第一篇：合同法小論文

合同法的基本原則

合同法的基本原則，是制定和執(zhí)行合同法的總的指導(dǎo)思想，是合同法的靈魂。合同法的基本原則，是合同法區(qū)別其他法律的標(biāo)志，集中體現(xiàn)了合同法的基本特征。根據(jù)法學(xué)理論和合同法的規(guī)定，在訂立和履行合同時有以下原則：

（一）平等自愿原則

合同法的平等原則指的是當(dāng)事人的民事法律地位平等，包括訂立合履行合同兩個方面，一方不得將自己的意志強(qiáng)加給另一方。平等原則是民事法律的基本原則，是區(qū)別行政法律、刑事法律的重要特征，也是合同法其他原則賴以存在的基礎(chǔ)。合同法的自愿原則，既表現(xiàn)在當(dāng)事人之間，因一方欺詐、脅迫訂立的合同無效或者可以撤銷，也表現(xiàn)在合同當(dāng)事人與其他人之間，任何單位和個人不得非法干預(yù)。自愿原則是法律賦予的，同時也受到其他法律規(guī)定的限制，是在法律規(guī)定范圍內(nèi)的“自愿”。

（二）公平誠實(shí)信用原則

《合同法》規(guī)定，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定各方的權(quán)利和義務(wù)。這里講的公平，既表現(xiàn)在訂立合同時的公平，顯失公平的合同可以撤銷；也表現(xiàn)在發(fā)生合同糾紛時公平處理，既要切實(shí)保護(hù)守約方的合法利益，也不能使違約方因較小的過失承擔(dān)過重的責(zé)任；還表現(xiàn)在極個別的情況下，因客觀情勢發(fā)生異常變化，履行合同使當(dāng)事人之間的利益重大失衡，公平地調(diào)整當(dāng)事人之間的利益。誠實(shí)信用，主要包括三層含義：一是誠實(shí)，要表里如一，因欺詐訂立的合同無效或者可以撤銷。二是守信，要言行一致，不能反復(fù)無常，也不能口惠而實(shí)不至。三是從當(dāng)事人協(xié)商合同條款時起，就處于特殊的合作關(guān)系中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)恪守商業(yè)道德，履行相互協(xié)助、通知、保密等義務(wù)。

(三)公共利益的原則，即遵守法律、不得損害社會公共利益原則?！逗贤ā返?條規(guī)定，當(dāng)事人訂立、履行合同，應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)，尊重社會公德，不得擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序，損害社會公共利益。該條規(guī)定，集中表明二層含義，一是遵守法律（包括行政法規(guī)），二是不得損害社會公共利益。

（四）合同具有法律約束力的原則。

《合同法》規(guī)定，依法成立的合同，對當(dāng)事人具有法律約束力。當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照約定履行自己的義務(wù)，不得擅自變更或者解除合同。該規(guī)定主要適用于合同履行。

第二篇：合同法小論文

淺論物業(yè)管理合同與相似民法制度

【摘要】物業(yè)管理合同系無名合同之一種，其主要規(guī)范的是物業(yè)管理關(guān)系雙方當(dāng)事人就特定物業(yè)的管理事項(xiàng)而合意設(shè)定的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。淺析物業(yè)管理合同與相似民法制度。

【關(guān)鍵字】管理合同

委托合同

代理權(quán)授予行為 【正文】

依現(xiàn)行合同法，物業(yè)管理合同系無名合同之一種，其主要規(guī)范的是物業(yè)管理關(guān)系雙方當(dāng)事人就特定物業(yè)的管理事項(xiàng)而合意設(shè)定的當(dāng)事人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。物業(yè)管理合同的大量出現(xiàn)是中國實(shí)行住房改革和房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的必然產(chǎn)物。然而，一方面生活中物業(yè)管理關(guān)系日益增多，物業(yè)管理合同大量出現(xiàn)，另一方面，理論界和現(xiàn)行立法并沒有對物業(yè)管理合同的特殊性有足夠的認(rèn)識、進(jìn)行系統(tǒng)的規(guī)制，這直接導(dǎo)致了現(xiàn)實(shí)生活中大量物業(yè)管理糾紛的出現(xiàn)和難以解決。擬就對物業(yè)管理合同的屬性進(jìn)行分析，區(qū)分其與民法中的相似制度，并就物業(yè)管理合同的法律規(guī)制提出自己的看法，以期引起理論界和實(shí)務(wù)界應(yīng)有的關(guān)注。

