第一篇：關(guān)于間接受賄罪幾個問題的探討

關(guān)于間接受賄罪幾個問題的探討

間接受賄理論上也稱為斡旋受賄罪，“間接受賄”一詞最早出現(xiàn)于年月日最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于執(zhí)行關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定若干問題的解答》中，而年現(xiàn)行刑法第三百八十八條明確規(guī)定：“國家工作人員利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件，通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人，謀取不正當(dāng)利

益，索取請托人財物或者收受請托人財物的，以受賄論處。”正式將間接受賄以法律條文形式規(guī)定下來。與刑法第三百八十五條規(guī)定的直接受賄不同的是，間接受賄成立受賄罪有三個特點(diǎn)：一好范文版權(quán)所有是行為主體利用的是“本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”，是通過其他國家工作人員職務(wù)上的行為為請托人謀利；二是無論是索取還是收受財物成立受賄罪，都以“為請托人謀取利益”為要件；三是為請托人謀取的利益必須是不正當(dāng)?shù)睦?，為請托人謀取正當(dāng)利益的間接受賄不構(gòu)成犯罪。由于在司法實踐中間接受賄案相對較少，理論探討不多，隨著新刑法的實施，如何理解與適用第三百八十八條，存在著一些分歧。筆者就該條的理解與適用問題，談點(diǎn)粗淺的認(rèn)識。

一、間接受賄人是否可以為第三人謀取不正當(dāng)利益

間接受賄行為人索取或收受請托人財物，必須為請托人謀取不正當(dāng)利益，這就出現(xiàn)了一個問題：假如請托人不是為本人而是為第三人利益向間接受賄行為人行賄請托，也就是說，間接受賄人不是為請托人謀取不正當(dāng)利益，而是為第三人謀取不正當(dāng)利益，其行為是否還構(gòu)成受賄罪﹖否定意見認(rèn)為，應(yīng)該嚴(yán)格按照條文的規(guī)定來理解，刑法第三百八十八條從謀取不正當(dāng)利益和受賄兩方面都限于請托人，那么間接受賄人只能是為請托人謀取不正當(dāng)利益，而刑法第三百八十五條關(guān)于受賄罪規(guī)定的是為他人謀取利益，“他人”的范圍很明顯寬于請托人，可以是請托人也可以是第三人，所以，三百八十八條的請托人只限于其本人。

筆者認(rèn)為間接受賄應(yīng)當(dāng)包括為第三人謀取利益，理由如下：１、刑法第三百八十八條與第三百八十五條的規(guī)定不同，不能理解為間接受賄人只能為請托人謀取不正當(dāng)利益，原因在于對于間接受賄來說，行賄人實際上是要托間接受賄人幫忙，影響其他國家工作人員為其謀利，所以刑法第三百八十八條規(guī)定為請托人。請托人完全有可能是為第三人利益而請托，而在一般受賄行為中，行為人可以直接通過自己的職務(wù)之便，為行賄人解決問題，就不存在請托的問題，所以刑法第三百八十五條就將之規(guī)定為為他人謀取利益。２、司法實踐表明，請托人往往不是為本人的利益行賄，而是為第三人利益行賄，如甲正在服刑，朋友乙為幫其減刑，向丙行賄，要求幫忙，丙答應(yīng)后，利用其職位影響，要求丁幫忙，最后，丁用不正當(dāng)手段給甲減刑。假如間接受賄人不能為第三人謀取利益，那么上例中丙的行為就得不到處罰，但這種為第三人利益行賄的行為是非常普遍的，只有將刑法第三百八十八條理解為可以為第三人謀取利益，才能更好打擊間接受賄行為。３、從其他罪的司法理論來看，也有相類似的觀點(diǎn)，如侵占罪，刑法第二百七十條表述為非法占為己有，但刑法理論一般認(rèn)為非法占為己有包括為第三人所有，其他如盜竊、貪污等罪都有類似的觀點(diǎn)，所以，將刑法第三百八十八條理解為可以為第三人謀取利益并不會與刑法的規(guī)定相悖。

二、如何理解間接受賄的便利條件

間接受賄的一個明顯特點(diǎn)就是利用本人的職權(quán)或者地位形成的便利條件，便利條件是指由于本人的職權(quán)或者地位，形成了對其他國家工作人員的制約或影響，這是成立間接受賄行為的前提和基礎(chǔ)。然而，怎樣理解“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”？其范圍如何界定？法條本身并未作出明確規(guī)定。事實上，由于國家工作人員職務(wù)行為和利用職權(quán)或地位的行為在現(xiàn)實中的表現(xiàn)錯綜復(fù)雜，法律也不可能對其作出具體、明確的規(guī)定。一般理論認(rèn)為這種制約或者影響存在于縱向的上下級之間或者橫向的平級之間。制約或者影響表明了職權(quán)之間的關(guān)系。“制約”對人的作用比較直接，即職權(quán)之間是縱向的關(guān)系，一職權(quán)對另一職權(quán)具有直接的威脅；而“影響”對人的作用是間接的、潛在的，表明職權(quán)之間是橫向的關(guān)系，一職權(quán)對另一職權(quán)不具有直接的威脅，其威脅是間接的。筆者認(rèn)為，對“利用本人職權(quán)或者地位形成的便利條件”的理解，應(yīng)當(dāng)特別注意以下兩點(diǎn)：

第一，不能忽略間接受賄行為的實質(zhì)考察。間接受賄雖然與一般受賄在行為方式上有所不同，但在實質(zhì)上具有同一性，即都侵犯了國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。這是分析間接受賄行為的基礎(chǔ)前提。間接受賄行為對國家工作人員職務(wù)行為廉潔性的侵犯，具體表現(xiàn)為行為人超越了自身權(quán)限范圍，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為，為請托人謀取不正當(dāng)利益，并以此索取或者收受請托人財物。

第二，不能混淆其與刑法第三百八十五條規(guī)定的“利用職務(wù)上的便利”內(nèi)涵的界限。一般受賄與間接受賄最本質(zhì)的差異在于：在一般受賄中，該國家工作人員對其他國家工作人員具有直接的制約關(guān)系，他們之間一般體現(xiàn)為上下級關(guān)系。因為，雖然從表面上看，下級一方在當(dāng)時也有抉擇的意志自由，但是我們認(rèn)為，當(dāng)這種抉擇直接影響到一個人的基本生活環(huán)境時，他的意志其實并非是完全自由的。如行署副專員給縣委書記打電話、要求縣委書記為請托人謀取正當(dāng)利益，行署副專員盡管不是負(fù)責(zé)該行署的全面工作，但作為縣委書記的上級領(lǐng)導(dǎo)，其對縣委書記實際

上具有直接的制約關(guān)系，所以應(yīng)認(rèn)定為直接受賄。而在間接受賄關(guān)系中，該國家工作人員對其他國家工作人員的職務(wù)行為不存在直接的制約關(guān)系。雖然兩者之間也有一好范文版權(quán)所有定的約束關(guān)系，但其程度要輕得多，用“影響”來表達(dá)其義可能更為恰當(dāng)。這種“影響”關(guān)系主要表現(xiàn)為要求方與被要求方不處于同一職權(quán)部門，兩者的職責(zé)范圍不具有直接的上下級關(guān)系，其他國家工作人員若不依該國家工作人員的要求實行職務(wù)行為，對其以后的工作、協(xié)作可能會帶來一些不利影響，但這些“不利”還只是可能的、潛在的，被要求的一方有完全的意志選擇自由。多數(shù)情況下，要求方和被要求方都是具有一定身份地位的國家工作人員，而且盡管兩者間的職務(wù)不是縱向的隸屬關(guān)系，但具有橫向的高低級別之分。當(dāng)然，也不排除同級國家工作人員之間的影響關(guān)系。

三、對不正當(dāng)利益的理解

年《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接立案偵查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》在附則中規(guī)定：“本規(guī)定中有關(guān)賄賂罪案中的‘不正當(dāng)利益’，是指謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的利益，以及謀取違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件。據(jù)此規(guī)定，不正當(dāng)利益首先包括非法利益是沒有問題的。

但是，所謂“違反法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章規(guī)定的幫助或者方便條件”的利益，究竟如何理解還存在不同的理解。筆者認(rèn)為，對“不正當(dāng)利益”的最好理解，就是包括非法利益和不確定的合法利益。不確定的合法利益，是指當(dāng)事人謀取的利益雖然符合法律、法規(guī)、國家政策和國務(wù)院各部門規(guī)章的規(guī)定，但是在能否取得、取得多少等方面處于不確定的狀態(tài)，國家工作人員間接受賄，通過其他國家工作人員的職務(wù)行為為請托人謀取這種利益的，便屬于謀取不正當(dāng)利益。

四、公司企業(yè)人員受賄罪是否包含間接受賄

刑法第一百六十三條規(guī)定了公司企業(yè)人員受賄罪，并無關(guān)于間接受賄的條款，是否可比照刑法第三百八十八條關(guān)于間接受賄的規(guī)定，認(rèn)為公司企業(yè)人員受賄罪包含間接受賄的行為﹖一種意見認(rèn)為，公司企業(yè)人員受賄罪應(yīng)包含間接受賄的行為，公司企業(yè)人員受賄罪與受賄罪的區(qū)別主要是主體的不同，在客觀行為方面基本一致，公司企業(yè)人員受賄在舊刑法中屬于受賄罪，在公司法之后才分解出來成為新罪，而且，間接受賄也是利用了本人的職權(quán)，雖然只是間接的作用，但還是可以理解為利用了本人職權(quán)的便利。

