第一篇：20.外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則和審查要點
對外經(jīng)濟貿(mào)易部關(guān)于外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則和審查要點
1993年10月5日為加強外商投資企業(yè)審批工作的管理，現(xiàn)對外商投資企業(yè)合同、章程的審批原則、審查要點及批準文件應(yīng)包括的內(nèi)容作如下規(guī)定：
一、審批合同、章程要遵循的基本原則
（一）是否符合中華人民共和國的法律、法規(guī)和政府規(guī)定；
（二）是否符合項目可行性研究報告的內(nèi)容和批準文件的要求；
（三）是否符合平等互利的原則。
二、審查要點
（一）合同、章程的法律有效性，包括是否有簽字時間、地點、簽字人是否是法定代表人或得到法定代表人的授權(quán)；
（二）合同、章程應(yīng)包括的內(nèi)容是否有遺漏，要求呈報的文件是否齊全；
（三）合同、章程是否有涉及政府行為和約束第三方（即非合同方）的條款；
（四）對屬于國家限制利用外資的項目、需進口國家限制進口的機電設(shè)備的項目和產(chǎn)品涉及出口許可證管理的項目，是否已按國家規(guī)定的程序完成了批報手續(xù)；
（五）經(jīng)營范圍是否明確具體，用詞是否嚴謹規(guī)范；
（六）投資各方出資的比例、投資總額與注冊資本的比例、出資方式、出資期限；
（七）技術(shù)轉(zhuǎn)讓條款是否符合國家《技術(shù)引進合同管理條款》和可行性研究報告的規(guī)定；
（八）設(shè)備和原材料的采購、產(chǎn)品內(nèi)外銷的比例、方式、定價原則和責(zé)任是否明確具體；
（九）企業(yè)外匯平衡的辦法是否可行；
（十）中外職工的工資、福利；
（十一）董事會的組成、權(quán)限、召開董事會會議的程序以及經(jīng)營管理機構(gòu)的設(shè)置；
（十二）爭議的解決和違約處罰；
（十三）企業(yè)的中止、解散以及清算時對資產(chǎn)的處置；
（十四）合同、章程及其附件是否規(guī)范化并符合我國法律的要求。
三、合同、章程的批準文件應(yīng)包括的內(nèi)容合同、章程的批準文件不宜過于簡單和籠統(tǒng)，一般應(yīng)包括以下內(nèi)容：
（一）公司和合作各方的名稱；
（二）企業(yè)經(jīng)營范圍和生產(chǎn)規(guī)模；
（三）投資總額、注冊資本額、投資各方出資的比例及出資方式，如屬合作經(jīng)營企業(yè)，還應(yīng)包括利潤分配原則；
（四）經(jīng)營期限；
（五）對設(shè)備進口清單的確認；
（六）審批機關(guān)須強調(diào)的其他問題。批文中對上述各項的措詞、用語應(yīng)嚴密、準確。
四、其它
（一）審批機關(guān)審批的文件以中文本為準，中外文本的一致性由簽訂合同各方負責(zé)。
（二）技術(shù)轉(zhuǎn)讓協(xié)議、委托經(jīng)營管理或承包經(jīng)營合同應(yīng)作為合資、合作合同的附屬合同或獨立合同報審批機關(guān)審批；企業(yè)貸款協(xié)議、無技術(shù)轉(zhuǎn)讓內(nèi)容的設(shè)備購買、廠房租賃以及土地使用、土地出讓合同等不需報外商投資企業(yè)審批機關(guān)審批。
（三）合同、章程中有原則性問題，必須要求合作各方修改后再行批復(fù)。
對外經(jīng)濟貿(mào)易部 1993年10月05日頒布
第二篇：外商投資企業(yè)合同、章程審批(變更)(辦事指南)
外商投資企業(yè)合同、章程審批（變更）（辦事指南）
作者： 來源： 發(fā)布時間：2009年08月24日 【字體：小 大】
鑒于外商投資企業(yè)的變更種類較多，其申請時須遞交的材料也會有所不同。申請人應(yīng)根據(jù)變更種類遞交相應(yīng)的材料：
1、常規(guī)報送材料
（1）企業(yè)要求變更的請示（包括企業(yè)成立日期、投資總額、注冊資本，投資各方及其出資額、比例，經(jīng)營范圍及規(guī)模，目前生產(chǎn)、經(jīng)營狀況，變更事項及變更前后的內(nèi)容等）；
（2）董事會關(guān)于變更事項的決議：董事會決議的有效性（重大事項決議須一致通過，參加人、簽字人的合法性，人數(shù)、人員與董事會名單相符）；變更內(nèi)容合法性；
（3）原董事會名單；
（4）投資各方關(guān)于合同、章程修改的補充協(xié)議：包括變更理由、變更事項、變更前后相對應(yīng)的具體條款、有關(guān)投資方對變更應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、義務(wù)等（應(yīng)由投資者各方法人代表簽字）；
（5）批準證書正本、副本2和營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件；
（6）會計師事務(wù)所為企業(yè)出具的驗資報告；
（7）原合同、章程復(fù)印件；
（8）企業(yè)設(shè)立時外經(jīng)貿(mào)部門的批準文件（含變更批件）復(fù)印件。
（9）審批機關(guān)要求報送的其他文件
2、不同的變更應(yīng)符合的條件或需增補的材料
（1）延長出資期限：企業(yè)應(yīng)嚴格執(zhí)行國家有關(guān)法規(guī)關(guān)于出資期限的規(guī)定要求。變更出資方式及出資期限的申請，應(yīng)在規(guī)定的出資期限屆滿前提出。
（2）延長經(jīng)營期限：企業(yè)應(yīng)至少在經(jīng)營期限屆滿前6個月內(nèi)提出延長經(jīng)營期限的申請。
（3）企業(yè)地址變更：提供辦公或生產(chǎn)場所的產(chǎn)權(quán)證明、租賃合同或公安部門的住所證明，涉及生產(chǎn)場地的變化應(yīng)提交環(huán)評意見。
（4）企業(yè)經(jīng)營范圍變更：應(yīng)在國家外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄允許的范圍，如變更后的經(jīng)營范圍涉及到需要征求國家有關(guān)部門同意意見的，應(yīng)在向?qū)徟块T提出申請時一并提供有關(guān)部門意見。
（5）企業(yè)名稱變更：名稱預(yù)登記核準通知書。
（6）董事會成員變更（涉及原合同章程變更）：提供有關(guān)投資方委派或撤消委派的文件(由各方法定代表人簽字委派)、新董事會成員的有效身份證件、新董事會成員名單（注明在原單位所任職務(wù)，合作企業(yè)設(shè)立聯(lián)合管委會的，提供主任、副主任、委員人選名單）。
（7）股權(quán)變更：（詳見《外商投資企業(yè)投資者股權(quán)變更的若干規(guī)定》）
A．轉(zhuǎn)讓方與受讓方簽訂的并經(jīng)其他投資者簽字或以其他書面方式認可的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議；
應(yīng)包括以下主要內(nèi)容：
①轉(zhuǎn)讓方與受讓方的名稱、住所、法定代表人的姓名、職務(wù)、國籍；
②轉(zhuǎn)讓股權(quán)的份額及其價格；
③轉(zhuǎn)讓股權(quán)交割期限及方式；
④受讓方根據(jù)企業(yè)合同、章程所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)；
⑤違約責(zé)任；
⑥適用法律及爭議的解決；
⑦協(xié)議的生效與終止；
⑧訂立協(xié)議的時間、地點。
B．股權(quán)受讓方不是原投資方的，需出具有關(guān)資信證明：投資者主體資格證明（包括法定代表人證明）或身份證明，其中外國投資者的主體資格證明（包括法定代表人證明）或身份證明文件應(yīng)經(jīng)所在國家公證機關(guān)公證并經(jīng)我國駐該國使（領(lǐng)）館認證；
C．中方投資者主管部門同意的書面意見（中方涉及國有資產(chǎn)投資）。
D．國有資產(chǎn)評估報告（中方涉及國有資產(chǎn)投資）。
E．國有資產(chǎn)管理部門對上述資產(chǎn)評估結(jié)果出具的確認文件（中方涉及國有資產(chǎn)投資）。
（8）減少投資總額及注冊資本：（詳見《關(guān)于外商投資企業(yè)調(diào)整投資總額和注冊資本有關(guān)規(guī)定及程序的通知》）
A．董事長簽署的申請書，在申請書中詳述縮小生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模的理由及調(diào)整投資總額和注冊資本的數(shù)額。
B．經(jīng)中國注冊會計師驗證的資產(chǎn)負債表、財產(chǎn)清單、債權(quán)人名單。
C．企業(yè)營業(yè)執(zhí)照副本。
D．自審批機關(guān)做出初步答復(fù)之日起十日內(nèi)，通知債僅人，并于三十日內(nèi)在省級以上報紙上公告。
E．自公告之日起四十五日后，公司債權(quán)人無異議的，公司應(yīng)向?qū)徟鷻C關(guān)提交下列文件：
公司在報紙上登載公司調(diào)整投資總額和注冊資本公告的證明；
公司通知其債權(quán)人的證明；
公司就其有關(guān)債權(quán)、債務(wù)處理情況的說明。
（9）外商投資非商業(yè)企業(yè)增加分銷經(jīng)營范圍：
（詳見《商務(wù)部關(guān)于外商投資非商業(yè)企業(yè)增加分銷經(jīng)營范圍有關(guān)問題的通知》）
A．外商投資非商業(yè)企業(yè)增加分銷經(jīng)營范圍申請表（見附表）；
B．經(jīng)營商品目錄清單；
C．涉及開設(shè)零售店鋪的，需提交相關(guān)部門對其符合城市規(guī)劃及城市商業(yè)發(fā)展意見；
D．應(yīng)明確具體分銷方式，如批發(fā)、零售、傭金代理（拍賣除外）等。
E．經(jīng)營范圍應(yīng)注明“以上商品進出口不涉及國營貿(mào)易、進出口配額許可證、出口配額招標、出口許可證等專項管理的商品”。注：
1、上述各項材料均用中文書寫，確不能提供中文文本的（如外方資信證明等），須附中文譯本。
2、標的文件如超過1頁，文件簽署人應(yīng)在每一頁上加簽。
3、上報材料請按以上所列材料順序排列以便審核。
法定時限：30天以上； 承諾辦結(jié)時限：4個工作日。
外商投資企業(yè)合同、章程審批流程圖（變更）
第三篇：施工合同審查要點
篇一：建筑工程施工合同審核審查要點 建筑工程施工合同審核審查要點（主要針對99版、相對重點）
1、注意審查合同招投標要求、承包方主體資格
（1）對于：國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。
（2）2004第14號《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認定為無效：
（一）承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；
（四）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
（五）承包人違法分包建設(shè)工程的。因此，對于承包主體的資質(zhì)審查可以防止合同最終效力問題。實務(wù)操作中，律師修改施工合同時，合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段，但仍需要從具體合同特點角度予以分析。
2、注意工程承包范圍的審查
整體比較簡潔；注明與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致；
包括：土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。
3、注意標明開工日期的成立標志
項目開工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。
一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。實際開工日期與約定日期不一致：實際開工日期為準（開工令等證實）； 施工許可證日期和實際施工日期不一致：以施工許可證日期為準。
4、注意審查組成合同文件的順序 首先需標注：在前者優(yōu)先；
其次，對于有補充協(xié)議的，要注明與合同正文效力一致。
5、注意審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認可后生效。
一、明確工程師授權(quán)范圍；
二、對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認。
6、注意審查對安全文明施工的約定
一般約定由承包方承擔(dān)，但為保護承包方利益時，可以約定一個兜底條款，如：因為發(fā)包方原因造成的安全文明施工問題，由發(fā)包方承擔(dān)一切損失。
7、注意審查對于工期順延的約定
一、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，約定標準作為認定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；
二、工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認可。）
8、注意約定對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序（1）程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工。”等。
（2）通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節(jié)點的驗收要求。
9、注意審查合同價款的確定方式 一般有三種方式：（1）采用固定價格合同，注意約定合同價款中包括的風(fēng)險范圍，如： “鋼材價格的市場變化（8%）”
注意風(fēng)險費用的計算方法：
（如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。）
（2）采用可調(diào)價格合同，合同價款調(diào)整方法：招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項 元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。（3）采用成本加酬金合同。采用不多
10、注意審查工程進度款支付方式
（1）方式：節(jié)點形象進度，按比例；工程量，按比例。（2）按照節(jié)點付款的約定，承發(fā)包雙方會根據(jù)合同特點加以約定。律師審查的是綜合工程進度和款項支付的配套，前期墊資比例墊資壓力、工程過程中的資金投入的持續(xù)和科學(xué)等。
