第一篇：WTO與兩岸法律事務(wù)（寫寫幫推薦）

兩岸加入WTO的進(jìn)程

臺灣地區(qū)于1990年1月1日以臺、澎、金、馬關(guān)稅領(lǐng)域名義正式向GATT秘書處提出入會申請。1992年9月29日，GATT的代表委員會，曾就臺北的入會案做了公開的、明確的口頭與書面聲明，該書面聲明全名為：“委員會主席朱奇大使就有關(guān)Chinese Taipei入會案聲明，議程第二項(xiàng)?！痹摲萋暶鲗懨鳌敖?jīng)密集磋商后，決定成立工作小組，以考量‘Chinese Taipei’在GATT中名為臺灣、澎湖、金門、馬祖單獨(dú)入關(guān)領(lǐng)域‘的GATT入會可能性?！痹诼暶鞯牡诙沃赋觯骸八谐蓡T都認(rèn)識到此一觀點(diǎn)，即一如聯(lián)合國大會在1971年10月25日的第2758號決議案所表述的，只有一個中國，準(zhǔn)此，許多成員同意中華人民共和國的觀點(diǎn)，即中國臺北，為一單獨(dú)關(guān)稅領(lǐng)域，不應(yīng)在中華人民共和國之前加入關(guān)稅暨貿(mào)易總協(xié)定，有些成員則不認(rèn)為如此。”在記入這些觀點(diǎn)之后，朱奇宣布臺北入會案的審核小組成立。

1971年10月25日聯(lián)合國大會1976次全體會議通過的聯(lián)合國第2758號決議案（節(jié)錄）“大會基于聯(lián)合國憲章的原則，認(rèn)為恢復(fù)中華人民共和國的合法權(quán)利，（the restoration of the lawful rights of the people's Republic of China）對于維護(hù)聯(lián)合國組織以及依據(jù)憲章所必須之行為均屬必須。

承認(rèn)中華人民共和國政府的代表是中國在聯(lián)合國的唯一合法代表，以及中華人民共和國為聯(lián)合國安全理事會五個常任會員國之一。

茲決定恢復(fù)中華人民共和國之所有權(quán)利，以及承認(rèn)其政府代表是聯(lián)合國之唯一正當(dāng)代表，（the only legitimate representatives of China）并立即將將介石的代表從其在聯(lián)合國及其所屬的一切組織中所非法占據(jù)的席次上驅(qū)逐。”

臺灣入會案的成立，“是所有成員都認(rèn)識到此一觀點(diǎn)，即一如聯(lián)合國大會在1971年10月25日的第2758號決議案所表述的，只有一個中國?！迸_灣單獨(dú)關(guān)稅領(lǐng)域的入會案之所以能夠開始，就是建立在一個中國的原則之上的。1995年元月GATT由WTO所取代，同年12月1日臺灣向WTO秘書處正式提出入會申請。

中國于1986年7月向GATT秘書處提出申請恢復(fù)會籍。1995年12月中國向WTO提出入會申請。兩岸將在2001年11月完成主要入會程序，2002年正式成為WTO的會員。

WTO是一個世界性的經(jīng)濟(jì)“俱樂部”。主權(quán)國家和非主權(quán)國家的地區(qū)均可申請參加，WTO的基本特點(diǎn)之一就是要求所有的WTO成員實(shí)施統(tǒng)一的規(guī)則。按照國際通行的經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事。經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)體制將和國際接軌。法律、法規(guī)透明、有穩(wěn)定性、可預(yù)見性。除了透明化原則，還有公平競爭原則。國民待遇、最惠國待遇。關(guān)稅減讓、減少非關(guān)稅障礙，廢除數(shù)量管制，相互協(xié)商等原則。

WTO與兩岸通商

十年前第一波到大陸的臺商是以成本考量的中、小企業(yè)居多。素質(zhì)參差不齊。包二奶者時有發(fā)生。第二波以勞動密集型企業(yè)居多。第三波以電子業(yè)為主，走高科技。大規(guī)模投資方向；考量全球布局；考慮在大中華經(jīng)濟(jì)圈中扮演的角色，整體發(fā)展。

投資形式，早期以 “三來一補(bǔ)”為主，中期以“獨(dú)資”為主。近期又以合資、合作、爭取大陸上市為趨勢。臺商一般以設(shè)備和資金為投資、投資規(guī)模、平均比外商小，在大陸的五萬家臺資企業(yè)中，除了240家臺灣上市（柜）公司外，中、小企業(yè)居多。約93%在500萬美元以下，其中80萬美元的小投資居多，其次為150萬以上的。超出500萬美元的投資甚低。只有7.6%。前期投資東南沿海，珠江三角洲居多；現(xiàn)轉(zhuǎn)移到大上海地區(qū)、江蘇、浙江等長江三角洲。兩岸產(chǎn)業(yè)分工現(xiàn)已突破原以勞動密集型制造業(yè)為主，“臺灣結(jié)單，大陸生產(chǎn)”的垂直分工模式，轉(zhuǎn)向以為科技、服務(wù)貿(mào)易、投資和科技開發(fā)合作的方向發(fā)展。臺北電腦公會今年一項(xiàng)調(diào)查，臺灣90%的高科技企業(yè)已投資或計(jì)劃投資大陸。臺商在發(fā)展逐步由利用低成本優(yōu)勢拓展外銷市場的模式，轉(zhuǎn)向利用大陸極富潛力的市場和低廉的知識成本。創(chuàng)建自身品牌并與大陸相關(guān)企業(yè)建立策略聯(lián)盟。1987年11月2日臺灣開放大陸探親以來，已有一千七百萬人次到過大陸。其中500萬人持有臺胞證。2000年臺灣720萬次出島游，310萬人次到大陸。出島的兩個人中有一個到大陸。臺灣移民的民調(diào)顯示，上海排在臺灣移民第三位。據(jù)非正式統(tǒng)計(jì)有二十多萬臺灣民眾在上海經(jīng)商、長駐。最近臺灣湯臣集團(tuán)有意在上海浦東張江高科園旁建一個二十平方公里的臺灣城。計(jì)劃引進(jìn)二十萬臺灣移民。

兩岸加入WTO后，當(dāng)臺灣逐步走上中國大陸的經(jīng)濟(jì)軌道之時，臺灣的經(jīng)濟(jì)將變得更象香港，80年代的香港將制造產(chǎn)業(yè)移往廣東之后，香港轉(zhuǎn)型成為珠江三角洲的服務(wù)中樞。反而日益壯大。兩岸加入WTO之后，臺灣有機(jī)會扮演相同的角色，成為大上海地區(qū)、江、浙、長江三角洲及中國大陸其他地區(qū)臺商服務(wù)中樞。轉(zhuǎn)型為臺商提供金融、后勤、行銷、研發(fā)服務(wù)樞紐。兩岸入會后，臺商對大陸投資將從過去以制造業(yè)為主，向金融、保險、電信、旅游、服務(wù)貿(mào)易等方面發(fā)展。互補(bǔ)互利空間加大，兩岸經(jīng)貿(mào)結(jié)構(gòu)關(guān)系將出現(xiàn)調(diào)整。

加入WTO之，臺灣‘陸委會’的應(yīng)因方案。第一階段：1涉及通商部分，開放大陸物品進(jìn)口。2開放陸資企業(yè)到臺灣投資房地產(chǎn)、服務(wù)業(yè)等。第二階段：配合經(jīng)濟(jì)安全及應(yīng)用機(jī)制的建立，就兩岸通航及商品、資金、人員、資訊等進(jìn)一步雙向直接往來做整體規(guī)劃和調(diào)整。臺灣‘陸委

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會’提出加入WTO的‘三通’政策是分階段調(diào)整：“先通商再通航?！?/p>

2001年5月11日臺灣“陸委會”主委蔡英文稱：“廠商有利用大陸的人才、市場降低成本的必要性，不過在這些產(chǎn)業(yè)外移大陸過程中也是在培養(yǎng)競爭對手能力。”“兩岸經(jīng)貿(mào)合作的時代來臨，雙方經(jīng)貿(mào)將產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性的變化?！薄拔磥泶箨懺诩尤隬TO之后若能順利與國際接軌，則可能吸走臺灣的資源，臺灣可能淪為大陸的經(jīng)濟(jì)附屬。進(jìn)而影響臺灣的自主性，隨著大陸進(jìn)口替代和產(chǎn)業(yè)升級政策；兩岸若干產(chǎn)業(yè)已經(jīng)逐漸由互補(bǔ)走向競爭?！标愃庀壬Q“臺灣經(jīng)貿(mào)發(fā)展需要、、、、、、‘三通’是趨勢，也是必走的路”但2001年5月10日陳水扁先生在高雄佛光山說：“有效管理重于開放?！薄敖?jīng)發(fā)會”兩岸小組稱：將維持“戒急用忍”的政策精神，采取“積極開放，有效管理”的彈性運(yùn)作。以后可能出現(xiàn)一種“名義開放，實(shí)質(zhì)管制”為內(nèi)容的所謂：“積極開放、有效管理”?！敖?jīng)發(fā)會”開放兩岸經(jīng)貿(mào)合作、交流的36項(xiàng)共識是值得肯定的，如能全面落實(shí)，將能推動兩岸經(jīng)貿(mào)的交流和合作，對兩岸經(jīng)貿(mào)將產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性的變化?！敖?jīng)發(fā)會”的共識涉及到臺灣的修法另立新法達(dá)43項(xiàng)之多。在臺灣“立法院”如何修法、立法；如何推動實(shí)施，有待后續(xù)觀察?！坝行Ч芾怼笔欠窨赡艹蔀椤敖浼庇萌獭毙碌拇~，“有效管理”與“戒急用忍”如何區(qū)別，“戒急用忍”是否借有“效管理”借尸還魂，有等觀察。民進(jìn)黨秘書長稱：民進(jìn)黨沒有看到“戒急用忍”松綁六個字，只看到“積極開放，有效管理”。臺聯(lián)黃主文稱：“經(jīng)發(fā)會”在“戒急用忍”的政策上達(dá)成“積極開放，有效管理”的共識，是“戒急用忍”政策的延續(xù)。

2001/8/26臺灣“經(jīng)發(fā)會”達(dá)成36項(xiàng)共識，兩岸經(jīng)貿(mào)重要結(jié)論包括：

一、確定推行動兩岸經(jīng)貿(mào)發(fā)展的基本原則為：臺灣優(yōu)先，全球布局，互惠雙 及風(fēng)險管理。

二、大陸投資“戒急用忍”政策改為，“積極開放，有效管理”。

三、建立兩岸資金流動的靈活機(jī)制，主要作法：

1、進(jìn)一步開放OBU（國際金融業(yè)務(wù)分行）與大陸地區(qū)金融機(jī)構(gòu)直接通匯。

2、依國際慣例，循序開放臺灣金融服務(wù)業(yè)赴大陸進(jìn)行業(yè)務(wù)投資、設(shè)立分行（分公司）或子公司。

3、開放陸資到臺灣投資房地產(chǎn)，并配合加入WTO，開放陸資到臺灣從事事業(yè)投資，以及逐步開放陸資到臺灣從事證券投資，并以QFII制度對陸資作有效管理。

四、有關(guān)“三通”方面，主要做法如下：

1、配合加入WTO進(jìn)程，開放兩岸直接貿(mào)易及兩岸直接通郵、通訊等業(yè)務(wù)并適度擴(kuò)大開放大陸物品進(jìn)口。

2、整體規(guī)劃兩岸“通航”、在兩岸簽署通航協(xié)議之前，擴(kuò)大“境外航運(yùn)中心”功能及范圍，開放貨品通關(guān)入境，減少兩岸間接通航的不便。

3、準(zhǔn)許民間航運(yùn)業(yè)者與大陸洽談航運(yùn)業(yè)務(wù)合作事宜。

4、積極評估建立經(jīng)貿(mào)特區(qū)。

五、在考量國家安全的前提下，開放大陸地區(qū)人民到臺灣觀光。

六、兩岸協(xié)商。

1、投資

臺商對大陸采間接投資

開放直接投資

禁止單一個案投資累計(jì)逾五千萬美元

不設(shè)上限，采個案審議；但亦可能僅采總量管制不做個案審查。

上市柜公司申報現(xiàn)金增資或發(fā)行公司債時，赴大陸累計(jì)投資金額不超過實(shí)收資本額或凈值兩者較高者的20%為限

傾向提高為40%

發(fā)行海外公司債或海外存托憑證所募集資金之計(jì)劃用途訂明間接投資大陸之金額以該次發(fā)行金額之20%為限

海外公司債及OR方式募資部份由20%放寬為不予限制

2、貿(mào)易

間接貿(mào)易

開放直接貿(mào)易

3、銀行

臺灣銀行OBU與大陸銀行海外分行通匯

開放OBU、OBU（外匯指定銀行）直接與大陸地區(qū)金融機(jī)構(gòu)通匯

4、證券

禁止赴大陸投資

開放直接到大陸設(shè)子公司

5、保險

禁止赴大陸投資

開放直接到大陸設(shè)子公司

6、航運(yùn)

間接通航

先貨后人模式，先開放貨運(yùn)通航海空運(yùn)同步進(jìn)行

7、觀光

禁止

開放大陸人士入臺觀光

8、資金回流機(jī)制

僅限資本或分配股利匯回

除資金或分配股利匯回外，其余子公司資金之匯回視為股東往來，即無保留盈敘余匯回須課10%營業(yè)所得稅的困擾，另此一科目匯回之金額可再行匯出，廠商不必?fù)?dān)心資金回流后無法再匯出。

開放臺灣地區(qū)母公司對大陸子公司的融資背書保證，但以母公司業(yè)務(wù)往來所需金額為上限

9、陸資（中國大陸資金）投資臺灣島內(nèi)

禁止

A、開放陸資入臺投資房地產(chǎn)或從事事業(yè)投資；

B、逐步開放陸資投資股市，未來將比照QFII（外國專業(yè)投資機(jī)構(gòu)）制度加以管理

臺灣‘國安局’局長丁渝州在一份兩岸秘密報告中指出：“大陸正將‘武力統(tǒng)一’調(diào)整為‘經(jīng)濟(jì)統(tǒng)一’。大陸對臺威脅已變成以科技、經(jīng)濟(jì)為‘斗爭’核心?！崩媒?jīng)濟(jì)手段解決政治問題。擬出六大原則，包括擴(kuò)大吸收臺資；鼓勵臺商在大陸設(shè)研究中心；吸引中產(chǎn)階級及高級技術(shù)人員到大陸定點(diǎn)，發(fā)揮上海成為國際金融中心；沖擊臺灣的‘戒急用忍’政策；利用加入世貿(mào)時機(jī)開拓及占領(lǐng)臺灣市場。

在臺灣媒體上有人撰文放話：加入WTO之后臺灣應(yīng)采取不應(yīng)不理態(tài)度，維持現(xiàn)狀。再依靠第三國是否施壓，兩岸恢復(fù)協(xié)商互動狀況而定開放程度。只有當(dāng)WTO其他會員認(rèn)定兩岸間接貿(mào)易等原則，違反WTO規(guī)范，臺灣才須與大陸進(jìn)行兩岸咨商。臺灣以WTO并沒有規(guī)范通航來回避“三通”問題，中國外經(jīng)貿(mào)部副部長龍永圖說：“雙方對加入WTO認(rèn)識仍有差距，臺灣認(rèn)為WTO只是規(guī)范貨物貿(mào)易，上一頁[1][2][3][4][5][6][7][8][9][10]...下一頁 >>

并沒有規(guī)范服務(wù)貿(mào)易，但事實(shí)上WTO兩者都規(guī)范，WTO不只管貨物貿(mào)易，也管服務(wù)貿(mào)易，通航是國際服務(wù)貿(mào)易的重要組成部分，因此，兩岸“三通”非談不可。”WTO前身為GATT（關(guān)稅即貿(mào)易總協(xié)定）只負(fù)責(zé)貨物貿(mào)易，但因1995年烏拉圭回合促成了WTO，除了GATT外，負(fù)責(zé)服務(wù)貿(mào)易的GAST（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）以及負(fù)責(zé)著作權(quán)、商標(biāo)、專利、工業(yè)設(shè)計(jì)及商業(yè)秘密的TRIpS（貿(mào)易相關(guān)的智慧財產(chǎn)權(quán)協(xié)定）均屬WTO的管理范疇。

如兩岸加入WTO后有關(guān)關(guān)稅的重要議題，兩岸面臨經(jīng)貿(mào)談判，以便安排未來雙邊貨物關(guān)稅、進(jìn)出口問題。由于大陸承諾WTO會員采取有關(guān)產(chǎn)品別進(jìn)口防衛(wèi)措施及非市場經(jīng)濟(jì)反會傾銷的相關(guān)承諾；這兩項(xiàng)承諾較WTO即有的防衛(wèi)措施（防衛(wèi)協(xié)定、農(nóng)業(yè)特別防衛(wèi)條款）援引起來更為方便，而且有關(guān)傾銷認(rèn)定最關(guān)鍵的“正常價格”計(jì)算上，也可以有別于一般計(jì)算方式。2001年8月3日臺灣“經(jīng)濟(jì)部”與“國際經(jīng)貿(mào)易事務(wù)專案小組”第十五次會議，決定修定相關(guān)法規(guī)，以便使臺灣在加入WTO后，可以援引大陸入會特別承諾（產(chǎn)品別進(jìn)口防衛(wèi)措施，非市場經(jīng)濟(jì)反傾銷的相關(guān)承諾），一旦大陸物品進(jìn)口激增時為臺灣產(chǎn)業(yè)提供進(jìn)一步保護(hù)。臺灣‘經(jīng)濟(jì)部’正積極建立‘大陸物品防衛(wèi)機(jī)制’，其構(gòu)想在現(xiàn)行‘貨品進(jìn)出口救濟(jì)案件處理辦法’中增訂‘大陸貨品救濟(jì)’專章。專章由于預(yù)測兩岸將互不排除適用權(quán)利與義務(wù)。將參考中國入會議定書，工作小組報告及美國給予中國正常貿(mào)易關(guān)系內(nèi)容。臺灣‘貿(mào)調(diào)會’透過進(jìn)口救濟(jì)案件及反傾銷和平衡稅案件處理辦法，構(gòu)建臺灣對大陸貿(mào)易救濟(jì)防火墻機(jī)制。臺灣對大陸作傾銷調(diào)查采第三國參考價格15年。在大陸入會12年中，WTO會員只要照會，就可針對特別的產(chǎn)品進(jìn)行防衛(wèi)措施。一旦美國用與中國達(dá)成的此項(xiàng)協(xié)議。臺灣將會比照美國要求大陸。屆時臺灣擔(dān)心的大陸產(chǎn)品對臺灣產(chǎn)業(yè)造成損害，將比照此條款而不援引排除條款來保護(hù)特別的產(chǎn)業(yè)。

WTO明確要求WTO成員一定要遵守聯(lián)合國憲章和決議。兩岸在世界經(jīng)濟(jì)“俱樂部”WTO架構(gòu)下的談判，是一項(xiàng)純經(jīng)濟(jì)貿(mào)易事務(wù)；因此兩岸可采取民間與民間即公司對公司、行業(yè)部門對行業(yè)部門的民間主談、官員以顧問名義參加的港臺模式。在WTO的架構(gòu)下，堅(jiān)持以“一個中國，直接雙向，互惠互利，“三通”是一個國家內(nèi)部事務(wù)”的原則，就什么都好談。

WTO與兩岸法律事務(wù)(第3頁)