另一種意見認(rèn)為，法無明文規(guī)定不為罪，既然刑法沒有在公司企業(yè)人員受賄罪中規(guī)定間接受賄的行為，公司企業(yè)人員受賄罪就不包含間接受賄行為。在舊刑法實施過程中，全國人大常委會在１９８８年《關(guān)于懲治貪污賄賂的補(bǔ)充規(guī)定》擴(kuò)大了受賄罪的主體，其中亦包括公司企業(yè)人員，而在１９８９年兩高針對該《補(bǔ)充規(guī)定》發(fā)布司法解釋，規(guī)定間接受賄行為以受賄論處，但將其主體限定為國家工作人員，新刑法實施后，明文規(guī)定國家工作人員間接受賄以受賄論處，由此可見，無論新刑法還是舊刑法，都排除了公司企業(yè)人員間接受賄構(gòu)成犯罪。所以，公司企業(yè)人員受賄罪不包含間接受賄。

筆者認(rèn)為第二種意見符合刑法的規(guī)定，刑法的規(guī)定體現(xiàn)重視國家工作人員的職務(wù)廉潔性。

第二篇：受賄罪案例[范文]

受賄罪案例

興化市財政局原財政資金管理處副主任施恂濤，因掌握財政信用資金管理的大權(quán)，曾一時紅得發(fā)紫。然而，他坐上這把交椅后就利令智昏，７個月內(nèi)竟受賄１８萬元，結(jié)果將自己的人生中年送進(jìn)了緊閉的鐵窗。

現(xiàn)年３９歲的施恂濤，１９８２年調(diào)入興化市財政局任辦事員，１９９２年１１月?lián)卧摼仲Y金管理處副主任。１９

９５年下半年，施恂濤通過在某銀行興化支行信用卡部工作的一個關(guān)系甚密的朋友徐某（已另案處理）介紹，結(jié)識了大鄒鎮(zhèn)木地板廠廠長陳學(xué)會，陳自稱：廠里的形勢比較好，但缺點(diǎn)流動資金，想請施幫忙借一點(diǎn)。施恂濤因與陳某剛相識，當(dāng)時沒有明確答復(fù)。１９９６年春節(jié)前，為達(dá)到“借點(diǎn)流動資金”的目的，陳便主動上門聯(lián)絡(luò)“感情”，買了名煙名酒去了施家，還塞給他兒子１０００元“壓歲錢”。春節(jié)過后，某鎮(zhèn)財政所負(fù)責(zé)人根據(jù)鎮(zhèn)里的創(chuàng)收要求，想將閑置的５０萬元資金放出去收點(diǎn)利息，于是找到施恂濤說明了意圖。真是天上掉餡餅，一個要借，一個要放，于是他當(dāng)即為陳某“搭橋”，并根據(jù)財政所負(fù)責(zé)人的要求在協(xié)議書上簽字擔(dān)保。

陳學(xué)會得到貸款后的某個星期天，徐某打電話邀請施恂濤來到興化支行自己的辦公室，幾句客套話下來，陳學(xué)會便遞給施３扎百元面值的現(xiàn)鈔，雖說是在徐的辦公室，又是這么大的額度，但施恂濤覺得都是朋友了，因此略推辭了一下，就將這３萬元現(xiàn)金裝進(jìn)了口袋。

不幾天，陳學(xué)會告訴施恂濤，上次所借的錢，歸還了銀行欠款，便向施提出要再借點(diǎn)錢。

俗話說，拿了人家的手短。收了陳３萬元賄賂，施恂濤當(dāng)然要為陳辦事。同年４月，施恂濤與某物資公司經(jīng)理顧某閑談，顧某抱怨生意不好做，說有５０萬元資金寧可放貸。“聽者留心”，施恂濤又關(guān)顧上了陳，再次由他作擔(dān)保，將這筆款全部貸給了陳。

由施恂濤擔(dān)保借給陳的某鎮(zhèn)財政所的５０萬元資金到期了，鎮(zhèn)里打電話要求施恂濤將那筆貸款收回。陳向某銀行卡部徐某提出用透支的辦法來償還。在這種情況下，徐某同意透支了２０萬元。

尚缺３０萬元，怎么辦？施恂濤只得帶著陳某，向某信用社主任盛某借得３５萬元，其中３０萬元用于歸還某鎮(zhèn)財政所，另５萬元用作歸還該信用社的利息。

“你搬家，我不一定有時間來，這錢作為我的賀禮?！蓖辏吩碌囊惶?，陳學(xué)會來到施恂濤定購的新住房里，又送給他２萬元，施恂濤再次“笑納”了。

同年８月，某塑料廠有閑置資金６０萬元，找某局一名負(fù)責(zé)人想請資金管理處托放，施恂濤考慮到資金管理處沒有這種業(yè)務(wù)，也就通過盛某放給陳，并由他作了擔(dān)保。

“這次多虧你幫忙?！苯杩詈蟮囊惶焱砩希┾忠淮涡陌怖淼玫厥帐芰岁惸乘徒o他的３萬元賄賂。

行賄者的目的，往往都是以小的“投入”換取大的“回報”。為了在施恂濤身上獲得更多資金，陳學(xué)會不惜花重金收買施恂濤以達(dá)到自己的非法目的。同年９月，陳又找到施恂濤，說廠里銷售不佳，想到東北去辦廠，請他再幫忙解決資金。施恂濤帶著陳再去找盛某想辦法，經(jīng)不知底細(xì)的副局長同意，盛某就到資金管理處辦理了２００萬元財政周轉(zhuǎn)金的存款業(yè)務(wù)。后來，陳某就將這２００萬元十分順利地借到了手。

“這次多虧你幫忙，這點(diǎn)意思請你收下?！蓖碌椎囊惶熘形纾悂淼绞┘?，拿出事先準(zhǔn)備的一只布袋丟在北邊房間里。后來他岳母到他家里，看到布袋里全是錢，感到驚訝。他與妻子一數(shù)，整整１０萬元！

從１９９６年２月至１９９６年９月，僅７個月時間，施恂濤就為陳學(xué)會擅自擔(dān)保借款２４５萬元并出謀劃策騙貸２００萬元，先后４次從中收受陳送給他的賄賂１８萬元。

后來，興化市公安機(jī)關(guān)在追逃專項斗爭中，將攜款潛逃、造成銀行和信用社巨額貸款難以收回的陳學(xué)會從安徽抓獲，陳學(xué)會的歸案牽出了施恂濤的受賄問題。

２００１年９月２５日，興化市人民法院以受賄罪判處施恂濤有期徒刑１３年。 蔡明泗 楊 雨

第三篇：論貪污受賄罪定罪量刑問題

西南科技大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)年論文

論貪污受賄罪定罪量刑問題

摘要：貪污受賄之定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)關(guān)乎懲治貪賄犯罪的力度和效果，是我國刑事法治領(lǐng)域重大的理論和實務(wù)問題。當(dāng)前我國貪污受賄的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)存在難以全面適時反映貪污受賄個罪的社會危害性、不能充分體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則、影響個罪之間罪刑設(shè)置的體系協(xié)調(diào)問題在此應(yīng)該相對支持貪賄罪的“零容忍”政策，引入群罪立法模式并明確各自定罪量刑等。

關(guān)鍵詞：貪污 受賄 零容忍政策 定罪量刑標(biāo)準(zhǔn) 犯罪數(shù)額

西南科技大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)年論文

Abstract：The standard of conviction and sentencing of embezzlement and bribery is a major theoretical and practical issue due to its influence and effect on the punishment of embezzlement and bribery.Defects in current standard of conviction and sentencing of embezzlement and bribery in China have been identified such as being unable to reflect its social harmfulness comprehensively and timely and embody the principle of matching punishment with culpability so that the system coordination of sentencing between individual cases has been seriously influenced.In this setting should be relatively supported against Bribery Crime “ zero tolerance” policy，introduced legislation crime group mode and clear their conviction and sentencing.Keywords: corruption, bribery, zero to erance policy, Conviction and sentencing standards, Amount of corruption

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目 錄

第一章 緒論.................................................................................................................1

1.1引言.................................................................................................................1 第二章 我國貪污受賄犯罪定罪起點(diǎn)數(shù)額的立法沿革.............................................4

2.1貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)究竟應(yīng)該升還是降.....................................................5

2.1.1貪污賄賂行為本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析......................................................5 2.1.2貪污受賄犯罪的“零容忍”政策及其可行性分析..........................6

第三章 我國貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的完善探索.....................................................7

3.1引入罪群立法模式并明確各自定罪量刑標(biāo)準(zhǔn).............................................8 3.2受賄罪與貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)分開設(shè)立.............................................8 3.3 應(yīng)由司法解釋規(guī)定并科學(xué)、合理地設(shè)定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)............................9 參考文獻(xiàn).....................................................................................................................10

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第一章 緒論

1.1引言

黨的十八大以來，我們黨和政府把反腐敗工作提到了前所未有的高度，要求反腐敗堅持“老虎”，“蒼蠅”一起打，有腐必反，有貪必肅，不斷鏟除腐敗現(xiàn)象滋生蔓延的土壤。十八屆四中全會又全面勾勒了法治反腐的藍(lán)圖。十二屆全國人大常委會第十六次會議審議通過的刑法修正案