11、注意審查關(guān)于工程變更的約定 未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設(shè)計的批準的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原則不作變更；但實務(wù)上需做變更。確認流程：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。
12、注意審查關(guān)于竣工驗收和結(jié)算的約定 此階段的程序設(shè)置：（1）驗收過程；（四主體加質(zhì)檢站）（2）工程交付；（3）資料交付；（視為條款、移交資料明細）（4）竣工結(jié)算。（時間、視為條款）
重點是關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補充要求。注意作為承包方不要忘記增加：結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認可結(jié)算資料。
13、在對于施工合同違約責(zé)任約定的審查過程中的注意點（1）對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；
（2）對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。
（3）對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。違約金：可與延期通比例的約定。（4）對于優(yōu)先受償權(quán)的約定；
（5）對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）（6）對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認定的中間機構(gòu)設(shè)置和認定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。
（7）對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。（8）對于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。符合性審查部分
? 未采用2013版合同范本（gf-2013-0201），主要合同條款的完整性、內(nèi)容的 詳盡及準確性不符合招標文件和中標通知書的要求； ? 備案合同不一致，合同中存在手寫修改的地方，需經(jīng)合同雙方加蓋公章確認 ? 合同主體不是獨立法人，合同上單位名稱和印章不一致；雙方未具備獨立法
人資格；雙方代表為非法定代表人，若為委托代理人，委托代理人不具備權(quán)限及資格，雙方所加蓋公章為掃描件或傳真件；聯(lián)合招標或聯(lián)合體投標的，聯(lián)合各方未同時與另一方簽訂合同；
? 專用合同條款及其附件未經(jīng)合同當事人簽字或蓋章； 合同協(xié)議書部分
? 工程名稱、工程地點、工程立項批準文號、資金來源、工程內(nèi)容、工程承包 范圍等與招標文件不一致；
? 質(zhì)量標準、項目經(jīng)理等與招標文件、中標通知書不一致
? 簽約合同價與合同價格形式與招標文件、中標通知書不一致；簽約合同價大 小寫不一致，合同價格形式與專用條款12.1條中約定的價格形式不一致，安全文明施工費金額不符合招標文件或相關(guān)規(guī)范性文件的要求
? 合同工期與招標文件、中標通知書不一致，未填寫具體的開、竣工時間，計 劃開、竣工日期計算的工期與工期總?cè)諝v天數(shù)不一致； ? 未填寫合同生效條件 專用合同條款部分
? 未明確施工圖紙名稱、工程號、版本、出圖日期、目錄等；
? 項目經(jīng)理與中標通知書不一致，承包人對項目經(jīng)理的授權(quán)范圍超過項目經(jīng)理 執(zhí)業(yè)范圍；
? 允許分包的專業(yè)工程未滿足法律法規(guī)的要求，存在違法分包和肢解法寶的約 定；
? 特殊質(zhì)量標準和要求低于國家標準中的強制性標準；
? 安全文明施工費的預(yù)付款最低比例、支付期限與招標文件不一致 ? 工期延誤的約定 ? 因承包人原因?qū)е鹿て谘诱`的罰款與7.9.2條提前竣工的獎罰未對等； ? 變更估價原則約定與招標文件不一致，工程量清單數(shù)量有誤差以及無相同項 目及類似項目單價的計價原則、計價方法未明確；
? 市場價格波動引起的調(diào)整方式、內(nèi)容與招標文件不一致，基準價格的約定未 包括人工、材料、機械價格，且未明確其風(fēng)險內(nèi)容和幅度；
? 價格調(diào)整相關(guān)約定與招標文件不一致，在選擇合同價格形式后，當事人雙方
未根據(jù)招標文件的相關(guān)規(guī)定填寫風(fēng)險范圍、風(fēng)險費用計算方法以及風(fēng)險以外合同價格調(diào)整方法。采用無限風(fēng)險、所有風(fēng)險或類似語句規(guī)定風(fēng)險內(nèi)容及其范圍（幅度）；
? 預(yù)付款的支付約定與招標文件不一致，預(yù)付款的支付比例或金額、支付期限、預(yù)付款扣回方式等與招標文件不一致；
? 計量原則約定與招標文件不一致，工程量計算規(guī)則未進行填寫，并與招標文
件不一致；? 進度款支付約定與招標文件不一致，未明確工程款支付過程中辦里的工程 量、價格簽字在工程結(jié)算中的效力； ? 缺陷責(zé)任期自實際竣工日期起計算，期限最長超過24個月，未區(qū)分工程保 修期，缺陷責(zé)任期滿后發(fā)包人未退還質(zhì)量保證金 ? 工程保修期約定低于法定最低年限：
《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第四十條 在正常使用條件下，建設(shè)工程 的最低保修期限為：
1)基礎(chǔ)設(shè)施工程、房屋建筑的地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)工程，為 設(shè)計文件規(guī)定的該工程的合理使用年限；
2)屋面防水工程、有防水要求的衛(wèi)生間、房間和外墻的防滲漏，為5年
3)供熱與供冷系統(tǒng)，為2個采暖期、供冷期；
4)電氣管線、給排水管理、設(shè)備安裝和裝修工程，為2年。其他項目的保修期限由發(fā)包方與承包方約定。建設(shè)工程的保修期，自竣工驗收合格之日起計算。
? 合同中違約責(zé)任條款不符合法律、法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，未明確違約金的計算方
法，包括計算基數(shù)、利率以及計息日的約定等。專用條款16.2.2條承包人違約責(zé)任的承擔(dān)方式和計算方法的約定與其他通用條款和專用條款中相應(yīng)違約責(zé)任包括違約金的計算方法不一致；
?篇三：建筑工程施工合同審核審查要點 施工總承包合同條款審查技巧
施工總承包合同的糾紛來源于合同條款，合同條款的約定需要準確、清晰的描述，合同條款的約定需要盡可能覆蓋所有履行過程中的問題。本文通過以房地產(chǎn)開發(fā)公司的角度，總結(jié)部分易引起糾紛的合同條款，供甲乙雙方參考，并在今后的工作中加強合同評審的力度、重視性和嚴肅性，提高合同條款精度。
施工總承包合同是施工結(jié)算的最終依據(jù)，也是工程糾紛的源頭，合同不規(guī)范或者合同文字性描述的含義存在分歧都是導(dǎo)致合同履行過程中的糾紛的原因。另外，中國文字的一字多義性，甚至語氣不同表達意思就截然不同的性質(zhì)，使我們在合同訂立過程中應(yīng)該從不同方面推敲合同的每一句話、每一個條款，才能有效控制糾紛的風(fēng)險。這一點，從某些項目業(yè)主對合同要求也能從側(cè)面感覺到他們對此的深刻體會，也就是通常他們要求合同越厚越好的道理。同樣對于我們的施工單位更為重要。雖然從法律角度，甲乙雙方是平等的，但是在實際上乙方往往處于不利的角色，如果合同存在分歧，乙方受損失的幾率要大得多。此外，合同風(fēng)險往往來源于合同的約定，合同的約定的疏忽往往來源于我們在訂立合同的時候的疏忽大意及礙于面子的妥協(xié)，也包含部分懶惰心理以及對合同評審的不重視性和不嚴肅性。實際上，甲乙雙方都希望能夠把施工過程中可能存在的問題的處理方式都約定好，避免將來的糾紛，它是一把雙刃劍，很難預(yù)測對哪一方的傷害。
在此，我僅以房地產(chǎn)開發(fā)公司的角度，在定額取費結(jié)算前提下總結(jié)了部分條款，以供大家參考，使我們有所啟示。
一、措施費方面
1、合同條款必須明確甲方分包項目隊伍水電費問題等費用的計取方式，以及甲方的四通一平的標準。
2、現(xiàn)場監(jiān)理、甲方辦公區(qū)以及分包單位的臨設(shè)辦公費用及地點的提供和費用計取方式。
3、措施費的規(guī)定：馬蹬筋的分布及形式，模板支設(shè)方式、塔吊、腳手架等措施費的計取必須依據(jù)相應(yīng)經(jīng)甲方認可的措施方案，且方案與實際發(fā)生一致，此方案才生效。避免施工方上報一套，實際操作另一套，給甲方造成的不合理成本。或者建議根據(jù)投標方案一次性包死，施工過程中無論何種原因造成的措施費的增減均不得調(diào)整。總之，此類費用最好落實到能精確計算的地步。
4、明確由于為避免不可抗力所采取的預(yù)防措施的提前發(fā)生費用的計取。
5、明確甲方分包項目的成品保護措施及費用計取方式。
二、配合費方面
1、合同條款應(yīng)規(guī)定總包方不得再收取甲方分包項目分包方的不合理費用及違約責(zé)任。原因為施工中由業(yè)主方分包的項目，通常都是甲方在招標完后確定的，并給予總包方一定的總包管理配合費。但是在總包管理中若總包方惡意再收取分包方費用時，由于分包方的合同價款為競爭價，因此會造成分包方偷工減料，降低質(zhì)量。
2、合同條款必須明確總包配合管理費的內(nèi)容。應(yīng)在招投標時施工單位列明項目及費用。
3、關(guān)于電梯等大型項目的配合費的計算問題和所包含的服務(wù)內(nèi)容，以及對外政府部門上繳的保險、招標交易費等的問題的由誰承擔(dān)的問題。
三、材料調(diào)差方面
1、明確信息價的最終調(diào)差依據(jù)。是以投標時季度信息價為結(jié)算依據(jù)還是以施工過程中加權(quán)季度信息價為結(jié)算依據(jù)。以及由于雙方原因造成工期拖延時該調(diào)差部分的處理方式。
2、應(yīng)明確材料認價的界限，避免定額低的項目乙方也要求認價，盡量避免認價的材料發(fā)生，最好是把信息價與市場價的差額體現(xiàn)在讓利上。
四、變更簽證方面
1、合同條款應(yīng)規(guī)定現(xiàn)場簽證、洽商等文件的具體人員簽字并蓋章有效，明確應(yīng)由經(jīng)辦人、主管、項目負責(zé)人共同簽字后才能生效。這樣規(guī)范后有利于管理，有利于結(jié)算。避免因甲方個別人員給公司造成的損失。
2、合同條款必須明確土方、商砼運距應(yīng)有簽證，無簽證視同未發(fā)生，且必須在事前經(jīng)甲方確認，事后的責(zé)任由施工方承擔(dān)。
3、明確簽證零星用工的計算方法，變更、拆除工程等應(yīng)按規(guī)定執(zhí)行定額。避免乙方因定額價格低而出現(xiàn)雙方的分歧，并規(guī)定違約責(zé)任。
4、明確簽證變更的項目為合同的工程內(nèi)容的一部分，乙方不得拒絕工程內(nèi)容中的變更簽證項目。
5、應(yīng)規(guī)定發(fā)生增加工程變更簽證時承包人高估冒算的責(zé)任。
五、工期方面
1、明確總包單位對總工期負全責(zé)，因甲方分包項目延誤工期的處理方法。
2、明確合同工期嚴格規(guī)定最終項目工期為整體工期，不分單體、單專業(yè)工期。工期拖延違約責(zé)任以最后一個單位單項工程完開始計取。
3、因簽證變更或甲方原因引起的工期拖延必須是關(guān)鍵工期上的延誤，必須經(jīng)監(jiān)理甲方認可的書面簽證方可作為索賠依據(jù)。
4、因工期延誤外的索賠（如材料漲價等）的處理方式，應(yīng)由責(zé)任方承擔(dān)。
5、明確變更、簽證引起工期的延誤對對方造成的損失的費用計取問題。
六、質(zhì)保金方面
1、明確質(zhì)保金返還的年限，質(zhì)保金的結(jié)算方式。質(zhì)保金在質(zhì)保期滿無息返還，質(zhì)保期間發(fā)生的甲方維修費用的規(guī)定。
2、質(zhì)保期均從最后一項單位單項工程工期竣工合格日開始計算。
3、大型設(shè)備的各配件質(zhì)保期的規(guī)定。
4、質(zhì)量保證期中的維修項目的再次的保修期限和保修金的問題。
七、不可抗力方面
1、關(guān)于現(xiàn)場一周連續(xù)停電不超過及超過8小時的停電問題所涉及的費用及損失計取方式。
2、應(yīng)明確不可抗力發(fā)生后施工方應(yīng)積極采取措施進行把損失降到最低的責(zé)任。
3、因甲方的原因（圖紙等）盡量在合同談判時以讓利的方式予以不計。
4、不可抗力的范圍界限，比如火災(zāi)等人為因素的是否屬于不可抗力。
5、為了避免此類風(fēng)險，須明確工程一切險所涉及的范圍及雙方關(guān)于此費用的計取。若不計取發(fā)生的損失由甲方承擔(dān)，若甲方給予計取后乙方未上險損失由乙方承擔(dān)。此類問題都應(yīng)在合同中加以明確。
八、其他方面
1、必須表明給物業(yè)公司移交的有關(guān)事宜，比如最好明確施工單位必須配合甲方順利移交給物業(yè)公司的義務(wù)。
2、對外備案合同可以簽訂價格相對低的平米包干固定價形式，避免陰陽合同引起的糾紛后處于被動。
3、注意優(yōu)先受償權(quán)的問題及仲裁機構(gòu)的確定，盡量規(guī)定到公司熟悉的所在地處理。
4、違約費用的利息問題計取方法。
5、規(guī)定上報預(yù)算的偏差大的問題的處理方式。必須能達到工程量計算與預(yù)算一一對應(yīng)的程度。
6、應(yīng)明確結(jié)算審核由甲方出具的還是審核機構(gòu)出具的為準。
7、合同終止時承包人的索賠僅限于直接損失，由于間接損失無法估量，可大可小，所以盡量避免此類間接索賠的發(fā)生。在合同中最好明確不計取此類間接費用。總之，對合同條款的不斷深入了解，提高合同條款的精度
建筑工程施工合同審核審查要點（主要針對99版、相對重點）
1、注意審查合同招投標要求、承包方主體資格
（1）對于：國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。
（2）2004第14號《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認定為無效：
（一）承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；
（二）沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
（三）建設(shè)工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；
