guī)則的作用。這是現(xiàn)代市場經濟所不可或缺的，缺少它，一個國家的經濟就談不上是真正的市場經濟，這個國家的市場經濟法治一定也是不健全的。

反壟斷法旨在促進自由竟爭、維護公平競爭。促進自由競爭，就是維護市場經濟的本性，反對任何不符合市場要求、不合理的限制競爭行為。盡管市場自有其弊端，完全競爭的狀態(tài)也是幾乎不存在的，但是既然實行市場經濟，就一定要崇尚、愛護自由競爭，更不能恐懼、拒斥自由競爭，這就要求整個社會樹立市場經濟的理念。只有認可并充分保

護自由競爭，市場經濟的優(yōu)越性才得以發(fā)揮出來。否則，即使有了《反壟斷法》，也只能停留在紙面上。從1890年《謝爾曼法》問世，直到20世紀90年代，反壟斷法才在西方國家得到普遍確立，就充分證明了個中道理。

維護公平競爭，就是防止市場經濟的本性對市場經濟本性的扭曲。聯(lián)合限制競爭、濫用優(yōu)勢損害競爭、結合獨占或寡占排斥競爭等，本身都是自由競爭使然，但結果卻是葬送自由競爭。也就是說，反壟斷法維護公平競爭，不是反自由競爭，而是為了維護自由竟爭，它與

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管制和計劃經濟有著本質的區(qū)別。自由競爭的固有弊病—玻璃匠整天想著下冰雹把所有的玻璃都打碎、建筑師盼望著火災把整個城市毀掉等等，很容易使人對自由競爭產生厭惡，必欲除之而后快，這樣一來，也就不可能真正實行市場經濟，《反壟斷法》也就沒有了用武之地。

二、《反壟斷法》不應具有哪些中國特色?

實行社會主義市場經濟，無疑會賦予《反壟斷法》某些中國特色。一窮二白、落后挨打，歷史讓中國人民選擇了社會主義，后發(fā)的跨越式發(fā)展有賴于政府主導，因而電信、石油、電力、鐵路、民航、軍工等由國有經濟控制的程度較高，這意味著除自然壟斷外，國有壟斷和合法壟斷的成分在我國比在以私有制主導的發(fā)達國家來得高。盡管對這些

行業(yè)，也要引進競爭機制、實行不同程度的民營化改革，但是《反壟斷法》并無對相關壟斷格局給予價值判斷并直接加以調整的功能，這主要是國家發(fā)展戰(zhàn)略和產業(yè)政策的任務。相反，《反壟斷法》要在既定的壟斷格局下調整相關的壟斷和竟爭關系，否則《反壟斷法》就會對整個國民經濟造成負面沖擊。所以該法第7條規(guī)定，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經營者的合法經營活動予以保護，可謂一項中國特色。只有這些行業(yè)的經營者超出其合法的組織壟斷和經營壟斷、文章來源：中顧法律網

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或濫用其合法壟斷地位，損害消費者利益或社會利益的，才要適用《反壟斷法》加以規(guī)制。

作為發(fā)展中國家，市場關系和國家行政在中國都處于初級水平。《反壟斷法》逆發(fā)達國家的趨勢為維護民族利益仍明文規(guī)定進出口卡特爾的豁免或適用除外、強調行政機關和公共組織不得濫用權力限制競爭、設立國務院反壟斷委員會統(tǒng)領多元的反壟斷執(zhí)法機構、規(guī)定了對經營者集中或企業(yè)結合的國家安全審查條款等，也都是中國特色吧。

不過，種種中國特色，主要是《反壟斷法》與其他法律制度銜接、外在于反壟斷法的內容。《反壟斷法》通過對聯(lián)合限制競爭、濫用優(yōu)勢、企業(yè)結合進行規(guī)制的三大制度，致力于維護市場關系和市場經濟體制，反映的是市場經濟的一般規(guī)律。其中，引人適用除外、相關市場等通行的概念或制度，規(guī)定行業(yè)協(xié)會、政府和公共組織不得自行從事或組織實施排除、限制或損害競爭的行為，未規(guī)定卡特爾審批制度，規(guī)定企業(yè)結合報備加實質審查，不得濫用知識產權等，都充分總結、吸收了發(fā)達國家反壟斷法的經驗教訓，具有先進性、時代性。但是，要使該法真正發(fā)揮應有的作用，還應關注它不應當具有哪些“中國特色”。

(一)反“行政壟斷”不應有中國特色

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從中國的實際看，壟斷在相當程度上摻雜著行政權力的不恰當運用，這是行政性舊經濟體制在市場化改革過程中的慣性作用，理應要反。但是，在行政壟斷如何反的問題上，卻存在著兩種認識偏差.如果不加澄清的話，“行政壟斷”是反不了或無法有效地反的。

偏差之一是認為“行政壟斷”的根本成因在于整體的政治體制，所以不應由《反壟斷法》對其進行規(guī)制。不能否認，行政壟斷確有其深層次的原因，也不能指望一部反壟斷法解決所有問題。但是，政治體制改革并非一跳而就，需要循序漸進，以法律手段促進市場經濟和政治體制的完善，應為重要的一步。《反壟斷法》出臺，明確規(guī)定要反“行政壟斷”，終結了這個認識上的偏差。

偏差之二，認為“行政壟斷”是中國特色，充其量是原計劃經濟國家特有的現(xiàn)象，西方國家只有“經濟壟斷”而無“行政壟斷”，其反壟斷法便不存在反行政壟斷的問題。由于這樣的認識與事實不符，所以即使其動機是對“行政壟斷”深惡痛絕，希望以此強化《反壟斷法》反“行政壟斷”的功能，結果卻適得其反。事實上，美國的反壟斷法從來都反“行政壟斷”，尤其是州和地方政府的壟斷;西歐和日本從上世紀80年代起，也明確了反壟斷法對政府行為的適用性。發(fā)達國家反“行政壟斷”的一個特點，就是對政府和其他公共團體的非主權行為，與公民和企業(yè)一體使用反壟斷法，所以不需對此作特別的規(guī)定，只需明確政府及公共團體從事任何非主權行為時，也是作為反

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壟斷法適用主體的“人”或“企業(yè)”即可。且不論“行政壟斷”的概念是不科學的，行政壟斷也可能是合法的國家經濟壟斷，如鐵路客運，無論從主體還是行為方式、行為結果等方面，都無法將行政壟斷與不法劃上等號。

對行政壟斷進行規(guī)制的最好辦法，就是遵循國際通行的做法，直接將行政主體納人《反壟斷法》的規(guī)制范圍，而不僅把《反壟斷法》的規(guī)制主體限制為“經營者”。以“行政壟斷”的概念為基礎，在《反壟斷法》中對其作專章規(guī)定，事實上是將“行政主體”與“經營者”區(qū)別對待，導致行政主體承擔的義務、法律責任都與一般經營者不同，何

況行政主體的壟斷與一般經營者的壟斷一樣，表現(xiàn)形式復雜多樣，難以一一列舉，這樣做的效果，反而會放縱行政壟斷。例如，依《反壟斷法》第51條，行政機關和公共組織濫用行政權力，實施排除、限制競爭行為的，只能由上級機關責令改正，而無論從較早時地方政府限制外地生產的汽車進人本地市場、還是近年少數(shù)政府部門組織不當限制競爭的卡特爾來看，這樣的規(guī)定，對于反“行政壟斷”是無濟于事的。只有令行政機關與“經營者”一樣地適用《反壟斷法》、同樣承擔責任，并允許利害關系人直接對其提起反壟斷民事訴訟，方可能有效地遏制行政權力對競爭的不當限制和損害。

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《二)反壟斷民事訴訟不應有中國特色

這里指的是所謂私人反壟斷民事訴訟，筆者在多年前撰文和不久前出版的《反壟斷法理解與適用》一書中提出我國也應建立反壟斷民事公訴制度，此處不予贅述。私人反壟斷民事訴訟，是指個人、企業(yè)等壟斷行為利害關系人依據反壟斷法直接向法院提起訴訟，以追究行為人的民事責任尤其是損害賠償?shù)脑V訟?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定實施壟斷行為的經營者對受害人依法承擔民事責任，第38條雖未禁止壟斷行為利害關系人直接向法院提起民事訴訟，但其起草者的意圖是行政前置，即只有在反壟斷執(zhí)法機構對壟斷行為進行審查、作出決定以后，當事人才能根據反壟斷執(zhí)法機構的結論對壟斷行為人提起民事訴訟，或者要在針對反壟斷執(zhí)法機構的具體行政行為提起行政訴訟后，再根據行

政復議或者行政訴訟的結果提起民事訴訟。如此考慮，是顧及反壟斷法的專業(yè)性、政策性要求，專業(yè)性問題由專業(yè)機構首先處理，以避免《反壟斷法》實施中可能出現(xiàn)的盲目和混亂。這對恰當?shù)卣J定壟斷行為和相關糾紛的解決或許具有積極意義，但卻與現(xiàn)代法治的要求不符，所以應當允許壟斷行為的利害關系人直接向法院提起民事訴訟、尋求救濟。而從法條的文義看，這樣做也并不違反《反壟斷法》。

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首先，法治國家應當實行民主的司法，允許當事人根據《反壟斷法》第50條和一般民事法律提起民事訴訟。有權利就有救濟，任何人的合法權益受到損害都應有權提起民事訴訟，以尋求法律保障，僅靠第38條規(guī)定的舉報權是遠遠不夠的。

其次，反壟斷執(zhí)法機構本身具有局限性。政府的能力總是有限的，一方面它不可能及時、正確地處理所有問題，另一方面依其能力只可能對一小部分壟斷行為進行查處。而且行政機關查處案件需時不菲，市場瞬息萬變，壟斷行為的受害人等到案件查處完畢方能要求不法行為人賠償，難免落空。反壟斷執(zhí)法機構與壟斷行為利害關系人的關注點也不