中國目前的狀況是“一個中國、兩種制度（社會主義、資本主義）、三個不同體制的地區(qū)：大陸地區(qū)（中國的主體部分，中國特色的社會義）、港澳地區(qū)（已回歸，為港澳特色的資本主義）；臺灣地區(qū)（內(nèi)戰(zhàn)形成尚未統(tǒng)一的臺灣特色的資本主義）、四個法域（大陸地區(qū)法域、香港法域地區(qū)、澳門地區(qū)法域、臺灣地區(qū)法域）

涉臺法律事務(wù)，以臺灣1987年11月開放民眾到大陸探親開始，當(dāng)時以代理尋親和繼承榮民（老兵）遺產(chǎn)法律事務(wù)為主。在臺灣《兩岸關(guān)系條例》未實(shí)施前，臺灣無人繼承的榮民遺產(chǎn)因大陸繼承人無法完成繼承，歸臺灣退輔會管理的累計(jì)達(dá)一百多億新臺幣：其中早期代理單身亡故榮民遺產(chǎn)計(jì)二萬五千余筆。計(jì)二十五億七千余萬；金飾十五萬一千余克。在臺商掀起投資大陸熱后，又形成臺商投資的法律服務(wù)為主。臺商投資由點(diǎn)到線，由線到面，從珠江三角洲到長江三角洲。五萬家臺商在大陸落地、生根、開花結(jié)果，經(jīng)濟(jì)糾紛時有發(fā)生，大陸法院審理有關(guān)臺商的民事案件在1992年之后年均增加7%,經(jīng)濟(jì)案件平均增加26%。又形成對臺商投資、訴訟、仲裁的法律服務(wù)為主。

律師的傳統(tǒng)涉臺法律事務(wù)一般是指為到大陸來探親、旅游、商務(wù)考察的臺客和在大陸投資設(shè)廠、經(jīng)商的臺商提供有關(guān)中國大陸的法律服務(wù)。為臺商在大陸提供的法律服務(wù)，是傳統(tǒng)狹義的涉臺法律服務(wù)；廣義的涉臺法律服務(wù)應(yīng)包括加入WTO后的兩岸通商、通航等以及陸資入臺之后，在臺灣法域里為‘三通’后形成的兩岸法律事件，或在大陸、或在臺灣提供臺灣法律的涉臺服務(wù)。臺灣‘立法院’擬通過《律師法》修正案等，屆時國外及大陸律師可到臺灣提供相應(yīng)的法律服務(wù)。加入WTO之后，兩岸將可直接貿(mào)易，臺灣《兩岸貿(mào)易許可辦法》第五條：“兩岸貿(mào)易應(yīng)以間接為之”的條款將會修法取消。開放陸資入臺投資房地產(chǎn)將有區(qū)段和坪數(shù)（平方米）限制，并涉及修訂臺灣《兩岸關(guān)系條例》及臺灣《土地法》相關(guān)法律?！敖?jīng)發(fā)會”之后涉及落實(shí)有43項(xiàng)法律要修訂，一旦通過修訂并實(shí)施，兩岸直接貿(mào)易、直接投資不可避免。臺灣‘行政院’2001年8月15日，通過2002年施政方針，其中‘陸委會’在施政計(jì)劃書中明確列出：循序漸進(jìn)開放陸資企業(yè)到臺灣，第一階段開放陸資投資房地產(chǎn)，第二階段配合WTO開放陸資到臺灣從事事業(yè)投資。2001年 9月5日臺灣“行政院”院會通過核準(zhǔn)陸資可以進(jìn)入臺灣投資房地產(chǎn)等多項(xiàng)措施。開放陸資入臺投資不動產(chǎn)涉及修法，臺灣擬將《兩岸關(guān)系條例》69條修訂為：大陸地區(qū)人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)，在第三地區(qū)投資的公司，經(jīng)主管機(jī)關(guān)許可后，得在臺灣取得、設(shè)定或轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)物權(quán)；但為確保臺灣地區(qū)人民安全與權(quán)益，屬經(jīng)濟(jì)生產(chǎn)及國防等用地，明定不得取得、設(shè)定負(fù)擔(dān)或承租。

美商麥肯錫顧問公司中華區(qū)董事長歐高敦最近說：“一旦臺灣政府放寬陸資入臺，大陸科技集團(tuán)將會以臺灣為跳板，與臺灣企業(yè)合資進(jìn)軍歐美市場?！?/p>

兩岸加入WTO后，經(jīng)貿(mào)往來更為密切，商務(wù)活動、人員往來頻繁，跨兩岸的法律事務(wù)就會產(chǎn)生。然而臺灣對大陸法律的研究可以追溯到二十九年前的1972年。十年前臺灣律師公會就成立了‘大陸法律委員會’并出現(xiàn)一大批研究大陸法律的律師、學(xué)者、青年法律工作者等。有三位臺灣居民考取中華人民共和國律師資格，目前在大陸求學(xué)的有三千三百名臺灣學(xué)子。法律系是熱門之一。非正式統(tǒng)計(jì)臺灣有一千六百多名各界人士在學(xué)習(xí)和研究大陸法律，據(jù)了解目前沒有中國大陸的法律工作者到臺灣地區(qū)研讀臺灣的法律，也沒有人取得臺灣律師資格；臺灣只有二千三百萬人，有近二千人在大陸政法院校研讀大陸法律；有三人取得律師資格。兩岸的法律交流交往是不平衡的，不適應(yīng)加入WTO之后，兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展和“三通”后所面臨的跨

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兩岸的法律事務(wù)。特別是不適應(yīng)涉及臺灣法域里的適用臺灣法律的涉臺事務(wù)。臺灣應(yīng)開放大陸居民報考臺灣律師資格，以利兩岸律師界的交流交往。

中國遠(yuǎn)洋運(yùn)輸總公司總裁魏家福2001年8月22日晚上，在臺灣參訪時表示：他對臺北港BOT案相當(dāng)有興趣，臺北洪可做為大陸華中、華南地區(qū)的轉(zhuǎn)運(yùn)港，兩岸通航后，中遠(yuǎn)將來臺灣投資臺北港，散裝與貨柜碼頭都在考慮之列。中遠(yuǎn)已有香港身份的人員長駐臺灣。透過香港公司在臺灣注冊公司，設(shè)立子公司，并經(jīng)特許擁有49%的股權(quán)。北京萬通實(shí)業(yè)與臺灣大華建設(shè)、富邑通建設(shè)分別以50%、30%、20%的出資比例在香港注冊設(shè)立富華通地產(chǎn)發(fā)展公司，為到臺灣投資房地產(chǎn)做準(zhǔn)備。兩岸房地產(chǎn)股票上市企業(yè)，采取“交叉持股”“換股”或策略聯(lián)盟等模式相互投資，陸資入臺可以吸取臺灣三十年的房地產(chǎn)經(jīng)驗(yàn)；兩岸房地產(chǎn)企業(yè)的股票上市公司相互投資，進(jìn)而可以引進(jìn)臺資進(jìn)入大陸房地產(chǎn)市場。聯(lián)想集團(tuán)總裁楊元慶今年在臺灣參訪時說：聯(lián)想今年對外采購200億元，臺灣廠商在聯(lián)想對外采購排名絕對是屬一屬二的；以后將達(dá)數(shù)百億人民幣，聯(lián)想今后來臺灣采購會越來越多。目前含陸資的公司進(jìn)入臺灣的有香港東亞銀行、澳門航空、港龍航空等。

臺灣《商業(yè)周刊》1996年424期刊登首要新聞：標(biāo)題為“大陸富商秘密來臺經(jīng)商（60天）虧損1億多內(nèi)幕”。文章寫道：一位大陸商人來臺展出（龍燈）的單純國粹宣傳事件，欲爆發(fā)出大陸商人指控臺灣商人“坑騙”的事情，是一件罕見的大陸商人來臺投資案件，是臺灣有史以來金額最多，規(guī)模最大，牽涉人數(shù)最眾，虧損最巨的中資來臺投資案件。而且是大陸商人疑遭臺灣商人“坑騙”。眾所周知，一個地區(qū)或一個國家到另一個地區(qū)或國家投資、經(jīng)商，世界慣例是“三步曲”一是律師探路（了解政策、法律法規(guī)、投資軟環(huán)境）；二是企業(yè)家作決定（到實(shí)地考察、了解市場和投資軟、硬環(huán)境后下決心投資經(jīng)商）；三是銀行家作后盾（對投資提供充分的資金）。當(dāng)時該大陸商人陳邦先生也找不到了解臺灣法律的大陸律師。

加入WTO之后，兩岸直接貿(mào)易，陸資可以入臺投資、“三通”等。大陸律師對臺灣法律的研究和了解是一項(xiàng)急迫的課題。律師對臺經(jīng)貿(mào)法律的了解研究是兩岸直接貿(mào)易、“三通”、陸資入臺不可或缺的。是兩岸交流交往、維護(hù)大陸資金和企業(yè)在臺灣地區(qū)合法權(quán)益的需要。

為推動研究臺灣法律，在中華全國律師協(xié)會設(shè)立“臺灣法律專業(yè)委員會”應(yīng)屬必要的。

發(fā)布方：中國律師網(wǎng)

大陸律師代理涉臺案件應(yīng)注意的法律實(shí)務(wù)問題

上海市震旦律師事務(wù)所李夢舟律師

筆者九十年代開始往返兩岸,在臺灣居住若干年，其間與臺灣法學(xué)教授、學(xué)者、專家、司法界、律師界有廣泛的接觸.現(xiàn)就大陸律師代理將在臺灣法院申請認(rèn)可的或?qū)⑸暾垐?zhí)行的民事、經(jīng)濟(jì)案件應(yīng)注意的法律實(shí)務(wù)問題,發(fā)表如下意見.求教于兩岸律師界,司法界.1987年11月臺灣開放部分民眾來大陸探親、旅游、經(jīng)商的人數(shù)超過二千一百萬人次.近四年來每年超過一百萬人次,兩岸婚姻二十萬對且每年以三萬對的速度增長，根據(jù)臺灣法律，一個大陸配偶至少可帶四個人進(jìn)入臺灣，將來可能有一百萬到二百萬的大陸民眾到臺灣；每年兩岸間接貿(mào)易額累計(jì)已突破一千多億八佰億美元,臺灣來大陸投資五萬多家,在大上海地區(qū)有五十萬臺灣人，大量臺灣資金、設(shè)備、技術(shù)、跨過海峽投入大陸扎根生長,開花 結(jié)果.也有臺灣人在大陸的保險公司應(yīng)聘高階主管，也有在大陸的民營企業(yè)應(yīng)聘高階主管，也有臺商投資失敗、臺干被解聘而流落成為“臺流”，臺商“包二奶”所產(chǎn)生的非婚子女等；由此產(chǎn)生的婚姻、繼承等民事、經(jīng)濟(jì)法律問題.衍生的民事、經(jīng)濟(jì)糾紛也是時有發(fā)生,因此,就有律師代理、法官審理涉臺的婚姻、繼承等民事、經(jīng)濟(jì)糾紛案件。

最高人民法院院長任建新于1991年4月在全國人大第七屆會議上的法院工作報告中曾指出:高級人民法院經(jīng)最高人民法院同意,可與臺灣省有關(guān)方面通過適當(dāng)途徑妥善解決相互委托,代為一定訴訟行為.送達(dá)訴訟文書和執(zhí)行等問題.在判決承認(rèn)方面,任建新院長也指出:臺灣居民在臺灣地區(qū)的民事行為和依臺灣地區(qū)的法規(guī)所取得的民事權(quán)利,如果不違反中華人民共和國法律的基本原則,不損害社會公共利益,可以承認(rèn)其效力,對臺灣地區(qū)的法院的民事判決也將根據(jù)這一原則,分別不同情況,具體解決承認(rèn)其效力問題.1992年臺灣政府加快了開放大陸間接投資的步伐除了在大陸經(jīng)貿(mào)政策注重規(guī)劃外,還加強(qiáng)了政策“立法”,1992年7月臺灣“立法院”通過了,《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》,(以下稱<兩岸關(guān)系條例>)同年九月公布《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例施行細(xì)則》,這是臺灣政府處理兩岸人民系，規(guī)范兩岸經(jīng)貿(mào)政策走向的母法.該法的宗旨:是以確保臺灣地區(qū)的安全,臺灣社會安定及臺灣民眾福址為前提.適度納入?yún)^(qū)際法律沖突之理論.對于大陸人民在大陸所產(chǎn)生之民事上權(quán)利義務(wù),亦基于事實(shí)需要,予以有條件之承認(rèn),對于大陸地區(qū)人民原則上與臺灣地區(qū)人民平等對待,但實(shí)際上對大陸人民有限制和有一些不平等對待.該法的制定,本于“一國兩地區(qū)之理念”以臺灣地區(qū)利益為優(yōu)先,限制與大陸的直接貿(mào)易和民眾的一些權(quán)益等.但是,它的通過實(shí)施,對臺灣加快出臺大陸經(jīng)貿(mào)政策,推動兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展,起到了一些積極作用.臺灣政府以《兩岸關(guān)系條例》為“法源基礎(chǔ)”.各主管相關(guān)部會依據(jù)《兩岸關(guān)系條例》有關(guān)條款,制定了一系例的相關(guān)子法.臺灣“陸委會”成立后,臺灣相關(guān)部會擬定了150多項(xiàng)兩岸開放措施.臺灣“司法院”80.7.8.(80)院臺廳一字05019號函稱:大陸地區(qū)非屬外國法院,其委托協(xié)助事件,無“外國法院委托 事件協(xié)助法”之適用,其直接委托我國法院調(diào)查證據(jù),尚乏法律可據(jù).茲行政院大陸委員會已委托?；鶗幚韮砂吨薪槭聞?wù).則有關(guān)司法協(xié)助事項(xiàng),宜經(jīng)由該會中介辦理.“

由此可見,兩岸均不將對方法院視為外國法院,法律事件均以其現(xiàn)行

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法律 法規(guī)為受理準(zhǔn)則,兩岸間的區(qū)際司法協(xié)作關(guān)系.有別于國際間的司法協(xié)助關(guān)系.大陸和臺灣之間的區(qū)際司法協(xié)作是比較特殊的司法協(xié)作.大陸的涉臺民事生效判決、調(diào)解、仲裁裁決等,有些將有可能在臺灣地區(qū)法院申請認(rèn)可和執(zhí)行時,根據(jù)臺灣《兩岸系條例》,有可能涉及到要適用臺灣的法律、法規(guī).是否有大陸法院生效判決、調(diào)解在臺灣申請認(rèn)可的案例呢？兩岸交流十多年，各種民事紛爭時有發(fā)生，回答是肯定的。筆者收集有94年、95年臺灣板橋地方法院、臺北地方法院士林分院、臺北地方法院等四個案例。分述如下：

1994年10月,臺灣板橋地方法院94年(民國83年）度聲字977號民事裁定。聲請人：李某某。住臺北縣三重市新興路28巷某某號某某樓。聲請人李某某就大陸地區(qū)法院離婚民事調(diào)解書，聲請裁定認(rèn)可（事件）。被臺灣板橋地方法院裁定：聲請駁回。理由：（見裁定書）。

1994年8月,臺灣臺北地方法院士林分院94年(民國83年)度聲字第333號,民事裁定。聲請人：何某某。住臺北市北投區(qū)竹子湖路116號。（聲請人）何某某就大陸地區(qū)法院民事調(diào)解書，聲請裁定認(rèn)可。被臺北地方法院士林分院裁定：聲請駁回。理由（見裁定書）

1994年臺北地方法院94年(民國83年)度聲字第573號民事裁定。（聲請人）陳某某，住臺北市中正區(qū)臨沂街57巷32弄某某號。聲請人：陳某某。就大陸地區(qū)法院民事判決離婚認(rèn)可事件，被臺北地方法院裁定：聲請駁回。理由：（見裁定書）。

1995年臺灣板橋地方法院95年(民國84年)度家聲字第24號民事裁定;聲請人王某某,住臺北縣永和市保福路二段163巷13弄某某號。聲請人:王某某,就大陸地區(qū)離婚裁判認(rèn)可事件,被臺灣板橋地方法院裁定:大陸地區(qū)江蘇省南京市中級人民法院于西元1994年即(民國83年12月29日)就王某某(民國49年9月20日生)與楊某某(民國53年4月26日生)間離婚事件所作成之(1994)寧民初字第104號民事確定判決書準(zhǔn)予認(rèn)可。理由:(見裁定書)。

臺灣板橋地方法院94年度聲字第97號民事裁定:認(rèn)為:河南鄭州市金水區(qū)人民法院作為之離婚事件民事調(diào)解書，不是生效民事判決和促裁裁決。(1)不符合《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第74條第一項(xiàng)規(guī)定。(2)臺灣法院亦不得成立離婚之調(diào)解。(3)對?；鶗尿?yàn)證,依據(jù)《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第七條及《施行細(xì)則》第八條規(guī)定即：依本條例第七條規(guī)定推定為真正之文書，其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力，由法院或主管機(jī)關(guān)認(rèn)定。

臺灣臺北地方法院士林分院94年聲字第333號民事裁定認(rèn)為:在大陸地區(qū)作為民事生效判決,民事仲裁裁決,不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗者,可申請法院裁定認(rèn)可,依據(jù)《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》74條一項(xiàng),申請法院認(rèn)可,系廣東省樂昌縣人民法院作成的是民事離婚調(diào)解書而非民事生效判決或民事仲裁裁決。聲請認(rèn)可自難準(zhǔn)許。臺北地方法院94年度家聲字573號。民事裁定中聲請人稱:聲請人與相對人在中國大陸上海市登記結(jié)婚。婚后兩岸相隔,聚少離多。加上雙方在性格上不同,常發(fā)生爭吵,終致感情破裂。無法再共同生活。94年4月25日上海市楊浦區(qū)人民法院為此發(fā)出民事(離婚)生效判決書。為此聲請,就聲請人與相對人在大陸地區(qū)的離婚判決予以認(rèn)可等。573號民事裁定認(rèn)為:在大陸地區(qū)做成的民事生效判決,民事仲裁裁決,不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗者,可申請法院認(rèn)可:但判決離婚事由,依臺灣地區(qū)的法律《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》74條、52條2項(xiàng)均明文規(guī)定;而臺灣地區(qū)判決離婚不論是采取具體或抽象離婚原因,均采有責(zé)主義。也就是說:只有符合臺灣民法一千零五十二條第一項(xiàng)第一款至第十款的原因;或同等第二項(xiàng)有難以維持婚姻的情形(見法條)才能向法院請求判決離婚?！秲砂蛾P(guān)系條例》五十二條規(guī)定:臺灣地區(qū)人民與大陸地區(qū)人民判決離婚之事由，依臺灣地區(qū)之法律。臺北地方法院94年度家聲字第573號民事裁定認(rèn)為:上海市楊浦區(qū)人民法院1994年楊民初字第453號離婚判決理由是以兩造結(jié)婚后,因性格不合常發(fā)生爭吵,無法共同生活且被告(指臺灣居民陳沼洵)亦同意離婚等為由。而性格不合常發(fā)生爭吵,以及兩造同意離婚。依據(jù)臺灣地區(qū)施行民法親屬編規(guī)定,頂多構(gòu)成兩愿離婚之要件;大陸法院判決離婚的理由與臺灣民法所規(guī)定判決離婚理由有別,與臺灣判決離婚采取有責(zé)主義政策有悖。聲請?jiān)撆袥Q予以認(rèn)可,于法不合。應(yīng)予駁回。