（一）、物業(yè)管理合同與委托合同

先看委托合同。按《合同法》三百九十六條的規(guī)定，委托合同是委托人和受托人約定，由受托人處理委托人事務(wù)的合同。根據(jù)該章的其他條款的規(guī)定，我們可以從以下方面明確委托合同的特征。

1、合同由委托人和受委托人簽定，此兩方當(dāng)事人為委托合同的主體。

2、受委托人的主要義務(wù)是處理委托人的事務(wù)。

3、受委托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)。

4、委托合同有有償、無償之分。

5、受委托人在處理委托事務(wù)時，因不可歸責(zé)于自己的事由受到損失的，可以向委托人要求賠償損失。

6、委托人和受委托人可以隨時解除委托合同。

對應(yīng)物業(yè)管理合同的內(nèi)容和特征，不難看出二者存在以下主要區(qū)別：

1、委托合同的目的是以處理委托人事務(wù)為目的。所謂委托人的事務(wù)，一般是指與委托人有利害關(guān)系。反觀物業(yè)管理關(guān)系中的管理服務(wù)，其實(shí)質(zhì)是作為管理服務(wù)人的物業(yè)管理公司所提供的專業(yè)化、技術(shù)化的有償服務(wù)，作為業(yè)主、業(yè)主委員會并不都能夠親自來處理，如果每一個業(yè)主都事必親躬，那么住宅區(qū)的秩序就無法維持。

2、《合同法》第三百九十九條明確規(guī)定：“受托人應(yīng)當(dāng)按照委托人的指示處理委托事務(wù)?！边@實(shí)質(zhì)上是規(guī)定了受托人的忠實(shí)義務(wù)。但物業(yè)管理的管理服務(wù)并不是完全按照業(yè)主、業(yè)主委員會的指示處理的，在物業(yè)管理公司開展的物業(yè)管理服務(wù)的經(jīng)營活動中，業(yè)主、業(yè)主委員會只有監(jiān)督權(quán)，而沒有干涉和指揮權(quán)。

3、委托合同中受托人在委托合同范圍內(nèi)所獲得的法律后果，歸屬于委托人，因此委托合同由委托人承擔(dān)責(zé)任。而物業(yè)管理則不同，無論是侵權(quán)責(zé)任還是違約責(zé)任一般都要由物業(yè)管理合同的雙方當(dāng)事人各自分別承擔(dān)自己的責(zé)任。

4、委托合同是諾成合同、非要式合同。委托合同的成立只須雙方當(dāng)事人達(dá)成意思一致即可，無須以一定物的交付或一定行為的完成為要件，訂立合同也無須遵循固定的形式；而物業(yè)管理合同則是要式合同、格式合同，必須依照物業(yè)管理法律、法規(guī)所規(guī)定的招標(biāo)投標(biāo)的方式來確定物業(yè)管理公司，簽署物業(yè)管理合同。

5、委托合同與物業(yè)管理合同在合同存續(xù)期限上有較大差異，被委托人處理的事務(wù)往往比較單一，時間比較短；而物業(yè)管理則不同，物業(yè)管理公司所提供的是系統(tǒng)的、專業(yè)化的服務(wù)，這個服務(wù)是長期的、連續(xù)不斷的、反復(fù)進(jìn)行的。此外，出于物業(yè)管理關(guān)系的特殊性，物業(yè)管理一方當(dāng)事人不得象委托合同當(dāng)事人那樣可以隨時解除合同

6、委托合同一般是基于委托人對受托人的特別信任為前提條件建立的；而物業(yè)管理合同則是通過招標(biāo)投標(biāo)之后獲得的，物業(yè)管理人一般皆需要獲得一定的資格認(rèn)定證書方可以成為物業(yè)管理合同的招標(biāo)對象。