（九），將貪污受賄的量刑標(biāo)準(zhǔn)改為以金額加犯罪情節(jié)的量刑標(biāo)準(zhǔn)，一改之前簡單地以犯罪金額量刑。這一修改體現(xiàn)了以具體犯罪情節(jié)的社會危害性懲處貪污受賄犯罪的立法意圖，完善了刑法修改前唯犯罪金額而量刑的制度缺陷，在有利于更加公正打擊貪污受賄犯罪的同時，也給法官如何真正按照犯罪情節(jié)量刑帶來了考驗。一方面，面對挑戰(zhàn)法官深刻領(lǐng)會立法精神，盡快熟悉和掌握以犯罪情節(jié)量刑的法律精髓，努力提高審判業(yè)務(wù)水平。尤其在以犯罪情節(jié)量刑初步實行的語境下，法官更要對此慎之又慎。一旦處理不好，不僅會背離立法初衷，而且還會損害司法公信，絕不能等閑視之。另一方面在以犯罪情節(jié)量刑的過程中，法官還面臨如何正確行使自由裁量權(quán)嚴(yán)峻考驗。自由裁量權(quán)是一把雙刃劍，它在避免法官機(jī)械適用法律的同時，也容易造成審判權(quán)力的濫用。這就要求法官必須堅守司法底線，在以犯罪情節(jié)量刑時，敢于頂住壓力和干擾，正確、全面地理解和適用法律，從而通過自由裁量依法作出公正、公平的量刑。

近年來我國對貪污受賄犯罪的治理成效明顯，但反腐形勢依然嚴(yán)峻，相關(guān)犯罪的治理還面臨著不少新情況、新問題，特別是由于定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)設(shè)置不甚合理，使得貪污受賄犯罪的司法適用日益偏離立法規(guī)定，司法實踐中的具體刑罰裁量無法實現(xiàn)犯罪均衡，難以全面反映具體個罪的社會危害性，貪污受賄犯罪數(shù)額與量刑之間出現(xiàn)”尷尬”困局，因而亟需要認(rèn)真研究解決。目前對于貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)是否需要調(diào)整，犯罪數(shù)額在貪污受賄犯罪量刑中應(yīng)居于何種地位，貪污受賄犯罪數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)該如何確定等問題，引發(fā)了社會各界的廣泛爭議。《刑法修正案

（九）》通過后，貪污受賄犯罪原則只規(guī)定“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”“數(shù)額特別巨大”以及其他”情節(jié)較重”“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”的定罪量刑檔次，1997年刑法明確規(guī)定的貪污受賄犯罪5000元的定罪

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起點(diǎn)數(shù)額將不再適用，具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握，或者由最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋予以確定[1]。

因此，有針對性地深入探討貪污受賄犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題，是我國刑法理論界和實務(wù)界必須關(guān)注的重大現(xiàn)實法治課題。

[1] 李適時.關(guān)于《 中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》2

2014 年 10 月 27 日

的說明——西南科技大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)年論文

在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議上[J].中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報, 2015(5): 826-830.西南科技大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)年論文

第二章 我國貪污受賄犯罪定罪起點(diǎn)數(shù)額的立法沿革

新中國成立以來，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)出臺了多個涉及貪污受賄犯罪定罪量刑的法律和司法解釋文件。1952年4月21日公布實施的《中華人民共和國懲治貪污條例》，對貪污賄賂犯罪的概念，量刑檔次和處罰標(biāo)準(zhǔn)等予以詳細(xì)規(guī)定，首次確定了新中國貪污受賄犯罪刑法體系，但是沒有規(guī)定貪污受賄犯罪的定罪起點(diǎn)數(shù)額。

1979年7月6號，我國第一部刑法典頒布。在刑法分則第五章侵犯財產(chǎn)罪和第八章瀆職罪中分別規(guī)定了貪污罪和受賄罪。1986年3月24日，最高人民檢察院印發(fā)《人民檢察院直接受理的經(jīng)濟(jì)檢查案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》，明確貪污受賄1000元以上的應(yīng)予立案追訴，同時，對貪污受賄不足1000元但具有惡劣情形或造成嚴(yán)重后果的也應(yīng)予以立案。

1988年1月21日，全國人大常委會《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》在1982年3月8號全國人大常委會《關(guān)于嚴(yán)懲嚴(yán)重破壞經(jīng)濟(jì)的犯罪的決定》的基礎(chǔ)上，對貪污賄賂犯罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)作出重大調(diào)整，明確規(guī)定，個人貪污數(shù)額在2000元以上不滿1萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；個人貪污數(shù)額不滿2000元，情節(jié)較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役。

1997年3月14日，第八屆全國人大第五次會議通過現(xiàn)行刑法。刑法第三百八十三條規(guī)定，個人貪污數(shù)額在5000元以上不滿5萬元的，處一年以上七年以下有期徒刑；個人貪污數(shù)額不滿5000元，情節(jié)較重的，處兩年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)較輕的，由其單位或者上級主管機(jī)關(guān)酌情給予行政處分。

《刑法修正案

（九）》第四十四條規(guī)定取消了貪污受賄犯罪定罪量刑數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，西南科技大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)年論文

相應(yīng)地，也在立法上取消了貪污受賄犯罪定罪量刑起點(diǎn)的具體數(shù)額。

從上述貪污受賄犯罪定罪起點(diǎn)數(shù)額的演變，可以看出：定罪起點(diǎn)數(shù)額是貪污受賄犯罪入罪標(biāo)準(zhǔn)之一，在某些情形下，貪污受賄情節(jié)也作為入罪標(biāo)準(zhǔn)《刑法修正案

（九）》原則重視犯罪情節(jié)在定罪量刑中的法律意義，可以說是確立了真正意義上的“數(shù)額+情節(jié)”復(fù)合定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)[1]應(yīng)該注意到，在《刑法修正案

（九）》之前的相關(guān)司法解釋文件中，也規(guī)定了數(shù)額結(jié)合情節(jié)的入罪情形，如1986年最高檢《立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》對貪污不足1000元，但具有貪污救災(zāi)、救濟(jì)、優(yōu)撫等款物，共同貪污主犯，多次貪污等情形的，規(guī)定應(yīng)予立案追訴。

[1] 趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究[J].中國檢察官, 2015(7): 76-76.2.1貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)究竟應(yīng)該升還是降

2.1.1貪污賄賂行為本質(zhì)的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

最早對犯罪進(jìn)行經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的曾是于1992年獲諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎的美國芝加哥大學(xué)加里·S·貝克教授，他最早對犯罪行為進(jìn)行了系統(tǒng)的，規(guī)范的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析[1]，犯罪的成本與收益理論的前提基礎(chǔ)是經(jīng)濟(jì)學(xué)中的“經(jīng)紀(jì)人”假設(shè)[2]。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度看，一些著名的經(jīng)濟(jì)學(xué)中的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析家指出，在某些特定的情況下，看不到貪污賄賂行為本身有什么問題。但是，貪污賄賂行為不僅會加速官僚政體分崩瓦解的過程，而且還會使低收入的公務(wù)員借此獲得更加可以接受的生活水平。

單純從經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的角度來看，1997年的5000元和現(xiàn)在的5000元確實沒有什么可比性，時代在變化，社會財富增加了，貨幣相對在貶值。表面上看來，現(xiàn)在貪污受賄5000元比在1997年貪污受賄5000元的主觀惡性和客觀危害性似乎要小得多。這個觀點(diǎn)看似有道理，但2009年與1997年相比，變化的不止是經(jīng)濟(jì)發(fā)展，政治文明、精神文化、社會建設(shè)等各方面也有了相應(yīng)的進(jìn)步。易言之，到了2009年，各級官員理應(yīng)比1997年具有更高的民主法治素養(yǎng)、精神文化品質(zhì)。因此，如果把政治、文化、社會等方面的賬一起算，就不應(yīng)該得出調(diào)高貪污賄賂犯罪起刑點(diǎn)的結(jié)論，而是與之相反[3]。

從法律意義上講，對貪污賄賂行為作出否定評價，是因為不該官員哪的東西就不能拿，這是反賄賂的倫理基礎(chǔ)。從這個意義上說，拿1000元、5000元、幾萬元，跟拿幾百萬、一個億性質(zhì)是一樣的。經(jīng)濟(jì)學(xué)家已經(jīng)揭示，賄賂的本質(zhì)是權(quán)錢交易，會損

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害公共利益。而貪污賄賂行為，無論多少，都應(yīng)當(dāng)從法律上作出否定煩人評價。2.1.2貪污受賄犯罪的“零容忍”政策及其可行性分析

我國司法實務(wù)部門的專家曾從我國《刑法》與《聯(lián)合國反腐敗公約》法律對接的要求和量刑的科學(xué)性角度提出，我國應(yīng)取消關(guān)于貪污受賄的數(shù)額規(guī)定。也有學(xué)者提出，[1] 人類行為的經(jīng)濟(jì)分析[M].三聯(lián)書店上海分店, 1993.[2] 理查德.A· 波斯納[J].法律的經(jīng)濟(jì)分析, 1997, 20.[3] 鄧清波.貪污賄賂罪起刑點(diǎn)不能只算經(jīng)濟(jì)賬[D]., 2009.其視角應(yīng)著眼于社會對貪污受賄犯罪的政策體現(xiàn)了相對的容忍。1997年《刑法》規(guī) 定的5000元起刑點(diǎn)，主要是考慮到事物發(fā)展的變化性隨著時間的推移，這個起刑點(diǎn)具有很大的相對性。有人提出，如果把對貪污受賄行為的容忍度降為零，則可以避免 上述以數(shù)額作為認(rèn)定貪污受賄犯罪而出現(xiàn)的弊端，也可以有效地預(yù)防和打擊賄賂犯罪。

但零容忍政策（zero to erance policy）只能發(fā)揮《刑法》的懲治功能，其顯著的缺陷在于重打擊，而忽略了預(yù)防；同時缺乏刑罰的謙抑性，與我國當(dāng)前所倡導(dǎo)的嚴(yán)寬相濟(jì)的刑事政策不相協(xié)調(diào)。因而適用零容忍政策有一定的障礙。我們中國是一個人情社會，許多人還不具備“零容忍”的思維，在迎來送往、逢年過節(jié)“拜訪”領(lǐng)導(dǎo)眼花繚亂的“國情”下，類似規(guī)定在中國出臺的可能性有多大？即使出臺，由于尚沒有充足的司法資源支持“零容忍”的有罪必罰，這一規(guī)定又能在多大程度上的得到切實執(zhí)行？對此，我們必須深思。