盡相同，它更關注整體的竟爭秩序和社會利益，可能忽視對受害人個體利益的保護和補償。

再次，壟斷行為未必都是大案、要案，如拒絕交易、歧視、搭售、維持轉售價格等未必普遍流行的濫用優(yōu)勢地位和壟斷協(xié)議行為，反壟斷執(zhí)法機構無暇也不必事必躬親進行查處，由利害關系人直接訴諸法院解決更為合理、有效。

再其次，行政前置不符合國際慣例。盡管各國反壟斷執(zhí)法機構的設置有所不同，法院與反壟斷執(zhí)法機構之間的關系也不盡一致，但行政與司法并行是世界上反壟斷法救濟的通行模式和趨勢。美國歷來允

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許私人的反壟斷民事訴訟，在其反托拉斯法形成之初就確立了著名的私人三倍賠償民事訴訟制度。其他國家也逐漸認識到私人反壟斷民事訴訟的

重要性。鼓勵私人反壟斷民事訴訟，藉以提升反壟斷法實施的效率和效果，降低反壟斷執(zhí)法成本，維護當事人合法權益，已成為普遍的共識和趨勢，中國也不應例外。

最后，允許利害關系人直接提起民事訴訟有利于推動反壟斷法的有效實施。壟斷行為的受害人身處相關行業(yè)，對反競爭行為比反壟斷執(zhí)法機構更敏感、更熟悉，且他們與壟斷行為有著切身利害，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會成員的積極性，彌補政府執(zhí)法的不足，節(jié)約行政成本，提升反壟斷法的實施水平。

當前，在我國大多數(shù)存在行政職能部門或監(jiān)管機構的領域，都既允許行政機關查處，也允許當事人直接提起民事訴訟，如《環(huán)境保護法》第41條的規(guī)定。而證券民事賠償行政前置的實踐，并未取得好的效果，當事人的合法權益因此不能得到及時、有效的保護，同時也妨礙了我國證券市場趨于規(guī)范和法治化的進程。對于專業(yè)性很強的案件，法

院可以通過提高法官素質、設置專業(yè)法庭、與反壟斷執(zhí)法機構合作、召開聽證會、聘請專家證人等各種措施，公正地進行審理和裁判，文章來源：中顧法律網

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因此沒有必要求諸于行政前置甚至傾向于行政專屬管轄，在法治道路上停滯、倒退。

對于允許當事人直接提起民事訴訟可能導致濫訴現(xiàn)象，也不必擔心?！斗磯艛喾ā返?0條規(guī)定“依法承擔民事責任”，并不存在如美國、臺灣地區(qū)那樣“三倍民事賠償”的民事訴訟激勵。關于惡意訴訟，它也不是反壟斷訴訟所獨有的，完全可以在司法審判中以通常的方式加以解決。當然，賦予當事人訴權并不否定反壟斷執(zhí)法機構的積極、主導作用。只有行政救濟和司法救濟相互配合、協(xié)同作用，才能推動《反壟斷法》的有效實施。

三、應對高級市場經濟之法的新挑戰(zhàn)

社會主義市場經濟在中國還處于起步階段，遠未達到普遍確立理念和形成傳統(tǒng)的程度，因此《反壟斷法》對于國人來說是一個全新的課題和挑戰(zhàn)。

首先，在改革開放歷經30年的今天，整個社會能否“繼續(xù)解放思想、堅持改革開放不動搖”，將市場經濟理念凝聚為共識，對市場經濟百般呵護、堅決維護，遏止平均主義、管制萬能的思潮泛濫以至湮沒市場關系，這對《反壟斷法》而言是最緊要的。否則，《反壟斷法》將成為一紙空文。

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其次，在社會化市場經濟條件下，公共管理無所不在，政府固然也可以參與公開市場操作、做市場的運動員，如政府采購、買賣有價證券等，也可以投資經營企業(yè)做老板、兼做運動員和教練員，這是政府應當遵從民意扮演諸多不同的角色使然，但在反壟斷法之下，政府的角色只是賽場的裁判，按照既定的比賽規(guī)則，對市場中的運動員和場邊的教

練員隨時叫停、判罰并即時恢復比賽，自己既不做運動員，也不做教練員。這就要求政府真正按照市場經濟的規(guī)律和要求，來馴服、調教萊鶩不羈的市場經濟，而不是像一直以來的那樣，市場稍不盡人意，行政手段就不由自主地緊跟而上，市場經濟的優(yōu)越性—經濟發(fā)展、消費者福扯提升在很大程度上不是自覺、主觀地追求來的，而是被經濟規(guī)律逼得走投無路、市場不情愿地給我們帶來的意外驚喜。但是，《反壟斷法》頒行不等于政府就愿意并且會做裁判員了，它需要我們的政府學習、學習、再學習。

再次，在現(xiàn)行行政體制及維持既定的分散執(zhí)法格局、《反壟斷法》又不能平等地適用于政府和人民的情況下，能否從根本上緩解合法壟斷行業(yè)因缺乏競爭而存在的諸多問題，以及政府和擁有公共管理權力的組織不當限制、損害競爭的問題?在缺乏對抽象行政行為的司法審查、民事公訴等發(fā)達國家常用手段的情況下，《反壟斷法》要有效實施并達致各界期待的效果，尚需國人付出努力。對于行政機關制定規(guī)

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章或規(guī)范性文件限制競爭的，《反壟斷法》第37條雖然有了禁止性規(guī)定，但它已經超出該法規(guī)定的救濟和責任所能解決的范圍，還有地方性法規(guī)、行政法規(guī)甚至法律可能不當限制、損害競爭的問題。這些，只能通過推進政府法治、建立制度化的抽象行政行為司法審查和違憲審查機制加以解決。

最后，一部《反壟斷法》，就是一部現(xiàn)代市場經濟之“理”。鑒于其蘊含的高度辯證法和市場關系的復雜性，天然地排斥法條主義—“注釋法學”、在行政執(zhí)法和司法中死摳法條等。換言之，《反壟斷法》是合理性與合法性高度統(tǒng)一、充分講“理”的一種法。該法的條文，只是為判斷一種行為是否合乎市場經濟的要求提供一種分析的框架或方法。適用《反壟斷法》，依據的表面上是它的法條，實際上卻是市場經濟之“理”，它要求企業(yè)、政府、法律及司法界等樹立恰當?shù)氖袌鼋洕砟?、把握市場經濟的方法論，以此一一合乎市場經濟要求的經濟學來調整自己的行為，實施并實現(xiàn)《反壟斷法》也即某種經濟學。這就對行政執(zhí)法、司法的思維和行為方式提出了新的要求。

世上無難事、只怕有心人。相信我們的社會能夠盡快學會按照反壟斷法的內在要求來實施《反壟斷法》，以此為契機，加速社會主義市場經濟建設和法治進程，使之獲得一個從量變到質變的提升。

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第三篇：《反壟斷法》

《反壟斷法》今天正式實施 被批為“無牙無爪老虎”

醞釀了14年之久的《反壟斷法》今天正式在中國實施，但它的實際效益卻備受爭議，有說法指它只是“無牙、無爪的老虎”，甚至認為它“保護國企，歧視外企”。

這部被認為是中國經濟“憲法”的法律明確提出，將禁止多種壟斷行為，包括經營者達成壟斷協(xié)議、經營者濫用市場支配地位、具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中等。

中山大學嶺南學院副教授王傳輝在接受本報訪問時說：“《反壟斷法》并沒有大家想象得這么新，實際上，它里面超過一半的內容早在93年以后就在其他幾部法律中出現(xiàn)。過去有關反壟斷的法律并沒有什么成效，你認為今后會有所不同嗎？《反壟斷法》的出臺更多的意義是‘口號性’的，它（在現(xiàn)階段）不會什么實際的效益。”

王傳輝表示，《反壟斷法》目前根本“管制”不了大型國企，有如“無牙、無爪的老虎”。執(zhí)法機構的地位只是商務部工商局中的一個部門，連部委的級別都達不到，怎么敢去對抗有后臺的大型國企？此外，觸犯《反壟斷法》最多也只是罰款，不像在美國是要負起刑事責任的，罰款對大型企業(yè)又算什么？

王傳輝認為，《反壟斷法》要有所作為，就必須提升執(zhí)法機構的地位和權力、提升這個部門的官員的專業(yè)能力，目前政府部門每月3000多元人民幣的薪金，根本吸引不了法律和經濟知識兼?zhèn)涞娜瞬?、以及加重觸犯此法律的刑罰。

《反壟壟斷法》立法專家小組成員之

一、對外經濟貿易大學法學院黃勇教授日前在接受廣州《南方都市報》訪問時坦言：“《反壟斷法》目前最大的不足是過于原則化、過于抽象化，可實施性比較差?！斗磯艛喾ā吩诤芏鄧液艹墒?，依賴專業(yè)化的調查和處理、依賴法律和眾多的文件，而我們只有57條、8章內容，太原則性了。中國下一步需要加緊制訂相關細則，研究執(zhí)法經驗。”

也是《反壟斷法》立法專家小組成員之

一、北京大學教授盛杰民則說：“《反壟斷法》里面當然也有一些缺陷。它的不完善正是我國市場不完善、不成熟的反映。計劃經濟的烙印還存在，加上我國中央和地方以及政府各部門的博弈，各種利益集團的要求也會影響這部法律。但我對中國《反壟斷法》的實施和完善充滿信心，它有無奈的地方，但是它本身是非常燦爛的?！?/p>