臺灣板橋地方法院民事裁定。95年度家聲字第24號。民事裁定中稱:聲請人王某某與大陸地區(qū)人民楊某某在大陸南京市登記結(jié)婚。因長期兩地相隔及觀念上之分岐致感情不睦。經(jīng)該市中級法院判決離婚。并核發(fā)生效判決證明書。24號民事裁定認(rèn)為:根據(jù)《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》74條1項(xiàng),查聲請人主張之事實(shí),業(yè)據(jù)其提出經(jīng)?；鶗J(rèn)證的江蘇省南京市中級法院1994寧民初字第104號民事生效判決等件為證,應(yīng)堪信實(shí)。次查大陸南京市中級法院系以聲請人與楊某某長期兩地分居、且生活觀念分歧較大,導(dǎo)致夫妻感情不睦。雙方協(xié)商亦愿離婚為由,判聲請與楊某某離婚其立論基礎(chǔ)與臺灣民法1052條2 項(xiàng)所定夫妻間有重大事由致難以維持婚姻之離婚事由規(guī)定相當(dāng)。亦不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗,聲請人聲請裁定認(rèn)可該離婚判決,洵無不合,應(yīng)予準(zhǔn)許。

從目前在臺灣聲請裁定大陸生效民事判決、調(diào)解案例看：

大陸律師代理將在臺灣法院申請認(rèn)可或申請執(zhí)行的涉臺民事案件時,應(yīng)注意了解和研究臺灣有關(guān)大陸的法律、法規(guī)、政策.縱觀臺灣法院目前審理的上述幾件申請認(rèn)可的案件.其主要依據(jù)《兩岸關(guān)系條例》七十四條第一項(xiàng):”在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判 民事仲裁判斷,不違背臺灣地區(qū)公共秩序或者善良風(fēng)俗者,得聲請法院裁定認(rèn)可.“大陸人民法院的生效民事判決書,在不違背臺灣地區(qū)公共秩序或者善良風(fēng)俗者,可以向臺灣地方法院申請裁定認(rèn)可.但大陸人民法院主持下進(jìn)行調(diào)解而制作的民事調(diào)解書,臺灣地方法院根據(jù)《兩岸關(guān)系條例》七十四條一項(xiàng),”在大陸地區(qū)作成的民事確定裁判、民事仲裁判斷,“沒有包

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括”民事調(diào)解書“為由.對大陸人民法院制作的生效民事調(diào)解書申請認(rèn)可事件,臺灣法院依據(jù)<兩岸關(guān)系條例>七十四條一項(xiàng),一律予以駁回,不予認(rèn)可.大陸律師在代理可能將要到臺灣法院申請認(rèn)可或申請執(zhí)行的涉臺民事、經(jīng)濟(jì)案件時,應(yīng)充分了解大陸法院的生效民事判決書、生效民事調(diào)解書,到臺灣申請認(rèn)可或申請執(zhí)行的不同法律后果.為了當(dāng)事人的合法權(quán)益得到維護(hù)和實(shí)現(xiàn).在適用大陸法律的原則下,不損害社會公共利益的前提下,律師代理此類涉臺案件時,應(yīng)從當(dāng)事人合法權(quán)益實(shí)現(xiàn)的務(wù)實(shí)角度考慮以爭取判決形式結(jié)案宜。

大陸法院的民事調(diào)解書,臺灣地方法院不予認(rèn)可,那么大陸人民法院的生效民事判決在不違臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗的情況下,是否一律予以認(rèn)可呢?大陸人民法院制作的民事生效判決書中,要注意到臺灣地區(qū)相關(guān)法律規(guī)定,如前所述,臺北市中正區(qū)臨沂街57巷32弄某某號之三.四樓的陳某某先生,持大陸上海市楊浦區(qū)人民法院94年4月25日民事(離婚)生效判決書,向臺北地方法院申請離婚認(rèn)可.臺北地方法院573號民事裁定認(rèn)為:根據(jù)《兩岸關(guān)系條例》七十二條，在大陸地區(qū)作成的民事生效判決、民事生效仲裁裁決,不違背臺灣地區(qū)公共秩序,或者善良風(fēng)俗者,可申請法院認(rèn)可,但《兩岸關(guān)系條例》五十二條第二項(xiàng)規(guī)定:”判決離婚之事由,依臺灣地區(qū)之法律.“ 臺灣地區(qū)判決離婚是采有責(zé)主義,也就是說要符合臺灣《民法》第一千零五十二條規(guī)定，該規(guī)定為：

”夫妻一方,有左列情形之一者,他方得向法院請求離婚:一 重婚者.二 與人通奸者.三“ 夫妻之一方受他方虐待,或受他方之直系尊親屬之虐待,致不堪為共同生活者.五 夫妻一方以惡意遺棄他方在繼續(xù)狀態(tài)中者.六 夫妻之一方意圖殺害他方者.七 有不治之惡疾者.八 有重大不治之精神病者.九 生死不明已愈三年者.十 被處三年以上徒刑 或因犯不名謄之罪被處徒刑者.(2)有前項(xiàng)以外之重大事由,難以維持婚姻者.夫妻一方得請求離婚.但其事由應(yīng)由夫妻 一方負(fù)責(zé)者.僅他方得請求離婚.”

大陸法院判決離婚,以夫妻感情是否破裂做為準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予離婚的依據(jù).《中華人民共和國婚姻法》第二十五條有明文規(guī)定.如何判斷夫妻感情已破裂呢?最高人民法院關(guān)于人民法院審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見中指出:“應(yīng)當(dāng)從婚姻基礎(chǔ)基礎(chǔ) 婚后感情”離婚原因 夫妻關(guān)系的現(xiàn)狀.和有無和好的可能等方面綜合分析.凡屬下列情形之一者,視為夫妻感情確已破裂.當(dāng)一方要求離婚,經(jīng)調(diào)解無效,可依法判決準(zhǔn)予離婚.1、方患有法定禁 止結(jié)婚的疾病，或一方的生理缺陷及其他原因不能發(fā)生性行為，且難以治逾的。２、婚前缺乏了解，草率結(jié)婚，婚后未建立起夫妻感情，難以共同生活的。３婚前隱瞞了精神病，婚后經(jīng)治不逾。４、一方欺騙對方，或者在結(jié)婚登記時弄虛做假，騙取《結(jié)婚證》的。５雙方辦理結(jié)婚登記后，未同居生活。且無和好的可能。６、包辦、買賣婚姻，婚后一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確建 立不起夫妻感情的。７、因感情不和分居已滿三年，確無和好的可能的；或經(jīng)人民法院判決不準(zhǔn)離婚后又分居滿 一年，互不履行夫妻義務(wù)的。８、一方與他人通奸、非法同居，經(jīng)教育仍無悔改表現(xiàn)，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經(jīng)批評教育、處分，或在人民法院判決 不準(zhǔn)離婚后，過錯方又起訴離婚，確無和好可能的。９、一方重婚，對方提出離婚 的。１０、一方好逸惡勞，有賭博等惡習(xí)，不履行家庭義務(wù)，屢教不改，夫妻難以共同生活的。１１、一方被依法判取長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴(yán)重傷害夫妻感情的。１２、一方下落不明滿兩年，對方起訴離婚，經(jīng)公告查找確無下落的。１３、受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬 虐待，虐待對方親屬，經(jīng)教育不改，另一方不諒解的。１４、因其他原因道致夫妻感情已破裂的。

94年4月15日上海市楊浦區(qū)人民法院1994年楊民初字第453號民事(離婚)生效判決書中稱:被告人陳某某與原告胡某某于92年八月在上海市登記結(jié)婚.婚后因兩岸相隔,聚少離多,加上雙方在性格上不合,常發(fā)生爭吵.終致感情破裂.無法再共同生活.上海市楊浦區(qū)法院根據(jù)《中華人民共和國婚姻法》和《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件如何認(rèn)定夫妻感情確已破裂的若干具體意見》判決離婚。但臺北地方法院家事法庭,法官鄭麗燕裁定認(rèn)為:按性格不合常生爭吵,無法共同生活.且被告亦同意離婚等.按臺灣地區(qū)施行的民法,頂多構(gòu)成兩愿離婚之要件.大陸判決所持的離婚理由與臺灣民法所規(guī)定的判決離婚理由有別.與臺灣判決離婚采有責(zé)主義政策有悖,聲請本院就上開判決予以認(rèn)可,予法不合.應(yīng)予駁回.這就出現(xiàn)在大陸法院判決離婚,而臺灣法院認(rèn)為該婚姻關(guān)系并沒有解除的事例。

了解兩岸判決離婚理由的不同,臺灣采取的是有責(zé)主義.大陸看感情是否破裂.律師代理此類案件時就應(yīng)注意判決的離婚理由,注意了解臺灣民法一千零五十二條第二項(xiàng):“有前項(xiàng)以外之重大事由,難以維持婚姻者,夫妻一方得請求離婚.但其事由應(yīng)由夫妻一方負(fù)責(zé)者.僅他方得請求離婚.”的法律規(guī)定.(一)大陸人民法院主持下的民事調(diào)解書,在臺灣法院聲請認(rèn)可事件,目前臺灣法院依據(jù)《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》74條一項(xiàng)。對其一律予以駁回。因此,臺灣只承認(rèn)大陸法院的民事判決(附條件的)。大陸法院審理涉臺案件時應(yīng)注意此一情況。

(二)大陸人民法院的生效民事判決,在臺灣法院聲請認(rèn)可事件,臺灣法院依據(jù)《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》74條、52條第二項(xiàng)第七條,施行細(xì)則第八條,臺灣《民法》第二項(xiàng)等分別裁定駁回或認(rèn)可。

(三)大陸人民法院對涉臺婚姻訴訟案件宜采用判決形式作成。比較有利于有意解除婚姻關(guān)系的兩岸當(dāng)事人。民事、經(jīng)濟(jì)案件，如有可能將到臺灣申請執(zhí)行的，也宜采用判決形式結(jié)案。有利于認(rèn)可和執(zhí)行。臺灣方面對大陸人民法院的制度和調(diào)解？應(yīng)予以充分了解。調(diào)解書應(yīng)準(zhǔn)用《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》七十二條

(四)涉臺民事訴訟時,宜對臺灣有關(guān)大陸法規(guī),《民法》相關(guān)條款予以了解。在依據(jù)大陸法律判決的前提下,在了解臺灣相關(guān)大陸法規(guī)、《民法》的基礎(chǔ)

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上,使大陸法院判決更加周延,以利民事判決的生效和執(zhí)行。

臺灣地區(qū)《民事訴訟法》第四百一十六條第一項(xiàng)第三百八十條第一項(xiàng)規(guī)定。調(diào)解與和解確定判決有同一效力。但臺灣司法院94年11月19日,以(94)秘臺家廳民三字第二０五二四號,函稱: ……按臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例第74條所定得聲請法院裁定認(rèn)可而取得執(zhí)行名義者,應(yīng)以在大陸地區(qū)作為之民事確定裁判或民事仲裁判斷,并以給付為內(nèi)容者為限,該條法之規(guī)定甚明。而得為執(zhí)行名義之訴訟上調(diào)解,強(qiáng)制執(zhí)行法第四條第一項(xiàng)第三款系?？蠲鞫?與民事裁判屬不同款別。就上述兩種法律參互以觀,該條例第七十四條所指民事確定裁判,宜解為不包括:“民事調(diào)解書”在內(nèi)。

臺灣司法院以《強(qiáng)制執(zhí)行法》第四條第一項(xiàng)第三款以專款明定,與民事裁判屬不同款別為由，認(rèn)為《兩岸關(guān)系條例》七十四條,所指民事確定裁判,宜解為不包括“民事調(diào)解書”在內(nèi)。與臺灣《民事訴訟法》第四百一十六條一項(xiàng)第三百八十條一項(xiàng):“調(diào)解與和解,確定判決有同一效力”法條不相適應(yīng),不利于兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛在大陸的調(diào)解工作。促使訟爭解決經(jīng)濟(jì)糾紛。

臺灣原大法官,原臺灣文化大學(xué)法學(xué)院院長楊建華教授指出:大陸調(diào)解書附有理由,形同小判決書,調(diào)解亦屬判決。因此有必要研究是否將調(diào)解亦納入上述《兩岸關(guān)系條例》七十四條認(rèn)可范圍。

《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第七十三條規(guī)定:大陸地區(qū)人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu),持有股份超過百分之二十之我國公司,得不予認(rèn)許。經(jīng)認(rèn)許者,得撒銷之。外國公司主要影響力之股東為大陸地區(qū)人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)者,亦同。《施行細(xì)則》五十三條規(guī)定:經(jīng)濟(jì)部辦理外國公司申請認(rèn)許案件時,得令申請人報明有無本條例第七十三條規(guī)定事情,必要時,并得令其檢具相關(guān)資料送核。

這是大陸公司、企業(yè)、資金間接進(jìn)入臺灣的法律依據(jù)，臺灣為推動“亞太營運(yùn)中心計(jì)劃”將加強(qiáng)臺、港、澳經(jīng)貿(mào)交流,并擬放寬陸資機(jī)構(gòu)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),優(yōu)先準(zhǔn)許大陸海外子公司(由大陸母公司轉(zhuǎn)投資、具獨(dú)立法人資格)赴臺投資,爾后視兩岸關(guān)系發(fā)展情況,擇機(jī)將大陸企業(yè)海外分公司(隸屬大陸母公司、不具獨(dú)立法人資格)納入開放之列。最后以開放大陸企業(yè)直接赴臺投資為極終目標(biāo)。這是臺灣“行政院陸委會”按“95年度大陸工作會議”核定的“第二階段(兩岸)經(jīng)貿(mào)關(guān)系調(diào)整方案”并與“經(jīng)濟(jì)部”等相關(guān)鄰會協(xié)商后所達(dá)成的共識?！瓣懳瘯惫賳T表示,現(xiàn)階段凡陸資持股比率超過20％均認(rèn)定為陸資機(jī)構(gòu)。其申請來臺投資須通過專案審查,但大陸海外子公司將獲得比較寬松的審查標(biāo)準(zhǔn),相關(guān)“部會”在受理此類投資申請時,將按本土產(chǎn)掌結(jié)構(gòu)、公司數(shù)目、來臺投資項(xiàng)目、資本投入多寡、大陸股東對該子公司影響程度等項(xiàng)目進(jìn)行審查。據(jù)悉,臺財經(jīng)部門正在考慮將陸資持股比率認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由現(xiàn)行的20％放寬為25％至30％,并視兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展進(jìn)度逐步調(diào)整放寬幅度,以不超過45％為限。未來大陸企業(yè)對臺直接投資將向“正面表列”方式發(fā)展。臺灣“經(jīng)濟(jì)建設(shè)委員會官員指出:臺灣今后設(shè)立兩岸經(jīng)貿(mào)交流特區(qū)，將以區(qū)內(nèi)”三通"為原則。特區(qū)功能包含港口,加工出口區(qū)、保稅倉庫以及工商服務(wù),區(qū)內(nèi)并允許陸資企業(yè)設(shè)立公司等。1996年5月19日臺灣《聯(lián)合報》發(fā)表《加強(qiáng)兩岸經(jīng)貿(mào)中資機(jī)構(gòu)來臺將解禁》的文章。香港九七歸大陸即將來臨,兩岸直接通航將不可回避。隨著大陸股份占60％以上的港龍航空公司進(jìn)入臺灣,兩岸資金相互滲透，大陸投資事業(yè)去臺，最終陸資在臺灣設(shè)立公司,大陸公司進(jìn)入臺灣將不可避免。2002年臺灣通過法律，大陸企業(yè)和個人可到臺灣投資房地產(chǎn)等，大陸一民營房地產(chǎn)公司老板半開玩笑說：以前臺商到大陸“包二奶”，以后大陸商人要到臺灣“包二奶”；屆時,兩岸在臺灣地區(qū)涉及經(jīng)貿(mào)、民事糾紛的訴訟將因此發(fā)生。宜應(yīng)前瞻性探討,有鑒于此,除因應(yīng)兩岸司法互助外，保障陸資進(jìn)入臺灣后的合法權(quán)益，迅速有效解決兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛。大陸律師了解、研究臺灣法律和臺灣關(guān)于大陸的法律、法規(guī)。

臺灣板橋地方法院民事裁定

股 別：慈

八十四年度家聲字第二四號

聲請人 王某某 住臺北縣永和市保福路二段一六三巷一三弄某某號二樓右 聲請人聲請大陸地區(qū)離婚裁判認(rèn)可事件，本院裁定如左：

主 文

大陸地區(qū)江蘇省南京市中級人民法院于西元一九九四年即民國八十三年十二月二十九日就王某某（民國四十年九月二十日生）與楊某某（民國五十三年四月二十六日生）間離婚事件所作成之（1994）寧民初字第一０四號民事確定判決書準(zhǔn)予認(rèn)可。

聲請程序費(fèi)用由聲請人負(fù)擔(dān)。

理 由

一、聲請意旨略以聲請人王某某（民國四十年九月二十日生）與大陸地區(qū)人民楊某某（西元一九**年即民國五十三年四月二十六日生）于民國（下同）八十年四月十五日在大陸江蘇省南京市登記結(jié)婚，嗣因長期兩地相隔及觀念上之分歧致感情不睦，聲請人遂于八十三年七月二十五日向大陸江蘇省南京市中級人民法院訴請離婚，業(yè)經(jīng)該市中級人民法院判準(zhǔn)離婚確定在案，除經(jīng)該市公證處公證，并經(jīng)該法院核發(fā)判決確定證明書，復(fù)經(jīng)財團(tuán)法人海峽交流基金會認(rèn)證，為此聲請裁定認(rèn)可該離婚裁判等情。

二、按在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗者，得聲請法院裁定認(rèn)可，臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例第七十四條第一項(xiàng)定有明文。故是類聲請認(rèn)可事件，必須提出該判決書及確定證明書以供審認(rèn)。查本件聲請人主張之事實(shí)，業(yè)據(jù)其提出經(jīng)財團(tuán)法人海峽交流基金會認(rèn)證之江蘇省南京市中級人民法院于西元一九九四年十二月二十九日以（1994）寧民初字第一０四號作成之離婚事件民事判決書及該法院于西元一九九五年八月十四日以寧中法（1994）寧民初字第104號1核發(fā)之判決確定證明書暨該市公證處于西元一九九五年二月十六日以（95）寧證民臺字第八三號鑒證之公證書等件為證，應(yīng)堪信實(shí)；次查大陸江蘇省南京市中級人民法院系以聲請人與楊某某長期兩地分居，且生活觀念分歧較大，導(dǎo)致夫妻感情不睦，雙方協(xié)商亦愿離婚為由，判準(zhǔn)聲請人與楊某某離婚，其立論基礎(chǔ)核與我國民法第一千零五十二條第二項(xiàng)所定夫妻間

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有重大事由，致難以維持婚姻之離婚事由規(guī)定相當(dāng)，亦不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗，揆諸上開說明，聲請人聲請本院裁定認(rèn)可該離婚裁判，洵無不合，應(yīng)予準(zhǔn)許。

三、依非訟事件法第八條第二項(xiàng)、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。

中華民國 八十四 年 九 月 二十 日

臺灣板橋地方法院民事第一庭

法 官 張 競 文

右為正本系照原本作成_

海峽兩岸法院民事判決、仲裁裁決相互認(rèn)可和執(zhí)行的法律實(shí)務(wù)問題

上海市震旦律師事務(wù)所律師李夢舟

由于歷史的原因，目前的狀況是：大陸和臺灣是兩個不同的法域，本文僅涉及大陸和臺灣法域司法聯(lián)系與協(xié)作。

自一九八七年十一月臺灣開放部分民眾來大陸，十年間探親、旅游、經(jīng)商的人數(shù)已有二千三百萬人次。大陸有四十萬多人次去過臺灣，兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系總額累計(jì)為一千八佰億美元。有五萬多家臺資企業(yè)在大陸設(shè)廠，其中不少在大陸扎根、生長、開發(fā)、結(jié)果。臺資企業(yè)雇用大陸員工四百萬人左右。在大上海地區(qū)有五十萬臺灣人；兩岸之間二十萬對男女結(jié)為夫妻。約94%的是大陸女生和臺灣男生結(jié)婚；在臺灣65歲以上的榮民五十七萬多人，其中無配偶者十三萬人，十年間，(88─97)65歲以上的老人取大陸妻子已有六千七百三十三人。在臺灣《兩岸關(guān)系條例》未實(shí)施之前，在臺灣無繼承的老榮民遺產(chǎn)，因大陸地區(qū)人民無法繼承，歸臺退輔會管理的遺產(chǎn)金額累計(jì)達(dá)到一百多億元新臺幣，其中早期代管單身亡故榮民遺產(chǎn)計(jì)二萬五千余筆；金額二十五億七千余萬元，金飾十五萬一千余公克；一九九二年九月十八日《兩岸關(guān)系條例》實(shí)施后，至1995年4月底尚有二萬一千余筆遺產(chǎn)，款項(xiàng)八億二千余萬元，金飾十二萬一千余公克，未完成繼承。