7、委托合同可以為有償合同，也可以為無償合同，而物業(yè)管理合同一般皆為有償合同。

從以上的諸多方面，可以明顯看出物業(yè)管理合同與委托合同存有若干重大差異，物業(yè)管理合同遠(yuǎn)非委托合同之一種，現(xiàn)在實(shí)踐和理論中以委托合同為物業(yè)管理合同定性的做法曲解了物業(yè)管理合同的本質(zhì)特征，混淆了基本的法律關(guān)系。

（二）物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為

代理，指代理人于代理權(quán)限內(nèi)，以本人（被代理人）名義向第三人所為意思表示或由第三人受意思表示，而對本人直接發(fā)生效力的行為。代理為一項(xiàng)民法上擴(kuò)張和補(bǔ)充民事主體行為能力的重要制度。在代理的分類中，基于被代理人的委托授權(quán)而發(fā)生的代理，即委托代理（意定代理），是最常見、最廣泛適用的一種代理形式。實(shí)踐中有些人認(rèn)物業(yè)管理合同為代理的委托合同，也有人認(rèn)為物業(yè)管理合同為代理權(quán)設(shè)定行為之一種，并得出物業(yè)管理行為為代理行為的結(jié)論，這其實(shí)也是一種比較典型的對物業(yè)管理合同性質(zhì)的誤解，以下從物業(yè)管理合同的性質(zhì)和物業(yè)管理行為的具體內(nèi)容兩個方面予以澄清。

首先，一般情形下，委托合同是產(chǎn)生委托代理授權(quán)的原因和基礎(chǔ)，其二，理論通說皆認(rèn)委托合同并不必然地產(chǎn)生代理權(quán)，只有在委托人作出授權(quán)的單方行為后，代理權(quán)方才發(fā)生。因此物業(yè)管理合同與代理權(quán)授予行為自當(dāng)不同。

其次，在物業(yè)管理活動中，物業(yè)管理公司通常都是沒有代理權(quán)的。物業(yè)管理活動中雖然有涉及到法律行為，但一般都不需要物業(yè)管理公司來代理，而且物業(yè)管理活動中的大量活動是根本就不涉及法律行為，根本就沒有必要進(jìn)行代理。因此，代理行為與物業(yè)管理活動不存在因果關(guān)系，不能用代理的概念來解釋物業(yè)管理活動。

最后，在物業(yè)管理關(guān)系中，物業(yè)管理公司與業(yè)主或業(yè)主委員會簽定物業(yè)管理合同后，物業(yè)管理公司從事的物業(yè)管理活動是以自己的獨(dú)立意志為前提的，在具體事項(xiàng)的 管理操作中并不需要依照業(yè)主或業(yè)主委員會的意思行事，這一點(diǎn)也與代理存在重大差異。

第三篇：合同法小論文

淺議違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任競合司法適

用之困境和補(bǔ)足

【摘 要】：侵權(quán)和違約的競合是責(zé)任競合中最常見的一種形式，我國關(guān)于侵權(quán)和違約責(zé)任競合的處理方法規(guī)定在《合同法》第 122 條。本條所確立的“擇一選擇”的訴訟模式具有一定的合理性，但同時“擇一選擇”卻面臨著某些情況下不能使債權(quán)人得到全額補(bǔ)償?shù)默F(xiàn)實(shí)困境。鑒于此，嘗試引入“一并選擇”的方法加以解決。

【關(guān)鍵詞】：《合同法》第 122 條；違約責(zé)任；侵權(quán)責(zé)任；競合；擇一選擇

一、我國處理侵權(quán)和違約競合的現(xiàn)行規(guī)定

《合同法》第 122 條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！币罁?jù)此條可以發(fā)現(xiàn)，我國不僅明確承認(rèn)了侵權(quán)與違約競合的存在，還將其解決辦法明文規(guī)定。