（四）承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
（五）承包人違法分包建設(shè)工程的。
第四篇：合同審查要點及其注意事項
合同審查要點及其注意事項
對企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。
本人總結(jié)審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點闡述合同的形式審查與實質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨列出建筑工程施工合同審查要點，并在第五節(jié)中結(jié)合實踐，對建筑工程施工合同簽訂過程中的幾個問題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見。
第一節(jié)
合同審查的目的一、二、第二節(jié)
合同文本通用條款
一、鑒于條款
二、合同目的和范圍
三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款
四、結(jié)算、支付條款
五、知識產(chǎn)權(quán)條款
六、保密條款
七、違約責(zé)任條款
八、不可抗力條款、免責(zé)條款
九、爭議解決條款
十、法律適用條款
十一、合同期限條款 達到交易目的
有效保障當事人的權(quán)益
十二、合同的變更、解除條款
十三、通知送達條款
十四、合同附件條款
十五、生效條款
十六、合同文本條款
第三節(jié)
合同的形式審查與實質(zhì)審查要點
一、形式審查要點
1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定
常見問題：
（1）會簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。（2）未按公司要求使用公司制定的范本。
（3）缺乏立項審批、超標審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。（4）合同相對方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當招投標的項目，沒有進行招投標）。
（5）流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。（6）缺乏合法有效的授權(quán)委托書。
（提示：審查授權(quán)委托書，可盡量避免與無權(quán)代理、越權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。）
2、報審資料完整性、一致性 常見問題：
（1）審查報審資料不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結(jié)果文件、對方資質(zhì)證明等。
（2）合同的標的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標單位與合同相對方主體不一致等。
（3）未按要求提供資料原件；合同相對方營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。
3、合同文本形式要文字準確；表述嚴謹；格式規(guī)范；前后邏輯一致。常見問題：
2（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開頭、正文、結(jié)尾）；
（2）合同各方當事人信息不正確（如當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。（3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款寫成投資）。（4）法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權(quán)利”寫成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當”等模糊詞。）（5）前后邏輯不一致
①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關(guān)系）； ②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；
③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）； ④序號、附件指代矛盾； ⑤簽訂日期前后不一致；
⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致； ⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財務(wù)專用章）。
二、實質(zhì)審查要點
1、審查合同主體資格、履約能力
常見問題: 合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。
如：（1）不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；
（2）未成年人、精神病人；（3）營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢；
（4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照；
（5）對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批）
展開說明企業(yè)分支機構(gòu)對外簽約問題： 由于法人分支機構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險。如果法人的分支機構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見》 3 中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機構(gòu)提供相應(yīng)法人對其簽署合同的授權(quán)文件。如果是法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機構(gòu)簽訂合同。
2、審查合同效力、合同條款效力
常見問題：
（1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無效的情形；
①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；
②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
③以合法形式掩蓋非法目的的；
④損害社會公共利益的；
⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無效免責(zé)條款。
①造成對方人身損害的
②因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的
（3）需要依法辦理批準、登記手續(xù)的或約定辦理批準、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機關(guān)辦理批準或登記備案
（4）涉外合同約定公證生效的，沒有實際辦理公證。（5）約定的生效條件、期限不合法。
提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。
3、審查合同條款是否完備
常見問題：
（1）缺少《合同法》要求的基本條款；
①當事人的名稱或姓名和住所，②標的，4 ③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價款或者報酬，⑥履行期限、地點和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭議的方法。
（2）缺少依合同特點須具備的條款
如：①知識產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍。
4、合同付款條款
（1）原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風(fēng)險結(jié)合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險控制作用。
付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。
（2）常見問題：
①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；
②分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比例過高； ③付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。（3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：
一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。
分期付款：對于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終檢等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。
5（4）付款節(jié)點：①合同生效時間；
②合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準、登記、備案的時間（如有）；
③交付時間；
④驗收合格時間；
⑤質(zhì)量保證期屆滿時間。
（5）注意：補簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險。
5、審查違約責(zé)任
盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。
約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償（如對于可預(yù)期利益的范圍的界定）。
（1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。
（2）如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護守約方締約目的的實現(xiàn)。
（3）對違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況： 如：①約定“按照《合同法》解決爭議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。
（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。
（5）如何判斷違約金過高的問題?！逗贤ā返?14條第2款規(guī)定了“當事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當事人請求，人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加或適當減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。6
6、審查管轄約定
常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。
如：①不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄；
②知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄； ③約定的仲裁機構(gòu)名稱錯誤； ④同時約定仲裁和法院管轄； ⑤同時約定了兩個以上仲裁機構(gòu)。
7、審查合同條款是否明確具有可操作性
常見問題：
（1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）
（2）約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴重違約。
（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。（4）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。（5）標的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。
（6）未對可能發(fā)生的情況進行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題明確約定）。
8、知識產(chǎn)權(quán)條款
（1）應(yīng)當設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計制作類合同。
視具體情況設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。
無須設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。
（2）對于設(shè)計制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：
①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；
②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；
③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意；
④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。
9、不可抗力條款
（1）對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。
如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價款，而相對方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護。
但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險的發(fā)生。
(2)援引不可抗力條款的程序。
如公司義務(wù)相對較輕的，可規(guī)定較為嚴格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當?shù)卣蛘吖C機構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。