據了解，目前全球已有近90個國家實施了這一法律。

上星期的英國《經濟學家》雜志在一篇分析中國《反壟斷法》的文章中說，《反壟斷法》的背后有一股強勁的保護主義勢力，盡管這股勢力最終妥協(xié)了，所有大型國企都必須受到《反壟斷法》的約束，但它們也成功爭取到在《反壟斷法》里加入一條規(guī)定：涉及經濟或國家安全的國企可以例外，“這個漏洞幾乎和中國一樣大”。

對于這一規(guī)定，黃勇解釋說，部分壟斷國企，特別是央企，他們的形成有中國的特殊國情，例如關系到國家經濟命脈的行業(yè)、涉及經濟安全的行業(yè)、及專營專賣的行業(yè)。對于這些行業(yè)，中國實行的是另外一種經濟模式，即管制的經濟模式，而《反壟斷法》規(guī)范的是競爭行業(yè)的企業(yè)行為，因此《反壟斷法》適用這些企業(yè)時就會打折扣。

廣州《新快報》日前也引述業(yè)內專家的話報道，這一規(guī)定成為業(yè)界質疑的焦點之一，由于沒有明確的企業(yè)名單，國內幾乎所有的壟斷企業(yè)都可以適用這一規(guī)定。如果反壟斷的主要目標只是微軟等外資企業(yè)，而不是大型國企，放著大型國企壟斷市場的行為不打擊，很容易被理解為一種市場歧視。

近期也有評論文章說，“大型國企容易成為此項法律的“治外之地”，令人有?只反貪官（具壟斷地位的民營與外資企業(yè)），不反皇帝?之感?！?/p>

當然，《反壟斷法》也不是完全看不到效益的。有一些法律界人士和企業(yè)就已準備行動。法律學者郝勁松告訴《新快報》：“我們的法律公益研究中心正在做準備，8月1日后就將陸續(xù)對一些涉嫌壟斷行為的企業(yè)和部門提起訴訟?！?/p>

他舉例說，電信、鐵通和網通在部分地區(qū)對寬帶進行統(tǒng)一定價，剝奪了消費者的選擇權，無疑是一種侵害消費者權益的壟斷行為。

對此，中山大學法學院的一名副教授在廣州《南方周末》發(fā)表的一篇評論中說：“反壟斷法生效以后可能會出現(xiàn)一些具有轟動效應的事件：微軟、英特爾和谷歌被起訴；中石油、中電信等被幾位?好事?的律師告上法庭。但塵埃落定之時，大家會發(fā)現(xiàn)江山不變、霸業(yè)依舊?！?/p>

第四篇：第六章 反壟斷法與反不正當競爭法

第六章

反壟斷法與反不正當競爭法

第一節(jié)

反壟斷法

一、壟斷與反壟斷法概述

（一）壟斷的概念與分類

1、壟斷的概念。壟斷(英語：Monopoly)（或者稱賣者壟斷；臺灣通常譯獨占），一般指唯一的賣者在一個或多個市場，通過一個或多個階段，面對競爭性的消費者—與買者壟斷(Monopsony)剛剛相反。壟斷者在市場上，能夠隨意調節(jié)價格與產量（不能同時調節(jié)）。

根據我國《反壟斷法》及相關法學理論，法律上關于壟斷的基本含義是指，壟斷主體在市場經濟運行過程中進行的排他性控制或對市場競爭進行實質性限制、妨礙公平競爭秩序的行為或狀態(tài)。法律意義上的壟斷具有兩個顯著的特征，即違法性和危害性。

【壟斷產生的原因】

(1)法律壁壘

有些獨家經營的特權是由法律所規(guī)定并受到法律保護的，專利權和版權便是法律特許的壟斷。為鼓勵創(chuàng)造發(fā)明，絕大多數(shù)國家制定有專利法，可見專利壟斷是由法律壁壘造成的。在某些場合下，政府授予某廠商獨家經營的權利，如煙草公司;也有時政府經過招標競爭通過合同的形式授予獨家經營的特權。

(2)規(guī)模經濟與自然壟斷

如果某種產品需要大量固定設備投資，大規(guī)模生產可以使成本大大降低，那么，一個大廠商就可能成為該行業(yè)的惟一生產者。由一個大廠商供給全部市場需求時平均成本最低，兩個或兩個以上廠商在該市場上經營就難以獲得利潤，這種情況下，該廠商就形成自然壟斷。

(3)技術性與策略性壟斷

如果除壟斷者外另無他人掌握某種生產技術或訣竅，該市場自然形成技術性壟斷，如可口可樂的配方。在既無技術壁壘又無法律壁壘的情況下，廠商通過高筑壁壘以確立或鞏固其壟斷地位，這便是策略性壟斷。

(4)其他壁壘

上述壁壘并沒有列盡全部因素，也不一定相互排斥。如廠商控制了某種原材料的供應。凡是阻擋競爭者進入市場的壁壘都是造成壟斷的原因。

【含義】

壟斷（monopoly）一詞源于孟子“必求壟斷而登之.以左右望而網市利”。

原指站在市集的高地上操縱貿易，后來泛指把持和獨占。

中國自古稱壟斷為“榷”。古代中國的鹽、鐵、茶長期屬于官營之壟斷事業(yè)，因有暴利之故，國家一旦出現(xiàn)了財政危機，為貼補國用不足，必然實行禁榷制度。

在資本主義經濟里，壟斷指少數(shù)資本主義大企業(yè),為了獲得高額利潤,通過相互協(xié)議或聯(lián)合,對一個或幾個部門商品的生產、銷售和價格進行操縱和控制。

結合我國《反壟斷法》的規(guī)定，壟斷行為是指：排除、限制競爭以及可能排除、限制競爭的行為。

壟斷行業(yè)就是行業(yè)或市場中只有一個廠商的情況。

政治經濟學書上指 少數(shù)資本主義企業(yè)憑借其控制的巨額資本，足夠的生產經營規(guī)模和市場份額，通過協(xié)定、同盟、聯(lián)合、參股等方法，操縱與控制一個或幾個部門的商品生產或流通，以獲取高額利潤。

【產生】

壟斷指少數(shù)大資本家為了共同控制某個或若干部門的生產、銷售和經營活動，以獲取高額壟斷利潤而實行的一種聯(lián)合。又譯獨占。它是帝國主義最深厚的經濟基礎，是帝國主義的 1 經濟實質。

壟斷是從政府保護主義的自由競爭中成長起來的。在以自由競爭為基本特征的資本主義發(fā)展階段，資本主義企業(yè)為了攫取更多的剩余價值，必然會采取先進的生產技術和科學的管理方法，實行生產的專業(yè)化和協(xié)作，提高勞動生產率；在激烈的競爭中，大企業(yè)往往憑借自己在經濟上的優(yōu)勢，不斷排擠和吞并中小企業(yè)，使生產資料、勞動力和勞動產品的生產日益集中于自己手中。同時，資本主義信用制度和股份公司的發(fā)展，突破了單個資本的局限，加速了資本集中的發(fā)展，從而也推動了生產集中的發(fā)展。生產和資本的集中發(fā)展到一定程度，則意味著企業(yè)數(shù)目減少，1個部門的大部分生產都集中在幾個或幾十個大企業(yè)手中，它們之間比較容易達成協(xié)議，共同操縱部門的生產和銷售，從而使壟斷的產生具有可能；由于少數(shù)大企業(yè)的存在，使中小企業(yè)處于受支配地位，少數(shù)大企業(yè)之間為了避免在競爭中兩敗俱傷，保證彼此都有利可圖，也會謀求暫時的妥協(xié)，達成一定的協(xié)議，從而使壟斷的產生具有必要性。自由競爭引起生產集中，生產集中發(fā)展到一定程度必然走向壟斷，是自由競爭的資本主義發(fā)展到壟斷資本主義階段的一般的、基本的規(guī)律。公元19世紀末20世紀初，壟斷已成為資本主義全部經濟生活的基礎。

一般認為，壟斷的基本原因是進入障礙，也就是說，壟斷廠商能在其市場上保持唯一賣者的地位，是因為其它企業(yè)不能進入市場并與之競爭。產生壟斷的原因有三個：

自然壟斷：生產成本使一個生產者比大量生產者更有效率。這是最常見的壟斷形式。

資源壟斷：關鍵資源由一家企業(yè)擁有（如：無線電視的配音業(yè)）。

行政性壟斷：政府給與一家企業(yè)排他性地生產某種產品或勞務的權利。

此外也有由政府自行壟斷，稱為專賣。【組織形式】

1、卡特爾；它是生產同類商品的資本主義大企業(yè)為了壟斷市場、羅取高額壟斷利潤，通過簽訂各種協(xié)定（如，劃分銷售區(qū)域、規(guī)定商品數(shù)量、確定商品銷售價格等）所組成的壟斷聯(lián)盟。

【卡特爾(Cartel)是一種正式的串謀行為，它能使一個競爭性市場變成一個壟斷市場，屬于寡頭市場的一個特例?？ㄌ貭栆詳U大整體利益作為它的主要目標，為了達到這一目的，在卡特爾內部將訂立一系列的協(xié)議，來確定整個卡特爾的產量、產品價格，指定各企業(yè)的銷售額及銷售區(qū)域等。

卡特爾常常是國際性的。例如歐佩克,卡特爾就是產油國政府間的一個國際協(xié)定，它在十多年間成功地將世界石油價格提高到遠遠高于本來會有的水平。其他成功的提高了價格的國際卡特爾還有：在70年代中期，國際鋁礬土聯(lián)合會將鋁礬土價格提高到4倍；而一個秘密的國際鈾卡特爾提高了鈾的價格。一個被稱為水銀歐洲的卡特爾將水銀價格保持在接近于壟斷水平；而另一個國際卡特爾一直都壟斷著碘市場?？墒?，大多數(shù)卡特爾都沒能提高價格。】