從此規(guī)定來看，我國針對侵權(quán)和違約競合的處理傾向于請求權(quán)自由競合說，但我國法律之規(guī)定與此學(xué)說似乎又略有不同，可以認(rèn)為是“有限制的自由競合說”（處理侵權(quán)和違約競合的通說有三種，即法條競合說、請求權(quán)自由競合說（又分為請求權(quán)自有競合理論、請求權(quán)相互影響理論）、請求權(quán)規(guī)范競合說）。一方面，合同法明確規(guī)定在發(fā)生競合之時，所產(chǎn)生的兩種請求權(quán)兩種請求權(quán)各自獨(dú)立，受各自的法律所約束，彼此不相干擾，但受害人在訴訟時不得同時訴訟，只得在侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任中擇一選擇，這一點(diǎn)與“請求權(quán)自由競合說”并無大異；但另一方面，對其有所限制，主要是對請求權(quán)處分的限制，在請求權(quán)自由競合說中，認(rèn)為既然兩個請求權(quán)是兩個獨(dú)立的權(quán)利，自然可以進(jìn)行包括轉(zhuǎn)移在內(nèi)的處分，但如果我國社會也同樣允許這樣的肆意處分，必然會引發(fā)社會的混亂和不公正。因此，我國法律禁止了這種請求權(quán)的轉(zhuǎn)移，對權(quán)利人處分請求權(quán)進(jìn)行了限制。

我國對于請求權(quán)的自由競合的限制還體現(xiàn)在，請求權(quán)選擇并未完全排斥法律的強(qiáng)制性規(guī)定和當(dāng)事人之約定。事上，在一般情況下，任憑當(dāng)事人自由選擇是民法中意思自治原則的體現(xiàn)。但是，當(dāng)事人在選擇時如果得以任意選擇，那么便可能對于法律的相關(guān)強(qiáng)制性規(guī)定（比如訴訟時效、精神損害賠償?shù)纫?guī)定）或者當(dāng)事人之間的事前約定（比如明確約定請求權(quán)的選擇）置若罔聞。為了保護(hù)法律的強(qiáng)制性權(quán)威和當(dāng)事人之間的契約的完整性，平衡債權(quán)人、債務(wù)人雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，在某些情況下，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先做如下考量：第一，在造成人身損害并可能引發(fā)精神損害賠償之時，即使當(dāng)事人之間存在合同的約定，也應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任處理；第二，當(dāng)事人之間如果存在合同約定，并且一方的違約僅僅給對方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)上的損失，則適用合同責(zé)任較為合適；第三，假如2 當(dāng)事人之間并無合同關(guān)系，雖然一方行為并未造成人身損害的情況下，自然應(yīng)當(dāng)適用侵權(quán)責(zé)任，這里比較典型的情況就是合同一方當(dāng)事人串通第三人侵權(quán)情況下，對第三人的追究自然不能以違約責(zé)任進(jìn)行追究，這是基于合同相對性的限制；第四，在產(chǎn)生競合之時，如果當(dāng)事人之間有明確的合同約定，則原則上依當(dāng)事人的約定處理，當(dāng)然，當(dāng)事人一般在約定之時大多約定僅承擔(dān)違約責(zé)任；第五，法律明確規(guī)定，在某些情況下應(yīng)當(dāng)減輕當(dāng)事人之注意義務(wù)之時，比如在無償保管、贈與合同之中，應(yīng)當(dāng)從法律規(guī)定；第六，當(dāng)事人事先約定的減責(zé)或免責(zé)條款，若沒有違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)給予減責(zé)或免責(zé)的考慮。

二、我國《合同法》中處理侵權(quán)和違約競合時“擇一選擇”的現(xiàn)實(shí)困境

《合同法》第 122 條的規(guī)定對于侵權(quán)和違約的競合處以了“擇一選擇”的方式，但是它并不能解決所有的競合的問題在對其現(xiàn)實(shí)困境進(jìn)行論述之前，有必要對責(zé)任競合的不同情況做一下說明。