（3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。
第四節(jié) 建設(shè)工程施工合同審查
建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數(shù)量多、金 8 額巨大、涉及專業(yè)問題較多。
一、合同主體的審查
需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書的資質(zhì)等級、有效期限等是否符合工程建設(shè)項目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。
相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！钡?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
二、合同效力審查
2004第14號《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認定為無效：
1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；
2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
3、建設(shè)工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；
4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
5、承包人違法分包建設(shè)工程的。
三、施工合同第一部分協(xié)議書的內(nèi)容審查
施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標準、合同價款，該部分屬于合同實質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時應(yīng)注意核對是否與項目審批文件一致（如屬招投標項目應(yīng)核對承包人名稱、承包條件是否與中標結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、9 準確，如有不一致應(yīng)進行修改。
1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。
2、開工日期的審查，項目開工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。實際開工日期與約定日期不一致，以實際開工日期為準（開工通知書等證實）。施工許可證日期和實際施工日期不一致，以施工許可證日期為準。
四、合同內(nèi)容合法性的審查
根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時如有違反內(nèi)容應(yīng)進行刪改。
常見問題：
1、將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個承包人；
2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；
3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
4、同意分包單位將其承包的工程再分包；
5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；
6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位制定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；
7、將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的；
8、與非中標人簽訂合同（也包括中標人向他人轉(zhuǎn)讓中標項目的情況）；
9、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，或再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；
10、其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容。
五、合同價款、計價方式 計價方式一般有三種：
1、采用固定價格合同。（如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。）
2、采用可調(diào)價格合同。（如：合同價款調(diào)整方法，招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項
元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）
3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）
應(yīng)當約定：
1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式；
2、工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限；
3、工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；
4、發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；
5、約定承擔(dān)風(fēng)險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；
6、工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限；
7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限；
8、安全措施和意外傷害保險費用；
9、工期及工期提前或延后的獎懲辦法；
10、與履行合同、支付價款相關(guān)的擔(dān)保事項。
提示：審核計價方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價格調(diào)整的風(fēng)險范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計價方式是否一致等（常見問題如:前面約定“包干造價，固定不變價”，后面又約定“按實結(jié)算”）。
六、關(guān)于合同價款支付條件、期限的約定
1、方式：節(jié)點形象進度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進度約定相應(yīng)價款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。
如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗收合格后”補充具體期限“XX個工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。
2、通用條款中關(guān)于合同價款變更、工程量確認、竣工驗收報告、索賠報告等均約定了確認期限，如超過約定期限未予答復(fù)將被視為認可。因此如果通用條款約定的各個確認期限根據(jù)各公司實際履行需要不夠長，應(yīng)在專用條款中進行變更，延長相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長在未答復(fù)前已被視為認可的情況發(fā)生。提示注意：
常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開具的合同義務(wù)也同時進行轉(zhuǎn)讓。對于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開具的方式等。
七、審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
1、明確工程師授權(quán)范圍；
2、對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認。
提示注意：對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認可后生效。
八、審查對于工期順延的約定
1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標準作為認定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；
2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，12 視為認可。）
九、對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序的審查
1、程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前
小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工?！钡?。
2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節(jié)點的驗收要求。
十、審查關(guān)于工程變更的約定
未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設(shè)計的批準的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原則不作變更；但實務(wù)上需做變更。
（此類約定 舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后
日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項
元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。）
十一、審查關(guān)于竣工驗收和結(jié)算的約定
重點注意：驗收過程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補充要求。
提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認可結(jié)算資料”。
十二、農(nóng)民工工資問題的約定
實踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。
為解決此問題，可在施工合同中增加關(guān)于對方不按時發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問題的約定，以約束對方合法用工并及時支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。
十三、違約責(zé)任
通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。詳細的約定可參照如下條款：
1、對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；
2、對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。
3、對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。
4、對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）
5、對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認定的中間機構(gòu)設(shè)置和認定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。
6、對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。
7、于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。
8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當承擔(dān)工程總標價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、名譽賠償責(zé) 14 任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。
9、對于工程保修責(zé)任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)通過修理、重作等補救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價款 %的違約金，如超過規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當約定的違約金不足以彌補發(fā)包方所受到的損失時，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）
十四、安全責(zé)任
1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過程中發(fā)生的安全責(zé)任”。實踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費大量人力物力處理糾紛。
為有效約束承包方嚴格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費、律師費等合理費用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價款 %的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>
2、實踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對于該問題，分析如下：
一般情況下，建設(shè)單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負責(zé)。分包單位向總承包單位負責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>