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第三章 我國貪污受賄定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的完善探索

貪污受賄犯罪定罪量刑存在問題，已經(jīng)一定程度上影響了我國懲治貪污受賄犯罪的力度和效果，越來越難以適應(yīng)反腐敗和經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展形勢的需要亟需改革完善。而貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的修訂又緊密關(guān)涉貪賄犯罪圈的劃定、國家對貪賄犯罪的懲治力度、刑事司法資源的負(fù)重、公眾對刑法的認(rèn)同等重大問題，對其改革完善可謂“牽一發(fā)而動全身”，務(wù)必需要審慎穩(wěn)妥、科學(xué)合理、切合實際地統(tǒng)籌考慮，既要注意克服當(dāng)前貪污受賄犯罪定罪量刑的缺陷，滿足懲治貪污受賄犯罪司法實踐的需要；又要注意刑法規(guī)范明確性與司法可操作性之間的平衡，有助于實現(xiàn)量刑公正和罪責(zé)刑相適應(yīng)，增強(qiáng)公眾的刑法認(rèn)同，秉持上述理念和原則，改革完善我國貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)及相關(guān)立法，筆者認(rèn)為，當(dāng)前應(yīng)著力從以下三方面推進(jìn)：

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3.1引入罪群立法模式并明確各自定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)

一般國家關(guān)于貪污犯罪的立法，如日本、德國、意大利等，大都是采取罪群立法模式（罪刑系列立法），即根據(jù)貪賄犯罪的罪質(zhì)及犯罪構(gòu)成并考慮懲治犯罪的需要而靈活設(shè)計成為一個存在主輔關(guān)系的罪名（罪刑）系列。對貪賄犯罪這類多發(fā)性犯罪設(shè)計系列的犯罪構(gòu)成或罪刑系列，已經(jīng)成為一些國家刑事立法的重要技術(shù)。而且這些國家貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)之定量因素主要通過罪群立法模式來體現(xiàn)。

就我國貪賄犯罪的刑法規(guī)制來說，盡量經(jīng)過很多次刑法修正，刑法典中除規(guī)定了受賄罪之外，還規(guī)定了行賄罪、利用影響力受賄罪等罪名，但是目前的受賄罪罪名，但目前的受賄罪罪名體系任過于粗略，邏輯層次并不夠清晰，尚未體系化，有些新型受賄行為也未納入刑法的規(guī)制范圍，給貪腐分子留下規(guī)避法律的制度空間。鑒于此，筆者建議待時機(jī)成熟時，積極借鑒相關(guān)國家貪賄犯的立法經(jīng)驗，在系統(tǒng)梳理，認(rèn)真分析貪賄犯立法規(guī)范以及相互關(guān)系并適當(dāng)調(diào)整有關(guān)罪狀的基礎(chǔ)上，考慮引入罪群立法模式，形成以一般貪污罪、受賄罪為主體，以其他特殊貪污受賄犯罪為補(bǔ)充，層次分明而又相互銜接的貪污受賄犯罪罪群體系。如以受賄罪的罪刑系列立法為例，可考慮立法上對受賄犯罪進(jìn)行小類的體系化構(gòu)建，除規(guī)定一般的受賄罪之外，再酌情增設(shè)斡旋受賄罪、索賄罪、事后受賄罪、司法工作人員受賄罪等，并將非國家工作人員受賄罪從破壞經(jīng)濟(jì)秩序罪章移到貪污賄賂罪章之中。這樣就形成了一個以受賄罪為主體，以斡旋受賄罪、索賄罪、事后受賄罪、非國家工作人員受賄罪、利用影響力受賄罪、介紹賄賂罪等為補(bǔ)充的受賄罪罪群體系。受賄罪罪群體系確立后，均統(tǒng)一按照“數(shù)額 + 情節(jié)”的兩元彈性模式，根據(jù)各受賄行為的社會危害程度配置法定刑;再由司法解釋根據(jù)反腐敗形勢和經(jīng)濟(jì)社會的發(fā)展形勢，對各受賄犯罪定罪量刑的具體數(shù)額、情節(jié)標(biāo)準(zhǔn)作出明確規(guī)定和適時調(diào)整。這樣既能起到嚴(yán)密受賄犯罪刑事法網(wǎng)的作用，又能統(tǒng)一各受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)，從而更好地實現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)和量刑統(tǒng)一。

3.2受賄罪與貪污罪的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)分開設(shè)立。

目前我國貪污罪和受賄罪適用的是同一定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。在刑法典分則之中，凡是單獨(dú)定罪的犯罪行為均有其單獨(dú)的法定刑，只有貪污罪和受賄罪共用法定刑，這種立法例世所罕見。因此筆者認(rèn)為，盡管貪污罪與受賄罪都屬于貪污賄賂類犯罪，都侵犯

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了國家工作人員職務(wù)的 廉潔性，但兩罪在侵犯的具體客體、社會危害程度、犯罪成本、反腐政策指向的重點(diǎn)等方面都存在相當(dāng)差異，不應(yīng)適用同一的定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)。

3.3 應(yīng)由司法解釋規(guī)定并科學(xué)、合理地設(shè)定具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案(九)(草案)》刪去了對貪污受賄犯罪規(guī)定的具體數(shù)額，規(guī)定了概括數(shù)額加情節(jié)的標(biāo)準(zhǔn)。那么，概括數(shù)額在司法實踐中具體如何掌握，這仍然需要明確。至于通過什么途徑來予以明確則存在較大爭議。《刑法修正案(九)(草案)》立法說明中提出，貪污受賄犯罪具體定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)可由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握，或者由最高人民法院、最高人民檢察院通過制定司法解釋予以確定。此外另有論者認(rèn)為，應(yīng)由全國人大常委會對刑法中貪污受賄犯罪的“數(shù)額較大”“數(shù)額巨大”等概括性規(guī)定統(tǒng)一進(jìn)行立法解釋[1]。由此可見，如何明確貪污受賄犯罪定罪量刑的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種主張:一是由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握;二是由“兩高”制定司法解釋予以確定;三是由全國人大常委會制定立法解釋予以確定。筆者認(rèn)為，由司法機(jī)關(guān)根據(jù)案件的具體情況掌握或者頒布立法解釋來確定的做法均為不妥，應(yīng)由”兩高”

[1] 現(xiàn)代刑法學(xué)的使命(下卷)[M]，中國人民公安大學(xué)出版社 2014 :716-716.用司法解釋來確定具體的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，即由司法解釋規(guī)定一個相對確定的幅度，再授權(quán)省級司法機(jī)關(guān)根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r，并考慮社會治安狀況，在司法解釋規(guī)定的幅度內(nèi)明確本地區(qū)執(zhí)行的具體數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。

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參考文獻(xiàn)

[1] 李適時.關(guān)于《 中華人民共和國刑法修正案(九)(草案)》10

2014 年 10 月 27 日

的說明——西南科技大學(xué)法學(xué)院法學(xué)專業(yè)學(xué)年論文

在第十二屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十一次會議上[J].中華人民共和國全國人民代表大會常務(wù)委員會公報, 2015(5): 826-830.[1] 趙秉志.貪污受賄犯罪定罪量刑標(biāo)準(zhǔn)問題研究[J].中國檢察官, 2015(7): 76-76.[1] 人類行為的經(jīng)濟(jì)分析[M].三聯(lián)書店上海分店, 1993.[2] 理查德.A· 波斯納[J].法律的經(jīng)濟(jì)分析, 1997, 20.[3] 鄧清波.貪污賄賂罪起刑點(diǎn)不能只算經(jīng)濟(jì)賬[D]., 2009.[1] 現(xiàn)代刑法學(xué)的使命(下卷)[M]，中國人民公安大學(xué)出版社 2014 :716-716.

第四篇：辯護(hù)詞(貪污受賄罪)[范文]

辯 護(hù) 詞

[提要]：犯罪構(gòu)成要素，是一個行為被認(rèn)定為犯罪所必需具備的基本特征，且缺一不可。關(guān)于濫用職權(quán)罪，本案無充分證據(jù)證明被告人XXX有“濫用”之主觀故意，亦未充分證明有濫用職權(quán)之客觀行為，犯罪構(gòu)成要件四缺二，何以定罪？關(guān)于貪污罪(5件)和受賄罪（4件），存在部分事實認(rèn)定不清，證據(jù)不足的情況，對于該部分也應(yīng)當(dāng)依法不予認(rèn)定。

尊敬的審判長、人民陪審員：

XXXXXX律師事務(wù)所接受被告人XXXX及其家屬的委托，指派XXX、XXX律師擔(dān)任其一審辯護(hù)人，參與本案的訴訟，依法履行辯護(hù)職責(zé)。依據(jù)案件的事實和證據(jù)，結(jié)合相關(guān)法律規(guī)定，發(fā)表辯護(hù)意見如下：