托拉斯；它是由生產同類商品或者與該類商品有密切聯(lián)系的許多大企業(yè)聯(lián)合組成的，參加托拉斯的各企業(yè)在生產、商業(yè)、法律上都不再是獨立的生產經營單位，由托拉斯組織懂 2 事會及其委員會任命的經理統(tǒng)一全部經營活動。

【1879年首先在美國出現(xiàn)，如美孚石油托拉斯、威士忌托拉斯等。在社會主義國家，托拉斯是社會主義企業(yè)的組織形式之一。中國在1963年至1964年，中央工業(yè)交通部門先后試辦了煙草、鹽業(yè)、醫(yī)藥、橡膠、鋁業(yè)、汽車、紡織機械、地質機械儀器等十二個托拉斯企業(yè)?！?/p>

辛迪加；它是由生產同類商品的幾個大企業(yè)，為了高價銷售商品和低價購買原材料，通過簽訂共同銷售商品和采購原材料的協(xié)定而建立起來的壟斷組織。

【辛迪加是在19世紀末20世紀初產生的。當時在歐洲一些國家都出現(xiàn)了辛迪加。德國的許多辛迪加是由卡特爾發(fā)展而來的。在1905年的 385個工業(yè)卡特爾中，約有200個已具有辛迪加性質。辛迪加在德國經濟中的壟斷地位也是明顯的。1893年成立的萊茵－威斯特法倫采煤辛迪加，1909年在多特蒙德地區(qū)生產了8500萬噸煤，而其他所有局外企業(yè)的生產量不過420萬噸（只等于采煤辛迪加產量的4.9％）；1913年1月，采煤辛迪加的產量占魯爾地區(qū)全部產量的92.6％，占全德煤炭總產量的54％。在當時，鋼鐵辛迪加的生產在全國鋼鐵總產量中所占比重已上升到43～44％?！?/p>

康采恩：它是各種壟斷組織形式出現(xiàn)較晚，但更復雜的一個壟斷組織。它是一兩個實力強大的壟斷企業(yè)為核心，把跨部門的、不同行業(yè)的許多大企業(yè)聯(lián)合起來，組成一個壟斷集團，居于統(tǒng)治地位的是作為核心的大工業(yè)企業(yè)或大銀行。

【在資本主義經濟發(fā)展史上，康采恩到19世紀末、20世紀初才在主要資本主義國家先后形成。它的產生和發(fā)展，控制著經濟、政治、文化以及社會生活的各個方面，充分體現(xiàn)了壟斷資本主義時期銀行資本與工業(yè)資本融合為金融資本的重要特點。第二次世界大戰(zhàn)以后，在主要資本主義國家中，壟斷組織日益向綜合多樣化發(fā)展，康采恩也有了諸如實力增強、對國家的控制和利用加強、家族色彩淡化等一系列的變化。它已成為最突出、最典型和占優(yōu)勢地位的壟斷組織形式。

日本在第二次世界大戰(zhàn)之前存在的各大康采恩集團也被稱為財閥，比較有名的有三井、三菱、住友、安田等等。在2000年左右，中國和日本開始出現(xiàn)的各種“控股公司”以及“集團 3 總公司”，也被認為屬于康采恩壟斷?！?/p>

【危害】

一，壟斷破壞了人類進步與生存的競爭機制。后果就是導致種族的消亡。動物學家們研究統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，在所有滅絕，或瀕臨滅絕的動物中，一夫一妻制是這些動物的特點；在現(xiàn)在生活的鳥類中，它們巢中所孵化的蛋中有30%和現(xiàn)在的雄鳥沒有任何血緣關系；雄性鈴羊通過打斗來爭奪交配的權力和控制種群的權力，這些都是為了動物種群的發(fā)展；

作為世界上的高級動物---人類，早就懂得近親結婚的危害，后來還通過立法的形式避免近親通婚；多數(shù)宗教中的法典都嚴禁近親結婚；

二，壟斷并殺死對手是自取滅亡的行為，更是比動物還愚蠢的行為；

非洲獅子在獵殺角馬的過程中，通常只對疾病的，弱小的下手；食蟻獸發(fā)現(xiàn)白蟻巢時，只是吃掉少部分巢中的公蟻，而且并不破壞白蟻巢；動物還懂得，對手全部死亡，就預示自己將要滅亡。但是，人類在短期的個人，集團利益的爭奪中，卻無情的殺死所有的反對者；他們甚至連動物都不如，甚至比動物還殘忍；

壟斷與競爭天生是一對矛盾，由于缺少競爭壓力和發(fā)展動力，加之缺乏有力的外部制約監(jiān)督機制，壟斷性行業(yè)的服務質量往往難以令人滿意，經常會違背市場法則、侵犯消費者公平交易權和選擇權。這是一條規(guī)律，中國與外國都一樣。

價格壟斷拉高整個社會成本壟斷性行業(yè)所從事的一般都是與決大多數(shù)人、行業(yè)息息相關的公共事業(yè)，例如電信、郵政、自來水、電力、煤氣、鐵路、航空等等。因為這些行業(yè)滲透到社會的方方面面，所以這些行業(yè)的服務價格的高低便關系到整個社會的成本。這些行業(yè)的整體效率直接關系到其他產業(yè)參與國際競爭的能力。

壟斷行業(yè)的成本又是最難估算的，電信部門說市話虧損，郵政部門說普通信件業(yè)務虧損，自來水公司也說自己虧損。但是許多消費者都懷疑他們是不是真的虧損、搞不清虧損是怎么形成的，因為沒有一個獨立的會計或審計部門告訴我們壟斷行業(yè)的成本到底是如何構成的。

2、壟斷的分類

（1）根據壟斷者占有市場的情況，可分為獨占壟斷、寡頭壟斷和聯(lián)合壟斷。獨占壟斷一家企業(yè)對整個行業(yè)的生產、銷售和價格有完全的排他性的控制能力，在該企業(yè)所在的行業(yè)內，不存在任何競爭。比如中國煙草、電力行業(yè)。

寡頭壟斷又稱寡頭、寡占，意指為數(shù)不多的銷售者。在寡頭壟斷市場上，只有少數(shù)幾家廠商供給該行業(yè)全部或大部分產品，每個廠家的產量占市場總量的相當份額，對市場價格和產量有舉足輕重的影響。比如中國電信、中國移動和中國聯(lián)通。

聯(lián)合壟斷是指兩個或兩個以上企業(yè)或企業(yè)聯(lián)合組織，通過明示、默示限制競爭協(xié)議或共同一致的行為，聯(lián)合控制某一產業(yè)的生產或銷售。它是壟斷競爭的重要表現(xiàn)形式。中石油、中石化和中海油。

（2）依據壟斷產生的原因，可分為經濟性壟斷、國家壟斷、行政壟斷和自然壟斷。經濟性壟斷（Economic Monopoly）或稱經濟壟斷是經濟學中經營者或經營者的聯(lián)合體為了獲得壟斷利潤而濫用其擁有的經濟力優(yōu)勢或市場支配地位(包括聯(lián)合優(yōu)勢)的排除和限制競爭的行為。經濟性壟斷是一個經濟學概念。濟性壟斷的表現(xiàn)：1.協(xié)議限制競爭行為。當前比較常見的經濟性壟斷主要是經營者以合同、協(xié)議、協(xié)同行為等方式，操縱市場價格、劃分市場或聯(lián)合抵制等。2.濫用市場支配地位行為，即低價傾銷、搭售、岐視待遇等濫用市場支配地位的行為。

國家壟斷是指國家為了保障國家安全、增加國家財政收入或促進社會整體利益，依法對特定領域的商品或服務進行排他性控制。對于關系國計民生或國家安全的事業(yè)，許多國家都以特別法的形式明確規(guī)定，實行中央政府專營，例如，郵政、槍支彈藥、黃金等產品與服務。4 為了增加財政收入國家也可能對特定領域實行專營，例如中國古代的“鹽鐵專賣”，現(xiàn)代的煙草專賣等。

“行政壟斷”是中國特有的一個概念。在標準經濟學中，只有兩個術語，一個是“政府壟斷”，一個是“政府授予壟斷”。前者是政府直接行使壟斷權力（比如酒類專賣、煙草專賣），后者是政府將壟斷經營權授予某一個企業(yè)。中國所說的“行政壟斷”實際上就是包括了經濟學的“政府壟斷”和“政府授予壟斷”。

自然壟斷是經濟學中一個傳統(tǒng)概念。早期的自然壟斷概念與資源條件的集中有關，主要是指由于資源條件的分布集中而無法競爭或不適宜競爭所形成的壟斷。在現(xiàn)代這種情況引起的壟斷已不多見。而傳統(tǒng)意義上的自然壟斷則與規(guī)模經濟緊密相連，指一個企業(yè)能以低于兩個或者更多的企業(yè)的成本為整個市場供給一種物品或者勞務，如果相關產量范圍存在規(guī)模經濟時自然壟斷就產生了。

（二）《反壟斷法》概述

1、反壟斷法的概念。壟斷的原意是獨占，即一個市場上只有一個經營者。反壟斷法，就是反對壟斷和保護競爭的法律制度。它是市場經濟國家基本的法律制度。又稱反托拉斯法?！吨腥A人民共和國反壟斷法》已于2007年8月30日通過，自2008年8月1日起施行。2012年5月8日，最高人民法院出臺《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定自2012年6月1日起實行。