關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒有共同侵權(quán)，無須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng) 15 的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過錯責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
為減少此類爭議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險外，同時要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險。
十五、保修責(zé)任條款
建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項目內(nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問題時對方的反應(yīng)機制問題，反映時限問題，工程維修的費用承擔(dān)問題等。
第五節(jié) 建設(shè)工程施工合同相關(guān)問題分析
選擇以下幾個問題探討：
一、根據(jù)我國《建筑法》、《招標投標標法》及國有計委頒發(fā)的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定，國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。商品住宅項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項目的范圍，應(yīng)該依法采取公開招標的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標前發(fā)包方不得與施工方進行任何有關(guān)實質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過招投標后不得改變合同的實質(zhì)內(nèi)容。
例:在進行招投標前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進行了實際施工。為滿足行政機關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進行了公開招標、投標、開標、評標和中標一系列的程序，實際施工方成為本項目的中標人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對工程量等進行了補充約定，相應(yīng)的對工程價款進行了調(diào)整。
此例中的建設(shè)工程合同和補充協(xié)議的效力如何？ 施工合同的簽訂與招投標的關(guān)系及效力
雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標前進行了實質(zhì)性的溝通，違反了法律的強制性規(guī)定，但由于后來雙方通過招投標方式進行招標后中標者即為實際施工人，根據(jù)我國理論界中合同效力補正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補充協(xié)議中雙方對工程量和相應(yīng)的工程款進行調(diào)整，應(yīng)認定為有效。
二、施工合同簽訂主體及其效力
目前，建設(shè)工程承包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來借用資質(zhì)。那么如何來確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？
簽訂建設(shè)工程施工合同時，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項目所有人，如在委托開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而真正的項目所有人卻時委托人；在合作開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能只是負責(zé)項目開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而另一方可能時出地方。根據(jù)合同相對性原理，合同只對簽訂合同的發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒有法律效力的。
對于承包方?jīng)]有資質(zhì)時借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來承包企業(yè)，我們國家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無效合同。但有些個體施工隊沒有資質(zhì)，但他們可能會成為某一個有資質(zhì)單位的項目部，成為該單位的一個分支機構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題，與合同效力沒有關(guān)系。此種情形應(yīng)認定為合同有效。
三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力
某些工程在進行建設(shè)施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？
一種意見認為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無效。理由：任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售指導(dǎo)竣工驗收的審批登記手續(xù)。17 這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行了實際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物違法，其建設(shè)行為有可能被認定違法，所建建筑物則是違法建筑。對于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當是合同內(nèi)容違法，當然也是違法的，無效的。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因為合同標的物是國家禁止的，所以合同無效。雖然施工合同是雙方當事人的真實意思表示，但這種真實意思表示所指向的內(nèi)容或標的應(yīng)當合法，否則便無效。
另一種意見認為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標的物是經(jīng)過有關(guān)政法部門批準的準備建設(shè)的工程項目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對項目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對項目本身進行約定，項目是否違法與合同本身是否有效沒有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當事人約定的標的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認定合同無效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因為合同履行過程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化。現(xiàn)實生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項目是采取合作開發(fā)，委托開發(fā)的名義進行，項目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進行的施工同樣是違法的。本人認為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。存在上述情形時導(dǎo)致工程違法的，一方有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。
四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問題
為解決工程欠款問題，保障社會穩(wěn)定，維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺了 18 最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，對建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級及范圍、行使條件及期限等作出了進一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對法律規(guī)定采取措施，即在對開發(fā)商貸款時要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補充協(xié)議中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對于采取該約定的做法，該約定有效嗎？
從我國合同法的起草過程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當事人事先約定，因此通常不需要進行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當事人不能自行變更。有人認為，我國的合同法主要是任意性規(guī)定，當事人可以通過約定來變更或放棄該法律賦予給當事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當是人權(quán)原則的最基本要求，對其的保護應(yīng)當是最大限度的，應(yīng)當大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無效的。從另一個角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過登記后不會因一方承諾放棄抵押權(quán)就會使抵押不存在，至少需要到登記部門解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)是無效條款，得不到法律支持。
在司法實踐中，為避免承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用后，承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達到了立法目的，應(yīng)當認定為有效。一方面，這個條款即使有這種設(shè)計依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無效條款。另一方面，即使有效，這個條款操作性不強，所 19 附條件實際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價款的全部內(nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒有實際意義。
五、關(guān)于合同價款結(jié)算的約定
按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：
在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標準計算工程價款，發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認可該結(jié)算文件。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定標準計算工程價款，而是按照其他方法計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報告付款。
對于此案，一種意見認為，結(jié)算報告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當認定該結(jié)算報告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對該文件進行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒有法律依據(jù)；另一種意見認為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時提出異議，否則應(yīng)當視為發(fā)包方同意結(jié)算報告的標準和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見。
結(jié)語：
以上問題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進我公司法律團隊的共同成長。謝謝。
第五篇：合同審查要點及其注意事項
合同審查要點及其注意事項
對企業(yè)而言，合同行為是公司存續(xù)期間重要的商事活動。合同審查應(yīng)盡量做到“絕事于未萌，防患于未然”，應(yīng)樹立以下立約觀念：“事先防范、過程跟蹤、事后補救”。技術(shù)創(chuàng)新是企業(yè)發(fā)展的動力，通過法律來規(guī)范企業(yè)經(jīng)營行為同樣也能贏得可觀的效益。
本人總結(jié)審查合同工作中的常見問題和注意事項如下，和大家一同交流學(xué)習(xí)。第一節(jié)、第二節(jié)簡單引出合同審查目的和合同文本通用條款，第三節(jié)重點闡述合同的形式審查與實質(zhì)審查。我司為房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，因此在第四節(jié)單獨列出建筑工程施工合同審查要點，并在第五節(jié)中結(jié)合實踐，對建筑工程施工合同簽訂過程中的幾個問題做一些歸納總結(jié)，并提出初步探討意見。
第一節(jié)
合同審查的目的一、達到交易目的二、有效保障當事人的權(quán)益
第二節(jié)
合同文本通用條款
一、鑒于條款
二、合同目的和范圍
三、合同各方權(quán)利義務(wù)及保證履約條款
四、結(jié)算、支付條款
五、知識產(chǎn)權(quán)條款
六、保密條款
七、違約責(zé)任條款
八、不可抗力條款、免責(zé)條款
九、爭議解決條款
十、法律適用條款
十一、合同期限條款
十二、合同的變更、解除條款
十三、通知送達條款
十四、合同附件條款
十五、生效條款
十六、合同文本條款
第三節(jié)
合同的形式審查與實質(zhì)審查要點
一、形式審查要點
1、形式及審批流程是否符合公司規(guī)定
常見問題：
（1）
會簽表基本信息填寫不完整、不規(guī)范、不清楚、與合同內(nèi)容不一致。