因此也衍生了大量涉及臺海兩岸間的婚姻，繼承和經(jīng)濟(jì)糾紛在管轄地法院判決后的對岸承認(rèn)與執(zhí)行問題。大陸法院審理有關(guān)臺灣的民事案件在1992年之后年均增加7％，經(jīng)濟(jì)案件年均增加26％。臺灣法院審理的涉及大陸的案件也在增加。

一九九八年五月二十六日公布并施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》，掀開了海峽兩岸司法聯(lián)系和協(xié)作的新的一頁，這也是一個擺在處理涉臺法律事務(wù)中不可回避的律師實(shí)務(wù)問題；總之律師如何充分利用兩岸的法律空間，為當(dāng)事人提供有效的法律服務(wù)；是兩岸律師辦理好涉兩岸法律事務(wù)的一個實(shí)務(wù)性問題。

筆者由于私人原因，每年方便往返臺灣，與臺灣律師界、司法界有廣泛的聯(lián)系。現(xiàn)就祖國大陸律師代理可能將在臺灣法院申請認(rèn)可的或?qū)⑸暾垐?zhí)行的民事、經(jīng)濟(jì)案件、應(yīng)注意的法律實(shí)務(wù)問題發(fā)表如下意見、求教于兩岸的律師界、司法界。

一、兩岸相互間的相互承認(rèn)與執(zhí)行的法律性文件。

１、大陸地區(qū)

一九九一年四月全國人大第七屆會議通過的最高人民法院院長任建新的法院工作報告中曾指出：“高級人民法院經(jīng)最高人民法院同意，可與臺灣省有關(guān)方面通過適當(dāng)途徑妥善解決相互委托，代為一定訴訟行為，送達(dá)訴訟文書和執(zhí)行等問題”。在判決承認(rèn)方面，任建新院長也指出：“臺灣居民在臺灣地區(qū)的民事行為和依臺灣地區(qū)的法規(guī)所取得的民事權(quán)利，如果不違反中華人民共和國法律的基本原則，不損害社會公共利益，可以承認(rèn)其效力，對臺灣地區(qū)法院的民事判決也將根據(jù)這一原則，分別不同情況，具體解決承認(rèn)其效力問題?！?/p>

一九九八年五月二十六日最高法院公布并施行的《最高人民法院關(guān)于人民法院認(rèn)可臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》（以下簡稱：《認(rèn)可臺灣法院民事判決的規(guī)定》）第二條指出：“臺灣地區(qū)有關(guān)法院的民事判決，當(dāng)事人的住所地、經(jīng)常居住地或者被執(zhí)行財產(chǎn)所在地在其他省、自治區(qū)、直轄市的，當(dāng)事人可以根據(jù)本規(guī)定向人民法院申請認(rèn)可”。《認(rèn)可臺灣法院民事判決的規(guī)定》第十八條：“被認(rèn)可的臺灣地區(qū)有關(guān)法院民事判決需要執(zhí)行的，依照《民事訴訟法》規(guī)定的程序辦理”。

臺灣法院的民事判決；如果沒有《認(rèn)可臺灣法院民事判決的規(guī)定》第九條所列六項(xiàng)情形之一的，均會認(rèn)可，也可以在大陸法院申請執(zhí)行。

２、臺灣地區(qū)

一九九二年臺灣當(dāng)局加快了開放大陸間接投資的步伐，除了在大陸經(jīng)貿(mào)政策注重規(guī)劃外，還加強(qiáng)了政策“立法”一九九二年七月臺灣“立法院”通過了《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》（以下稱《兩岸關(guān)系條例》），同年，九月公布《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例施行細(xì)則》，這是臺灣政府處理兩岸人民關(guān)系、規(guī)范兩岸經(jīng)貿(mào)政策走向的母法、該法的宗旨：是以確保臺灣地區(qū)的安全、臺灣社會安定及臺灣民眾福址為前提，適度納入?yún)^(qū)際法律沖突之理論。對于大陸人民在大陸所產(chǎn)生之民事上權(quán)利、義務(wù)，亦基于事實(shí)需要，予以有條件之承認(rèn)，對于大陸地區(qū)人民原則上與臺灣地區(qū)人民平等對待，但有若干限制，該法的制定，是基于“一國兩地區(qū)之理念”；以臺灣地區(qū)利益為優(yōu)先，有限制與大陸的直接貿(mào)易和祖國大陸人民的一些權(quán)益等不合理的規(guī)定。但是，它的通過實(shí)施，對臺灣加快出臺大陸經(jīng)貿(mào)政策，推動兩岸經(jīng)貿(mào)關(guān)系的發(fā)展，起到了積極作用，臺灣當(dāng)局以《兩岸關(guān)系條例》為“法源基礎(chǔ)”。各主管部會依據(jù)《兩岸關(guān)系條例》有關(guān)條款，制定了一系例的相關(guān)法規(guī)，臺灣“陸委會”成立后，臺灣相關(guān)部會擬定了二百零五項(xiàng)兩岸開放措施。

臺灣政府在1992年立法院三讀通過的《兩岸關(guān)系例》，其中第七十四條中規(guī)定：“在大陸地區(qū)做成之民事確定裁判，民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗者，得申請法院裁定認(rèn)可。前項(xiàng)經(jīng)法院裁定認(rèn)可之裁判或判斷，以給付為內(nèi)容者，得為執(zhí)行名義?！币痪啪牌吣晁脑率巳张_灣立法院三讀修正通過《兩岸關(guān)系條例》第七十四條，“院會”修正為：“在大陸地區(qū)作成的民事確定裁判、民事仲裁判斷，不違臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗者，得聲請法院認(rèn)可。

前項(xiàng)經(jīng)法院裁定認(rèn)可之裁判或判斷，以給付為內(nèi)容者，得為執(zhí)行名義。

前二項(xiàng)規(guī)定，以在臺灣地區(qū)作成之民事確定裁判、民事仲裁判斷。得聲請大陸地區(qū)

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行之債權(quán)同時收取”。２、前項(xiàng)費(fèi)用，執(zhí)行法院得命債權(quán)人代為預(yù)納。臺灣《民事訴訟費(fèi)用法》第二十三條規(guī)定：“民事強(qiáng)制執(zhí)行、其執(zhí)行標(biāo)的之拍賣金額，未滿一百元者，免征執(zhí)行費(fèi)，一百元以上者，每百元征收五角，其畸零之?dāng)?shù)，不滿百元者、以百元計(jì)稱。２、執(zhí)行標(biāo)的毋庸拍賣者，依其征收金額或價額，按前項(xiàng)規(guī)定，征收執(zhí)行費(fèi)十分之五”。第二十六條“郵電費(fèi)、運(yùn)送費(fèi)及登載公報新聞紙費(fèi)，依實(shí)支數(shù)計(jì)算”。第二十八條“推事、書記官出外調(diào)查證據(jù)及執(zhí)達(dá)員送達(dá)文書之食、宿、舟、車費(fèi)、由各高等法院按照該地方交通及生活情形、分別等差、擬定規(guī)定，報準(zhǔn)司法院核準(zhǔn)施行”。執(zhí)行人員旅差費(fèi)、送達(dá)、監(jiān)定、管理、登報等均為執(zhí)行費(fèi)。債權(quán)人代為預(yù)納。涉臺執(zhí)行案件涉及臺灣的法律有《兩岸關(guān)系條例》；臺灣的《民事訴訟法》；《民事訴訟施行法》；《民事訴訟須知》；《辦理民事訴訟事件應(yīng)注意事項(xiàng)》；《民事訴訟費(fèi)用法》；《各級法院辦案期限規(guī)則》；《強(qiáng)制執(zhí)行法》、《強(qiáng)制執(zhí)行須知》、《辦理強(qiáng)制執(zhí)行事件應(yīng)行注意事項(xiàng)》、《辦理民事訴訟及強(qiáng)制執(zhí)行事件，適用軍人及其家屬優(yōu)待條例注意事項(xiàng)》《提示民事強(qiáng)制執(zhí)行改進(jìn)事項(xiàng)》、《提示法院拍賣不動產(chǎn)執(zhí)行點(diǎn)交改進(jìn)事項(xiàng)》、《臺灣地區(qū)土地房屋強(qiáng)制執(zhí)行聯(lián)系辦法》、《未繼承登記不動產(chǎn)辦理執(zhí)行事件注意要點(diǎn)》、《管收條例》、《破產(chǎn)法》、《破產(chǎn)法施行法》、等等不一一列舉。其中不少涉及兩岸法院，兩個法域。

第一件在臺灣申請執(zhí)行的民事案件成立和依法執(zhí)行完畢，將是海峽兩岸司法

協(xié)作中可供參的案例。

《強(qiáng)制執(zhí)行法》第十二條：當(dāng)事人或利害關(guān)系人，對于強(qiáng)制執(zhí)行之命令或?qū)τ趫?zhí)行推事、書記官、執(zhí)達(dá)員實(shí)施強(qiáng)制行為之方法，強(qiáng)制執(zhí)行時應(yīng)遵守之程序或其他侵害利益之事情，得于強(qiáng)制執(zhí)行程序終結(jié)前為聲請或聲明異議。但強(qiáng)制執(zhí)行不因此而停止。

２、前項(xiàng)聲請及聲明異議由執(zhí)行法院裁定之。

３、不服前項(xiàng)裁定者，得于五日內(nèi)提起抗告。第十三條：執(zhí)行法院對于前條之聲請、聲明或抗告認(rèn)為有理由時，應(yīng)將原處分或程序撒銷或更正之。第二十條：已發(fā)現(xiàn)之債務(wù)人財產(chǎn)不足抵償聲請強(qiáng)制執(zhí)行之債權(quán)時，執(zhí)行處得因債權(quán)之人聲請，命債務(wù)人報告其財產(chǎn)狀況。第二十二條：“債務(wù)人有左列情形之一者，執(zhí)行法院應(yīng)命其提供擔(dān)保，無相當(dāng)擔(dān)保者，得拘提管收之：

一、顯有履行義務(wù)之可能，故不履得者。

二、有逃匿之虞者。

三、就應(yīng)供強(qiáng)制執(zhí)行之財產(chǎn)有隱匿或處分之情事者。

四、于調(diào)查執(zhí)行標(biāo)的物時，對于推事或書記官拒絕陳述者。第二十七條：債務(wù)人無財產(chǎn)可供強(qiáng)制執(zhí)行，或雖有財產(chǎn)經(jīng)強(qiáng)制執(zhí)行后所得之?dāng)?shù)額仍中足清償債務(wù)者，經(jīng)債權(quán)人同意，得命債務(wù)人寫立書據(jù)，載明俟有資力之日償還。②前項(xiàng)情形如債權(quán)人不同意時，應(yīng)于二個月內(nèi)，續(xù)行調(diào)查，經(jīng)查明確無財產(chǎn)，或命債權(quán)人查報，而到期故意不為報告，執(zhí)行法院應(yīng)發(fā)給憑證，交債權(quán)人收執(zhí)載明俟發(fā)現(xiàn)有財產(chǎn)時，再予強(qiáng)制執(zhí)行。（第二十九條：債權(quán)人因強(qiáng)制執(zhí)行而支出之費(fèi)用，得求償于債務(wù)人者得準(zhǔn)用民事訴訟法等九十一條之規(guī)定，向執(zhí)行法院聲請確定其數(shù)額。②前項(xiàng)費(fèi)用及取得執(zhí)行名義之費(fèi)用，得求償于債務(wù)人者，得就強(qiáng)制執(zhí)行之財產(chǎn)先受清償”。）第四十二條：“強(qiáng)制執(zhí)行事件，應(yīng)于開始強(qiáng)制執(zhí)行后三個月內(nèi)完結(jié)。但遇有特別情形，得報明院長，酌于展限。每次展限不得逾三個月。②強(qiáng)制執(zhí)行事件，依其性質(zhì)應(yīng)分期執(zhí)行者，不適用前項(xiàng)之規(guī)定”。

２、大陸律師代理可能將要到臺灣聲請認(rèn)可或聲請執(zhí)行案件應(yīng)注意的法律實(shí)務(wù)問題。

一九九七年四月十八日臺灣立法院修改《兩岸關(guān)系條例》第七十四條之前。臺灣法院認(rèn)可的大陸法院民事判決的案例有下列狀況：A、不認(rèn)可大陸法院的調(diào)解書；臺灣板橋地方法院94年度聲字第97號民事裁定認(rèn)為：河南鄭州市金水區(qū)人民法院作成之離婚事件民事調(diào)解書，不是生效民事判決和仲裁裁決。(1)不符合《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第七十四條第一項(xiàng)規(guī)定。(2)臺灣法院亦不得成立離婚之調(diào)解。(3)對?；鶗尿?yàn)證，依據(jù)《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第七條及《施行細(xì)則》第八條規(guī)定即：依本條例第七條規(guī)定推定為真正之文字，其實(shí)質(zhì)上證據(jù)力，由法院或主管機(jī)關(guān)認(rèn)定。鄭州市金水區(qū)人民法院離婚民事調(diào)解書、聲請認(rèn)可；被板橋地方法院裁定：“聲請駁回”。

臺北地方法院士林分院94年聲字第333號民事裁定認(rèn)為：“在大陸地區(qū)作為民事生效判決，民事仲裁裁決，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗者，可聲請法院裁定認(rèn)可，依據(jù)《臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第七十四條一項(xiàng)：廣東省樂昌縣人民法院作成的是民事離婚調(diào)解書而非民事生效判決或民事仲裁裁決，聲請認(rèn)可自難準(zhǔn)許”。

縱觀臺灣法院審理的上述申請認(rèn)可的案件，其主要依據(jù)《兩岸關(guān)系條例》第七十四條第一項(xiàng)：“在大陸地區(qū)作成之民事確定裁判，民事仲裁判斷，不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗者，可以向臺灣地方法院聲請裁定認(rèn)可，但大陸法院主持下進(jìn)行調(diào)解而制作的民事調(diào)解書，臺灣地方法院根據(jù)《兩岸關(guān)系條例》第七十四條一項(xiàng)，“在大陸地區(qū)作成的民事確定裁判民事仲裁判斷”，沒有包括“民事調(diào)解書”為由，對大陸法院制作的生效民事調(diào)解書申請認(rèn)可事件，臺灣法院依據(jù)《兩岸關(guān)系條例》七十四條一項(xiàng)，一律予以駁回，不予認(rèn)可。大陸律師在代理可能將要到臺灣法院申請認(rèn)可或申請執(zhí)行的涉臺民事、經(jīng)濟(jì)案件時，應(yīng)充分了解大陸法院的生效民事判決書，生效民事調(diào)解書，到臺灣申請認(rèn)可或申請執(zhí)行的不同法律后果，為了當(dāng)事人的合法權(quán)益得到維護(hù)和實(shí)現(xiàn)，在適用大陸法律原則下，律師代理此類涉臺案件時，應(yīng)從當(dāng)事人合法權(quán)益實(shí)現(xiàn)的務(wù)實(shí)角度考慮，大陸法院的民事調(diào)解書、目前臺灣地方法院不予認(rèn)可，宜爭取以判決形式結(jié)案。大陸法院審理和律師代理涉臺案件時就應(yīng)注意此一情況。大陸法院生效民事判決，在臺灣法院聲請認(rèn)可事件，臺灣法院依據(jù)《兩岸關(guān)系條例》七十四條，五十二條第二項(xiàng)，第七條，《施行細(xì)則》第八條，臺灣《民法》等分別裁定駁回或認(rèn)可。即不一律認(rèn)可生效判決。律師目前宜爭取大陸法院對涉臺婚姻訴訟案件采用判決形式作成。比較有利于有意解除婚姻關(guān)系的兩岸當(dāng)事人；大陸律師代理可能將要到臺灣法院申請認(rèn)可或執(zhí)行的涉臺民事，經(jīng)濟(jì)案件時，宜爭取用判決形式結(jié)案，有利于認(rèn)可

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和執(zhí)行。臺灣方面對大陸法院的制度和調(diào)解，應(yīng)予充分了解。調(diào)解書應(yīng)準(zhǔn)用《兩岸關(guān)系條例》七十四條；臺灣《民事訴訟法》第四百一十六條第一項(xiàng)，第三百八十條第一項(xiàng)規(guī)定：“調(diào)解與和解、確定判決有同一效力。但臺灣司法院94年11月19日以(94)秘臺家廳民三字第二０五二四號，函稱：……按臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例第74條所定得聲請法院裁定認(rèn)可而取得執(zhí)行名義者，應(yīng)以在大陸地區(qū)作為之民事確定裁判或民事仲裁 判斷，并以給付為內(nèi)容者為限，該條法之規(guī)定甚明。而得為執(zhí)行名義之訴訟上調(diào)解，《強(qiáng)制執(zhí)行法》第四條第一項(xiàng)第三款?？蠲鞫?，與民事裁判屬不同款別。就上述兩種法律參互以觀，該條例第七十四條所指民事確定裁判，宜解為不包括：“民事調(diào)解書”在內(nèi)。

臺灣司法院以《強(qiáng)制執(zhí)行法》第四條第一項(xiàng)第三款以?？蠲鞫ǎc民事裁判屬不同款別為由，認(rèn)為《兩岸關(guān)系條例》七十四條：所指民事確定裁判，宜解為不包括“民事調(diào)解書”在內(nèi)。與臺灣《民事訴訟法》第四百一十六條一項(xiàng)，第三百八十條一項(xiàng)：關(guān)于“調(diào)解與和解，確定判決有同一效力”法條不相適應(yīng)，不利于兩岸經(jīng)貿(mào)糾紛在大陸的調(diào)解工作促使訟爭解決經(jīng)濟(jì)糾紛。臺灣原大法官，原臺灣文化大學(xué)法學(xué)院院長楊建華教授指出：大陸調(diào)解書附有理由，形同小判決書，調(diào)解亦屬判決。因此有必要研究是否將調(diào)解亦納入上述《兩岸關(guān)系條例》七十四條認(rèn)可范圍。除大陸調(diào)解書之外，臺灣司法院司法行政廳研究認(rèn)為：大陸法院判決若違反專屬管轄者，如：婚姻無效，撒銷婚姻，禁治產(chǎn)。收養(yǎng)無效，死亡宣告，不動產(chǎn)分割等，因與公益有關(guān)，不予認(rèn)可。至于大陸法院的民事判決、仲裁判斷，臺灣認(rèn)可的準(zhǔn)則是什么，根據(jù)《兩岸關(guān)系條例》第七十四條規(guī)定：必須是不違背臺灣地區(qū)公共秩序或善良風(fēng)俗，但是何為公秩良俗？沒有明確的解釋，臺灣司法院司法行政廳研究認(rèn)為，不違背臺灣地區(qū)公序良俗的三項(xiàng)認(rèn)可準(zhǔn)據(jù)：