反壟斷法目前在中國還是一種全新的法律制度。但美國早在一百多年前就已經頒布了這種法律。1865年美國南北戰(zhàn)爭結束后，隨著全國鐵路網的建立和擴大，原來地方性和區(qū)域性的市場迅速融為全國統(tǒng)一的大市場。大市場的建立一方面推動了美國經濟的迅速發(fā)展，另一方面也推動了壟斷組織即托拉斯的產生和發(fā)展。1879年美孚石油公司即美國石油業(yè)第一個托拉斯的建立，標志著美國歷史上第一次企業(yè)兼并浪潮的開始，托拉斯從而在美國成為不受控制的經濟勢力。過度的經濟集中不僅使社會中下層人士飽受壟斷組織濫用市場勢力之苦，而且也使市場普遍失去了活力。在這種背景下，美國在19世紀80年代爆發(fā)了抵制托拉斯的大規(guī)模群眾運動，這種反壟斷思潮導致1890年《謝爾曼法》（Sherman Act）的誕生。謝爾曼法是世界上最早的反壟斷法，從而也被稱為世界各國反壟斷法之母。美國最高法院在其一個判決中指出了謝爾曼法的意義，即“謝爾曼法依據的前提是，自由競爭將產生最經濟的資源配置，最低的價格，最高的質量和最大的物質進步，同時創(chuàng)造一個有助于維護民主的政治和社會制度的環(huán)境”。

從謝爾曼法問世到第二次世界大戰(zhàn)結束，這期間除美國在1914年頒布了《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿易委員會法》作為對謝爾曼法的補充外，其他國家的反壟斷立法幾乎是空白。然而，第二次大戰(zhàn)一結束，形勢產生了很大的變化。首先，在美國的督促和引導下，日本在1947年頒布了《禁止私人壟斷和確保公正交易法》，德國于1957年頒布了《反對限制競爭法》。1958年生效的《歐洲經濟共同體條約》第85條至第90條是歐共體重要的競爭規(guī)則。此外，歐共體理事會1989年還頒布了《歐共體企業(yè)合并控制條例》，把控制企業(yè)合并作到為歐共體競爭法的重要內容。意大利在1990年頒布了反壟斷法，它是發(fā)達市場經濟國家中頒布反壟斷法最晚的國家?，F(xiàn)在，經濟合作與發(fā)展組織（OECD）的所有成員國都有反壟斷法。

2、反壟斷法的立法體例。反壟斷法與反不正當競爭法同屬于市場競爭法規(guī)制的范疇，各國在處理二者之間的關系上，采取了兩種不同的立法體例：分立式立法和合并式立法。前者對反壟斷法與反不正當競爭法分別立法，這種模式以德國、韓國等國家為代表。后者將反壟斷法與反不正當競爭法合并在一個法律之中，這種模式以俄羅斯、匈牙利等國家為代表。我國1993年《反不正當競爭法》制定之際，曾圍繞對反壟斷與反不正當競爭是分別立法還是合并立法進行討論。囿于當時經濟環(huán)境，一些西方國家反壟斷法中典型的經濟性壟斷行為在我國尚不突出，單獨進行反壟斷立法的條件不成熟。因此，我國采取了在重點制定反不正 5 當競爭行為的同時，對部分壟斷行為予以規(guī)制的做法，一度形成了我國混合競爭立法的局面。【草案通過】

2006年6月7日，國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，討論并原則通過《中華人民共和國反壟斷法（草 案）》。然而反壟斷法不僅難產了近20年，還面臨重要條款的變更。據報道，“禁止濫用行政權力限制競爭”一章有可能被整體刪除，這意味著反行政壟斷將不再進入反壟斷法的視野。果真如此，建立公平競爭的市場環(huán)境——這一反壟斷法的精髓將隨之而去。

反對者的理由是反壟斷法應用過度，限制了市場競爭，成為市場競爭失敗者進行不正當競爭的手段。他們認為譴責從競爭中產生的壟斷者有違市場道義。在市場經濟社會，不管是反壟斷還是主張適度壟斷，其理由都是相同的，即促進市場競爭。在刪除反行政壟斷章節(jié)后，反壟斷法的公平競爭將主要表現(xiàn)為對商業(yè)行為的限制，這不僅對促進市場競爭作用不大，反而可能造成政府權力的擴張和市場效率的下降，造成與《反不正當競爭法》的重疊與沖突。

據專家推測，刪除這些條款一是出于國家經濟安全的考慮，防止外資惡意并購中國企業(yè)；二是基于“國際慣例”,發(fā)達市場經濟國家反壟斷法所規(guī)范的壟斷都是經濟壟斷；三是“僅憑一部《反壟斷法》擔當不起反行政壟斷的重任”。

十屆全國人大常委會第二十九次會議2007年8月30日下午完成各項議程后在北京人民大會堂閉會。會議經表決，通過了反壟斷法、突發(fā)事件應對法、就業(yè)促進法、修改后的動物防疫法和全國人大常委會關于修改城市房地產管理法的決定。

反壟斷法將自2008年8月1日起施行，共分為8章57條，包括：總則、壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經營者集中、濫用行政權力排除、限制競爭、對涉嫌壟斷行為的調查、法律責任和附則。

反壟斷法明確規(guī)定，禁止大型國企借控制地位損害消費者利益，國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監(jiān)管和調控，維護消費者利益。

3、我國反壟斷法的立法目的【152】

4、反壟斷法和反不正當競爭法的關系【153】

5、我國反壟斷法的適用范圍及規(guī)制對象

《中華人民共和國》反壟斷法適用于中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為；中華人民共和國境外的壟斷行為，對境內市場競爭產生排除、限制影響的。

根據我國《反壟斷法》第2條、第8條的規(guī)定，我國反壟斷法主要適用于兩類壟斷行為。一是經營者的經濟壟斷行為；二是行政機關濫用行政權力，排除、限制競爭的行政性壟斷行為。

在市場經濟條件下，破壞市場競爭，阻礙市場競爭機制正常發(fā)揮作用的行為者，主要是經營者，即從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織（見《反壟斷法》第十二條）。經營者在市場競爭中為獲得自身的經濟利益而達成壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位，實施具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，在本質上構成壟斷行為，因而具有違法性。目前，絕大多數(shù)國家的反壟斷法律將經營者的經濟性壟斷行為作為唯一的調整對象。在我國《反壟斷法》中，經營者的經濟性壟斷行為當然是主要的調整對象。中華人民共和國境內經濟活動中的壟斷行為，既包括國內投資的經營者，也包括外國企業(yè)等國際資本參與投資的經營者。反壟斷法所指的經濟性壟斷行為包括三種行為：一是經營者所達成壟斷協(xié)議的行為；二是經營者濫用市場支配地位的行為；三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中。

反壟斷法所規(guī)定的競爭者，是指從事商品生產、經營或者提供服務的自然人、法人和其他組織。行業(yè)協(xié)會不直接從事商品生產、經營或者提供服務，不屬于反壟斷法意義上的經營 6 者，但是，由于行業(yè)協(xié)會具有影響經營者能力，可能引導企業(yè)從事壟斷行為，又應當有所規(guī)制。因為我國明確將行業(yè)協(xié)會納入反壟斷法的規(guī)范范圍之內。

濫用行政權力排除、限制競爭的行為。濫用行政權力排除、限制競爭，在我國建立和完善社會主義市場經濟體制的過程中客觀存在，并且不可能在較短的時間內消滅。雖然這不屬于市場行為，但同樣可以造成排除、限制競爭的效果，甚至危害后果更嚴重。因此，我國《反壟斷法》在規(guī)定適用范圍時，根據自己的立法原則，將濫用行政權力排除、限制競爭行為納入其中。

6、反壟斷法的適用除外。

反壟斷法適用除外制度又稱反壟斷法的豁免制度，是世界各國或地區(qū)的反壟斷法中共有的法律制度，但幾乎沒有一部反壟斷法界定過適用除外制度的涵義，只是直接規(guī)定哪些主體、行為、行業(yè)或部門排除適用于反壟斷法。但為了研究需要，學者們在學術論著中對除外制度給出了定義，如“反壟斷法上的適用除外制度，又稱之為反壟斷法上的豁免行為，是指一些本應適用反壟斷法予以限制或禁止的行為，但是根據法律的規(guī)定或依某種法定程序認可，仍允許其實施而豁免對其的制裁或不追究其法律責任的一種制度“；“反壟斷法適用除外制度指立法者在反壟斷法或其他法律條文中規(guī)定，對觸犯反壟斷法基本原則、基本制度的特定行業(yè)、特定企業(yè)或特定行為，不追究法律責任的制度”等。

反壟斷法適用除外制度是指對某些特定行業(yè)、領域或在特定條件下，允許一定的壟斷組織、壟斷狀態(tài)或壟斷行為可以合法存在的法律制度。在各國反壟斷法中，適用除外的對象主要是指那些對維護本國整體經濟利益和社會公共利益有重大意義的行業(yè)或領域，以及那些對市場競爭關系影響不大，但對整體利益有積極作用的限制競爭行為。

【154】

二、壟斷協(xié)議

（一）壟斷協(xié)議的概念

壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。就是通常所說的卡特爾，壟斷協(xié)議是較為常見典型的壟斷行為。

【壟斷協(xié)議危害】

壟斷協(xié)議往往造成固定價格、劃分市場以及阻礙、限制其他經營者進入市場等排除、限制競爭的后果，對市場競爭危害很大，為各國反壟斷法所禁止。

【壟斷協(xié)議特征】

一般具有三方面特征：一是以排除、限制競爭為目的；二是實施主體是兩個或者兩個以上的經營者；三是共同或者聯(lián)合實施排除、限制競爭的行為。

（二）壟斷協(xié)議的類型

壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。

橫向壟斷協(xié)議包括：實施固定價格、限制產量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

縱向壟斷協(xié)議包括：固定或限定向第三人轉售商品的價格等排除、限制競爭的行為。1.橫向壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式

壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。

所謂橫向壟斷協(xié)議，是指具有競爭關系經營者之間達成的壟斷協(xié)議。例如，在生產或者銷售過程中處于同一階段的生產商之間、零售商之間或者批發(fā)商之間達成協(xié)議。[1]

橫向壟斷協(xié)議包括：實施固定價格、限制產量、劃分市場、限制購買或開發(fā)、聯(lián)合抵制其他競爭對手等排除、限制競爭的行為。

法律禁止具有競爭關系的經營者達成下列橫向壟斷協(xié)議：

1）、固定或者變更商品價格。價格競爭是經營者之間最重要、最典型的競爭方式，它為世界各國所禁止，經營者不得通過協(xié)議、決議或者協(xié)調等串通方式實行統(tǒng)一確定、維持或變更價格的價格壟斷。

2）、限制商品的生產數(shù)量或者銷售數(shù)量。這是一種典型的橫向壟斷協(xié)議。商品的供應數(shù)量減少，必然導致市場價格上升，損害消費者的利益。

3）、分割銷售市場或者原材料采購市場。它是指經營者之間分割地域、客戶或者商品市場的行為。這種畫地為牢的行為限制了經營者之間正常的自由競爭。

4）、限制購買新技術、新設備或者限制開發(fā)新技術、新產品。購買新技術、新設備，開發(fā)新技術、新產品可以有效地降低生產成本，提高生產效率，推動科學技術的發(fā)展進步。經營者之間的限制開發(fā)協(xié)議是破壞競爭，阻礙一國科學技術發(fā)展的行為。5）、聯(lián)合抵制交易。它也稱集體拒絕交易，即經營者之間聯(lián)合起來不與其他的競爭對手、供貨商或者客戶進行交易的行為。其目的是排斥了其他競爭對手，維護了自身壟斷地位。6）、國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他橫向壟斷協(xié)議。

2、縱向壟斷協(xié)議的表現(xiàn)形式

壟斷協(xié)議是指兩個或者兩個以上的經營者(包括行業(yè)協(xié)會、自然人、法人和其他組織)排除、限制競爭的協(xié)議、決定或者其他協(xié)同行為。壟斷協(xié)議可分為橫向壟斷協(xié)議與縱向壟斷協(xié)議。

所謂縱向壟斷協(xié)議，是指在生產或者銷售過程中處于不同階段的經營者與交易相對人之間達成的協(xié)議。該協(xié)議包括：固定或限定向第三人轉售商品的價格等排除、限制競爭的行為。這里的協(xié)議雙方主體分別處于商品的生產、流通、銷售的各個環(huán)節(jié)上，彼此之間沒有競爭關系，是相互依賴的關系。

禁止經營者與交易相對人達成下列縱向壟斷協(xié)議。

1、固定向第三人轉售商品的價格。固定轉售商品價格協(xié)議是嚴重的壟斷行為，限制了競爭，損害消費者的利益。

2、限定向第三人轉售商品的最低價格。限制最高轉售價格實際是限制了銷售商的漲價幅度，有利于保護消費者的利益，但限制最低轉售價格，不利于保護消費者利益，法律加以明確禁止。

3、國務院反壟斷執(zhí)法機構認定的其他縱向壟斷協(xié)議。經營者之間的協(xié)議、決定或者協(xié)同行為，雖然排除、限制了競爭，構成了壟斷協(xié)議，但該類協(xié)議在其他方面所帶來的好處要大于其對競爭秩序的損害，法律特別規(guī)定對其實行豁免，排除適用反壟斷法的規(guī)定。

（三）壟斷協(xié)議的界定 壟斷協(xié)議是以限制競爭、牟取壟斷利益為目的的企業(yè)之間的協(xié)議，它的實行一般會產生損害市場競爭的結果，并進而損害整體經濟和社會公共利益，而競爭秩序(機制)、整體經濟利益和社會公共利益是民法上的公共秩序、善良風俗的具體體現(xiàn)。所以，對壟斷協(xié)議予以禁止符合民法的公序良俗原則，但我們必須看到，任何事物都有兩面性，壟斷協(xié)議也不例外。就一般情況而言，壟斷協(xié)議因嚴重損害競爭而應被禁止。在特殊情況下，壟斷協(xié)議或者對競爭的影響不大，其限制競爭所帶來的好處要大于限制競爭的壞處，如出口卡特爾；或者它還有可能改善市場上的競爭條件，如中小企業(yè)卡特爾。因此，不管壟斷協(xié)議對市場競爭的影響后果如何，一刀切地一律禁止顯然是不妥當?shù)?。因此，美國、德國、日本、歐盟、我國臺灣地區(qū)以及我國的《反壟斷法》(2005年草案)都采取對壟斷協(xié)議一般禁止、例外許可的原則。那么，如何區(qū)分和確定哪些壟斷協(xié)議因違法應被禁止、哪些壟斷協(xié)議因合法應被許可呢?對 8 此，作為現(xiàn)代反壟斷法開山鼻祖的美國在長期的反壟斷法實踐中形成了兩項重要的原則，即本身違法原則(Per se il—legal rule)和合理原則(Rule。f reason)。這兩項原則不僅是判斷壟斷協(xié)議是否違法的基本原則，而且也是反壟斷法的兩項基本原則。

本身違法原則又可譯作自身違法原則、當然違法原則，它是指對市場上的某些限制競爭行為，不必考慮它們的具體情況和后果，即可直接認定這些競爭行為嚴重損害了競爭，構成違法而應予以禁止。就壟斷協(xié)議而言，一旦反壟斷主管機構或者法院認定某些種類的壟斷協(xié)議屬于反壟斷法所規(guī)定的本身違法的壟斷范疇，即可直接宣布這些壟斷協(xié)議為非法，并采取禁止等制裁措施。有學者認為，適用本身違法原則對反壟斷案件至少有以下兩方面的影響：第一，原告極可能勝訴；第二，審理案件的法院或反壟斷主管機構對案件不必進行很多調查和研究，就可以直接認定其為違法，從而可以節(jié)省判案時間和費用。

合理原則是指對市場上的某些限制競爭行為并不必然地視為違法，其違法性得依具體情況而定。具體而言，對某些限制競爭行為案件，反壟斷主管機構或法院應具體地、仔細地考察和研究相關企業(yè)的行為目的、方式和后果，以判斷該限制競爭行為的合理與否，如果經調研認為該限制競爭行為屬于“不合理”地限制競爭，則該限制競爭行為構成違法而將被禁止；如果經調研認為該限制競爭行為屬于“合理”地限制競爭，則該限制競爭行為屬于合法的限制競爭行為，應當?shù)玫皆S可。

合理原則是美國聯(lián)邦最高法院在1911年的“標準石油公司案”(standard Oil case)中確立的一項原則，并最終發(fā)展成為在反壟斷法領域內應用最廣泛的一項基本原則。至此，限制競爭行為不再被視為當然違法，而是要在具體研究案件的各方面情況的基礎上，確定該限制競爭行為合理與否，合理限制競爭的，屬合法行為；而不合理限制競爭的，屬違法行為。

（四）壟斷協(xié)議的豁免 壟斷協(xié)議的豁免制度，又稱壟斷協(xié)議的適用除外，是指經營者之間達成的協(xié)議雖然具有排除、限制競爭的后果，符合《反壟斷法》禁止的壟斷協(xié)議行為的構成要件，但是由于其整體上有利于技術進步、經濟發(fā)展和社會公共利益，符合法定免責條款，因而從《反壟斷法》的適用中予以排除。許多國家和地區(qū)的反壟斷法都規(guī)定了豁免制度。我國《反壟斷法》第十五條對壟斷協(xié)議同樣規(guī)定了豁免制度，該條規(guī)定的法定豁免條件比較全面，因此，《工商行政管理機關禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》對壟斷協(xié)議的法定豁免條件未作進一步規(guī)定，對有權決定豁免的機關作出了明確規(guī)定。

【可以被豁免的壟斷協(xié)議】

根據我國《反壟斷法》第15條第一款的規(guī)定，經營者能夠證明所達成的協(xié)議屬于下列情形之一的，不適用《反壟斷法》第13條、第14條的規(guī)定:

（一）為改進技術、研究開發(fā)新產品的；

（二）為提高產品質量、降低成本、增進效率，統(tǒng)一產品規(guī)格、標準或者實行專業(yè)化分工的；

（三）為提高中小經營者經營效率，增強中小經營者競爭力的；

（四）為實現(xiàn)節(jié)約能源、保護環(huán)境、救災救助等社會公共利益的；

（五）因為經濟不景氣，為緩解銷售量嚴重下降或者生產明顯過剩的；

（六）為保障對外貿易和對外經濟合作中的正當利益的；

（七）法律和國務院規(guī)定的其他情形。

【豁免的條件】

屬于上述情形前五項的，不適用我國《反壟斷法》第13條、第14條規(guī)定的，經營者還應當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產生的利益。

（五）壟斷協(xié)議的申報與審批

【156】

三、市場支配地位的濫用及其法律規(guī)制

（一）濫用市場支配地位的概念 【濫用市場支配地位的定義】

濫用市場支配地位，又被稱為濫用市場優(yōu)勢地位，是企業(yè)獲得一定的市場優(yōu)勢地位后濫用這種地位，對市場中的其他主體進行不公平的交易或排斥競爭對手的行為。

1.結構主義理論：

市場結構的不同，勢必造成經濟運作的差別，企業(yè)一旦擁有市場支配地位，一定會濫用這種支配力量，扼殺創(chuàng)造力，妨礙競爭。主張政府重點控制市場結構，對大企業(yè)原則上加以禁止，并及時分割市場上出現(xiàn)的獨占企業(yè)，消除它們的壟斷力，防止壟斷勢力的市場競爭的威脅。