（2）
未按公司要求使用公司制定的范本。
（3）
缺乏立項審批、超標審批；合同內(nèi)容超出所依據(jù)文件的內(nèi)容范圍。
（4）
合同相對方的選擇方式不符合規(guī)定（如：應(yīng)當招投標的項目，沒有進行招投標）。
（5）
流程選擇不符合權(quán)限分工的要求。
（6）
缺乏合法有效的授權(quán)委托書。
（提示：審查授權(quán)委托書，可盡量避免與無權(quán)代理、越權(quán)代理、無權(quán)處分的主體簽訂合同，避免可能導(dǎo)致的合同被變更、被撤銷或無效的后果。）
2、報審資料完整性、一致性
常見問題：
（1）
審查報審資料不完整，缺少合同附件、立項審批文件、招投標評審結(jié)果文件、對方資質(zhì)證明等。
（2）
合同的標的種類、數(shù)量與審批文件有偏差；中標單位與合同相對方主體不一致等。
（3）未按要求提供資料原件；合同相對方營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件未加蓋公章等。
3、合同文本形式要文字準確；表述嚴謹；格式規(guī)范；前后邏輯一致。
常見問題：
（1）合同結(jié)構(gòu)不完整（如缺少開頭、正文、結(jié)尾）；
（2）合同各方當事人信息不正確（如當事人名稱與營業(yè)執(zhí)照上的名稱不一致；當事人銀行賬號、聯(lián)系地址、聯(lián)系電話等信息缺漏等。
（3）合同名稱與內(nèi)容不符（如：把租賃寫成承包；把借款寫成投資）。
（4）法律用語不準確（如“定金”錯寫成“訂金”，“權(quán)利”寫成“權(quán)力”，使用“大約”、“相當”等模糊詞。）
（5）前后邏輯不一致
①稱謂前后不一致（如：甲方乙方、買方賣方均出現(xiàn)，且沒有指代關(guān)系）；
②金額大小寫不一致、分期付款總額與合同總金額不一致等；
③期限表述不一（如：“期限一年”與“2009年3月至2010年4月”）；
④序號、附件指代矛盾；
⑤簽訂日期前后不一致；
⑥印章上的公司名稱與合同中書寫的單位名稱不一致；
⑦所蓋章非公章或合同專用章（如：合同上蓋財務(wù)專用章）。
二、實質(zhì)審查要點
1、審查合同主體資格、履約能力
常見問題:
合同主體不具備簽約、履行合同的權(quán)力能力和行為能力。
如：
（1）不具備營業(yè)執(zhí)照的法人分支機構(gòu)且未經(jīng)法人授權(quán)；
（2）未成年人、精神病人；
（3）營業(yè)執(zhí)照過期或未通過年檢；
（4）連續(xù)兩年未年檢被工商吊銷營業(yè)執(zhí)照；
（5）對于特殊行業(yè)的主體，不具有從事合同項下行為的資格，（建筑承包資質(zhì)共四級，只能承包與其級別相符的工程，通信類、供電類還要經(jīng)過特定審批）
展開說明企業(yè)分支機構(gòu)對外簽約問題：
由于法人分支機構(gòu)并不具備完備的合同簽署權(quán)限，因此與其簽約可能存在一定法律風(fēng)險。
如果法人的分支機構(gòu)依法設(shè)立并已領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照，則屬于《民事訴訟法意見》中規(guī)定的“其他組織”范疇，具有締約能力，可作為合同主體。但應(yīng)結(jié)合該分支機構(gòu)規(guī)模衡量其履約能力，對于金額特別巨大或存在較大法律風(fēng)險的合同，從安全考慮，最好要求該分支機構(gòu)提供相應(yīng)法人對其簽署合同的授權(quán)文件。
如果是法人非依法設(shè)立的分支機構(gòu)，或者雖依法設(shè)立但沒有領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照的分支機構(gòu)，且未經(jīng)法人授權(quán)，則其不具有民事主體資格，其對外簽訂的合同一般會被確認無效。如其事后經(jīng)法人追認，可視為法人行為。因此，盡量避免同此類分支機構(gòu)簽訂合同。
2、審查合同效力、合同條款效力
常見問題：
（1）存在《合同法》第52條規(guī)定的5種導(dǎo)致合同無效的情形；
①一方以欺詐、脅迫的手段訂立的合同，損害國家利益的；
②惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益的；
③以合法形式掩蓋非法目的的；
④損害社會公共利益的；
⑤違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的。
（2）存在《合同法》第53條規(guī)定的無效免責(zé)條款。
①造成對方人身損害的②因故意或重大過失造成對方財產(chǎn)損失的（3）需要依法辦理批準、登記手續(xù)的或約定辦理批準、登記手續(xù)后合同才生效的，未跟蹤了解合同是否向有關(guān)機關(guān)辦理批準或登記備案
（4）涉外合同約定公證生效的，沒有實際辦理公證。
（5）約定的生效條件、期限不合法。
提示：需審查合同所附條件或期限的必要性、合理性、合法性，并審查條件是否成就、期限是否屆至等。
3、審查合同條款是否完備
常見問題：
（1）
缺少《合同法》要求的基本條款；
①當事人的名稱或姓名和住所，②標的，③數(shù)量，④質(zhì)量，⑤價款或者報酬，⑥履行期限、地點和方式，⑦違約責(zé)任，⑧解決爭議的方法。
（2）缺少依合同特點須具備的條款
如：①知識產(chǎn)權(quán)條款，②保密條款，③對方使用我方商標的合同，沒有明確限制商標的使用方式及范圍。
4、合同付款條款
（1）原則：把價款的支付和合同履行過程中對方合同義務(wù)的履行和防控對方違約風(fēng)險結(jié)合起來，把價款的支付條件和對方在各階段應(yīng)履行的合同義務(wù)密切聯(lián)系，通過設(shè)定價款支付的時間點和付款比例來促使合同對方如約履行合同義務(wù)，最大限度發(fā)揮付款條款的風(fēng)險控制作用。
付款條款通常與合同權(quán)利義務(wù)的平衡具有密切關(guān)系，對于保證合同的履行質(zhì)量、實現(xiàn)合同的目的具有重要意義。
（2）
常見問題：
①不應(yīng)一次性付款的合同選擇了一次性付款；
②分期付款的合同，付款比例不恰當，首付款比例過高；
③付款條件未與制約對方履行相應(yīng)合同義務(wù)相結(jié)合等。
（3）不同的合同應(yīng)采用不同的付款方式：
一次性付款：通常用于合同期限較短且對方?jīng)]有后續(xù)合同義務(wù)履行問題的合同（如：禮品、宣傳品或其他低值易耗品采購合同等），可約定到貨驗收合格后一次性付款。但一般設(shè)備或中小型的采購合同，應(yīng)留有一定比例的質(zhì)量保證金，待保修期滿后支付。
分期付款：對于設(shè)備采購（涉及安裝、調(diào)試、試運行、初檢終檢等）、技術(shù)開發(fā)類、租賃類、廣告發(fā)布類合同、維護服務(wù)類或合作類的合同，由于合同期限有較長的持續(xù)性，合同對方有需要后續(xù)履行的合同義務(wù)，常采用分期付款的方式。
（4）付款節(jié)點：①合同生效時間；
②合同經(jīng)相關(guān)管理部門批準、登記、備案的時間（如有）；
③交付時間；
④驗收合格時間；
⑤質(zhì)量保證期屆滿時間。
（5）注意：補簽合同情況下，分期付款期限早已構(gòu)成遲延，應(yīng)根據(jù)實際情況調(diào)整付款條件和期限，以免因約定不當導(dǎo)致遲延支付的違約風(fēng)險。
5、審查違約責(zé)任
盡量窮盡各種可能的違約假設(shè)并設(shè)立違約處理方式。
約定違約情形、違約責(zé)任，違約所產(chǎn)生的損失范圍及補償（如對于可預(yù)期利益的范圍的界定）。
（1）違約責(zé)任的承擔(dān)方式：繼續(xù)履行、賠償損失、采取補救措施、違約金責(zé)任、定金責(zé)任。
（2）如果合同對公司具有特殊的商業(yè)價值或利益，而存在對方單方違約解除合同的可能時，可視情況采用加重對方的違約成本，制約對方的違約行為。如在約定違約金、賠償損失之外，約定守約方還有權(quán)要求違約方繼續(xù)履行合同，保護守約方締約目的的實現(xiàn)。
（3）對違約責(zé)任約定要明確，避免出現(xiàn)如下情況：
如：①約定“按照《合同法》解決爭議”，②約定“按照《合同法》有關(guān)條款承擔(dān)違約責(zé)任”。
（4）最好明確約定違約金數(shù)額、數(shù)額計算方式，如以合同總金額的一定比例計算違約金，或按中國人民銀行同期貸款利息、逾期貸款罰息等標準能計算日違約金。如未實現(xiàn)約定具體計算方法，守約方須舉證實際損失的多少，而損失計算通常復(fù)雜且爭議較多，不利于損失的及時彌補、糾紛的順利化解。
（5）如何判斷違約金過高的問題。《合同法》第114條第2款規(guī)定了“當事人約定違約金數(shù)額低于或過分高于實際損失的，經(jīng)當事人請求，人民法院或仲裁機構(gòu)予以增加或適當減少?！薄逗贤ń忉尪返?9條第2款規(guī)定了“當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規(guī)定的過分高于造成的損失”。
6、審查管轄約定
常見問題：對管轄權(quán)的選擇不符合專屬管轄、級別管轄的規(guī)定，仲裁條款無效。
如：①不動產(chǎn)合同糾紛，約定了不動產(chǎn)所在地以外的法院管轄；
②知識產(chǎn)權(quán)糾紛合同，約定了沒有管轄權(quán)的基層人民法院管轄；
③約定的仲裁機構(gòu)名稱錯誤；
④同時約定仲裁和法院管轄；
⑤同時約定了兩個以上仲裁機構(gòu)。
7、審查合同條款是否明確具有可操作性
常見問題：
（1）引用已失效的法律法規(guī)（如：“本合同依據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》的有關(guān)規(guī)定簽訂”）
（2）約定一方嚴重違約時對方可以解除合同，但沒有明確什么樣的情況屬于嚴重違約。
（3）約定了構(gòu)成違約的條件，但沒有相應(yīng)明確違約責(zé)任追究的具體方式。
（4）約定的檢驗、考核周期過短，實際不可能做到。
（5）標的條款缺少名稱、規(guī)格、型號、性能等信息。
（6）未對可能發(fā)生的情況進行約定，造成權(quán)利義務(wù)不明確（如：廣告發(fā)布合同中，未對廣告牌墜落致人損害的賠償責(zé)任等可能發(fā)生的問題明確約定）。
8、知識產(chǎn)權(quán)條款
（1）應(yīng)當設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：廣告類合同、技術(shù)類合同、委托設(shè)計制作類合同。
視具體情況設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：采購類合同、咨詢服務(wù)類合同、委托籌辦類合同、施工類合同。
無須設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)條款的合同：租賃合同。
（2）對于設(shè)計制作合同，委托方企業(yè)可能采取的條款模式：
①完全歸屬本公司，非經(jīng)事先書面同意，受托方不得以任何方式使用或向第三方披露；
②完全歸屬本公司，但在本合同履行完畢后，受托方為介紹其自身業(yè)績需要可以引用相關(guān)的內(nèi)容；
③歸雙方共有，除本合同已有約定之外，任何一方擬使用或處置該作品必須事先取得對方同意；
④歸受托方所有，但受托方對該作品的任何使用或處置均不得侵害本公司的合法權(quán)益。
9、不可抗力條款
（1）對于不可抗力條款的具體設(shè)置，應(yīng)根據(jù)公司在具體合同種的不同地位來具體分析。
如合同中的主要義務(wù)由相對方履行，則此條可原則性規(guī)定，列舉的不可抗力事件則盡可能少。例如：施工類合同中，公司主要義務(wù)為支付工程價款，而相對方的主要義務(wù)為工程施工，受到不可抗力影響的可能性顯然更高，故此時合同不可抗力條款設(shè)置宜較為原則，列舉情況較少，則相對方援引不可抗力條款免除責(zé)任的可能性就較低，更有利于公司權(quán)益的保護。
但如公司需承擔(dān)具體合同的主要義務(wù)的，則建議對不可抗力條款的約定應(yīng)盡可能細化，采取列舉的方式，盡最大可能將可能對公司履行合同造成影響的情形都約定為不可抗力事件，以便發(fā)生此類情況時，可援引不可抗力條款避免相關(guān)法律風(fēng)險的發(fā)生。
(2)援引不可抗力條款的程序。
如公司義務(wù)相對較輕的，可規(guī)定較為嚴格的援引程序和要求，例如發(fā)生不可抗力后應(yīng)提交當?shù)卣蛘吖C機構(gòu)出具的關(guān)于發(fā)生不可抗力的證明文件，以及主張不可抗力的期限等，以便從程序上盡可能地避免相對方主張不可抗力。反之，可規(guī)定較為寬松的程序和要求。
（3）另外，建議在合同中明確將因政府政策、命令、指示或其他行使行政權(quán)力的行為，致合同完全或部分不能履行的，視為不可抗力。
第四節(jié)
建設(shè)工程施工合同審查
建設(shè)工程施工合同是公司日常合同管理工作中常見的合同類型，數(shù)量多、金額巨大、涉及專業(yè)問題較多。
一、合同主體的審查
需具備相應(yīng)的資質(zhì)。審核資質(zhì)時應(yīng)注意審核其資質(zhì)證書的資質(zhì)等級、有效期限等是否符合工程建設(shè)項目的要求，持證單位名稱是否與承包單位名稱一致等。
相關(guān)法條：《建筑法》第13條“從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、涉及單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件，劃分為不同的資質(zhì)等級，經(jīng)資質(zhì)審查合格，取得相應(yīng)等級的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級許可的范圍內(nèi)從事建筑活動?！钡?6條“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程。
二、合同效力審查
2004第14號《關(guān)于審理建筑工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》：將五種合同依法認定為無效：
1、承包人未取得建設(shè)施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的；
2、沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的；
3、建設(shè)工程必須進行招標而未進行招標或者中標無效的；
4、承包人非法轉(zhuǎn)包建設(shè)工程的；
5、承包人違法分包建設(shè)工程的。
三、施工合同第一部分協(xié)議書的內(nèi)容審查