一、依臺灣地區(qū)的法律，大陸法院的判決違背專屬管轄者；例如：有關(guān)婚姻無效或撒銷婚姻，禁治產(chǎn)，收養(yǎng)無效，死亡宣告，不動產(chǎn)分割等，因與公益有關(guān)，不予認(rèn)可。

二、認(rèn)可大陸法院的判決，僅審查其判決內(nèi)容有無違背臺灣地區(qū)公秩良俗。

三、公共秩序和善良風(fēng)俗，原是不確定的法律概念，是否違背該規(guī)定。應(yīng)就個別具體案件來探究。臺灣司法行政廳認(rèn)為：法院認(rèn)可大陸判決時，應(yīng)注意大陸判決是否依臺灣“憲法”保障人民基本權(quán)利的原則；應(yīng)注意保障臺灣地區(qū)人民福址的原則。但這兩個原則是比較抽象的，哪些是基本權(quán)利？哪些是福址？就變?yōu)榉ü俚呐袛?，如：有一些?jīng)濟(jì)民事案件在大陸審理，當(dāng)事人一方即被告在臺灣，雖然大陸法院予以通知，但目前兩岸沒有司法文書送達(dá)的司法協(xié)作；國際上最重要的送達(dá)公約是《向外國送達(dá)民事或商事司法文書和司法外文書公約》（簡稱‘海牙送達(dá)公約’）。大陸于一九九一年加入，但臺灣尚未加入，兩岸沒有共同參加任何國際的關(guān)于司法文書送達(dá)的公約。目前兩岸也沒有制定一套可供共同操作的送達(dá)程序。臺灣民事訴訟當(dāng)事人不到大陸出庭參加訴訟和仲裁，臺灣當(dāng)事人以訴訟文書沒有被有效送達(dá)為由，依據(jù)臺灣《民事訴訟法》第三百八十六條（駁回一造辯論聲請之裁定）：“有左列各款情形之一者，法院應(yīng)以裁定駁回前條聲請，并延展辯論期日。

一、不到場之當(dāng)事人未于相當(dāng)時期受合法之通知者。

二、......?！被蛞罁?jù)大陸《民事訴訟法》一百三十二條：“有下列情形之一的可以延期開庭審理：

（一）必須到庭的當(dāng)事人和其他訴訟參與人有正當(dāng)理由沒有到庭的；......。”被告無須到庭，無須答辯；大陸法院作出缺席判決時，臺灣地區(qū)法院就有可能引用“基本權(quán)利”沒有得到保障為由，作出維護(hù)已方的裁定；或制定出可操作性的行政法規(guī)規(guī)范，大陸法院的判決認(rèn)可自難以成立。

臺灣法院關(guān)于認(rèn)可外國法院缺席判決時以“合法傳喚”為認(rèn)可標(biāo)準(zhǔn)；臺灣《民事訴訟法》第四百零二條第二款：“敗訴一造，為中華民國人而未應(yīng)訴者”不承認(rèn)該外國法院判決的效力。但“開始訴訟所需之通知或命令已在該國送達(dá)本人，或依中華民國法律上之協(xié)助送達(dá)者，不在此限?！?/p>

目前大陸涉臺的民事案件應(yīng)盡可能通知當(dāng)事人到庭或用各種途徑爭取將開庭通知書送到臺灣當(dāng)事人手中，以體現(xiàn)保障臺商的訴訟權(quán)利。在缺乏兩岸司法文書送達(dá)的相互協(xié)作時，兩岸相互承認(rèn)民事判決的操作過程中，就會出現(xiàn)維護(hù)已方的裁定，嚴(yán)重影響兩岸相互承認(rèn)民事判決的本意。

兩岸相互承認(rèn)民事判決和仲裁，是兩岸建立健全的司法協(xié)作體系的重要步驟。而兩岸司法文書送達(dá)、調(diào)查取證等是兩岸應(yīng)盡快完成的司法協(xié)作體系中的基礎(chǔ)和配套的法律工程。一般來講，缺席判決并不一定會有拒絕認(rèn)可的后果，目前臺灣地區(qū)人民自由進(jìn)出大陸，在大陸參加民事訴訟方便；大陸人民除探親、探病繼承；經(jīng)貿(mào)、文化、科技等交流；因刑事案件經(jīng)臺灣司法機(jī)傳喚等這幾種情況可進(jìn)入臺灣之外；其他情況都不能進(jìn)入臺灣地區(qū)，也就是說臺灣法律目前禁止大陸人民到臺灣參加民事訴訟活動（除非委托律師）。這樣在臺灣法院以大陸人民做為被告的民事訴訟，一般都是缺席判決；兩岸民事訴訟中的缺席判決都是為兩岸法律所允許的；臺灣《民事訴訟法》第三百八十五條規(guī)定：“言詞辯論期日，當(dāng)事人一造不到埸，得依到埸當(dāng)事人之聲請，由其一造辯論而為判決；不到埸之當(dāng)事人，經(jīng)再傳而仍不到埸者，并得依職權(quán)由一造辯論而為判決”。

臺灣法院如對民事訴訟中的祖國大陸當(dāng)事人進(jìn)行合法傳喚，然而因臺灣法律目前并沒有開放大陸人民到臺灣參加民事訴訟，大陸當(dāng)事人而不能出庭應(yīng)訴，在大陸當(dāng)事人訴訟權(quán)利得不到保障時，大陸法院對這程序不公平的臺灣民事判決，依據(jù)《人民法院認(rèn)可臺灣有關(guān)法院民事判決的規(guī)定》第九條二項(xiàng)，自難以認(rèn)可。

海峽兩岸宜修正和制定有關(guān)法律、法規(guī)，保障人民的訴訟權(quán)利以及建立有利于兩岸司法協(xié)作的操作程序和體系；以利促進(jìn)海峽兩岸各方面的交流和合作。

從前瞻性地觀點(diǎn)看律師宜了解一些臺灣的有關(guān)法律、法規(guī)；臺灣地區(qū)與大陸地區(qū)人民關(guān)系條例》第七十三條規(guī)定：大陸地區(qū)人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)，持有股份超過百分之二十之外國公司，得不予認(rèn)許。經(jīng)認(rèn)許者，得撤銷之。外國公司主要影響力之股東為大陸地區(qū)人民、法人、團(tuán)體或其他機(jī)構(gòu)者，亦同?！妒┬屑?xì)則》五

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第二篇：WTO與紀(jì)檢監(jiān)察工作

加入世貿(mào)組織對紀(jì)檢監(jiān)察工作的挑戰(zhàn)和應(yīng)對思路

加入世貿(mào)組織對我國的影響是全方位、多層次、寬領(lǐng)域的，它不僅對市場開放和經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域產(chǎn)生重大影響，而且必將使我國的政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等諸多方面發(fā)生巨大而深刻的變化。紀(jì)檢監(jiān)察工作作為黨的建設(shè)的重要組成部分，面臨著加入世貿(mào)組織后新形勢、新任務(wù)的挑戰(zhàn)。我們必須按照江總書記“三個代表”重要思想的要求，認(rèn)真分析入世給紀(jì)檢監(jiān)察工作帶來的影響，努力探索新形勢下紀(jì)檢監(jiān)察工作應(yīng)對挑戰(zhàn)的新思路，把黨風(fēng)廉政建設(shè)和反腐敗斗爭不斷引向深入。

一、加入世貿(mào)組織紀(jì)檢監(jiān)察工作面臨的挑戰(zhàn)

（一）經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的違紀(jì)違法案件仍將居于首位，且在短期內(nèi)更加活躍。改革開放以來，各級紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)不斷加大查處經(jīng)濟(jì)違紀(jì)違法案件的力度，先后突破了一系列重大、特大經(jīng)濟(jì)違紀(jì)違法案件，為國家挽回了巨大的經(jīng)濟(jì)損失，但經(jīng)濟(jì)違紀(jì)違法案件始終居高不下，在各類違紀(jì)違法案件中居于首位。加入世貿(mào)組織，將使我國的外貿(mào)急劇擴(kuò)大，外資大量擁入，外資在中國的開發(fā)工程大量增加，中國產(chǎn)品更大規(guī)模地走向世界，這“一出”、“一進(jìn)”必將加速我國經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展。但同時，大量外商、外資的擁入和工程量的增加所引發(fā)的副作用不容忽視，可能會直接誘使經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域內(nèi)的違紀(jì)違法案件再次攀升。加入世貿(mào)組織初期，舊體制的弊端不可能完全消除，依靠行政權(quán)力配置資源的狀況，將在一定范圍內(nèi)存在。經(jīng)濟(jì)利益主體的多元化和社會資源的有限性，必然驅(qū)使一部分市場主體的不正當(dāng)競爭行為向權(quán)力“尋租”。各個利益主體為了追求各自的最大利益，都希望通過各種方式獲取有限的資源，這就容易產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)母偁帲瑥亩l(fā)行賄受賄等腐敗行為。特別是一些不法企業(yè)主，為了在黨政機(jī)關(guān)等要害部門尋找代言人、保護(hù)傘，牟取暴利，逃避法律制裁，不擇手段，不惜用重金、美色等腐蝕領(lǐng)導(dǎo)干部，很容易產(chǎn)生權(quán)錢、權(quán)色交易等腐敗行為。

（二）意識形態(tài)領(lǐng)域的斗爭更加激烈、尖銳，腐蝕與反腐蝕矛盾將會更加突出。我國現(xiàn)階段腐敗現(xiàn)象產(chǎn)生的一個重要原因就是在實(shí)行對外開放的條件下，西方資本主義的腐朽思想和生活方式乘隙而入，侵蝕了一些黨員和干部的思想和作風(fēng)。加入世貿(mào)組織，我國對外開放的步伐將進(jìn)一步加大，社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制日趨完善，這必將帶來經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展和社會的巨大進(jìn)步，但隨著經(jīng)濟(jì)體制和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)等經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的一系列深刻變改，上層建筑領(lǐng)域也相應(yīng)地會發(fā)生變化，對人們的政治生活和精神生活產(chǎn)生深刻的影響。馬克思曾經(jīng)指出：“物質(zhì)生活的生產(chǎn)方式制約著整個社會生活、政治生活和精神生活的過程。不是人們的意識決定人們的存在，相反，是人們的社會存在決定人們的意識?！雹俣鞲袼挂苍?jīng)說過：“每一時代的社會經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)形成現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)，每一個歷史時期的由法的設(shè)施和政治設(shè)施以及宗教的、哲學(xué)的和其他的觀念形式所構(gòu)成的全部上層建筑，歸根到底都應(yīng)由這個基礎(chǔ)來

說明。”②加入世貿(mào)組織，我國在政治、經(jīng)濟(jì)、法律、文化等領(lǐng)域?qū)⑦M(jìn)行全方位、深層次的調(diào)整和改革，有的已經(jīng)調(diào)整，有的正著手準(zhǔn)備實(shí)施，以適應(yīng)世貿(mào)組織的規(guī)則，實(shí)現(xiàn)我們的承諾。但同時我們應(yīng)清醒地認(rèn)識到，一方面，西方敵對勢力從根本上是不愿看到中國強(qiáng)大，必然千方百計(jì)利用“入世”機(jī)遇對我進(jìn)行顛覆滲透、“分化”和“西化”，實(shí)現(xiàn)其“不戰(zhàn)而勝”的圖謀。另一方面，“入世”后，包括電影、電視節(jié)目市場、音像制品市場以及互聯(lián)網(wǎng)市場的逐步全面開放，西方資產(chǎn)階級的世界觀、人生觀、價值觀以及政治觀、人權(quán)觀、道德觀、金錢觀等會更多地?fù)砣?，資本主義腐朽的生活方式和理念不可避免地對社會主義道德思想和倫理觀念產(chǎn)生巨大沖擊，意識形態(tài)領(lǐng)域的斗爭更為復(fù)雜，黨員干部拒腐防變、接受各種考驗(yàn)、抵御各種誘惑問題更加突出。

（三）腐敗案件將呈智能化、多元化、國際化發(fā)展趨勢，調(diào)查難、取證難、處理難問題亟待解決。加入世貿(mào)組織，經(jīng)濟(jì)活動的跨公司、跨地區(qū)、跨國界行為增多，腐敗案件將呈現(xiàn)寬泛化、多元化、高智化、國際化發(fā)展趨勢。商業(yè)領(lǐng)域的跨國賄賂、出口保險信用中出口商賄賂政府現(xiàn)象，通過“洗錢”形式轉(zhuǎn)移贓款的腐敗現(xiàn)象，捐贈機(jī)構(gòu)對政府官員的變相賄賂，捐贈者與高層次的官員之間的腐敗交易等現(xiàn)象不可避免出現(xiàn)等等，都將使腐敗案件呈現(xiàn)寬泛化的特點(diǎn)；隨著投資主體、投資市場和領(lǐng)域的多元化，所有制成份的日益增多，違紀(jì)違法主體身份復(fù)雜多元化；科學(xué)技術(shù)的快速發(fā)展，在為我們帶來經(jīng)濟(jì)高效的同時，一些不法之徒會越來越多地利用現(xiàn)代化工具如電子技術(shù)、信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)、生物遺傳技術(shù)等從事違法犯罪活動，且這種狀況會逐步加劇，使作案手段更加隱蔽，案情更加撲朔迷離、錯綜復(fù)雜，對調(diào)查取證以及定性處理工作提出了更高的要求。

二、面臨挑戰(zhàn)的應(yīng)對思路

（一）加大查處腐敗案件，尤其是查處經(jīng)濟(jì)案件的投入。加入世貿(mào)組織初期，各類腐敗案件，尤其是經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的違法亂紀(jì)案件可能呈現(xiàn)多發(fā)、易發(fā)且案情曲折復(fù)雜的態(tài)勢，這無疑會增加調(diào)查取證工作的難度，對紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的辦案效率和質(zhì)量提出嚴(yán)峻考驗(yàn)。因此，當(dāng)務(wù)之急是加強(qiáng)紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)人、財、物方面的投入。一是廣泛吸納精通外語、懂得法律、熟悉財經(jīng)外貿(mào)知識以及WTO規(guī)則的人才加入紀(jì)檢監(jiān)察隊(duì)伍，使其更加適合查辦各類違紀(jì)違法案件的需要，更加適合“入世”的需要。二是適當(dāng)增加辦案經(jīng)費(fèi)，改變目前普遍存在的辦案經(jīng)費(fèi)不足的狀況。三是加大科技投入，配置現(xiàn)代化智能型的辦案工具。廣大紀(jì)檢監(jiān)察干部在充分發(fā)揮聰明才智與腐敗分子斗智斗勇的同時，若法律、政策和條規(guī)允許，應(yīng)大膽及時使用現(xiàn)代化工具辦案，以免貽誤突破案件的最佳時機(jī)。

（二）加強(qiáng)對紀(jì)檢監(jiān)察干部的培訓(xùn)，全面提高綜合素質(zhì)。加入世貿(mào)組織對廣大紀(jì)檢監(jiān)察干部來說會遇到許多新情況、新問題，有的是我們從來未遇到過的，有的則可能是我們始料未及的。黨的十一屆三中全會以來，廣大紀(jì)檢監(jiān)察干部始終站在反腐斗爭第一線，許多大案要案從發(fā)現(xiàn)、偵破到

處理，都是紀(jì)檢監(jiān)察干部沖鋒在前，掌握第一手證據(jù)，為案件的突破起到了非常關(guān)鍵性作用。為積極應(yīng)對“入世”的新挑戰(zhàn)，當(dāng)前應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)對紀(jì)檢監(jiān)察干部的業(yè)務(wù)培訓(xùn)，主要學(xué)習(xí)市場經(jīng)濟(jì)的基本知識，熟悉WTO的基本原則和有關(guān)規(guī)則，學(xué)習(xí)財經(jīng)外貿(mào)等新知識，探討“入世”后違紀(jì)違法案件的新特點(diǎn)以及政府職能轉(zhuǎn)變帶來的新情況、新問題，研究解決工作中疑難熱點(diǎn)問題的新辦法。通過培訓(xùn)學(xué)習(xí)，不斷拓寬知識領(lǐng)域，開闊視野，更新觀念、更新工作方法和思路，掌握運(yùn)用現(xiàn)代知識和現(xiàn)代工具查辦疑難復(fù)雜案件和應(yīng)對各種復(fù)雜情況的技能，按照江總書記提出的“政治堅(jiān)強(qiáng)，公正清廉，紀(jì)律嚴(yán)明，業(yè)務(wù)精通，作風(fēng)優(yōu)良?！雹鄣囊?，培養(yǎng)出懂國際慣例特別是懂WTO運(yùn)作規(guī)則，又精通辦案業(yè)務(wù)的高素質(zhì)人才，在加入WTO后的反腐敗斗爭中大顯身手，有所作為。

（三）加強(qiáng)與國際反腐敗組織的聯(lián)合。隨著全球化程度越來越高，腐敗行為越來越具有“國際性”，“涉外反腐”已成為當(dāng)今全球反腐斗爭中的主要內(nèi)容。尤其是我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，腐敗的國際化發(fā)展趨勢使得打擊腐敗不再成為某一個國家所能完成的事業(yè)。需要盡早研究加入以聯(lián)合國為首的反腐敗國際合作組織中，積極參與國家間反腐敗合作的各項(xiàng)活動，并發(fā)揮應(yīng)有作用；積極參與國際間或區(qū)域間非政府組織的活動，并對這些非政府組織的活動作出積極回應(yīng)。如，成立于1993年的透明國際，是全球惟一一個國際性非政府“反腐”組織，除了發(fā)布CPI（全球貪污指數(shù)）和BPI（全球行賄者指數(shù)）外，還發(fā)布《全球腐敗報告》，目前在國際上影響頗大。我們應(yīng)利用其積極的一面，對其顯示的清廉指數(shù)測評予以及時反饋等，既可澄清事實(shí)真相，也可從中有所借鑒，無論對我們的反腐倡廉工作，還是吸引外資，優(yōu)化經(jīng)濟(jì)投資環(huán)境，提高國際聲譽(yù)都會帶來很大益處。

（四）加大對黨員、領(lǐng)導(dǎo)干部的教育力度。教育廣大黨員干部自覺遵紀(jì)守法是紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)經(jīng)常性工作。江總書記多次強(qiáng)調(diào)，懲治腐敗，加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)，最基本的要靠教育。加入世貿(mào)組織，西方資產(chǎn)階級意識形態(tài)領(lǐng)域形形色色理念的進(jìn)入，客觀上形成了與我爭奪思想文化陣地的態(tài)勢。對此，我們必須用馬克思主義思想去占領(lǐng)，否則，“資產(chǎn)階級就一定會占領(lǐng)”。當(dāng)前對廣大黨員干部拒腐防變的教育，在發(fā)揮傳統(tǒng)工具的同時，應(yīng)注意運(yùn)用高科技信息技術(shù)占領(lǐng)網(wǎng)上陣地，針鋒相對，抵制非馬克思主義、反馬克思主義意識形態(tài)的滲透，堅(jiān)決粉碎西方對我“西化”、“分化”圖謀。在教育內(nèi)容上堅(jiān)持用生動的理論進(jìn)行灌輸，避免枯燥說教，不注重實(shí)效，防止產(chǎn)生逆反心理，堅(jiān)持用鄧小平理論和江澤民總書記關(guān)于“三個代表”等重要思想統(tǒng)一全黨認(rèn)識。尤其應(yīng)抓好領(lǐng)導(dǎo)干部的世界觀、人生觀、價值觀的教育，過好“權(quán)力”、“金錢”、“美色”關(guān)，經(jīng)得起改革開放的考驗(yàn)，經(jīng)得起“入世”的考驗(yàn)。