2.行為主義理論：

法律禁止具有市場控制地位的企業(yè)利用其市場控制能力，在相關領域內，阻止新的市場進入者進入市場的限制競爭行為。占有市場支配地位本身并不違法，只有利用這種支配地位排除或限制競爭才被反壟斷法所禁止。

3.歐盟競爭法第86條：

因為一個或多個在共同市場內占有優(yōu)勢地位的企業(yè)濫用這種地位的任何行為，可能影響成員國之間貿易的，因與共同市場不相容而被禁止；特別是禁止包含下列內容的濫用行為：

（1）直接或間接地實行不公平的購買或銷售價格，或其他不公平的交易條件的；

（2）限制生產、市場或技術發(fā)展，損害消費者利益的；

（3）在相同的交易情形下，對交易對方當事人實行不同的交易條件，因而置其于不利的競爭地位的；

（4）要求對方當事人接受與合同主體在本質上或商業(yè)慣例上無關聯(lián)的附加義務，作為簽訂合同的前提條件的。

（二）濫用市場支配地位的表現(xiàn)形式 【157】

（三）經營者具有市場支配地位的認定 【158】

四、經營者集中的反壟斷法規(guī)制

（一）經營者集中的概念呢

所謂經營者集中，是指經營者之間合并，或者取得其他經營者的控制權、影響力。如果經營者結合后對競爭的秩序產生效果，如經濟力量的過度集中，損害競爭的壟斷結構出現(xiàn)，就應受到反壟斷法的調整。1 經營者集中的后果是雙重的。一方面，有利于發(fā)揮規(guī)模經濟的作用，提高經營者的競爭能力。另一方面，過度集中又會產生或加強市場支配地位，限制競爭，損害效率。

（二）經營者集中的形式

1、經營者合并。它主要是指法人或者其他組織之間的合并，有兩種情形：一種是經營者吸收其他經營者，被吸收的經營者主體資格消滅，即吸收合并，如美國波音飛機制造公司兼并美國麥道飛機制造公司；另一種是兩個以上的經營者合并后成為一個新的經營者，合并各方主體資格都不再存在，如1995年日本三菱銀行與東京銀行合并，成立東京三菱銀行，成為當時最大的銀行。

2、經營者通過取得股權或者資產的方式取得對其他經營者的控制權。經營者通過取得其他經營者的股份（資產）進而直接或者間接地控制其他經營者的行為，這是借助了股東的 10 地位，取得對其他經營者的控制權的行為。

3、經營者通過合同等方式取得對其他經營者的控制權或者能夠對其他經營者施加決定性影響。經營結合是通過訂立經營合同的方式實現(xiàn)對其他經營者的控制權，彼此之間形成了人力、業(yè)務、技術等的相互配合，通過經營權的制約形成了事實上的集中形態(tài)。

（三）經營者集中的申報與審查

1、經營者集中一般是市場經濟條件下市場主體的合同自由行為，經營者可以通過公平競爭、自愿聯(lián)合，依法實施集中，擴大經營規(guī)模，提高市場的競爭能力。但由于經營者集中有可能導致排除和限制競爭，所以各國政府都對經營者集中進行政府管制。我國采取事前申報的強制申報制度。經營者集中達到國務院規(guī)定的申報標準的，經營者應當事先向國務院反壟斷機構申報，未申報的不得實施集中。

國務院反壟斷執(zhí)法機構應當在法定期限內對經營者提交的文件、資料進行初步審查，作出審查決定。國務院反壟斷執(zhí)法機構作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的，經營者可以實施集中。審查期間，經營者不得實施集中。

同時，在以下兩種情況下，??【160】

2、經營者向國務院反壟斷執(zhí)法機構申報集中，應當提交下列文件、資料：申報書；集中對相關市場競爭狀況影響的說明；集中協(xié)議；參與集中的經營者經會計師事務所審計的上一會計財務會計報告；國務院反壟斷執(zhí)法機構規(guī)定的其他文件、資料。

3、國務院反壟斷法執(zhí)法機構對經營者集中的審查程序 【160】

4、經營者集中的審查標準 【160】

（四）不予禁止的經營者集中 【161】

（五）經營者集中的國家安全審查 【161】

五、行政性壟斷的法律規(guī)制

（一）行政性壟斷的概念與特征

行政性壟斷是行政機關或其授權的組織濫用行政權力，限制競爭的行為。主要表現(xiàn)為地區(qū)行政性市場壟斷、行政強制交易、行政部門干涉企業(yè)經營行為、行政性公司濫用優(yōu)勢行為等。它們不屬于政府為維護社會經濟秩序而進行的正常經濟管理，也不屬于政府為實現(xiàn)對國民經濟的宏觀調控而采取的產業(yè)政策、財政政策等經濟和社會政策。因此，認定政府及其所屬部門的一個行為是否構成濫用權力，其依據是國家的法律和政策。如果國家的法律或政策明確規(guī)定禁止政府及其所屬部門從事某種限制競爭行為，而政府或其所屬機構違背規(guī)定采取了這種行為，這就構成濫用行政權力限制競爭。

我國《反壟斷法》規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，限定或者變相限定單位或者個人經營、購買、使用其指定的經營者提供的商品；不得濫用行政權力，以設定歧視性資質要求、評審標準或者不依法發(fā)布信息等方式，排斥或者限制外地經營者參加本地的招標投標活動；不得濫用行政權力，采取與本地經營者不平等待遇等方式，排斥或者限制外地經營者在本地投資或者設立分支機構；不得濫用行政權力，強制經營者從事本法規(guī)定的壟斷行為。

我國《反壟斷法》規(guī)定，行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織不得濫用行政權力，實施下列行為：妨礙商品在地區(qū)之間的自由流通：對外地商品設定歧視性收費項目、實行歧視性收費標準，或者規(guī)定歧視性價格；對外地商品規(guī)定與本地同類商品不同的技術要求、檢驗標準，或者對外地商品采取重復檢驗、重復認證等歧視性技術措施，限制外地商品進入本地市場；采取專門針對外地商品的行政許可，限制外地商品進入本地市場；設置關卡或者采取其他手段，阻礙外地商品進入或者本地商品運出；妨礙商品在地區(qū)之間自由流通的其他行為。

【行政性壟斷的本質】

行政性壟斷首先也是一種經濟壟斷一經濟上的、經濟領域的、以經濟為內容和目的的壟斷；而不是以行政權力壟斷為目的。只是這種經濟上的壟斷實現(xiàn)的原因是行使權力的結果，而不是或主要不是企業(yè)所能直接做到的。行政壟斷的實質，是行政權力超出其權限范圍而運用于市場關系中，從而實現(xiàn)行為主體利益的最大化。它是一種追求利益的行為，因此，行政壟斷本質同樣是經濟壟斷，行政權的介人是壟斷力力的來源。在既定的相關市場上，行政權力的來源是唯一的，因而行政壟斷主體具有支配性的地位。在限制競爭的效果上，行政壟斷與經濟壟斷的表現(xiàn)也沒有區(qū)別，即同樣使得在即定的相關市場上，形成一種壟斷狀態(tài)。

【特征】【162】

（二）我國行政性壟斷的主要表現(xiàn) 【162】

六、反壟斷法的實施

（一）反壟斷主管機構 【163】

（二）反壟斷執(zhí)法機構對涉嫌壟斷行為的調查 【163】

第二節(jié)

反不正當競爭法

一、反不正當競爭法概述

反不正當競爭（Anti-unfair competition）是調整企業(yè)競爭行為的規(guī)范。最早產生于19世紀末、20世紀初西歐資本主義國家，已在資本主義國家發(fā)展成經濟法的核心。在一些國家里，反不正當競爭法及其輔助性法和法規(guī)在維護國家的經濟秩序和保護市場的公平競爭方面發(fā)揮了極其重要的作用。

最早使用不正當競爭概念的是1883年《保護工業(yè)產權巴黎公約》，該公約第10條規(guī)定：“在工業(yè)或商業(yè)中任何違反誠實習慣的競爭行為都是不正當?shù)母偁幮袨椤！?896年德國制定了第一個專門禁止不正當競爭行為的法律《反不正當競爭法》，這是世界上最早關于反不正當競爭的特別法。

1993年9月2日中國第八屆全國人民代表大會常務委員會第三次會議通過《中華人民共和國反不正當競爭法》，并于1993年12月1日起施行。該法共分5章33條，主要內容包括：不正當競爭的概念；不正當競爭行為的法律界限；不正當競爭行為的監(jiān)督檢查；違法者應承擔的法律責任。

中華人民共和國反不正當競爭法是一部旨在規(guī)范社會主義市場經濟秩序，倡導公平有序競爭的法律。此法對于保護合法市場參與者的權益和打擊不法市場經濟行為有著重要意義。

二、反不正當競爭行為的概念與特征 【164】

三、不正當競爭行為的主要類型

（一）假冒混同行為 【165】

（二）虛假標示行為 【167】

（三）虛假宣傳行為 【167】

（四）商業(yè)賄賂行為

1、概念：商業(yè)賄賂是指經營者以排斥競爭對手為目的，為爭取交易機會，暗中給予交易對方有關人員和能夠影響交易的其他相關人員以財物或其他好處的不正當競爭行為，是賄賂的一種形式，但又不同于其他賄賂形式。針對商業(yè)賄賂，反不正當競爭法第8條規(guī)定，經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品。在賬外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處。經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣，可以給中間人傭金。經營者給對方折扣、給中間人傭金的，必須如實入賬。

2、特征

(1)主體是經營者，賄賂對方單位或者個人。作為商業(yè)賄賂主體的經營者不限于法人，除法人外，還包括其他組織和個人。法人也不限于企業(yè)法人，還包括從事經營活動的事業(yè)單位法人、社會團體法人。