施工合同第一部分為協(xié)議書，概括約定施工合同的主要內(nèi)容如工程概況（工程名稱、地點、內(nèi)容）、承包范圍、工期、質(zhì)量標準、合同價款，該部分屬于合同實質(zhì)內(nèi)容的主要內(nèi)容，審查時應(yīng)注意核對是否與項目審批文件一致（如屬招投標項目應(yīng)核對承包人名稱、承包條件是否與中標結(jié)果一致），約定內(nèi)容是否具體、準確，如有不一致應(yīng)進行修改。
1、審查工程承包范圍，包括土建工程、給排水工程、電氣工程、消火栓工程、消防噴淋工程、暖通工程、弱電工程（包括智能化系統(tǒng)預(yù)埋管、盒、箱殼部分）等等。注意與招投標文件、發(fā)包圖紙、工程量清單內(nèi)容一致。
2、開工日期的審查，項目開工日期的明確對工期的認定，具有重要意義。一般標明：開工日期以發(fā)包方和監(jiān)理方、或監(jiān)理出具的開工通知日期為準。實際開工日期與約定日期不一致，以實際開工日期為準（開工通知書等證實）。施工許可證日期和實際施工日期不一致，以施工許可證日期為準。
四、合同內(nèi)容合法性的審查
根據(jù)《合同法》、《建筑法》等相關(guān)法律規(guī)定，工程合同不得有違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容，審查時如有違反內(nèi)容應(yīng)進行刪改。
常見問題：
1、將應(yīng)當由一個承包人完成的建設(shè)工程直接成若干部分發(fā)包給幾個承包人；
2、同意承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人；
3、同意承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位；
4、同意分包單位將其承包的工程再分包；
5、同意建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工非由承包人自行完成；
6、合同約定建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備由工程承包單位采購的，發(fā)包單位制定承包單位購入用于工程的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備或者制定生產(chǎn)廠、供應(yīng)商；
7、將必須進行招標的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標的；
8、與非中標人簽訂合同（也包括中標人向他人轉(zhuǎn)讓中標項目的情況）；
9、不按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同，或再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議；
10、其他違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定的內(nèi)容。
五、合同價款、計價方式
計價方式一般有三種：
1、采用固定價格合同。（如：合同約定工程總價款包含全部工程量內(nèi)容，承包人無論何種原因沒有列入單價或總價款中的工程，發(fā)包人都沒有增加支付的義務(wù)，并認為該項目已包含在總承包價款中。本工程竣工結(jié)算時，只計算變更部分和材料價差調(diào)整部分，不再對報價書、標底價及中標價進行重新核對。）
2、采用可調(diào)價格合同。（如：合同價款調(diào)整方法，招標范圍以內(nèi)的工程量按實計算，定額計價，稅前總價下浮。設(shè)計變更及現(xiàn)場簽證由總監(jiān)、發(fā)包人現(xiàn)場工程師共同認可，施工期間工程變更或簽證調(diào)整單項
元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更或簽證于竣工決算時調(diào)整，簽證、變更的工程量按專項條款所規(guī)定的相應(yīng)下浮率下浮。）
3、采用成本加酬金合同。（此種方式采用不多。）
應(yīng)當約定：
1、預(yù)付工程款的數(shù)額、支付時限及抵扣方式；
2、工程進度款的支付方式、數(shù)額及時限；
3、工程施工中發(fā)生變更時，工程價款的調(diào)整方法、索賠方式、時限要求及金額支付方式；
4、發(fā)生工程價款糾紛的解決方法；
5、約定承擔(dān)風(fēng)險的范圍及幅度以及超出約定范圍和幅度的調(diào)整辦法；
6、工程竣工價款的結(jié)算與支付方式、數(shù)額及時限；
7、工程質(zhì)量保證（保修）金的數(shù)額、預(yù)扣方式及時限；
8、安全措施和意外傷害保險費用；
9、工期及工期提前或延后的獎懲辦法；
10、與履行合同、支付價款相關(guān)的擔(dān)保事項。
提示：審核計價方式的約定內(nèi)容應(yīng)注意審核是否清楚明確地約定了計價方式及價格調(diào)整的風(fēng)險范圍和調(diào)整方法、上下文約定的計價方式是否一致等（常見問題如:前面約定“包干造價，固定不變價”，后面又約定“按實結(jié)算”）。
六、關(guān)于合同價款支付條件、期限的約定
1、方式：節(jié)點形象進度，按比例；或工程量，按比例。除了需注意根據(jù)工程進度約定相應(yīng)價款支付比例外，還需視公司審批流程所需期限等相關(guān)因素約定合理的付款期限。
如：“合同生效后”、“工程竣工并經(jīng)驗收合格后”補充具體期限“XX個工作日內(nèi)”，以便安排付款事宜，避免遲延支付。
2、通用條款中關(guān)于合同價款變更、工程量確認、竣工驗收報告、索賠報告等均約定了確認期限，如超過約定期限未予答復(fù)將被視為認可。因此如果通用條款約定的各個確認期限根據(jù)各公司實際履行需要不夠長，應(yīng)在專用條款中進行變更，延長相應(yīng)期限，以免因公司審核流程較長在未答復(fù)前已被視為認可的情況發(fā)生。提示注意：
常有承包方要求發(fā)包方將其應(yīng)收的合同款支付給其自行制定的分包單位或包工頭，發(fā)票的開具也由分包單位或包工頭自己解決。承包人試圖通過轉(zhuǎn)讓債權(quán)這一形式將合同履行過程中存在的轉(zhuǎn)包或違法分包行為合法化，甚至連發(fā)票開具的合同義務(wù)也同時進行轉(zhuǎn)讓。對于承包人的這種要求應(yīng)予拒絕，并應(yīng)注意在施工合同中明確約定工程款的收款賬戶、發(fā)票開具的方式等。
七、審查對監(jiān)理工程師、發(fā)包人派駐工程師權(quán)限的設(shè)置
1、明確工程師授權(quán)范圍；
2、對于超越工程師授權(quán)范圍的，由發(fā)包方確認。
提示注意：對于可能引起工期順延、工程質(zhì)量、合同效力等重大變更的工程師指令，可以約定需要經(jīng)過發(fā)包人或承包人認可后生效。
八、審查對于工期順延的約定
1、工期順延的原因，除規(guī)定不可抗力外，對于因工程內(nèi)容變更、工期增加、設(shè)計變更、工程款支付、政府指令（停水停電）、地下物等因素造成的工期順延，最好約定標準作為認定是否構(gòu)成工期順延的依據(jù)；
2、工期順延的程序性約定：承包方在一定時間內(nèi)，書面報發(fā)包方認可、監(jiān)理認可?？梢栽黾印耙暈椤睏l款。（視為條款：發(fā)包方在約定期限內(nèi)不予答復(fù)的，視為認可。）
九、對于隱蔽工程和中間驗收的條件和程序的審查
1、程序：“按照國家、省、市、縣有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。承包人自檢、并在隱蔽或中間驗收前
小時，以書面形式通知監(jiān)理工程師和發(fā)包人代表。防水及室外裝修等重要部位的施工先做樣板，經(jīng)發(fā)包人和現(xiàn)場監(jiān)理驗收后方可進行施工。”等。
2、通用條款內(nèi)有具體約定，也可在合同中明確“正負零、封頂”等主要節(jié)點的驗收要求。
十、審查關(guān)于工程變更的約定
未經(jīng)過規(guī)劃的批準、設(shè)計的批準的規(guī)劃設(shè)計變更；承包方原則不作變更；但實務(wù)上需做變更。
（此類約定
舉例如：由于工程變更使得工程量或工作內(nèi)容增減的，變更發(fā)生后
日內(nèi)，承包人須向工程師提交書面報告，工程師審批通過書面報告后報發(fā)包人核準，書面報告經(jīng)發(fā)包人確認并加蓋公章后,方可作為調(diào)整合同價款的有效簽證,在工程結(jié)算時支付。承包人逾期不報，視為不涉及工程造價增加。設(shè)計變更必須提供由發(fā)包人發(fā)出的或發(fā)包人委托設(shè)計單位經(jīng)發(fā)包人審批后發(fā)出的工程變更通知書，否則不視為設(shè)計變更。施工期間變更調(diào)整單項
元以內(nèi)不予計取，元以上單項的變更于竣工決算時調(diào)整。）
十一、審查關(guān)于竣工驗收和結(jié)算的約定
重點注意：驗收過程、工程交付、資料交付、竣工結(jié)算等方面的約定；關(guān)于驗收的主體資格、質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、結(jié)算資料的提交時間和補充要求。
提示注意“視為條款“的約定：作為發(fā)包方，可約定“承包方不按時與發(fā)包方共同結(jié)算的，已發(fā)包方審定的結(jié)算金額為準；作為承包方可約定“結(jié)算文件提交后，在約定時間內(nèi)發(fā)包方不予以審計的，視為認可結(jié)算資料”。
十二、農(nóng)民工工資問題的約定
實踐中曾發(fā)生此類糾紛：公司將工程施工任務(wù)承包給某施工單位進行，由于施工單位拖欠農(nóng)民工工資，導(dǎo)致農(nóng)民工向建設(shè)單位討薪或向建設(shè)行政部門上訪，很多地方政府要求建設(shè)單位承擔(dān)墊付責(zé)任。
為解決此問題，可在施工合同中增加關(guān)于對方不按時發(fā)放農(nóng)民工工資導(dǎo)致農(nóng)民工到公司或有關(guān)部門上訪給公司造成影響及算是的違約責(zé)任承擔(dān)問題的約定，以約束對方合法用工并及時支付農(nóng)民工工資。也可要求施工方提供銀行出具的支付農(nóng)民工工資的保函。
十三、違約責(zé)任
通用條款中的違約責(zé)任約定比較泛泛。
詳細的約定可參照如下條款：
1、對于履約保證金（或保函）的具體內(nèi)涵加以明確：何種情況下扣除、保函生效失效時間、保證金退還的時間及利息約定；
2、對于工期拖延的罰則：扣保證金、違約金及抵工程款、總價款的違約金。
3、對于逾期支付工程款的罰則：發(fā)包人不能按時支付工程款的，自逾期之日起按照中國人民銀行規(guī)定的貸款利率承擔(dān)遲延履行期間的利息。
4、對于工程及資料交付的約定：發(fā)包人與承包人工程結(jié)算發(fā)生的任何異議，應(yīng)當通過仲裁或者訴訟解決，但是無論是否發(fā)生或者爭議責(zé)任如何，都不能成為承包人行使工程移交、工程驗收、配合工程備案以及移交工程資料的抗辯理由。上述爭議被確認屬于發(fā)包人過錯的，發(fā)包人承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。（留置權(quán)）
5、對于質(zhì)量爭議的約定：質(zhì)量問題認定的中間機構(gòu)設(shè)置和認定。證明責(zé)任的承擔(dān)和程序?？杉s定第三方：區(qū)所在地的質(zhì)量部門。
6、對于質(zhì)保金的約定：質(zhì)保期的長短，質(zhì)保金返還的方式和利息支付問題。7、于安全文明施工過程中的責(zé)任承擔(dān)和處罰方式的約定。
8、關(guān)于工程違法轉(zhuǎn)分包、掛靠的約定：主要是罰則。工程不允許轉(zhuǎn)包或者違法分包，發(fā)包人發(fā)現(xiàn)承包人違反本條規(guī)定轉(zhuǎn)包或者違法分包的，有權(quán)立即解除合同。承包人除比照本協(xié)議質(zhì)量、工期相應(yīng)處罰條款承擔(dān)全部責(zé)任外，應(yīng)當承擔(dān)工程總標價10%的違約金。造成發(fā)包人損失的，承包人還應(yīng)承擔(dān)由于解除合同迫使發(fā)包人重新招標引起的房屋銷售信譽受損帶來的直接、間接經(jīng)濟、名譽賠償責(zé)任。但本協(xié)議約定發(fā)包人分包的除外。
9、對于工程保修責(zé)任的認定：承包方不保修情況下的處理和費用承擔(dān)。（如：“承包方應(yīng)在規(guī)定時限內(nèi)通過修理、重作等補救措施使工程質(zhì)量合格，并應(yīng)支付工程總價款
%的違約金，如超過規(guī)定改正期限工程質(zhì)量仍未驗收合格的，發(fā)包方有權(quán)單方解除本合同，并要求承包方賠償相應(yīng)的損失。承包方違約除應(yīng)按照上述約定支付違約金外，當約定的違約金不足以彌補發(fā)包方所受到的損失時，還應(yīng)賠償發(fā)包方損失”。）
十四、安全責(zé)任
1、通用條款中有約定“承包方承擔(dān)施工生產(chǎn)過程中發(fā)生的安全責(zé)任”。
實踐中，常有受害人將建設(shè)單位一并作為共同被告起訴，導(dǎo)致建設(shè)單位花費大量人力物力處理糾紛。
為有效約束承包方嚴格履行安全施工責(zé)任，避免發(fā)包方因安全事故等原因而使受害人通過投訴、起訴、信訪等方式向發(fā)包人主張權(quán)利，承包方應(yīng)承擔(dān)發(fā)包方因此支出的調(diào)查費、律師費等合理費用，并可約定每發(fā)生一起安全事故，發(fā)包方有權(quán)要求承包方支付合同總價款
%的違約金，可在工程款中直接扣除?！?/p>
2、實踐中，建筑工地發(fā)生人身傷亡事故后，有些地方行政管理部門或受害人要求公司作為業(yè)主單位承擔(dān)連帶責(zé)任。對于該問題，分析如下：
一般情況下，建設(shè)單位對承包方在施工過程中造成他人損害是不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任的，更無法律依據(jù)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。（《建筑法》第45條規(guī)定：“施工現(xiàn)場安全由建筑施工企業(yè)負責(zé)。實行施工總承包的，由總承包單位負責(zé)。分包單位向總承包單位負責(zé)，服從總承包單位對施工現(xiàn)場的安全生產(chǎn)管理?！保?/p>
關(guān)于連帶賠償責(zé)任，根據(jù)《民法通則》第130條、《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的依據(jù)是建設(shè)單位與加害行為人構(gòu)成共同侵權(quán)，如沒有共同侵權(quán)，無須因是業(yè)主單位即承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