（五）加強(qiáng)改革創(chuàng)新，使紀(jì)檢監(jiān)察工作進(jìn)一步適應(yīng)新形勢變化的要求。江澤民指出：“依靠體制創(chuàng)新抑制腐敗現(xiàn)象，是我們在實(shí)踐中取得的一條重要經(jīng)驗(yàn)?！雹墚?dāng)前紀(jì)檢機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)體制較為明顯地缺

陷就是監(jiān)督制約機(jī)制不夠完善。面對加入世貿(mào)組織新形勢、新任務(wù)的挑戰(zhàn)，紀(jì)檢機(jī)關(guān)只有善于改革創(chuàng)新，才能更有效地抑制腐敗，在工作中有所作為。一是對當(dāng)前紀(jì)檢機(jī)構(gòu)領(lǐng)導(dǎo)體制進(jìn)行改革創(chuàng)新。現(xiàn)行領(lǐng)導(dǎo)體制是黨在改革開放初期，根據(jù)當(dāng)時的時代背景創(chuàng)建的適合我國國情的領(lǐng)導(dǎo)機(jī)制，這種機(jī)制在懲治腐敗，加強(qiáng)黨風(fēng)廉政建設(shè)，保證改革開放順利進(jìn)行中發(fā)揮了應(yīng)有的作用。但幾十年過去了，國內(nèi)國際形勢都發(fā)生了巨大而深刻地變化，時代背景不同，這種體制在大量涌現(xiàn)的新情況、新問題面前顯得力不從心，最突出的問題是在監(jiān)督方面發(fā)揮作用受限。據(jù)此，建議將中央以下的各級紀(jì)委實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，從根本上改變其在人、財、物等方面受制于人的被動狀況，充分發(fā)揮監(jiān)督職能作用，同時加大對事前、事中的監(jiān)督力度，把違紀(jì)違法案件遏制到最低限度。二是抓緊修訂和完善有關(guān)的條例條規(guī)和法規(guī)，使其與相關(guān)法律法規(guī)相適應(yīng)。加入WTO，需將有關(guān)法律制度國際化以使其與國際慣例、WTO規(guī)則接軌，同時也還需要結(jié)合實(shí)際，將國際經(jīng)貿(mào)法、WTO規(guī)則本土化，以體現(xiàn)本國之特色。這些調(diào)整和變化，要求紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)所依據(jù)的法規(guī)、條例條規(guī)也作出相應(yīng)的調(diào)整，尤其是黨員成份的變化和監(jiān)察對象身份的復(fù)雜化，黨紀(jì)條規(guī)不能適應(yīng)新形勢變化的要求，存在條規(guī)“缺位”，應(yīng)及時修訂和完善。

注釋：

①《馬克思恩格斯選集》第2卷，第32頁。

②《馬克思恩格斯選集》第3卷，第365頁。

③江澤民1998年1月22日在中央紀(jì)委第二次全體會議上的講話（《中辦通報》1998年第3期第21----22頁）

④2000年12月26日在中央紀(jì)委第五次全體會議上的講話（《中辦通報》2000年第38期第23頁）

第三篇：WTO與司法改革

WTO與司法改革

王利明

討論司法改革，首先要搞清楚我們司法改革的目標(biāo)是什么，我們要朝著哪個目標(biāo)進(jìn)行司法改革。近年來，各地法院司法改革確實(shí)邁出了可喜的步伐，而且卓有成效。但是，每一個地方的做法并不一樣，有的做法是好的，有的做法是否符合我們改革的目標(biāo)還值得探討和研究。如：有關(guān)院長接待制，是否符合司法獨(dú)立性，還有待進(jìn)一步的思考。

我個人認(rèn)為，司法改革應(yīng)從以下幾方面考慮：

第一，司法改革的目標(biāo)是進(jìn)一步增強(qiáng)司法的獨(dú)立性。這個司法的獨(dú)立，是從體制上考慮的，有人認(rèn)為這是整個體制完善的關(guān)鍵，我同意這種看法。同時我想強(qiáng)調(diào)，司法獨(dú)立不僅是體制完善的問題，而且是一種公正的程序，它是正當(dāng)程序的表現(xiàn)。就是說：當(dāng)事人打官司好比是一場競技比賽，法官實(shí)際上是裁判，(從民事上講)當(dāng)事人好比是比賽的雙方，法官作為裁判，假如在吹哨時不是獨(dú)立的，受多種因素影響等等，那么這樣的法官來吹哨可能就是黑哨，不是公正的裁判。因此，裁判的公正、獨(dú)立才是整個比賽獲得公正的前提，應(yīng)當(dāng)從這個意義上考慮司法獨(dú)立。沒有公正的程序就沒有司法獨(dú)立，從程序的意義上來理解它，它的價值是無法估計(jì)的。很多同志都提出，我們的傳統(tǒng)是重實(shí)體輕程序，這對我們觀念的影響是不是根深蒂固的?在程序的公正方面，我們?nèi)狈@種觀念，這可能是東方法律與西方法律的一個比較大的區(qū)別。在審判實(shí)踐中，重實(shí)體輕程序這種現(xiàn)象仍然比較嚴(yán)重，所以我們現(xiàn)在如果特別強(qiáng)調(diào)程序的公正，當(dāng)然首先要強(qiáng)調(diào)司法的獨(dú)立。

在當(dāng)前，中國強(qiáng)調(diào)司法獨(dú)立，要處理好各方面的關(guān)系，首先，要處理好與立法機(jī)關(guān)的關(guān)系。我們通常講司法機(jī)關(guān)由人大產(chǎn)生，對人大負(fù)責(zé)，受人大監(jiān)督，它的含義如何理解?有人把它理解成上下級隸屬關(guān)系，這種理解是不對的。向人大負(fù)責(zé)的本質(zhì)含義是，就嚴(yán)格執(zhí)法、公正裁判這一點(diǎn)上，司法機(jī)關(guān)履行了職責(zé)，就是最好的對人大負(fù)責(zé)。這里講的對人大負(fù)責(zé)，就是對人民負(fù)責(zé)、對法律負(fù)責(zé)，決不是行政上下級隸屬關(guān)系的負(fù)責(zé)。人大的監(jiān)督，我認(rèn)為是事后的、間接的、抽象的、一般的監(jiān)督，同時這種監(jiān)督是集體性的。這里特別涉及到人大是否對個案實(shí)行監(jiān)督的問題，這曾在全國人大引起了激烈的討論，我個人是不太同意這種提法。首先，它無法確定個案監(jiān)督的范圍。如重大案件的標(biāo)準(zhǔn)很難界定。其次，從民事角度上，我們強(qiáng)調(diào)個案監(jiān)督表面上看是加強(qiáng)了人大的權(quán)威，但實(shí)際上，使人大從最高的監(jiān)督機(jī)關(guān)成為處理個案的具體機(jī)構(gòu)，這可能就降低了人大的地位。而且從民事方面來說，人大陷入到具體的民事案件后，將會陷入到無止無休的雙方當(dāng)事人的利益糾纏之中，如果支持一方當(dāng)事人，那么另一方當(dāng)事人就會無止無休的找你，甚至上訪，這樣就會極大地?fù)p害人大的權(quán)威。特別是如果人大作出一個錯誤的決定，就會涉及到國家賠償問題，這樣就會使人大處于一種很難堪的境地。同時，個案監(jiān)督會有損司法的獨(dú)立性，因?yàn)槿绻詈笥扇舜髞頉Q定個案的裁判，在某種意義上講是代行司法權(quán)力，這的確同我國憲法的權(quán)力分工原則不相適應(yīng)，而且在一定程度上代替司法機(jī)構(gòu)行使職權(quán)，這恐怕對加強(qiáng)司法獨(dú)立不會有更大的好處。特別從程序正義、程序公正的角度講，假如我們允許人大對個案監(jiān)督，那么對這個程序如何設(shè)計(jì)，將會遇到很大麻煩。如果從程序正義的角度講，在沒有一套公正的程序保障的條件下，是不是能夠獲得真正的正義，我覺得這還是值得研究的。如當(dāng)事人如果對人大的決定不服，如何給當(dāng)事人以救濟(jì)，并且以什么程序給予救濟(jì)，怎么去上訴等，它都沒有一套公正的程序，在沒有公正程序保障的情況下很難達(dá)到預(yù)期的正義的效果。總體上，我認(rèn)為司法公正問題，最終要靠司法機(jī)構(gòu)內(nèi)部制度的完善和整體上提高法官素質(zhì)來解決。當(dāng)然，外部監(jiān)督不是不重要，也很重要。其次，要處理好司法與行政的關(guān)系。按照WTO的要求，要強(qiáng)化司法的獨(dú)立性，但這并不意味著行政機(jī)關(guān)不能調(diào)處任何糾紛，關(guān)鍵是行政機(jī)關(guān)有沒有最終解決糾紛的權(quán)力。讓誰最終解決糾紛，這是關(guān)鍵。行政和司法的界限必須明確，只能由法院擁有解決糾紛的最終權(quán)力，如果這個問題不能明確，行政機(jī)關(guān)擁有最終解決權(quán)，這就不符合WTO的要求，同樣也很難說

是符合法律的要求。從實(shí)踐來看，在這方面確實(shí)還有許多的問題值得探討，如有的地方規(guī)定，企業(yè)在撤銷以后，由行政機(jī)關(guān)組織清算小組清算，這個規(guī)定是不是合法值得討論。但是我們必須明確，行政機(jī)關(guān)無權(quán)這樣做，而且這樣做會使行政機(jī)關(guān)陷入到將來的民事爭議程序中去，表面上看是擴(kuò)大了行政機(jī)關(guān)的權(quán)力，實(shí)際上會造成無止無休的麻煩。這里的關(guān)鍵原因是，它們不是最終解決糾紛的機(jī)構(gòu)。這樣的問題最終只能由法院決定，清算小組應(yīng)該由法院決定，怎么能由行政機(jī)關(guān)來決定呢?現(xiàn)在就出現(xiàn)了不少行政機(jī)關(guān)被起訴的情況，這就是沒有劃清行政和司法的界限。分清這個界限，從實(shí)踐來看，要正確區(qū)分行政職能和司法職能的界限。司法不能受制于政府配合行政中心任務(wù)的目標(biāo)，如基層人民法庭有的成了地方政府的具體執(zhí)行機(jī)構(gòu)，配合政府從事計(jì)劃生育、收糧征稅等工作，有損于司法機(jī)關(guān)的形象，還有一些地方司法機(jī)關(guān)和企業(yè)搞共建，這也可能影響司法公正。以上兩點(diǎn)是從外部獨(dú)立來說的。

從內(nèi)部獨(dú)立來說，我們首先要討論的是，司法獨(dú)立，是不是僅僅指法院的獨(dú)立?法官的獨(dú)立是不是包含在司法獨(dú)立特有的范疇里。法官個人在行使司法審判權(quán)時，是否處處都要征求領(lǐng)導(dǎo)的意見，這確實(shí)是一個值得討論的問題。確實(shí)我們承認(rèn)目前我們法官的整體素質(zhì)不高，但是從長遠(yuǎn)的角度看，司法獨(dú)立不僅僅是法院的獨(dú)立，而且還應(yīng)體現(xiàn)為法官的獨(dú)立，即法官行使審判權(quán)的獨(dú)立。在獨(dú)立行使審判權(quán)這一點(diǎn)上，法官都應(yīng)當(dāng)是平等的。但是，在很長一段時間以來，在司法領(lǐng)域行政權(quán)和司法權(quán)不分的現(xiàn)象十分嚴(yán)重，應(yīng)該講在一定程度上行政權(quán)代替司法權(quán)，這兩個問題的界限也沒有劃分得特別明確。我們當(dāng)前的司法改革，首先涉及的是審判委員會的功能問題，這一問題一時間引起很強(qiáng)的爭論。我個人認(rèn)為審判委員會對于保障裁判的公正、審判的質(zhì)量，在歷史上確實(shí)發(fā)揮過重大的作用。但是，法官隊(duì)伍的整體素質(zhì)有所提高，當(dāng)前按照司法現(xiàn)代化的要求，審判委員會的功能恐怕需要重新探討和認(rèn)識。我覺得從程序公正的角度上講還是存在一些缺陷的，因?yàn)榘凑粘绦蚬?，?yīng)當(dāng)有回避制度，但是在審判委員會存在的情況下，當(dāng)事人很難做到申請誰回避；按照公正的程序，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)有當(dāng)面陳述的權(quán)利，但是在審判委員會存在的情況下，當(dāng)事人很難實(shí)現(xiàn)這種權(quán)利；按照公正的程序，審判應(yīng)當(dāng)公開，公開是最重要的公正程序，但在審判委員會存在的情況下，這些都很難做到。特別是，我們考慮到，過多地由審判委員會討論案件，使法官產(chǎn)生辦好辦壞與自己無太大利害關(guān)系的心理，對公正裁判案件缺乏強(qiáng)大的責(zé)任心，這樣就造成即使這個案子出現(xiàn)問題，也是由集體負(fù)責(zé)，集體負(fù)責(zé)實(shí)際上就是無人負(fù)責(zé)。我覺得很長一段時間以來實(shí)行的“錯案追究制”，在實(shí)際中效果很小，與這一點(diǎn)恐怕也有關(guān)系。集體負(fù)責(zé)實(shí)質(zhì)上是無人負(fù)責(zé)，因?yàn)槟悴恢缿?yīng)該對誰追究責(zé)任，長此以往，是不利于我們法官隊(duì)伍整體素質(zhì)提高的。這是一個連環(huán)套，越加強(qiáng)審判委員會的職能越不利于提高法官的素質(zhì)，法官素質(zhì)不高又要更加強(qiáng)調(diào)審委會的職能。我認(rèn)為倒不如實(shí)行法官獨(dú)立責(zé)任制，真正的由法官獨(dú)立行使職能，獨(dú)立行使審判權(quán)，由法官對自己的裁判負(fù)責(zé)，這樣才能形成巨大的壓力，來促使他不斷地上進(jìn)，從而保證法官獨(dú)立后的裁判公正。所以，我認(rèn)為我們改革不應(yīng)強(qiáng)化審判委員會的職能，而是盡量弱化它的職能，充分強(qiáng)化法官獨(dú)立審判責(zé)任制。

第二，司法改革應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)司法的權(quán)威性。對于這一點(diǎn)，在實(shí)踐中，認(rèn)識很不夠，不僅是群眾，有些領(lǐng)導(dǎo)干部，甚至是中層以上領(lǐng)導(dǎo)干部認(rèn)識也很不夠。其實(shí)我們講法治，最終要明確司法的權(quán)威代表著法治的權(quán)威；司法沒有權(quán)威，法治就談不上權(quán)威。如果我們要將依法治國，建設(shè)社會主義法治國家作為治國的基本要求，就必然而且必須要提高法院的地位，使司法成為解決法律爭端最權(quán)威、最具有約束力的方式。而政府行為和私人行為對法律的依賴，應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)化為對法院的依賴，法院應(yīng)當(dāng)不僅是獨(dú)立裁判的機(jī)構(gòu)，而且是督促機(jī)構(gòu)和個人嚴(yán)格守法的機(jī)構(gòu)。司法什么時候有權(quán)威了，我們國家的法治什么時候才真正有希望了。所以強(qiáng)化司法的權(quán)威性，應(yīng)當(dāng)作為我們改革的一個重要目標(biāo)。那么這里有幾點(diǎn)需要討論。

第一，對法院生效的判決必須執(zhí)行，不能以實(shí)事求是等名義對生效的判決反復(fù)提審、反復(fù)查處。有一個案件經(jīng)過六次審判，最終還是回到最初的結(jié)果，有的甚至出現(xiàn)七、八次審判。

對于這一點(diǎn)，有的學(xué)者批判我們的裁判沒有終局的效力，這一說法不一定對，但是確實(shí)在一定程度上反映了提審、復(fù)查等制度中所存在的問題。我不是說程序上講它不符合程序正義，但從司法的權(quán)威性上講，這是嚴(yán)重?fù)p害司法權(quán)威的。如果一個領(lǐng)導(dǎo)批個條子說復(fù)查，這的確損害司法的權(quán)威。另外，對二審以后進(jìn)入審判監(jiān)督程序的，程序已經(jīng)走完了，我們只能推定這個裁判是公正的，我們沒有辦法確定經(jīng)過多少次審判，最后確定的結(jié)果才是公正的，只能認(rèn)為經(jīng)過了這個程序，最后推定它是公正的。這種多次重復(fù)進(jìn)行審判的作法不僅影響生效判決的效力，而且是一種嚴(yán)重浪費(fèi)司法資源的行為。

第二，我們討論司法權(quán)威，是不是說法院什么都管，什么都能管。我認(rèn)為法院既然是解決糾紛的最終機(jī)構(gòu)，那么所有的糾紛都應(yīng)該提交到法院來解決；司法在任何時候，權(quán)限都是有限的，所以美國討論可司法性問題，就是說某一糾紛它能不能到法院來解決。過去我們對這一問題討論不夠，后來有幾個案件涉及這個方面，大家才認(rèn)為這是一個問題。如北大那個告學(xué)位委員會的問題，我覺得如果純屬學(xué)術(shù)的問題，司法界不宜過多地介入，除非它違反了一種程序，那么應(yīng)該給予一種司法的救濟(jì)。但是，如果假如說純屬一個學(xué)術(shù)的評判，我看司法最好不要介入，否則司法代替了一種學(xué)術(shù)的評判，這是一種比較危險的作法。司法在任何時候，它的權(quán)限都是相對的、有限的；同樣，司法的資源也是非常有限的，如果我們非要管一些我們根本就管不了的事情，那么執(zhí)行起來也是相當(dāng)困難的；最后，管的執(zhí)行不了的話，也會損害司法的權(quán)威性。所以，我認(rèn)為法院不是什么都能管。什么都管，不一定會強(qiáng)化司法的權(quán)威，可能會損害司法的權(quán)威。

第三，加強(qiáng)司法的權(quán)威性，要注意提高法官的職業(yè)道德。守法是對于一般公民的基本要求，法官不僅僅是一般的公民，對他不僅僅是一般的要求，從事這種職業(yè)具有特殊性，對他應(yīng)有特殊的要求。一般公民可以廣泛地交朋結(jié)友，而法官則不能，弄得不好就會陷入到人情案、關(guān)系案中。一般公民什么地方都可以去，對于法官可能恐怕要有更高的要求。這確實(shí)是一種自律問題。我認(rèn)為假如你要當(dāng)法官的話，可能就要陷入孤獨(dú)的一群，這個意思就是說，法官不宜介入太多的社會關(guān)系，太多了對于法官的獨(dú)立、法官的形象、法官的權(quán)威可能都有些損害。我們過去對于法官過分強(qiáng)調(diào)平民化，要和老百姓打成一片，要密切聯(lián)系群眾，這在當(dāng)時來說是對的，但這與當(dāng)代社會司法現(xiàn)代化的要求是不太符合的。法官要保持他的權(quán)威性，特別是在上級法院，確實(shí)不是什么人都能做朋友。只有做到讓人見到法官有一種肅然起敬的感覺，這樣我們的司法才會更有權(quán)威。