一、關(guān)于濫用職權(quán)罪，本案事實不清，證據(jù)不足

（一）未能充分證明XX主觀上濫用職權(quán)之故意

濫用職權(quán)罪主觀上重點(diǎn)要突出的是“濫用”二字，是明知不可為而為之，但本案事實并非如此。XX2014年9月14日親筆供詞及其多次供述均證實，在X縣政府組織XX局、XX局、XXX局、XX委等部門召開的會議上，就配套資金不足的問題，XXX書記已經(jīng)明確指出，錢是沒有的，“XXXXX”。具體到XX站XXXXX的翻新改造方案而言，并不是XXX、XX私自決定，而是在領(lǐng)導(dǎo)指示做“技術(shù)操作”的前提下，向XX局匯報后由兩位局領(lǐng)導(dǎo)在開會時做出的決定。XXX200XX年10月30日、200X年元月1日兩份工作筆記及揭先階的供述都以不同的形式對這一事實進(jìn)行了印證。并且去XX電機(jī)廠也 1 是由XX局領(lǐng)導(dǎo)帶隊前往考察?？梢?，公訴機(jī)關(guān)指控稱XX、XXX階“不經(jīng)批準(zhǔn)，擅自同意”翻新改造方案是不符合客觀事實的。

庭審中我們得知，更新改造項目的資金由三部分組成，其中縣一級配套資金XX%，對應(yīng)金額為XX余萬元。正是因為這部分資金的缺口，才導(dǎo)致“進(jìn)行技術(shù)操作”（縣政府組織會議上XX講話）。正所謂“巧婦難為無米之炊”。一套全新電機(jī)市價XX余萬元，招投標(biāo)文件中給出的底價卻只有XX萬元，試問，以近乎一半的價格如何能買到全新的電機(jī)？X縣政府、XX局做出這樣的決定尚且可以被原諒、不被追究，奈何給忠于履職的基層公職人員扣上這么大的一頂“黑鍋”？

要判斷行為人主觀上是否有故意，不能僅憑主觀臆斷，還要結(jié)合其認(rèn)知能力。XX不過是一名XX站的站長，上有建管辦、縣XXX局、縣政府三級領(lǐng)導(dǎo)?！肮俅笠患墘核廊恕?。就XX的職務(wù)地位和認(rèn)知能力而言，水利局和縣政府的會議決定是足夠權(quán)威的。在領(lǐng)導(dǎo)明確表態(tài)后，XX始終認(rèn)為自己是在正確履行職務(wù)，從不曾想過要私自變更設(shè)計方案，況且這樣做與已無任何利益。

另外，舊設(shè)備折價款XXX萬元打到水利局賬戶、舊電機(jī)按照縣政府協(xié)調(diào)會議的決定交給XXX、X廠監(jiān)工XXX向XXX局局長匯報監(jiān)督情況等一系列客觀事實已經(jīng)足以證明，在翻新改造方案的實施過程中都摻雜著上級領(lǐng)導(dǎo)和部門的參與、默許，XX的整個行為都是正常的履職行為，絲毫體現(xiàn)不出主觀上濫用職權(quán)的故意。

（二）濫用職權(quán)行為何在，公訴機(jī)關(guān)未充分舉證

1、對于被告人XX有怎樣的濫用職權(quán)具體行為，公訴機(jī)關(guān)未盡到充分舉證的義務(wù)。從行為人主觀方面來區(qū)分，濫用職權(quán)罪屬于故意犯罪，必然對應(yīng)有具體的實施行為。然而，在本案的起訴書中，我們只看到這樣的表述：“在XXX承諾給予XXX、XX二被告人好處費(fèi)后，二被告人同意了XXX的要求”、“被告人XXX、XXX濫用職權(quán)，不經(jīng)批準(zhǔn)，擅自同意更改合同”。但是在庭審舉證、質(zhì)證過程中，我們沒有看到用來證實“XXX承諾”后“二被告人同意了XXX的要求”、“不經(jīng)批準(zhǔn)，擅自同意更改合同”的相關(guān)證據(jù)，更談不上得到充分證明。如此主觀臆斷，完全背離了以事實為依據(jù)的辦案基本原則，更有“欲加之罪”的意味。

2、設(shè)計方案變更不在XX職權(quán)范圍內(nèi)，不存在濫用職權(quán)之空間。根據(jù)現(xiàn)有的一份證據(jù)，XXX函[200X]XX號文件印發(fā)的《XX省大型XXX站更新改造工程設(shè)計變更有關(guān)規(guī)定》，對于重大設(shè)計變更，“由設(shè)計單位提出，監(jiān)理單位初審，項目法人委托設(shè)計單位編制設(shè)計變更報告，XX行政主管部門上報原審查、審批部門批準(zhǔn)?！庇纱苏f明兩個問題：第一，編制設(shè)計變更報告應(yīng)由項目法人委托設(shè)計單位實施，而不是由項目法人自己實施，更不可能由項目法人下的某個職員負(fù)責(zé)，也就是說，編制設(shè)計變更報告不在XX職權(quán)范圍內(nèi)；第二，變更方案應(yīng)由相應(yīng)的XX行政主管部門上報審查或?qū)徟??？梢?，相關(guān)文件已經(jīng)明確，XX是不具有變更設(shè)計方案的權(quán)限的，根本不存在濫用職權(quán)的空間。

3、現(xiàn)有證據(jù)足以證明，翻新改造企業(yè)對舊設(shè)備的取得與XX沒有任何不當(dāng)之關(guān)系。

如果要對XXX進(jìn)行翻新改造，必需要有一個前提，即向翻新改造企業(yè)提供原有的舊設(shè)備。這個過程中就可能出現(xiàn)濫用職權(quán)的行為。然而，拍賣資料，XX的供述，以及XXX、XX的證言均證實，半路XX站的XX機(jī)是通過XX拍賣的規(guī)范化程序處理的。原拍得人XXX違約后，經(jīng)政府組織召開協(xié)調(diào)會才被XX取得舊電機(jī)。整個過程中，XX并沒有職權(quán)、更沒有利用職權(quán)操控舊電機(jī)的去向和拍賣價格。

（三）公訴機(jī)關(guān)對損害結(jié)果之認(rèn)定不客觀、不準(zhǔn)確，有失公允

1、公訴機(jī)關(guān)出示的鑒定意見書顯示，對XX和XX質(zhì)量的鑒定時間是20XX年X月XX日，而案發(fā)時間是200X年。辯護(hù)人認(rèn)為，200X年設(shè)備安裝完成至鑒定基準(zhǔn)日時已投入使用六年之久，在使用過程中必然造成機(jī)器自然損耗和零部件損壞。根據(jù)目前設(shè)備的狀況制作的鑒定意見書根本不能證明200X年時XX和XX的質(zhì)量狀況，更不能據(jù)此推斷XX和XX存在質(zhì)量隱患，鑒定意見不客觀，不具有證明力。

與以上鑒定意見截然不同的是，20XX年X月X日的《工程驗收鑒定書》證明，XXX機(jī)經(jīng)自評、復(fù)核、復(fù)查及質(zhì)量監(jiān)督中心站確認(rèn)均為合格。并且證人XX、XX、XX的證言高度一致地認(rèn)定，“改造后的電機(jī)各項性能參數(shù)都達(dá)標(biāo)，質(zhì)量不亞于XX機(jī)”、“改造后的X機(jī)各項性能參數(shù)都達(dá)標(biāo)，與XX機(jī)質(zhì)量上沒有多大差別”。更何況，20XX年X月XX日X省X廳代表國家對該工程做了《X機(jī)組啟動驗收鑒定書》，結(jié)論是“通過分部工程驗收，質(zhì)量合格機(jī)組運(yùn)行正常，通過了技術(shù)預(yù)驗收，遺留問題已解決。機(jī)組啟動驗收委員會同意通過XX縣XXX站更新改造工程機(jī)組啟動驗收?！辈⒏接形瘑T會自省XX廳XXX主任委員及以下相關(guān)部門領(lǐng)導(dǎo)、專家共X人的簽名。面對這樣一份比較權(quán)威和公正的證據(jù)，公訴機(jī)關(guān)卻避而言其他，沒有對證據(jù)之間出現(xiàn)的矛盾給予應(yīng)有的回應(yīng)?？梢姡鲜龆囗棔C及證人證言足以否定鑒定意見的客觀性和準(zhǔn)確性。

2、“給國家造成直接經(jīng)濟(jì)損失XXXX.XX萬元”的指控缺乏最基本的事實和證據(jù)基礎(chǔ)。

X機(jī)翻新支付XXX萬元，XXX翻新支付XX萬元，于是公訴機(jī)關(guān)將兩者簡單相加，認(rèn)定造成直接經(jīng)濟(jì)損失XXX萬元。這是不符合案件基本事實的。

一方面，翻新設(shè)備不等于報廢設(shè)備，公訴機(jī)關(guān)在計算損失時忽略了翻新后設(shè)備本身具有的價值，這部分價值應(yīng)當(dāng)從損失中予以減除。翻新改造后的設(shè)備與新設(shè)備的各項參數(shù)一致，性能達(dá)標(biāo)，通過了自評和省XX廳代表國家進(jìn)行的驗收鑒定，質(zhì)量上根本不存在差別，而且設(shè)備實際投入使用多年，均未出現(xiàn)過明顯的質(zhì)量問題和安全事故，其使用價值是顯而易見的。辯護(hù)人認(rèn)為，其經(jīng)濟(jì)價值或價格也應(yīng)當(dāng)不亞于全新設(shè)備，或者相差無幾。然而，如此重要的大型設(shè)備，在公訴機(jī)關(guān)眼里竟然價值等同于零，著實讓人難以接受。

另一方面，在設(shè)備翻新改造過程中，從翻新企業(yè)獲取了百余萬元的回款。比如X機(jī)改造項目，XX局收到XX支付的廢舊設(shè)備款XX萬元；XXX改造項目，日立公司向更新改造辦公室返款XX萬元。XX局和更新改造辦作為政府部門，以上收回的共計XX元款項仍然歸屬于國有，所以，在認(rèn)定造成的損失數(shù)額時是否也應(yīng)當(dāng)予以扣除呢？