侵權(quán)和違約競合發(fā)生時，所產(chǎn)生的責(zé)任范圍有四種情況。其一是二者所引發(fā)的責(zé)任范圍完全重合；其二是一者的責(zé)任范圍完全被另一個所包含；其三是二者的責(zé)任范圍雖有所交叉，亦有所不同；其四是二者的責(zé)任范圍完全不同，毫無交叉。對于這四種情況中，由于“擇一選擇”選擇一個請 求權(quán)起訴之后，所得以請求的責(zé)任形式就此確定，即使將來法院可以判決債權(quán)人勝訴，也只能在這一請求權(quán)所規(guī)定的賠償范圍內(nèi)主張，如此，對于情況三和情況四這種情況，一個責(zé)任并不能包含所有的受到的損害，因此《合同法》所規(guī)定的“擇一選擇”制度有其固有的邏輯缺陷的。由于“擇一選擇”的處理方式對于第三種和第四種情況中，債權(quán)人不能得到全額的賠償，故不能妥善處理，對于這兩種情況各舉一例說明。

對于第三種情況來說，比如甲公交公司駕駛員明知前邊有紅燈而硬闖紅燈，與來車相撞，造成車內(nèi)乘客的重傷。此時，基于侵權(quán)請求權(quán)和違約請求權(quán)所得以主張的賠償范圍即有不同之處，即前者可主張精神損害賠償，后者只可主張車票損失；也有交叉之處，即都可以主張醫(yī)療費(fèi)用。

對于第四種情況來說，假設(shè)乙從甲處花 1 萬購買的電視存在瑕疵，使用中發(fā)生爆炸，造成乙 1 萬元的醫(yī)療損失和精神損害。此時，如果乙主張違約責(zé)任，則不能主張 1 萬元醫(yī)療損失和精神損害賠償；如果主張侵權(quán)，則對電視所產(chǎn)生的 1萬元合同損失則無法追償。上述情況是對于遭受人生損害之時的情況，對于合同標(biāo)的意外的財(cái)產(chǎn)性損失，亦有此種情況。比如乙在使用帶有瑕疵的電視時發(fā)生爆炸，炸壞了放在電視旁邊的名貴瓷器，則對于瓷器的損失，違約責(zé)任無法主張；對于電視機(jī)本身的合同價值，侵權(quán)責(zé)任無法主張。對于這種觸犯兩種不同利益的情況，正確的處理順序應(yīng)當(dāng)是：兩種給付利益，進(jìn)而產(chǎn)生了兩種請求權(quán)，同時主張兩種請求權(quán)，獲得兩種賠償，獲得兩種給付利益。而不是現(xiàn)行法律中，對于固有利益或者履行利益擇一選擇的無奈。事實(shí)上，權(quán)利人為了想盡辦法彌補(bǔ)另一種損失，往往都會進(jìn)行雙重起訴，造成不必要的訴累，并浪費(fèi)司法資源?？傊?，對于以上兩種情況，進(jìn)行“擇一選擇”時無論主張哪一種請求權(quán)都難以全額賠付，造成必然的損失，這就是《合同法》第 122 條的現(xiàn)實(shí)困境。

三、在處理侵權(quán)和違約責(zé)任競合時嘗試引入“一并請求”的方法

通過以上分析發(fā)現(xiàn)，我國的《合同法》第 122 條所規(guī)定的處理原則過于片面。侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任完全相同或者互相全部包含的情況通常稱為責(zé)任的競合；而二者責(zé)任范圍完全不同或者相互交叉的競合情況通常稱之為責(zé)任的聚合。很明顯，當(dāng)下第 122 條的規(guī)定可以應(yīng)對責(zé)任競合的情況，而對于責(zé)任聚合的情況則無力解決。鑒于此，在處理侵權(quán)和違約責(zé)任聚合時可以嘗試引入“一并請求”的方法。