第四，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化司法的統(tǒng)一性。當(dāng)前司法權(quán)隔裂的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，有的地方法院，按照有些學(xué)者的觀點(diǎn)確實(shí)成了名符其實(shí)的地方法院。對于司法的地方保護(hù)主義現(xiàn)象，我個人認(rèn)為確實(shí)還沒有根本解決，在個別地方甚至是越來越嚴(yán)重，特別是表現(xiàn)在執(zhí)行方面尤為突出，所以解決司法的地方保護(hù)主義問題是當(dāng)前解決司法公正的重要一環(huán)。當(dāng)前，我們強(qiáng)調(diào)法院垂直領(lǐng)導(dǎo)十分必要，這對于解決司法的地方保護(hù)主義應(yīng)當(dāng)能夠起到它應(yīng)有的作用。但是，僅僅通過強(qiáng)調(diào)強(qiáng)化這種垂直領(lǐng)導(dǎo)是不夠的，還應(yīng)當(dāng)從人、財、物等各個方面來隔斷司法和地方的密切聯(lián)系，真正保證司法的獨(dú)立和公正，保障司法權(quán)在全國的統(tǒng)一。首先從人事制度方面，我國憲法規(guī)定，各級法院院長由同級人大選舉產(chǎn)生，我認(rèn)為這并不意味著提名必須都由同級人大來解決。當(dāng)然，現(xiàn)在我們不可能修改憲法和人民法院組織法，在不違反憲法和人民法院組織法的情況下，我覺得是否可以考慮提名由上級人民法院來決定，最后選舉產(chǎn)生的權(quán)力歸人大。但是這個提名的權(quán)力是否適當(dāng)?shù)呐c地方分離，由上級法院來決定，應(yīng)當(dāng)非常必要。其次，從經(jīng)費(fèi)管理體制方面，我們目前的經(jīng)費(fèi)管理缺乏統(tǒng)一的法定化的標(biāo)準(zhǔn)，不同的地方法院待遇不一樣，因?yàn)楫?dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)情況不同，辦案條件等等情況也不一樣，這種現(xiàn)象不僅造成了法官之間的一種不公平，而且不利于法官之間的交流；所以我個人認(rèn)為法官的待遇，包括辦公條件等等都應(yīng)當(dāng)法定化，盡可能地法定化，這現(xiàn)在看來是非常困難的，但應(yīng)當(dāng)是我們努力的一個方向。同時，在財政預(yù)算方面也應(yīng)該有所改革，當(dāng)然現(xiàn)在要實(shí)現(xiàn)司法機(jī)構(gòu)的獨(dú)立預(yù)算是十

分困難的，但完全由地方來供給法院資金看來是有問題的，這與地方保護(hù)主義現(xiàn)象有著不可分隔的聯(lián)系，所以，我呼吁在這方面有所改革，盡可能地由中央財政統(tǒng)一撥付。關(guān)于法院設(shè)置的改革，現(xiàn)在也是討論得非常熱烈，有的建議要設(shè)置大區(qū)法院，或者使法院系統(tǒng)的設(shè)置與行政區(qū)劃不完全一致，這都是很好的建議，我覺得可以借鑒。

第五，完善審判方式和程序。我國審判方式的改革雖然已經(jīng)取得了極大的成就，但仍需要進(jìn)一步深化。改變的目標(biāo)是適應(yīng)嚴(yán)格執(zhí)法和司法公正的要求，建立一套公正的、公開的、民主的、高效的審判程序制度。鑒于原有的超職權(quán)主義的審判方式既不利于追求客觀的真實(shí)，也極易導(dǎo)致司法的腐敗，所以我國審判方式改革在很大程度上不是要加強(qiáng)法官的職權(quán)，而是要弱化法官的職權(quán)和作用，強(qiáng)化當(dāng)事人參與訴訟活動的程序權(quán)利和作用，認(rèn)真落實(shí)公開審判制度，禁止法官在審判過程中單獨(dú)接觸一方當(dāng)事人，貫徹調(diào)解的自愿原則，減少法官依職權(quán)所從事的調(diào)查取證活動。庭審方法要從詢問制向?qū)怪妻D(zhuǎn)變，審判方式要采取法官的獨(dú)立負(fù)責(zé)和責(zé)任制，判決書應(yīng)當(dāng)詳細(xì)闡述判案理由并應(yīng)當(dāng)公開出版，尤其是在法院內(nèi)部的審判機(jī)構(gòu)的設(shè)置方面，也應(yīng)當(dāng)促使行政權(quán)和司法權(quán)分離，廢除所謂對案件的裁判實(shí)行“層層把關(guān)、層層審批”制度，逐步落實(shí)合議庭的職權(quán)，同時要改進(jìn)審判委員會制度，使審判委員會從討論和決定過多的案件中解脫出來，工作重心放在宏觀的審判工作指導(dǎo)及工作總結(jié)上。在司法解釋方面，根據(jù)加入世貿(mào)組織的要求，我們今后在有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)、投資、國際貿(mào)易、金融等方面應(yīng)當(dāng)充分考慮世貿(mào)組織的有關(guān)規(guī)定以及國際慣例，使司法解釋在這些方面也盡量與國際接軌。

程序制度的改革需要建立一套公正的、合理的、充分反映效率要求的程序制度。此外，也要保障程序的完整性和體系性。在我國現(xiàn)行的程序法中并沒有充分體現(xiàn)程序的及時終結(jié)性，尤其表現(xiàn)在民事審判監(jiān)督程序制度方面。由于我國的民事審判監(jiān)督程序是建立在“實(shí)事求是、有錯必糾”的理論之上的，而并不重視終審判決的穩(wěn)定性、終局性，尤其是忽略了程序的及時終結(jié)性，具體表現(xiàn)在：對再審的次數(shù)沒有限制，因此，在判決裁定生效后可以無次數(shù)限制的再審。同時根據(jù)民訴法第179條的規(guī)定，只要有新的證據(jù)足以推翻原判決裁定的，或者原判決裁定認(rèn)定事實(shí)的主要證據(jù)不足的即可再審，從而使當(dāng)事人只要發(fā)現(xiàn)了新的證據(jù)即可要求再審，甚至可以在一審或二審中故意隱瞞證據(jù)，將之留待兩審終審后利用該證據(jù)啟動再審程序。實(shí)事求是作為我們黨的思想路線和工作方法無疑是非常正確的，然而，“實(shí)事求是、有錯必糾”原則運(yùn)用在程序法中必須遵循程序的規(guī)律，體現(xiàn)程序正義的價值，也就是說實(shí)事求是是以程序的及時終結(jié)性和程序的正義為前提的。按照程序公正的要求，程序必須即時終結(jié)，因?yàn)榉ㄔ旱膶徟谢顒邮怯袝r間限制的，事實(shí)不能無限期地調(diào)查下去，證據(jù)也不能無限期地收集和提供，當(dāng)事人也不能一遍又一遍地將案件交給法官繼續(xù)審理。對于再審程序而言，它只是一種特殊的補(bǔ)救措施，目的在于糾正已經(jīng)生效的判決和裁定，不能對案件反復(fù)審理。第六，建立法律職業(yè)的專業(yè)化制度，努力提高法官的整體隊(duì)伍素質(zhì)。加入世貿(mào)組織必須要盡快提高法官的整體隊(duì)伍素質(zhì)，可以說，現(xiàn)有的隊(duì)伍素質(zhì)整體上不能適應(yīng)加入世貿(mào)組織后的需要。法官制度的改革，就是要從行政管理模式向依據(jù)審判規(guī)律而形成的模式轉(zhuǎn)換。為了增進(jìn)司法的獨(dú)立和公正，全面提高法官的隊(duì)伍素質(zhì)，需要努力建立嚴(yán)格的法官的選拔和淘汰制度，實(shí)行法官的精英政策，同時要完善法官的任職保障制度、高薪制以及責(zé)任制，尤其要建立一套法官職業(yè)道德和紀(jì)律，加強(qiáng)對法官職業(yè)道德的訓(xùn)練，努力實(shí)現(xiàn)法官隊(duì)伍的職業(yè)化和專業(yè)化。

第四篇：法律事務(wù)

法律事務(wù)(高職)Legal Affairs

培養(yǎng)目標(biāo)：本專業(yè)培養(yǎng)適應(yīng)社會主義法治國家和創(chuàng)新型國家建設(shè)的需要，培養(yǎng)基本掌握法學(xué)基礎(chǔ)理論和基礎(chǔ)知識，初步掌握經(jīng)濟(jì)、管理基本知識以及司法實(shí)踐工作基本技能，具有較強(qiáng)經(jīng)濟(jì)法律事務(wù)操作能力，能有效服務(wù)于司法、經(jīng)濟(jì)和管理領(lǐng)域的基層

單位從事經(jīng)濟(jì)法律事務(wù)工作的應(yīng)用型專門人才。

專業(yè)主要課程：法理學(xué)、中國憲法、民法原理與實(shí)務(wù)、訴訟原理與實(shí)務(wù)、行政法概論、經(jīng)濟(jì)法、知識產(chǎn)權(quán)法、金融法、財稅法、勞動法、合同法實(shí)務(wù)、環(huán)境資源法學(xué)、法律文書、企業(yè)法律顧問實(shí)務(wù)等。

主要實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)：軍訓(xùn)（軍事理論）、社會調(diào)查、專業(yè)見習(xí)、畢業(yè)實(shí)習(xí)、畢業(yè)作業(yè)等。修業(yè)年限：三年

就業(yè)前景：公安、檢察、法院等政法系統(tǒng)，律師公證機(jī)關(guān)、其他行政機(jī)關(guān)、公司企業(yè)、銀行、金融等經(jīng)濟(jì)部門。

司法助理(高職)Justice Assistance

培養(yǎng)目標(biāo)：本專業(yè)培養(yǎng)適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)，適應(yīng)我國司法改革和法治建設(shè)需要和國際化大都市法律服務(wù)市場需要；有良好敬業(yè)精神和職業(yè)道德；具備一定法學(xué)理論知識；熟悉我國主要的法律法規(guī)；掌握律師事務(wù)和律師助理業(yè)務(wù)基本技能；德、智、體、美全面發(fā)展；能在律師事務(wù)所等法律服務(wù)部門從事律師助理或其它企事業(yè)單位、行政部門的法律助理工作的應(yīng)用型專門人才。

專業(yè)主要課程：法理學(xué)基礎(chǔ)、民法原理與實(shí)務(wù)、刑法原理與實(shí)務(wù)、經(jīng)濟(jì)法概論、訴訟原理與實(shí)務(wù)、法律文書、電腦速錄、律師學(xué)概論、律師助理實(shí)務(wù)、證據(jù)原理與實(shí)務(wù)、法律診所等。主要實(shí)踐性教學(xué)環(huán)節(jié)：軍訓(xùn)（軍事理論）、社會調(diào)查、專業(yè)見習(xí)、畢業(yè)實(shí)習(xí)、畢業(yè)作業(yè)等。修業(yè)年限：三年

就業(yè)前景：律師事務(wù)所等法律服務(wù)部門從事律師助理工作及其它企事業(yè)單位、行政部門從事法律助理工作。

第五篇：《論WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)》（范文模版）

開放教育試點(diǎn)法學(xué)專業(yè)畢業(yè)論文

WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

姓 名： 卜 凡 學(xué) 號： 1041001206497 學(xué) 校： 周 口 電 大 指導(dǎo)教師： 許 華 鋒 寫作時間： 2012-11-18

目 錄

內(nèi)容摘要?????????????????????????（3）關(guān)鍵詞??????????????????????????（3）

一、WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系???????????????（4）1.1 WTO中知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議（TRIPS）的產(chǎn)生 ??????????（4-5）1.2 WTO的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的特點(diǎn)及內(nèi)容????????????（5）1.3 知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義??????????????????（5）

二、我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀????????????????（5）2.1我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)??????????????（6-7）2.2我國知識產(chǎn)權(quán)法的改進(jìn)?????????????????（7）2.2.1我國知識產(chǎn)權(quán)立法狀況????????????????（7）2.2.2我國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的狀況???????????????（7-8）

三、新形勢下我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)展望????????????（8）3.1不斷完善知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，修改知識產(chǎn)權(quán)法以適應(yīng)科技發(fā)展的客觀實(shí)際需要????????????????????????????（8-9）3.2準(zhǔn)確把握（TRIPS）協(xié)議的基本精神，使知識產(chǎn)權(quán)制度與WTO接軌????????????????????????????（9-10）3.3強(qiáng)化企業(yè)以知識產(chǎn)權(quán)為本的意識，增強(qiáng)企業(yè)事業(yè)單位，科研院所的知識產(chǎn)權(quán)意識????????????????????????????(10-11)

參考文獻(xiàn)??????????????????????????（12）

內(nèi)容摘要

WTO的前身是1947年成立的關(guān)貿(mào)總協(xié)定（簡稱），是各國與國際經(jīng)濟(jì)體系聯(lián)系與合作的重要橋梁。參加WTO是參與經(jīng)濟(jì)全球化的重要渠道之一。1995年1月1日?WTO專門成立知識產(chǎn)權(quán)理事會,管轄作為世貿(mào)組織組成部分的《與貿(mào)易相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》(簡稱TRIPS)。該協(xié)議共涉及《巴黎公約》《伯爾尼公約》《羅馬公約》和《關(guān)于集成電路知識產(chǎn)權(quán)公約》,包括了保護(hù)與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)?統(tǒng)一了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的基本原則。2001年12月11日,我國正式成為WTO的成員國。加入WTO以后,我國國內(nèi)企業(yè)面臨著各種沖擊和挑戰(zhàn)。由于“世貿(mào)”已經(jīng)把與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題納入其管轄領(lǐng)域?因而對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作也會產(chǎn)生相應(yīng)影響。一方面我國擁有了和WTO成員公平競爭以及公平解決知識產(chǎn)權(quán)爭端的權(quán)利,另一方面也對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了更高的要求,使我國企業(yè)面臨更多的知識產(chǎn)權(quán)方面的競爭。目前我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作不是特別完善,人們對知識產(chǎn)權(quán)作用的認(rèn)識不夠,對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識也較差。致使我國企業(yè)在知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造、利用與保護(hù)方面落后于國外企業(yè),另外,我國的知識產(chǎn)權(quán)制度的有些地方與國際慣例不太一致,這都將導(dǎo)致我國企業(yè)在國際競爭中處于不利地位。面臨入世后的嚴(yán)峻形勢?我國必須提高全社會的知識產(chǎn)權(quán)意識、建立健全知識產(chǎn)權(quán)制度,提高技術(shù)創(chuàng)新能力,擁有自主知識產(chǎn)權(quán)?加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),鼓勵和保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)穿鑿,與國際慣例接軌,才能真正實(shí)現(xiàn)“雙贏”。關(guān)鍵詞:WTO 知識產(chǎn)權(quán) 保護(hù)

WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)

2001月12月11日，我國正式加入WTO,眾所周知，WTO有三大支柱組成:貨物貿(mào)易協(xié)議、服務(wù)貿(mào)易協(xié)議和知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議。因此,中國“入世”問題與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)密不可分。對于我國的知識產(chǎn)保護(hù)來說,加入WTO,就意味著要全面履行《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱TRIPS)“TRIPS”條約給我國帶來的不僅是機(jī)遇,更是壓力與挑戰(zhàn)。我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)已基本達(dá)到WTO對發(fā)展中國家的要求,但對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與TRIPS仍存在一定差距。因此,在成為WTO正式成員后,我國將按照TRIPS的要求進(jìn)一步加大我國的知識產(chǎn)權(quán)立法、司法以及行政保護(hù)的力度,采取相應(yīng)措施,逐步提高我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平。

一、WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系

1.1 WTO中知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議(TRIPS)的產(chǎn)生

世貿(mào)組織與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是什么關(guān)系呢？這首先可從世貿(mào)組織知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議產(chǎn)生的歷史過程中尋求答案。知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)制度從建立至今已有100多年的歷史，隨著商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，科學(xué)技術(shù)的進(jìn)步以及文學(xué)、藝術(shù)創(chuàng)作的繁榮、智力性創(chuàng)造成果財產(chǎn)價值以及對其應(yīng)采取的法律保護(hù)措施愈來愈受人們的關(guān)注。國際社會基于跨國界的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需要，先后簽訂了一系列的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)國際公約，并建立了相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)組織或國際機(jī)構(gòu)，形成了一整套知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)體制。但是，1986年開始并于1993年結(jié)束的烏拉圭回合知識產(chǎn)權(quán)談判及其所達(dá)成的《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)（包括假冒商品貿(mào)易）協(xié)議》，將知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題引入國際貿(mào)易領(lǐng)域，把知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)與關(guān)貿(mào)總協(xié)定的基本原則相結(jié)合，從而引起了國際社會的廣泛關(guān)注。WTO的前身關(guān)稅貿(mào)易總協(xié)定GATT自1947年至1994年，共經(jīng)歷了八輪多邊貿(mào)易談判，慳吝論壇的都是減讓關(guān)稅，第七輪東京回合首次把冒牌商品貿(mào)易納入會議議題：第八輪烏拉圭回合則把與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)整個納入議題，并形成了一個與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，與其他十四個協(xié)議期，作為對方成員方、締約方具有法律約束力的一攬子協(xié)議。任何一方，要參加WTO,必須一攬子接受所有十五個協(xié)議。隨著TRIPS協(xié)議的生效，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)原有的體制已被打破，知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)新體制已經(jīng)形成。它在許多

方面改善了原有體制的不足，并對各國經(jīng)濟(jì)以至政治和外交產(chǎn)生引人注目的影響。

1.2 WTO的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的特點(diǎn)及內(nèi)容 1.2.1 WTO的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的特點(diǎn)

TRIPS協(xié)議是WTO中最為復(fù)雜、條款數(shù)目最多的協(xié)議，它不僅涉及知識產(chǎn)權(quán)問題，還直接滲透到貨物貿(mào)易和服務(wù)貿(mào)易大部分領(lǐng)域，是當(dāng)前世界范圍內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)問題領(lǐng)域中涉及面廣、保護(hù)水平高、保護(hù)力度大、制約力強(qiáng)的一個國際公約，受到各國和各個關(guān)稅獨(dú)立區(qū)的高度重視。與其他知識產(chǎn)權(quán)國際公約相比,TRIPS協(xié)議具有如下特點(diǎn):內(nèi)容涉及面廣,幾乎涉及到知識產(chǎn)權(quán)的各個領(lǐng)域;保護(hù)水平高,在多方面超過了現(xiàn)有國際公約對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)水平;將GATT和WTO中關(guān)于有形商品貿(mào)易的原則和規(guī)定延伸到知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)領(lǐng)域;強(qiáng)化了知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法程序和保護(hù)措施;強(qiáng)化了協(xié)議的執(zhí)行措施和爭端解決機(jī)制,把履行協(xié)議保護(hù)與貿(mào)易制裁緊密結(jié)合在一起;設(shè)置了“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)理事會”作為常設(shè)機(jī)構(gòu),監(jiān)督本協(xié)議的實(shí)施。1.2.2 WTO的知識產(chǎn)權(quán)規(guī)則的內(nèi)容

TRIPS協(xié)議涉及的知識產(chǎn)權(quán)包括版權(quán)與有關(guān)權(quán)、商標(biāo)、地理標(biāo)志，工業(yè)品外觀設(shè)計(jì)、專利、集成電路布圖設(shè)計(jì)及未披露過的信息等七個方面，涉及現(xiàn)代工農(nóng)生產(chǎn)、交換、服務(wù)、乃至文化、藝術(shù)等上層建筑的各個領(lǐng)域。TRIPS關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)規(guī)定的主要內(nèi)容：第一,重申保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的基本原則:國民待遇原則,這是在巴黎公約中首先提出,在TRIPS中(第3條)再次得到強(qiáng)調(diào),各個知識產(chǎn)權(quán)國際公約共同遵守的基本原則;保護(hù)公共秩序、社會公德、公眾健康原則,這是立法、執(zhí)法的一條基本原則;對權(quán)利合理限制原則;權(quán)利的地域性獨(dú)立原則;專利、商標(biāo)申請的優(yōu)先權(quán)原則;版權(quán)自動保護(hù)原則。第二,新提出了保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的基本原則:最惠國待遇原則,這是在TRIPS中首次把國際貿(mào)易中對有形商品的貿(mào)易原則延伸到知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域,對知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)將產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。第三,確立了TRIPS與其他知識產(chǎn)權(quán)國際公約的基本關(guān)系。