特殊情況下，依據(jù)《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第10條，承攬人在完成工作過程中對第三人造成損害或者造成自身損害的，定作人不承擔(dān)賠償責(zé)任。但定作人對定作、指示或者選任有過失的，應(yīng)當承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。此種情況下，如果建設(shè)單位發(fā)出錯誤甚至違法違規(guī)的只是，或選擇沒有資質(zhì)的施工企業(yè)承包建設(shè)工程的，則可能因此過錯責(zé)任而承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。
為減少此類爭議，可采用的做法是：除要求承包方投保意外傷害保險外，同時要求承包方為職工、農(nóng)民工投保工傷保險，一定程度上減少了建設(shè)單位的風(fēng)險。
十五、保修責(zé)任條款
建設(shè)工程承包單位在向建設(shè)單位提交工程竣工驗收報告時，應(yīng)當向建設(shè)單位出具質(zhì)量保修書。質(zhì)量保修書中應(yīng)明確建設(shè)工程的質(zhì)量保修項目內(nèi)容及范圍、質(zhì)量保修期限、質(zhì)量保修責(zé)任、質(zhì)量保修金的支付方法等。此外，還需明確工程質(zhì)量出現(xiàn)問題時對方的反應(yīng)機制問題，反映時限問題，工程維修的費用承擔(dān)問題等。
第五節(jié)
建設(shè)工程施工合同相關(guān)問題分析
選擇以下幾個問題探討：
一、施工合同的簽訂與招投標的關(guān)系及效力
根據(jù)我國《建筑法》、《招標投標標法》及國有計委頒發(fā)的《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定，國家大型基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、公用事業(yè)、國有資金投資、政府投資項目、國際組織如世行貸款項目，必須通過招投標。商品住宅項目屬于關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公共事業(yè)項目的范圍，應(yīng)該依法采取公開招標的方式確定施工企業(yè)。按照上述法律規(guī)定，在招投標前發(fā)包方不得與施工方進行任何有關(guān)實質(zhì)內(nèi)容的談判，在通過招投標后不得改變合同的實質(zhì)內(nèi)容。
例:在進行招投標前,施工方已經(jīng)按照其與發(fā)包方的口頭約定進行了實際施工。為滿足行政機關(guān)的要求和法律的形式要求，發(fā)包方隨后進行了公開招標、投標、開標、評標和中標一系列的程序，實際施工方成為本項目的中標人，并與發(fā)包方簽訂了建設(shè)工程施工合同。簽訂合同以后，雙方又對工程量等進行了補充約定，相應(yīng)的對工程價款進行了調(diào)整。
此例中的建設(shè)工程合同和補充協(xié)議的效力如何？
雖然本案發(fā)包方、施工方在招投標前進行了實質(zhì)性的溝通，違反了法律的強制性規(guī)定，但由于后來雙方通過招投標方式進行招標后中標者即為實際施工人，根據(jù)我國理論界中合同效力補正的理論，該施工合同應(yīng)為有效合同。在補充協(xié)議中雙方對工程量和相應(yīng)的工程款進行調(diào)整，應(yīng)認定為有效。
二、施工合同簽訂主體及其效力
目前，建設(shè)工程承包活動中，作為發(fā)包方有可能存在多種形式，如委托開發(fā)、合作開發(fā)等情形，作為承包方有的資質(zhì)不夠而采用授權(quán)等方式來借用資質(zhì)。那么如何來確定在這些情況下簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力呢？
簽訂建設(shè)工程施工合同時，與承包方簽訂合同的發(fā)包方可能并不是真正的項目所有人，如在委托開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能就是受托房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而真正的項目所有人卻時委托人；在合作開發(fā)房地產(chǎn)時，發(fā)包人可能只是負責(zé)項目開發(fā)的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)，而另一方可能時出地方。根據(jù)合同相對性原理，合同只對簽訂合同的發(fā)包人有效，對另外的委托方或合作方是沒有法律效力的。
對于承包方?jīng)]有資質(zhì)時借用有資質(zhì)的企業(yè)名稱來承包企業(yè)，我們國家已明令禁止，且在建設(shè)工程施工合同糾紛的司法解釋中明確這種情況屬于無效合同。但有些個體施工隊沒有資質(zhì)，但他們可能會成為某一個有資質(zhì)單位的項目部，成為該單位的一個分支機構(gòu)，并接受該有資質(zhì)企業(yè)的統(tǒng)一指揮、統(tǒng)一管理，利用公司的設(shè)備等，在該單位的授權(quán)下簽訂建設(shè)工程施工合同并履行義務(wù)，至于其內(nèi)部如何進行利益分配是其企業(yè)內(nèi)部的管理問題，與合同效力沒有關(guān)系。此種情形應(yīng)認定為合同有效。
三、違法工程與建設(shè)工程施工合同的效力
某些工程在進行建設(shè)施工發(fā)包時，其工程沒有取得建設(shè)用地規(guī)劃許可、工程規(guī)劃許可、建設(shè)工程施工許可甚至土地使用權(quán)也不在發(fā)包方名下，該工程可能并不合法，那么在此情形下承、發(fā)包雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同的法律效力如何？
一種意見認為，違反工程所簽訂的施工合同應(yīng)屬無效。理由：任何一個建設(shè)項目都要經(jīng)歷從立項、規(guī)劃、用地、施工、銷售指導(dǎo)竣工驗收的審批登記手續(xù)。這些審批程序既相互獨立又相互聯(lián)系，而且有著嚴格的先后順序，未辦理前一審批手續(xù)，則后續(xù)的審批手續(xù)一般無法完成，而任何一個程序的審批手續(xù)沒有完成之前，當事人就進行了實際的開發(fā)建設(shè)，致使工程項目處于違法狀態(tài)，并使施工合同的標的物違法，其建設(shè)行為有可能被認定違法，所建建筑物則是違法建筑。對于以這樣的建設(shè)內(nèi)容為標的的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)當是合同內(nèi)容違法，當然也是違法的，無效的。就像買賣雙方簽訂合同買賣國家文物一樣，因為合同標的物是國家禁止的，所以合同無效。雖然施工合同是雙方當事人的真實意思表示，但這種真實意思表示所指向的內(nèi)容或標的應(yīng)當合法，否則便無效。
另一種意見認為，施工合同是發(fā)包人與承包人就工程的建筑施工簽訂的明確雙方權(quán)利、義務(wù)的合同，其標的物是經(jīng)過有關(guān)政法部門批準的準備建設(shè)的工程項目。一方面，施工合同的內(nèi)容是合同雙方對項目施工中權(quán)利義務(wù)的約定，并不是對項目本身進行約定，項目是否違法與合同本身是否有效沒有必然聯(lián)系，即使工程違法并不影響合同本身的法律效力，當事人約定的標的違法并不等于建設(shè)工程施工合同的內(nèi)容違法，因而不能作為認定合同無效的依據(jù)。另一方面，施工合同的履行結(jié)果如何和合同本身的效力沒有任何聯(lián)系，合同的效力只能以合同簽訂時是否違反法律規(guī)定為依據(jù)來判斷其法律效力，不能因為合同履行過程而導(dǎo)致合同的效力發(fā)生變化?，F(xiàn)實生活中，有很多房地產(chǎn)開發(fā)項目是采取合作開發(fā)，委托開發(fā)的名義進行，項目的相關(guān)手續(xù)包括土地使用權(quán)甚至可能根本就不在發(fā)包方名下，有些建設(shè)項目在沒有取得政府相關(guān)許可的情況下就簽訂了建設(shè)工程施工合同，或者甚至在取得土地使用權(quán)時就簽訂了建設(shè)工程施工合同然后再邊施工邊審批，更何況建設(shè)工程施工許可證須在建設(shè)工程施工合同簽訂后才可能辦理，而沒有施工許可的情況下進行的施工同樣是違法的。本人認為，上述情形都有可能導(dǎo)致工程違法，但不能僅因此而認定雙方簽訂的建設(shè)工程施工合同是無效合同。存在上述情形時導(dǎo)致工程違法的，一方有過錯的，應(yīng)當根據(jù)其過錯程度承擔(dān)其相應(yīng)的違約責(zé)任，并受到相應(yīng)的行政處罰。
四、建設(shè)工程優(yōu)先受償權(quán)放棄的法律效力問題
為解決工程欠款問題，保障社會穩(wěn)定，維護農(nóng)民工的合法權(quán)益，合同法第286條確定了工程價款的優(yōu)先受償權(quán)的法律地位，2002年6月27日，又出臺了最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，對建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)的性質(zhì)、效力等級及范圍、行使條件及期限等作出了進一步的規(guī)定。為了保障資金安全，各大銀行隨即針對法律規(guī)定采取措施，即在對開發(fā)商貸款時要求承包人承諾放棄建設(shè)工程的優(yōu)先受償權(quán)。為取得貸款，在建設(shè)工程施工合同的補充協(xié)議中，開發(fā)商作為發(fā)包人就會設(shè)立要求承包人承諾放棄優(yōu)先權(quán)的約定。對于采取該約定的做法，該約定有效嗎？
從我國合同法的起草過程分析，合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權(quán)從設(shè)計、起草、討論、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。而法定抵押權(quán)具有不同于一般抵押權(quán)的特點：首先，它是依法律規(guī)定而產(chǎn)生的，不需要當事人事先約定，因此通常不需要進行登記，符合法律規(guī)定的條件即成立；其次，它的受償順序及受償范圍也依法律規(guī)定，當事人不能自行變更。有人認為，我國的合同法主要是任意性規(guī)定，當事人可以通過約定來變更或放棄該法律賦予給當事人的權(quán)利，這恰恰是合同自由的最好體現(xiàn)。本人認為，法律作出的這條規(guī)定更多的是從保護承包人的利益，最終保障民工等承包人的雇員的生存利益考慮，而生存利益優(yōu)先的原則應(yīng)當是人權(quán)原則的最基本要求，對其的保護應(yīng)當是最大限度的，應(yīng)當大于其他權(quán)利，因此該權(quán)利不容許放棄，放棄也是無效的。從另一個角度分析，根據(jù)最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)，建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。從物權(quán)的角度看，約定的抵押權(quán)在經(jīng)過登記后不會因一方承諾放棄抵押權(quán)就會使抵押不存在，至少需要到登記部門解除抵押登記才能使該工程上的抵押權(quán)真正歸于消滅，相比之下，承包人的優(yōu)先受償權(quán)屬于法定抵押權(quán)，不需要進行登記即存在，那么其更不可能由于一方承諾放棄而歸于消滅。綜上所述，筆者認為在建設(shè)工程施工合同中承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)是無效條款，得不到法律支持。
在司法實踐中，為避免承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)成為無效條款，有的約定附條件的放棄優(yōu)先受償權(quán)條款，即在發(fā)包人在已經(jīng)支付給承包人建設(shè)工程應(yīng)當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用后，承包人放棄對工程的優(yōu)先受償權(quán)。由此一來，這種條件下的放棄即可能已經(jīng)符合立法原意，達到了立法目的，應(yīng)當認定為有效。一方面，這個條款即使有這種設(shè)計依然是變更法律規(guī)定的法定抵押權(quán)，依然是無效條款。另一方面，即使有效，這個條款操作性不強，所附條件實際已涵蓋了法律規(guī)定優(yōu)先受償建筑工程價款的全部內(nèi)容，其所謂的放棄的條件中本身就已經(jīng)確認了承包人的優(yōu)先權(quán)，沒有實際意義。
五、關(guān)于合同價款結(jié)算的約定
按照最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋第二十條的規(guī)定，當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。實踐中下列情形，其竣工結(jié)算文件的效力有待探討：
在發(fā)包方和承包方的建設(shè)工程施工合同中，雙方約定，承包方應(yīng)按照合同約定標準計算工程價款，發(fā)包方應(yīng)當在收到竣工結(jié)算文件后28天內(nèi)答復(fù)，否則視為認可該結(jié)算文件。在該合同履行過程中，承包方未按雙方約定標準計算工程價款，而是按照其他方法計算工程款，發(fā)包方收到該結(jié)算文件后，認為該文件不是按雙方約定的標準計算，未予答復(fù)。為此，承包方以發(fā)包方在收到結(jié)算報告后在約定期限內(nèi)未提出異議為由要求發(fā)包方按該結(jié)算報告付款。
對于此案，一種意見認為，結(jié)算報告中的結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定，即應(yīng)當認定該結(jié)算報告不是雙方約定的竣工結(jié)算文件，因此發(fā)包方?jīng)]有義務(wù)對該文件進行回復(fù)，因此承包方以此要求付款沒有法律依據(jù)；另一種意見認為，基于建設(shè)工程施工合同履行的特殊性，雙方約定該條款的目的是要求發(fā)包人在合理期限內(nèi)結(jié)束審價，履行合同約定的支付工程款的義務(wù)，平衡雙方利益。在承包人提供的結(jié)算報告結(jié)算依據(jù)不符合雙方約定的情況下，作為發(fā)包方更應(yīng)該及時提出異議，否則應(yīng)當視為發(fā)包方同意結(jié)算報告的標準和結(jié)果，放棄提出異議的權(quán)利。本人同意后一種意見。
結(jié)語：
以上問題與大家共同討論交流，希望能夠拋磚引玉，引發(fā)大家更多的思考、更深的分析，促進我公司法律團隊的共同成長。謝謝。
僅供參考
點擊咨詢 