(2)目的是為銷售商品或者購買商品，即為達到商業(yè)目的，通過賄賂手段，獲取優(yōu)于其他經營者的競爭地位。

(3)手段有兩類，即財物手段和其他手段。當然，商業(yè)賄賂與其他賄賂都屬于賄賂的范疇，觸犯刑律的都要給予刑事制裁，但在行政責任上是不同的，商業(yè)賄賂由工商行政管理機關根據(反不正當競爭法)給予行政處罰，其他賄賂要受黨紀政紀處分

3、回扣

（1）概念：回扣是指賣方從買方支付的商品款項中按一定比例返還給買方的價款。按照是否采取賬外暗中的方式，回扣可以簡單分為兩種，即“賬內明示”的回扣、賬外暗中的回扣。

（2）特征：【169】

4、商業(yè)賄賂與折扣、傭金 【169】

（五）侵犯商業(yè)秘密行為

1、商業(yè)秘密的概念：商業(yè)秘密（Business Secret），是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經濟利益，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。

2、商業(yè)秘密的特征： 【169】

3、侵犯商業(yè)秘密的行為 【171】

（六）不正當有獎銷售行為

有獎銷售是指商業(yè)企業(yè)根據自身的現(xiàn)狀，經營商品的種類，商品的特征及消費者的需求，通過給予獎勵、刺激和誘導消費者參與購買的商品的活動。

【有獎銷售的類型】

有獎銷售主要包括附贈式有獎銷售和抽獎式有獎銷售。

（1）附贈式有獎銷售是指依附于或者隨附于銷售行為的贈與行為。附贈式有獎銷售實際上是一種贈與行為，即所有人將財物或與財物有關的權利無償?shù)刈屌c他人所有。這種贈與和市場競爭密切相關，因此要受到競爭法的規(guī)制。

（2）抽獎式有獎銷售是以抽簽、搖號等帶有偶然性的方法決定購買者是否中獎的有獎銷售方式。作為一種促銷手段，抽獎式有獎銷售可以提高提高相關商品的市場占有率，促進商品流通，并給經營者帶來一定的經濟利益。抽獎式有獎銷售運用適當，可以起到活躍市場，促進競爭的積極作用；運用不當，則會造成對競爭秩序的破壞，損害消費者的利益。

（七）商業(yè)誹謗行為【172】

【案例答案】

答、1、B企業(yè)與A企業(yè)屬于同業(yè)競爭者。B企業(yè)為擴大產品銷路而采取的三項措施均屬于不正當競爭行為。第一種行為為假冒知名商品的包裝第二種行為為虛假宣傳第三種行為屬于侵犯A企業(yè)商業(yè)秘密的行為。

2、政府對B企業(yè)的支持性做法不合法。政府的行為屬于利用行政權力實施的限制競爭行為又稱行政性壟斷行為。

3、B企業(yè)實施不正當競爭行為直接影響到A企業(yè)的生產經營效益對此B企業(yè)應當承擔以下法律責任 首先是民事責任。B企業(yè)必須立即停止其侵權行為，銷毀假冒A企業(yè)的產品包裝并對因此給A企業(yè)造成的損失進行賠償。賠償金的計算標準是因B企業(yè)的侵權行為給A企業(yè)造成的損失以及A企業(yè)因調查B企業(yè)侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。或者若A企業(yè)的損失難以計算的賠償額為侵權人B企業(yè)在侵權期間因侵權所獲得的利潤并應當承擔A企業(yè)因調查B企業(yè)侵害其合法權益的不正當競爭行為所支付的合理費用。其次是行政責任。B企業(yè)假冒A企業(yè)知名商品特有的包裝所造成和A企業(yè)的知名商品相混淆的監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為沒收違法所得，還可以根據情節(jié)處以違法所得1倍以上3倍以下的罰款情節(jié)嚴重的可以吊銷營業(yè)執(zhí)照。B企業(yè)利用廣告對其商品作虛假宣傳，監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為，消除影響，可以根據情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款。B企業(yè)侵犯A企業(yè)商業(yè)秘密監(jiān)督檢查部門應當責令停止違法行為并可以根據情節(jié)處以1萬元以上20萬元以下的罰款

第五篇：反壟斷法與中國聯(lián)通調查

《反壟斷法》實施4年以來，中國最大的價格反壟斷案浮出水面。

2011年10月9日，中央電視臺發(fā)布消息稱國家發(fā)改委將就寬帶接入問題對中國電信、中國聯(lián)通展開反壟斷調查。如果事實成立，中國電信、中國聯(lián)通為此將遭到數(shù)億到數(shù)十億元罰款。

消息傳出，聯(lián)通電信股票應聲下跌。然而，資深反壟斷專家、小耘律師事務所北京辦公室合伙人談亞軍告訴《中國經營報》記者，“價格反壟斷的案件，關鍵問題不在于怎么罰，而在于罰了之后怎么辦，如何消除?排除或限制競爭?的影響，政府是否要出臺相關的引導性政策來重構市場格局，這也可能是舉報者更大的意圖?！?/p>

反壟斷專家：市場支配地位并不當然構成壟斷

國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局（以下簡稱“價監(jiān)局”）副局長李青在接受媒體采訪時表示，目前已經基本查明了中國電信和中國聯(lián)通兩家企業(yè)是在互聯(lián)網接入這個市場上占有三分之二以上的市場份額，具有市場支配地位。

對此，談亞軍告訴記者，“具備市場支配地位，或者說具備壟斷地位，并不當然地就構成壟斷，關鍵是看其是否濫用這種支配地位實施了壟斷行為?！?/p>

即使在構成市場支配地位方面，發(fā)改委已經有了基本查明的結論，但作為被調查方的中國聯(lián)通和中國電信，同樣有權利提出反證。

“反證的機會則在于相關市場的認定范圍，盡管媒體報道中國電信年營業(yè)額大概有500億元，中國聯(lián)通年營業(yè)額大概有近300億元，但這些業(yè)務收入是不是都可以全部認定為互聯(lián)網接入服務市場的收費，恐怕有待商榷?！?/p>

談亞軍告訴記者，“相關市場的認定，尤其是能否認定相關替代競爭產品，在國際反壟斷歷史上都是一個難題，因為每個行業(yè)都有每個行業(yè)的現(xiàn)狀，互聯(lián)網接入行業(yè)還是比較窄的領域，除非中國電信和中國聯(lián)通不在這個問題進行反證，否則單就市場支配地位的認定，這個案件就會拖延掉很多時間。”

根據《反壟斷法》的規(guī)定，要證明經營者是否具備市場支配地位，首先要查明相關市場的競爭狀況，或者到底有多少家從業(yè)企業(yè)，有多大的銷售收入，即使兩家經營者在相關市場的份額達到了規(guī)定的2/3以上，還要看這兩家企業(yè)在市場上的控制能力?！昂芏嗲闆r下，即使整體市場上就只有兩家企業(yè)，如果這兩家企業(yè)競爭充分，也不能構成壟斷?！闭剚嗆娬f。

根據記者調查的相關數(shù)據顯示，“在寬帶接入領域上，95%互聯(lián)網國際出口帶寬、90%寬帶互聯(lián)網接入用戶、99%互聯(lián)網內容服務商，都集中在中國電信和中國聯(lián)通網絡中。”這意味著，其他互聯(lián)網接入廠商的用戶訪問互聯(lián)網，都必然與中國電信和中國聯(lián)通產生流量，但這些流量的收入是否全部進入了中國電信或中國聯(lián)通的收入，到底有多大的比例被其他的ISP（互聯(lián)網服務提供商，即向廣大用戶綜合提供互聯(lián)網接入業(yè)務、信息服務和增值業(yè)務的電信運營商）拿走，仍然需要大量的調查數(shù)據。根據工信部數(shù)據，全國共有2000家ISP,上述有多少收入份額是被這些企業(yè)拿走仍有待調查。

而在是否控制市場問題上，中國聯(lián)通和中國電信的競爭由來已久，恰恰是這種惡性競爭的行為，很可能會為中國聯(lián)通和中國電信開脫掉“壟斷”的問題，因為在這種競爭之下，任何一家都不再具備控制地位。

來自某央企的采購者告訴記者，“在互聯(lián)網接入服務上，業(yè)界一直就有?南聯(lián)通，北電信?的說法，說的就是互聯(lián)網接入的骨干網，北方地區(qū)歸屬于電信，南方地區(qū)歸屬于聯(lián)通，這樣，對于一家總部在北京的集團公司來說，由于服務器肯定設在北京，向電信交費，這樣導致的直接結果是南方子公司的網絡速度明顯比北方地區(qū)的要慢，這種差異在業(yè)界已是不爭的事實?！?/p>

不過，專家也表示，“中國電信和中國聯(lián)通本身就是龐然大物形的央企，其壟斷地位在消費者的認知似乎是不容置疑的，兩家企業(yè)可能會基于多重因素的考慮，未必在這一問題提供反證?！?/p>

發(fā)改委調查：確認“濫用”比較難

根據《反壟斷法》的規(guī)定，反壟斷執(zhí)法部門如果要證明經營者構成價格壟斷，第一步要證明經營者具有市場支配地位，第二步還要證明經營者濫用了這種支配地位。如果具有市場支配地位沒有問題的話，“濫用”是否容易證明呢？

根據2011年2月1日起施行《反價格壟斷規(guī)定》（發(fā)展改革委令第7號），價格壟斷通常包括三種形式，“一是經營者達成價格壟斷協(xié)議；二是具有市場支配地位的經營者使用價格手段，排除、限制競爭；三是行政機關和法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織濫用行政權力，在價格方面排除、限制競爭的行為，適用本規(guī)定。”(本文來源：中國經營報2011年11月14日 作者：屈麗麗)