二、知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的意義

知識產(chǎn)權(quán)是源于人類智力活動形成的無形財產(chǎn)權(quán)。從廣義來說，知識產(chǎn)權(quán)是指人類智力創(chuàng)造的一切成果。根據(jù)1970年生效的《成立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公

約》第2條第8款的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)包括文學(xué)藝術(shù)和科學(xué)作品、人類一切活動領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)明、科學(xué)發(fā)現(xiàn)、商標(biāo)、服務(wù)標(biāo)記、禁止不正當(dāng)競爭等，以及在工業(yè)科學(xué)、文學(xué)或藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)其他一切來自智力活動的權(quán)利。從狹義來說，知識產(chǎn)權(quán)主要包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)和文學(xué)產(chǎn)權(quán)兩部分。工業(yè)產(chǎn)權(quán)又包括專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、禁止不正當(dāng)競爭等權(quán)利，文學(xué)產(chǎn)權(quán)則包括著作權(quán)及其鄰接權(quán)。

隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，產(chǎn)品、服務(wù)價值內(nèi)含有知識產(chǎn)權(quán)比重日益增長。因此，如果說，二十世紀(jì)七十年代前，為促進(jìn)國際貿(mào)易的增長和世界經(jīng)濟(jì)的發(fā)展關(guān)貿(mào)總協(xié)定慳吝論近三十年的談判主要涉及關(guān)稅轉(zhuǎn)讓；但從二十世紀(jì)后二十年起，人們越來越清楚地認(rèn)識到，促進(jìn)世界范圍內(nèi)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)是促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新，鼓勵文藝創(chuàng)作繁榮，從而推動世界經(jīng)濟(jì)發(fā)展的意必不可少的有力杠桿。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的重要性，還可從另一方面得到證明。關(guān)貿(mào)總協(xié)定及十年的談判，使發(fā)達(dá)國家平均總體關(guān)稅水平大幅度下降。四十多年來，世界貿(mào)易額增加了十倍以上，締約方增加到120多個國家和地區(qū)，其貿(mào)易量占整個世界貿(mào)易量的90%左右。根據(jù)世貿(mào)組織的協(xié)定，為促進(jìn)世界貿(mào)易進(jìn)一步自由化，關(guān)稅還要進(jìn)一步下調(diào)，直至取之于領(lǐng)館關(guān)稅。在這種情況下，貿(mào)易的發(fā)展主要支柱是靠知識產(chǎn)權(quán)保局提供一個公正的法律環(huán)境。知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)日益顯示其極端重要性，也是和高科技的迅速發(fā)展，知識經(jīng)濟(jì)在經(jīng)濟(jì)為主要增長越來越起到關(guān)鍵作用分不開的，人類正進(jìn)入一個以知識經(jīng)濟(jì)為特征的二十一世紀(jì)。以信息技術(shù)等新技術(shù)群為核心的新技術(shù)革命正在蓬勃展開。而新技術(shù)的研究與開發(fā)，要求高水平人員，花大量精力和經(jīng)費(fèi)研究開發(fā)出來。為保護(hù)這些成果不被無償占有，也為了今后進(jìn)一步研究開發(fā)，需要對這些成果實(shí)施強(qiáng)有力的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)?？梢哉f，知識經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不斷提出新的、更高的要求。2．我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀 2.1 我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)面臨的挑戰(zhàn)

中國“入世”后，要全面履行自己在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域中承擔(dān)的權(quán)利與義務(wù)，這對于我國知識產(chǎn)權(quán)工作的發(fā)展必將產(chǎn)生深刻的影響。在世界貿(mào)易組織協(xié)議管轄的范圍內(nèi)，與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議和貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易一起，構(gòu)成了約束所有締約方的主要內(nèi)容之一。按照協(xié)議要求，我們必須完善有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)法律。我國專利法經(jīng)過1992年修改，在保護(hù)范圍與保護(hù)水平上，已經(jīng)基本上符合了協(xié)議 6 的要求。我們擁有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是，當(dāng)我國與其他締約方在知識產(chǎn)權(quán)方面發(fā)生爭端時，可以適用世貿(mào)組織統(tǒng)一的爭端解決機(jī)制。這個爭端解決機(jī)制一方面有助于減少或在一定程度上扼制過去極少數(shù)發(fā)達(dá)國家動輒使用的肆無忌禪的單邊報復(fù)的行為，使我們在可能與發(fā)達(dá)國家發(fā)生的知識產(chǎn)權(quán)爭端時，能夠在協(xié)議的框架下通過多邊談判解決爭端，另一方面，也對我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)提出了更高的要求。如果我們不能對有關(guān)締約方知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的合法權(quán)利提供有效的保護(hù)，就有可能被終止應(yīng)享有的減讓等優(yōu)惠待遇，直至受到交叉報復(fù)和跨部門報復(fù)。加強(qiáng)對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，特別是對假冒、盜版行為進(jìn)行有效、有力地打擊和制裁，就已經(jīng)成為我國“入世”后必須要履行的義務(wù)，這當(dāng)然也是我國建立和完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的必然要求。我們面臨的重大任務(wù)是，必須迅速地提高我國企事業(yè)單位掌握和運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)的能力和水平，以適應(yīng)“入世”后國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形勢的要求。

2.2我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法的改進(jìn) 2.2.1中國知識產(chǎn)權(quán)立法狀況

20世紀(jì)80年代，在改革開放的初期，中國就開始了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法制建設(shè)。為了適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步的要求，根據(jù)中國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展的客觀需要，通過借鑒國際公約、條約規(guī)定和其他國家在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法方面的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，中國不斷建立健全了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的立法體系。中國現(xiàn)有的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系主要由法律、行政法規(guī)和部門規(guī)章3個部分組成。其中，專門法律主要包括《商標(biāo)法》、《專利法》、《著作權(quán)法》等；專門行政法規(guī)包括《商標(biāo)法實(shí)施條例》、《專利法實(shí)施細(xì)則》、《著作權(quán)法實(shí)施條例》、《知識產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》、《計(jì)算機(jī)軟件保護(hù)條例》、《集成電路布圖設(shè)計(jì)保護(hù)條例》、《植物新品種保護(hù)條例》等；專門行政規(guī)章包括《馳名商標(biāo)認(rèn)定和保護(hù)規(guī)定》、《集體商標(biāo)、證明商標(biāo)注冊和管理辦法》、《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》等。此外，中國的民法、刑法、對外貿(mào)易法以及最高人民法院和最高人民檢察院發(fā)布的有關(guān)司法解釋中也包括了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的專門規(guī)定?？傊?，中國已經(jīng)建立了比較健全的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系，這已經(jīng)得到了世界各國及國際組織的普遍認(rèn)可。此外，中國還在不斷積極研究，制定有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的新法律、新法規(guī)，如自2004年12月22日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解 7

釋》，將于2005年3月1日開始實(shí)施的《著作權(quán)集體管理?xiàng)l例》以及目前正在研究制定的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》等。相信隨著這些新法律法規(guī)的出臺，中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法律體系會進(jìn)一步得到健全與完善?中國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法制建設(shè)也會不斷向前發(fā)展。2.2.2中國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法狀況

中國的知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法保護(hù)有行政和司法兩個平行的渠道。權(quán)利人在被侵權(quán)時可以向法院起訴，也可以向知識產(chǎn)權(quán)主管機(jī)關(guān)申訴。用行政手段保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)是中國知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法的一個重要特色。根據(jù)專利法的規(guī)定，國務(wù)院有關(guān)主管部門或地方人民政府可以設(shè)立專利管理機(jī)關(guān)，為有效實(shí)施著作權(quán)法，中國政府專門成立了國家版權(quán)局，各省市、自治區(qū)、直轄市和較大的城市也建立了版權(quán)行政管理部門，根據(jù)商標(biāo)法的規(guī)定，商標(biāo)管理實(shí)行中央統(tǒng)一注冊，地方分級管理的原則，從中央到省、市、地、縣級的工商行政管理局，都設(shè)有商標(biāo)管理機(jī)構(gòu)，另外，1995年6月，中國海關(guān)總署設(shè)立了知識產(chǎn)權(quán)邊境保護(hù)處，全國各海關(guān)也指定了本地區(qū)內(nèi)負(fù)責(zé)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的主管部門和聯(lián)系人。因此，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人除通過司法途徑外，還可以通過這些行政途徑保護(hù)其知識產(chǎn)權(quán)。對于侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為，權(quán)利人可以向行政主管機(jī)關(guān)申訴，行政機(jī)關(guān)也可以依職權(quán)進(jìn)行查處，知識產(chǎn)權(quán)行政主管機(jī)關(guān)可以在查處過程中對侵權(quán)物品進(jìn)行查封和扣押，可以采取停止侵權(quán)的禁令、罰款等救濟(jì)手段。由于行政程序在打擊侵權(quán)方面速度較快，費(fèi)用較低，受到知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的歡迎。在司法方面，中國各級法院已經(jīng)建立起專門負(fù)責(zé)審理知識產(chǎn)權(quán)案件的審判庭，在訴訟中，法院可以采取財產(chǎn)保全和證據(jù)保全的臨時措施，對于民事侵權(quán)行為，人民法院可以依法責(zé)令侵權(quán)人承擔(dān)停止侵害、消除影響、道歉、賠償損失等民事責(zé)任外，還可以對行為人給予沒收非法所得、罰款、拘留等制裁，構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任，中國《刑法》規(guī)定，對知識產(chǎn)權(quán)犯罪最高可以判處7年有期徒刑。

三、新形勢下我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)展望

3.1不斷完善知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)，修改知識產(chǎn)權(quán)法以適應(yīng)科技發(fā)展的客觀實(shí)際需要。

進(jìn)一步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，我國目前涉及知識產(chǎn)權(quán)的基本法是《民法通則》,專門法則有《反不正當(dāng)競爭法》《專利法》《商標(biāo)法》和《著作權(quán)法》等。

但是我國無論是《商標(biāo)法》《專利法》還是《著作權(quán)法》,與TRIPS相比,都仍存在一定的差距。因此,完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系,擴(kuò)大知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍,對我國的知識產(chǎn)權(quán)建設(shè)來說顯得尤為重要。在專利保護(hù)方面,我國可以將范圍擴(kuò)大到對植物新品種的專利保護(hù)上;在專利保護(hù)的執(zhí)法方面應(yīng)參照TRIPS的有關(guān)條款進(jìn)行補(bǔ)充,以強(qiáng)化民事執(zhí)法的力度;在專利的強(qiáng)制許可方面應(yīng)取消國家計(jì)劃許可的規(guī)定;在商標(biāo)保護(hù)方面,應(yīng)該強(qiáng)化對馳名商標(biāo)的保護(hù),增加對地理標(biāo)志的保護(hù)和商標(biāo)確權(quán)的司法審查,并對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利做出限制性的規(guī)定等等。總之,在知識產(chǎn)權(quán)立法上,應(yīng)從我國的具體情況出發(fā),盡快縮小與TRIPS協(xié)議的差距,完善我國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)法,做到有法可依。

修改現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法以適應(yīng)科技發(fā)展的客觀實(shí)際需要。為了激發(fā)人們進(jìn)行科技知識創(chuàng)新的熱情，保護(hù)科技知識創(chuàng)新主體的合法權(quán)益，并使我國的知識產(chǎn)權(quán)法與相關(guān)國際慣例和國際公約相協(xié)調(diào)，應(yīng)根據(jù)科技發(fā)展的客觀實(shí)際要求修改新型的知識產(chǎn)權(quán)法。以計(jì)算機(jī)軟件法律保護(hù)為例，盡管依著作權(quán)法這種方式保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件是不可缺少的，但是由于計(jì)算機(jī)軟件自身得體特點(diǎn)。只有著作權(quán)法單一保護(hù)模式還是不夠的，所以國際上大多數(shù)國家用著作法、專利法、商標(biāo)法、反不正當(dāng)競爭法對計(jì)算機(jī)軟件進(jìn)行保護(hù)。目前，我國對計(jì)算機(jī)軟件時僅擁有著作權(quán)法保護(hù)的單一模式，不能對計(jì)算機(jī)軟件提供充分的法律保護(hù)。因此，有必要修改專利法把符合專利條件的計(jì)算機(jī)軟件納入專利法的保護(hù)范圍并授予專利權(quán)。是使計(jì)算機(jī)軟件可以得到著作權(quán)法和專利法的全面保護(hù)。另外，條件成熟時應(yīng)制定知識產(chǎn)權(quán)法典。積極參與知識產(chǎn)權(quán)國際立法。

3.2準(zhǔn)確把握（TRIPS）協(xié)議的基本精神，使知識產(chǎn)權(quán)制度與WTO接軌。

知識產(chǎn)權(quán)制度與WTO接軌早在“關(guān)貿(mào)總協(xié)定”(GATT)烏拉圭回合談判達(dá)成“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定”(TRIP'S)協(xié)議之后,我國就已經(jīng)注意到與其接軌的問題,并且對商標(biāo)法、專利法、著作權(quán)法等其他知識產(chǎn)權(quán)法律作了相應(yīng)的修改應(yīng)該說,我國知識產(chǎn)權(quán)制度與TRIP'S的有關(guān)規(guī)定,特別在權(quán)利保護(hù)方面,已經(jīng)是相當(dāng)接近的。但是,還存在一些問題。(一)我國現(xiàn)行各項(xiàng)知識產(chǎn)權(quán)專門立法,在某些具體內(nèi)容上與TRIP'S的規(guī)定尚不盡相同,甚至留有空白,仍需要做更進(jìn)一步的、細(xì)致的完善工作。例如:TRIP'S要求各成員將“出租權(quán)”作為計(jì)算機(jī)軟件 作品和電影作品的版權(quán)人的權(quán)利之一,而我國現(xiàn)行著作權(quán)法中尚無“出租權(quán)”的 9

規(guī)定;TRIP'S規(guī)定任何專利的撤銷和喪失均應(yīng)通過司法審查,但我國現(xiàn)行專利法則規(guī)定對實(shí)用新型和外觀設(shè)計(jì)專利的宣告無效和撤銷的行政決定是終的;TRIP'S規(guī)定了對“未公開披露的信息”(即“商業(yè)秘密”)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù),并規(guī)定政府應(yīng)當(dāng)對提交給政府的此類信息承擔(dān)保密義務(wù),以避免不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)性使用,而我國現(xiàn)行的反不正當(dāng)競爭法中雖有保護(hù)商業(yè)秘密的內(nèi)容,但尚無關(guān)于政府保密義務(wù)的專門性規(guī)定。(二)缺乏對知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)力的限制。在我國逐步強(qiáng)化對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的同時,除了散見于相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)法中“強(qiáng)制許可”或“權(quán)利限制”的內(nèi)容及反不正當(dāng)競爭的個別條款外,還缺乏必要的反壟斷和限制知識產(chǎn)權(quán)人濫用權(quán)利的綜合性制度。因此,盡快出臺我國的反壟斷法,應(yīng)是在加入WTO之后的當(dāng)務(wù)之急。特別應(yīng)當(dāng)引起我國立法界和司法界重視的是,TRIP'S在強(qiáng)調(diào)保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的同時,也規(guī)定了“對被告的保訟權(quán)的情況下,司法當(dāng)局有權(quán)要求申請人(或原告)賠償被告損失(包括律師費(fèi)用)。而在我國目前的司法實(shí)踐中,一些產(chǎn)權(quán)人濫用請求權(quán)或訴訟權(quán)的現(xiàn)象時有發(fā)生,使無辜的對方當(dāng)事人備受行政性強(qiáng)制措施或訴訟之累;而法院或有關(guān)行政當(dāng)局往往只能駁回起訴(或請求),判令原告承擔(dān)程序費(fèi)用,有些法院還動員原告撤訴并退還部分訴訟費(fèi)用,而對被告由此蒙受的損失卻愛莫能助。因此,有必要在修訂民事訴訟法或相關(guān)專門性知識產(chǎn)權(quán)法時,增加相應(yīng)的內(nèi)容,以制裁和限制這種權(quán)利濫用。利用WTO維護(hù)自己的利益WTO與TRIP'S的根本目的在于維護(hù)國際間正當(dāng)、公正的市場競爭和秩序。但是知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)與國際保護(hù),最終著眼點(diǎn)仍然是國家利益和企業(yè)利益。如當(dāng)今世界上經(jīng)濟(jì)實(shí)力和技術(shù)實(shí)力最為強(qiáng)大的美國,也是把知識產(chǎn)權(quán)作為維護(hù)貿(mào)易利益的手段而非目標(biāo),以特殊301條款為矛,以337條款為盾,攻于境外而守于境內(nèi)。

3.3強(qiáng)化企業(yè)以知識產(chǎn)權(quán)為本的意識，增強(qiáng)企業(yè)事業(yè)單位，科研院所的知識產(chǎn)權(quán)意識。

一種制度得以建立、貫徹和實(shí)施,必須有群眾基礎(chǔ),而這種基礎(chǔ)中最根本的是實(shí)現(xiàn)公眾觀念的轉(zhuǎn)變。一種文明觀念的流行并不是短時間內(nèi)可以完成的。目前我國企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄,在科技、經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、企事業(yè)單位,特別是多數(shù)國有大型企業(yè)、高校、科研等單位,沒有真正建立起知識產(chǎn)權(quán)工作制度,缺乏必要的專利知識,在外國企業(yè)精明高超的專利戰(zhàn)略和策略面前,往往是被動挨打,無意中進(jìn)入其專利陷阱或圈套。這種狀況嚴(yán)重不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和全球化的要求。目前我 10

國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)水平,特別是專利保護(hù)所達(dá)到的水平與發(fā)達(dá)國家相比,存在相當(dāng)大的差距;專利在大量企事業(yè)單位還是一片空白。統(tǒng)計(jì)數(shù)字表明,2000年全國企業(yè)共注冊專利45840件。我國上萬個大型企業(yè)一年的發(fā)明專利申請數(shù)量還趕不上日、美一個公司的申請數(shù)量,向國外申請的專利更是微乎其微。2000年,我國專利局注冊的發(fā)明專利共有51755件,其中國內(nèi)企業(yè)注冊25280件,而國外企業(yè)注冊數(shù)量居然比我國還多,達(dá)到26457件。十幾年來我國內(nèi)企業(yè)在國外申請的專利只有2000多項(xiàng),而日本索尼、日立等公司一年在國外就申請4000多件,差距之大,可想而知。雖然我國的企業(yè)專利申請從2001年到2002年上升了24%，但全國現(xiàn)在還有60%的企業(yè)沒有專利申請。我們面臨的重大任務(wù)是,必須迅速地提高我國企事業(yè)單位掌握和運(yùn)用知識產(chǎn)權(quán)的能力和水平,以適應(yīng)“入世”后國際知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)形勢的要求。

參考文獻(xiàn)

[1]鄭成思.《WTO與知識產(chǎn)權(quán)法研究》[J]，中國法學(xué)，2000年3月版.[2]鄭成思.《知識產(chǎn)權(quán)倫?第三版?》[M]，北京，法律出版社，2003年版.[3]《世界貿(mào)易組織的法律制度》[M]，長春，吉林人民出版社，2000年3月版.[4]國家統(tǒng)計(jì)局.國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展統(tǒng)計(jì)公報[EB/OL].[5]谷寶華.“入世”與我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J]，遼寧工學(xué)院學(xué)報，2004年第一期.[6]廖秀健?余慧星.WTO與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)[J]，湖南農(nóng)業(yè)大學(xué)學(xué)報，2003年第三期.[7]李彥章.入世與新世紀(jì)企業(yè)的商標(biāo)保護(hù)[N]，中國工商報，2001年第一期