在翻新改造后設(shè)備價值不亞于新設(shè)備的情況下，從設(shè)備改造單位又獲得返款XX萬元，總的來看，并沒有給國家造成直接經(jīng)濟(jì)損失。既然公訴機(jī)關(guān)指控有損失，從目前的證明情況來看，具體損失數(shù)額是 多少還有待公訴機(jī)關(guān)進(jìn)一步舉證證明。這也恰好說明一個問題，公訴機(jī)關(guān)指控造成直接經(jīng)濟(jì)損失XXX萬元的事實不清，證據(jù)不足。

因此，不論從XX的主觀方面，還是從客觀行為方面，本案都不具備濫用職權(quán)罪的構(gòu)成要件，至少是沒有充分的證據(jù)予以證明。

二、關(guān)于貪污罪的指控

1、關(guān)于從XX站借款X萬元后以工程成本名義核銷，僅有XX口供，不足以定案。

僅有被告人供述，不能認(rèn)定有罪。關(guān)于該指控事實部分，現(xiàn)有證據(jù)僅XX本人的供述，而沒有其他證據(jù)予以印證。更何況在補(bǔ)充訊問及庭審詢問時，XX供述均稱根本記不清楚之后如何處理了，并未承認(rèn)以工程成本名義核銷一事。根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條之規(guī)定，“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰??”因此，在沒有其他任何證據(jù)印證的情況下，僅憑XXX的供述仍不能認(rèn)定其構(gòu)成犯罪。

當(dāng)然，也不排除另外一種可能——正如XX在庭上供述稱，自己對上述事實的表述與XXX裝置一事記憶上發(fā)生交叉，屬于同一件事情在不同時期的兩種表述，最后被錯誤理解為兩件事實。在合理懷疑沒有使用證據(jù)予以排除之前，該事實不應(yīng)被認(rèn)定。

2、指控XX伙同XX私分X萬元拆機(jī)費(fèi)，事實不清，證據(jù)不足。從表面來看，公訴機(jī)關(guān)用以證明案件事實的證據(jù)有XX的供述和XX的證言。然而，自補(bǔ)充訊問時起，XX對之前供述的合法性和真實性均予以否認(rèn)。事實上，同案被告人XX自始至終都沒有承認(rèn)過相 6 關(guān)事實。如此看來，本案指控XX、XX私分5萬元拆機(jī)費(fèi)，當(dāng)事的三人中就有兩人不認(rèn)可，能支持公訴機(jī)關(guān)指控事實的僅有XXX一人的證言。刑事證明的標(biāo)準(zhǔn)要求達(dá)到結(jié)論的唯一性，排除一切合理懷疑。單純從數(shù)量上來看已經(jīng)是二比一，在如此大的證據(jù)沖突之下，公訴機(jī)關(guān)何以認(rèn)為達(dá)到了起訴的證明標(biāo)準(zhǔn)呢？

從檢察機(jī)關(guān)的補(bǔ)充卷中我們注意到，XX在寫給XX的紙條中直言拆機(jī)費(fèi)一事“假的就是假的，真不了”，并勸其堅守事實真相。辯護(hù)律師認(rèn)為，該證據(jù)以特殊的形式出現(xiàn)，更能反映出案件客觀真實的一面。

另外，結(jié)合XX稱“為了配合辦案”的辯解意見，我們有理由相信，XX之前的供述和XX的證言系受到偵查機(jī)關(guān)誘導(dǎo)所致，除非公訴機(jī)關(guān)有足夠證據(jù)證明取證過程的合法性。

3、指控XX代購裝載機(jī)時貪污XX元，犯罪主體和客體均不適格。

XX的供述和XX的證言共同印證了一個事實，即XX委托XXX是以個人名義幫XX公司采購兩臺XX機(jī)。購買XX機(jī)是一個民事行為，在買賣合同關(guān)系和委托關(guān)系中XX公司和XX都是民事主體。XX個人及其所在單位與XX公司之間并無隸屬關(guān)系，其作為一個民事主體為XX公司實施代購的行為本身并不違法。既然是代購，那么XX在這一行為中付出了勞動，為什么就不能獲利呢？

更何況，XX公司作為一個民事主體，既非國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、也非集體，即使XX公司多支出了費(fèi)用，也不能認(rèn)定是國家或集體財產(chǎn)遭受了損失。指控XX涉嫌貪污XXX元屬于適用法律錯誤，犯罪主體和客體均不適格。退一步來講，即使指控的罪名成立，XX貪污的數(shù)額也應(yīng)當(dāng)是XX元，而不是XX元。該XX元費(fèi)用中有XX元系用于辦理車輛手續(xù)，是為購買XX實際支出的合理費(fèi)用，并沒有被XX個人占有。據(jù)XX證言稱，XX將辦理XX手續(xù)的發(fā)票共計XX元在X站的XX安裝費(fèi)項目中報銷。僅憑該證據(jù)并不能證明XX侵占了這XX元報銷款，理由有三：其一，XX證言只能證明報銷費(fèi)用的事實，不能證明報銷款項被XX個人占有；其二，XX多次供述稱報銷的是其他公用開支，有些事項沒有發(fā)票報銷，于是就用上述XX購置手續(xù)的發(fā)票沖抵，其辯解理由合情合理；其三，發(fā)票報銷后XX并沒有以現(xiàn)金的形式從XX處領(lǐng)取款項，該事實也印證了XX關(guān)于沖抵其他公用開支的辯解意見?？梢姡V機(jī)關(guān)認(rèn)為沖抵的是XX的個人借款，現(xiàn)有證據(jù)卻無一能證明這一點(diǎn)。

三、關(guān)于受賄罪的指控

1、指控XX收受徐曉兵XX萬元的事實不清，證據(jù)不足。（1）XX收受徐曉兵XX萬元的事實已經(jīng)被檢察機(jī)關(guān)和法院否定。據(jù)了解，XX案已經(jīng)由XX縣人民檢察院起訴、XX縣人民法院一審判決，在起訴書和判決書中均未提及XX向XX行賄X萬元之事?？梢?，XX行賄XXXX萬元的事實不清，證據(jù)不足，檢察機(jī)關(guān)和法院均不予認(rèn)定。眾所周知，行賄與受賄兩個罪名是相輔相成的。沒有行賄，何來受賄呢？在相同的事實和證據(jù)條件下，一方面認(rèn)定XX賄事實不成立，另一方面又認(rèn)定XX有受賄的行為，這豈不是前后自相矛盾。

假設(shè)XX真收了XXX萬元現(xiàn)金，那么如此大的一筆錢去了哪里，有沒有相關(guān)的銀行走帳記錄？有沒有消費(fèi)使用記錄？為什么其家人 8 沒有任何察覺？面對這些質(zhì)疑，公訴人在庭審中也坦承，對于行賄受賄這類隱密型的犯罪行為而言，客觀上沒有更多的證據(jù)，也不可能取得更多的證據(jù)。既然沒有證據(jù)、取不到證據(jù)，又如何能說本案達(dá)到了事實清楚，證據(jù)確實充分的起訴和定罪證明標(biāo)準(zhǔn)呢？

（2）對于指控事實而言，證據(jù)的質(zhì)和量均顯不足。

從證據(jù)種類上來看，公訴機(jī)關(guān)對于上述指控事實的證明僅有XX的供述和XX的證言，沒有諸如書證、物證、鑒定結(jié)論、視聽資料等客觀證據(jù)，證據(jù)種類單一；從證據(jù)的證明力上來說，只有言詞證據(jù)，該類證據(jù)可變化性較大，證明力較弱；從證據(jù)數(shù)量上來說，只有被告人供述和一名證人的證言，難以形成有力的印證，更何況XX相關(guān)的證言僅有一份。

（3）XX證言未接受庭審質(zhì)證，不符合證據(jù)采信的程序要求。根據(jù)程序法規(guī)定，沒有接受庭審質(zhì)證的材料，是不能作為認(rèn)定案件事實的依據(jù)的。在辯護(hù)律師書面提出證人出庭的申請后，在被告人要求與證人當(dāng)庭對質(zhì)的情況下，作為公訴機(jī)關(guān)指控XX受賄的唯一證人XX仍然沒有到庭接受質(zhì)詢，其證言的合法性及內(nèi)容的真實性均處于不確定狀態(tài)。在追求庭審中心化的司法大背景下，法官對案件事實的“內(nèi)心確信”應(yīng)當(dāng)建立在庭審證據(jù)的舉證、質(zhì)證基礎(chǔ)之上，才能真正做到“以事實為基礎(chǔ)，以法律為準(zhǔn)繩”。

（4）被告人XX并不認(rèn)同自己之前所做的關(guān)于收受XXX萬元的供述。

在與辯護(hù)律師的交流中，XX一直堅稱系受辦案機(jī)關(guān)誘導(dǎo)所致，是為“配合辦案”。辦誰的案？辦XXX的案。上述觀點(diǎn)在證據(jù)上可以得到印證——XX20XX年X月XX日親筆供詞（XXX）交代收受XXXX萬 元現(xiàn)金，XX隨后于20XX年X月X日供述中才承認(rèn)向XX行賄10萬元。XX的供述在前，XX證言在后。XX作有罪供述的利益出發(fā)點(diǎn)就是可以指控XX行賄，作為立功表現(xiàn)以換取自己從輕或減輕處罰。然而辦案人員對XX的承諾并沒有兌現(xiàn)，XX的供述反倒被利用來作為指控其受賄的證據(jù)，XXX卻并未因此受到追究。

據(jù)悉，XX案目前已經(jīng)由XX縣人民法院作出一審判決。不論是在庭審期間，還是在目前的上訴階段，XX都在通過口頭和書面的方式向法庭反映自己在偵查期間遭受到刑訊逼供的情況，其中就包括承認(rèn)向XX行賄X萬元一事。

依據(jù)非法證據(jù)排除規(guī)則，刑訊逼供、誘供得來的言詞證據(jù)依法應(yīng)當(dāng)予以排除，不能作為認(rèn)定案件事實和作出判決的依據(jù)。鑒于XX和XX的有罪供述有被刑訊和誘供的可能，公訴機(jī)關(guān)又沒有舉證證實取證的合法性，由此取得的言辭證據(jù)最終也沒有經(jīng)過庭審依法予以排除，在這種情況下，誰能斷言XX受賄XX萬元就一定是存在的呢。

（5）從證據(jù)的內(nèi)容上來看，關(guān)于行、受賄XX萬元，XX的供述與XX的交代其實并不一致，無法在證據(jù)上形成印證關(guān)系。

不同于對其他犯罪事實的陳述，XX關(guān)于行賄過程的描述極其簡潔，三兩句話帶過，并且在少有的一個細(xì)節(jié)上還做出了與XX相矛盾的供述。比如，錢是用什么東西包裝的。XX說是黑色塑料袋包裝，XX卻說是用報紙包著。可見，正是因為供述內(nèi)容的不真實，才會導(dǎo)致證人無法細(xì)致描述事實經(jīng)過，才會在細(xì)節(jié)上無法做到一致。

2、指控XX索取XXXXX萬元，“索賄”情節(jié)證據(jù)不足。對于收受XX萬元的指控，辯護(hù)律師同意XX今天在庭審中的意見。但對于索賄情節(jié)，辯護(hù)律師則認(rèn)為，公訴機(jī)關(guān)指控事實不清，證 據(jù)不足。從本案證據(jù)來看，要證明XX是主動索取還是被動接受，主要依據(jù)是XX的供述及XX的證言，兩者須達(dá)到高度一致方能認(rèn)定。事實上，證人XX分別于2014年10月9日、2015年1月19日作了兩次證言，前者證明系XX主動提出讓XX找假發(fā)票后幫其抵扣，后者證明XX要求XX用假發(fā)票抵扣個人借款X萬元?？梢?，XXX的兩份證言前后矛盾。辯護(hù)律師認(rèn)為，此種情形下，為排除XX證言受誤導(dǎo)的可能性或因時間較長產(chǎn)生記憶誤差，應(yīng)當(dāng)采納其前一份證言，因為通常時間較短記憶更準(zhǔn)確，被誤導(dǎo)的可能性也更小。另外，被告人XX則一直堅稱系XXX主動提出幫忙抵扣余下的X萬元借款，并要求XX提供假發(fā)票，與XXX第一次供述相吻合。由此可見，對于索賄情節(jié)，本案沒有充分的證據(jù)證明。相反，XXX20XX年X月X日的證言與XX一貫的供述能夠相互印證。根據(jù)疑點(diǎn)利益歸于被告的原則，應(yīng)認(rèn)定索賄情節(jié)不成立。

3、指控XX收受XXXX萬元，事實不清，證據(jù)不足。

據(jù)XX陳述，向XX借款X萬元確有其事，但因自己沒有錢還，XX沒有催要，兩人私交甚好，所以至今沒有提過還錢的事，但并不表示XX就不還這個錢了。XX回憶稱，借錢的時間是在XXX承接了XXX站XX庫建設(shè)工程之后?？梢?，起訴書認(rèn)定XX因收了錢財導(dǎo)致幫助XX順利承擔(dān)到工程是不符合事實真相的。

另據(jù)了解，XX站XX建設(shè)工程名為公，實質(zhì)上工程的絕大部分是X站員工集資建的宿舍樓。既然是集資建宿舍樓，也就不屬于公務(wù)行為，更不存在利用職權(quán)。事實上，XX員工作為業(yè)主共同決定承建單位，XX順利承擔(dān)到該工程也不是XX能夠依職權(quán)決定得了的事。即使有XX收受XXX萬元的事實存在，也不能定性為受賄。

4、指控XX收受XX3萬元，事實不清。

指控稱，“200X年上半年，被告人XX利用擔(dān)任XX縣XX站建管辦X主任的職務(wù)便利??隨后XX提出將該X萬元送給XX”。事實上，200X年XX辦尚未成立，其成立時間是200X年X月，XX開始擔(dān)任X辦XX主任是在200X年，所以XX不可能在200X就利用擔(dān)任XX辦XX主任職務(wù)的便利實施受賄行為。本案的指控對最基本的事實都認(rèn)定錯誤，很難相信公訴機(jī)關(guān)對本案的指控事實均已查明。

四、被告人XX有多處自首情節(jié)，應(yīng)從輕、減輕處罰

根據(jù)法發(fā)〔200XX〕XX號最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認(rèn)定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》（以下簡稱《意見》）規(guī)定：“沒有自動投案，但具有以下情形之一的，以自首論：(1)犯罪分子如實交代辦案機(jī)關(guān)未掌握的罪行，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的罪行屬不同種罪行的；（2）??。”

20XX年XX月XX日，檢察機(jī)關(guān)對XX、XX以涉嫌濫用職權(quán)、玩忽職守立案（注意，沒有貪污和受賄）。20XX年XX月XX日，XX因涉嫌濫用職權(quán)被拘留。從立案、拘留文書中可以看出，XX涉嫌的罪名僅有濫用職權(quán)一項，并無涉嫌貪污、受賄罪名。換言之，至少在20XX年XX月X日被刑事拘留之前辦案機(jī)關(guān)都尚未掌握有關(guān)貪污、受賄的線索和證據(jù)。直到20X年X月X日報請逮捕書中才出現(xiàn)了對XX涉嫌貪污部分事實的陳述，且僅限于XX費(fèi)X萬元、私分XX工程收益XX萬元兩件事實。

基于《意見》的規(guī)定及上述事實，辯護(hù)人認(rèn)為，XX對下列犯罪事實的供述均應(yīng)認(rèn)定為自首：其一，關(guān)于XX站借款X萬元作個人 12 使用后以工程款名義核銷，XX最早在20X年X月X日的詢問筆錄（不是訊問筆錄）中已經(jīng)有了交代；其二，關(guān)于代購兩臺XX機(jī)虛開發(fā)票侵吞XX萬元，XX最早在20X年XX月X日的詢問筆錄（不是訊問筆錄）中已經(jīng)如實交代；其三，關(guān)于收受XXX萬元，辯護(hù)律師在前面已做事實不清、證據(jù)不足的論證。當(dāng)然，這并不影響對自首情節(jié)的認(rèn)定。XX對收受XXX萬元現(xiàn)金的供述最早見于XX20X年X月X日親筆供詞（XXX），之后才有了XX的證言，即使構(gòu)成犯罪也應(yīng)認(rèn)定為自首。

依現(xiàn)有證據(jù)，對于上述指控事實，被告人XX的供述均在同案供述、證人證言及其他任何一項證據(jù)之前，均屬于辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的罪行，且涉嫌的罪名是貪污和受賄，與辦案機(jī)關(guān)已掌握的濫用職權(quán)屬于不同種罪行。根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《意見》的規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)以自首論，依法給予減輕處罰。

綜上，對于濫用職權(quán)罪而言，本案沒有充分的證據(jù)予以證明，依法應(yīng)當(dāng)不予認(rèn)定，即使構(gòu)成犯罪，被告人XX不論從職務(wù)上還是從其行為和所起作用上都處于從屬地位，系從犯；對于貪污和受賄兩個罪名的指控，XX有多處自首情節(jié)，認(rèn)罪態(tài)度較好，且案發(fā)后已全部退贓，悔罪態(tài)度明顯。鑒于以上情節(jié)，請求法庭依據(jù)“罪刑相適應(yīng)”，懲罰和教育相結(jié)合的政策，以改造為目的，在法定刑范圍內(nèi)判處較輕的刑罰。

此致

XX省XX人民法院

辯護(hù)律師：

2016年5月23日

第五篇：解析受賄罪辯護(hù)詞范本

受賄罪辯護(hù)詞范本

尊敬的審判長、審判員：

根據(jù)我國《刑事訴訟法》及《律師法》的規(guī)定，XX律師事務(wù)所依法接受上訴人XXX及其家屬的委托，指派我們作為其二審辯護(hù)人參與本案的訴訟活動。為了履行辯護(hù)人的職責(zé)，庭前，我們依法會見了上訴人XXX，查閱了全部卷宗材料，現(xiàn)根據(jù)事實和法律發(fā)表二審辯護(hù)意見如下：

一、一審判決認(rèn)定事實不清,缺乏依據(jù)。

從犯罪主體方面來看，根據(jù)《刑法》規(guī)定，受賄罪的主體為特殊主體，即國家工作人員。其分為兩類：一類是國家機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員，另一類則是國有公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國家機(jī)關(guān)、國有公司、企事業(yè)單位委派到非國有公司、事業(yè)單位、社會團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員。上訴人不是上述兩類人員，因此不屬于國家工作人員。具體理由如下：

(一)上訴人XXX所在的單位即湘南工業(yè)園區(qū)開發(fā)公司(以下簡稱湘南開發(fā)公司)不屬于國有企業(yè)的范疇：

(1)根據(jù)《內(nèi)資企業(yè)登記基本情況表》可以明確地了解，上訴人XXX所在的湘南開發(fā)公司的企業(yè)類型為有限責(zé)任公司，其不屬于國有企業(yè)范疇，其股東出資情況為XXX縣國有資產(chǎn)投資經(jīng)營有限公司3825萬元、XXX平園經(jīng)濟(jì)開發(fā)公司225萬元、百草民族經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司225萬元、XXX縣興坂開發(fā)有限公司225萬元。國有資產(chǎn)一旦作為公司資本投入，即作為公司法人財產(chǎn)，而無法直接認(rèn)定為國有資產(chǎn)，結(jié)合到本案中，湘南開發(fā)公司的資產(chǎn)無法推定為國有資產(chǎn)。

(2)即使認(rèn)定湘南開發(fā)公司屬國有資本控股公司，也不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 “國有公司”，理由如下：

首先，根據(jù)法律解釋學(xué)的理論分析，國有公司不應(yīng)包括國有資本控股公司。我國刑法并沒有對“國有公司”這一概念的內(nèi)涵和外延作出明確規(guī)定，而作為一個法律概念，根據(jù)民法理論，“國有”與“非國有”是從所有制的角度進(jìn)行的劃分，即國有是指全部資產(chǎn)均為國家所有。因此，無論從通常含義還是特有含義，“國有”的概念根據(jù)文義解釋都是一致的，即“國家所有”，并無“復(fù)數(shù)解釋之可能”。而國有資本控股公司中的部分股份并非為國家所有，因此根據(jù)文義解釋，國有資本控股公司不屬于“國有公司”。

其次，根據(jù)現(xiàn)行有關(guān)規(guī)章的規(guī)定，國有資本控股公司也不屬于國有公司。國家統(tǒng)計局、國家工商行政管理局《關(guān)于劃分企業(yè)登記注冊類型的規(guī)定》第三條規(guī)定：“國有企業(yè)是指企業(yè)全部資產(chǎn)歸國家所有，并按《中華人民共和國企業(yè)法人登記管理條例》規(guī)定登記注冊的非公司制的經(jīng)濟(jì)組織。”我國的公司法沒有對何謂“國有公司”作出規(guī)定，但是，“同一法律中茍使用同一用語，或此一法律與他法律使用同一用語，若無特別理由，亦宜作同一解釋。”因此刑法中的國有企業(yè)應(yīng)該是指全部資產(chǎn)歸國家所有的非公司制經(jīng)濟(jì)組織。而國有公司、企業(yè)在我國刑法當(dāng)中是并列的概念，其對于“國有”的解釋也應(yīng)當(dāng)是相互一致的。因此，我們認(rèn)為，國有公司是指依照公司法成立，財產(chǎn)完全屬于國家所有的公司，包括由國家授權(quán)投資的機(jī)構(gòu)或者國家授權(quán)的部門單獨(dú)或共同投資設(shè)立的有限責(zé)任公司。所以國有資本控股或參股的公司不屬于國有公司。

第三，結(jié)合司法實務(wù)界達(dá)成的共識，國有資本控股公司也不屬于國有公司。2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》即是在全國人大法制工作委員會、最高人民檢察院、公安部派員參加該座談會的情況下，經(jīng)過充分討論達(dá)成的共識。該紀(jì)要規(guī)定“國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領(lǐng)導(dǎo)、監(jiān)督、管理等工作的人員，應(yīng)當(dāng)以國家工作人員論：國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人外不以國家工作人員論?！?/p>

該紀(jì)要的之一規(guī)定反映兩個問題：①將國有公司、企業(yè)與國有控股或者參股的股份有限公司并列提出，體現(xiàn)與會人員對二者的不同已達(dá)成共識。②國有公司、企業(yè)改制為股份有限公司后原國有公司、企業(yè)的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，只有代表國有投資主體行使監(jiān)督、管理職權(quán)的人方以國家工作人員論。由于會議紀(jì)要不屬于有權(quán)解釋，因此，在司法實踐當(dāng)中對于法院系統(tǒng)具有參照執(zhí)行的作用，因此，我們也是作為案件定性的參考。

第四，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，國有資本控股公司也不屬于國有公司。2005年8月1日，最高人民法院公布的《關(guān)于如何認(rèn)定國有控股、參股股份有限公司中的國有公司、企業(yè)人員的解釋》中規(guī)定：國有公司、企業(yè)委派到國有控股、參股公司從事公務(wù)的人員，以國有公司、企業(yè)人員論。該司法解釋作為有權(quán)解釋再次肯定了前述會議紀(jì)要的精神，將國有控股、參股公司排除在國有公司之外。

(二)XXX不是國有機(jī)關(guān)委派的從事公務(wù)的人員：

首先，一審判決認(rèn)定“被告人XXX受國家機(jī)關(guān)委派”缺乏依據(jù)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，副經(jīng)理需經(jīng)經(jīng)理的提名，得到董事會的通過才能任命。上訴人擔(dān)任的工程部負(fù)責(zé)人和副總經(jīng)理無具體的任命書，亦無具有法定權(quán)利的部門的任命，湘南開發(fā)公司聘任上訴人為工程部負(fù)責(zé)人和副總經(jīng)理僅是在會議上口頭簡單宣布，非但沒有法定權(quán)力機(jī)關(guān)文件為依據(jù)，也明顯違反了《公司法》對聘任副經(jīng)理的相關(guān)規(guī)定，一審僅憑一份會議記要就認(rèn)定上訴人是被縣政府委派的，顯然缺乏

說服力。況且該記要未經(jīng)到會人員的簽名確認(rèn)，其真實性和合法性有待商榷。由此可見，上訴人的工程部負(fù)責(zé)人和副總經(jīng)理的資格身份并不合法。

其次，所謂“依法取得從事公務(wù)的人員”，必須是已通過合法程序手續(xù)完備的在職在編的人員和通過具有法定權(quán)力機(jī)關(guān)的任命、聘請、委任、派出或者依照法律規(guī)定而取得，并且必須有相關(guān)的檔案材料或文字記錄證明，否則，不能認(rèn)定其具有國家工作人員或準(zhǔn)國家工作人員的資格。本案中，上訴人原供職的單位是XXX工程監(jiān)理有限公司，其為私營企業(yè)，既不是“國家機(jī)關(guān)”，也不是湘南工業(yè)區(qū)開發(fā)有限公司的股東，是不可能也不能“委派”人員到湘南開發(fā)公司工作，況且由湘南開發(fā)公司出具的書面證明已明確上訴人是湘南開發(fā)公司因工作需要想監(jiān)理公司采用口頭方式“借用”的臨時工，未辦理任何法定手續(xù)。而且，上訴人是一個對工程管理業(yè)務(wù)相當(dāng)熟悉的專業(yè)技術(shù)人員，其被湘南開發(fā)公司臨時借用到工程部，主要是從事專業(yè)技術(shù)上的工作，并非從事行政管理工作。

第三，一審判決認(rèn)定的“協(xié)助XXX縣政府開展湘南工業(yè)園區(qū)工程建設(shè)管理工作”是錯誤的。根據(jù)《公司法》的相關(guān)規(guī)定湘南開發(fā)公司是一個經(jīng)濟(jì)實體，其行為只能是純粹的市場行為，不具有一般意義上的公權(quán)力，不能代表政府。就其實際工作內(nèi)容看，上訴人無非是協(xié)助湘南開發(fā)公司監(jiān)督正確履行工程施工合同以保證工程質(zhì)量。上訴人所做的一切都是根據(jù)《施工合同》，是代表湘南開發(fā)公司與工程承包者履行合同的一種民事活動。可見，上訴人的管理行為不能被視為協(xié)助XXX縣人民政府從事行政管理工作。

(三)上訴人與國家之間沒有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：

所謂“與國家之間有直接的權(quán)利義務(wù)關(guān)系”必須具備三個條件：

1、行為人與國家之間必須是一種雇傭與被雇傭的關(guān)系;

2、行為人為國家服務(wù)，并由國家向行為人支付報酬，報酬的來源必須是國家財政，如果行為人的報酬不來自國庫，就不是國家工作人員;

3、行為人必須享有國家保障的福利待遇，如醫(yī)療、社保、住房公積金等等。然而上訴人進(jìn)入湘南開發(fā)有限公司兩年，沒有辦理任何手續(xù)，至今沒有簽訂《勞動合同》。也沒有享受XXX縣人事局惠人(2007)3號文件所規(guī)定的縣級工業(yè)園區(qū)工作人員的福利待遇，更沒有從國家財政中取得工資報酬。因此，一審判決認(rèn)定“其工資待遇由縣政府主管部門確定”是嚴(yán)重違反事實的。綜上所述，上訴人不具備受賄罪的主體資格，其行為不能認(rèn)定為受賄罪。一審判決認(rèn)定事實不清，證據(jù)不足。

二、上訴人具有從輕處罰的情節(jié)，一審判決量刑過重。

上訴人歸案后主動交代了未被發(fā)現(xiàn)的部分受賄事實，依據(jù)《刑法》第67條：“被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的，以自首論?！睉?yīng)認(rèn)定為自首，一審判決未予認(rèn)定是錯誤的。而且上訴人認(rèn)罪態(tài)度良好，積極退回違法所得，具有悔罪表現(xiàn)，可酌情從輕處罰。一審判決雖然予以認(rèn)定，但是并未在判決書上充分體現(xiàn)。因此，辯護(hù)人認(rèn)為一審判處上訴人有期徒刑六年明顯過重。

三、對于上訴人的量刑建議

綜上所述，上訴人不應(yīng)以受賄罪定刑，只應(yīng)以商業(yè)受賄論處。鑒于上訴人具備自首的法定從輕、減輕處罰情節(jié)，系初犯，認(rèn)罪態(tài)度好，等酌定的從輕、減輕處罰情節(jié)，為此，請二審法院全面、深入地分析本案案情，結(jié)合上訴人的情況，撤銷原判，給予從輕處罰。

以上辯護(hù)意見，敬希采納。

謝謝!

辯護(hù)人：XX律師

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費(fèi)法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）