對于責(zé)任的競合，應(yīng)當(dāng)依立法例，擇一行使請求權(quán)；而對于責(zé)任的聚合，則可以一并請求。將“一并請求”引入我國的《合同法》，不僅更加符合民法理論的要求，同樣也順應(yīng)了當(dāng)代立法中的趨勢。首先，一并請求的理論和民法的根本任務(wù)相適應(yīng)。民法是以權(quán)利為本位，權(quán)利是民法的核心。合同一方當(dāng)事人的一 違約行為所觸犯的是對方當(dāng)事人基于合同所取得的履行利益和已經(jīng)既得的固有利益，“擇一請求”理論在責(zé)任聚合的情況下，并不能使這兩種利益都得到滿足，“擇一請求”為了將違約請求權(quán)和侵權(quán)請求權(quán)二者區(qū)分開來，以公民應(yīng)得權(quán)利得不到充足的保護(hù)的代價未免過大。而“一并請求”則可以解決這一問題，兩種利益均可以得到保護(hù)。這同樣也是基于對債權(quán)人的保護(hù)的考慮。

其次，得以一并請求的理論使義務(wù)和責(zé)任相一致。在法律適用時，所追求的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任和其未能履行的義務(wù)應(yīng)當(dāng)相互一致。在侵權(quán)和違約聚合發(fā)生之時，當(dāng)事人一方不僅違反了合同義務(wù)，這是當(dāng)事人之間的約定義務(wù)，同時也違反了法律規(guī)定的法定義務(wù)，既然違反了雙重義務(wù)，就毫無爭議的應(yīng)當(dāng)承擔(dān)雙重責(zé)任?！皳褚徽埱蟆毕拢?dāng)事人最終責(zé)任只為其中一個違反義務(wù)負(fù)責(zé)，而對另一責(zé)任得以逃避。其所帶來的不利后果，由債權(quán)人承擔(dān)，使得義務(wù)和責(zé)任難以一致；而一并請求則可以對違反的雙重義務(wù)都可以追究，才是做到了義務(wù)與責(zé)任相統(tǒng)一。

最后，縱觀世界各國的立法例，雖然對于責(zé)任競合之規(guī)定有所不同，但大多數(shù)國家的立法是可以一并請求，比如英國的“有限制的選擇訴訟”模式，當(dāng)事人得以選擇的僅僅提6 出侵權(quán)之訴，或者是契約之訴，這僅僅涉及到程序上的區(qū)別，而對于實(shí)體中，如何承擔(dān)責(zé)任，賠償損失，法院則是既可以判其獲得侵權(quán)之訴的附屬利益，也可以獲得合同之訴的附屬利益。由此可見，英國法上，當(dāng)事人僅僅是訴因的擇一選擇，而具體的責(zé)任承擔(dān)和賠償，不受“擇一選擇”的限制。

至于我國應(yīng)當(dāng)如何引入“一并請求”的制度，也可以通過兩種方法實(shí)現(xiàn)。一是仿效英國的制度，當(dāng)事人對于訴因則是侵權(quán)或違約擇一選擇，而對于具體訴求，則可以就違約或侵權(quán)之訴的各自附屬利益一并請求（英國在處理侵權(quán)和違約責(zé)任競合時采取的是請求權(quán)規(guī)范競合說）；二是延續(xù)現(xiàn)在第 122 條的立法，但要做出進(jìn)一步完善或補(bǔ)充，當(dāng)侵權(quán)和違約發(fā)生責(zé)任競合，即侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任完全相同或者互相全部包含之時，請求權(quán)應(yīng)當(dāng)一并請求；當(dāng)侵權(quán)和違約發(fā)生責(zé)任聚合，即二者責(zé)任范圍完全不同或者相互交叉之時，允許兩請求權(quán)一并請求。

本文認(rèn)為第一種方案較佳。首先，第一種方案所提出的是一個訴，而兩種附屬利益都可以在一個訴中主張；第二種 方案就兩個請求權(quán)分別起訴，所提出的是兩個訴，縱然法院可以合并審理，但畢竟已經(jīng)造成了不必要的訴累。其次，從可產(chǎn)生的司法實(shí)踐效果來看，當(dāng)事人只得提出一個訴，而能否追求兩種附屬利益則是法院依職權(quán)進(jìn)行審判，比較具有專業(yè)性與合理性；而第二種方案，將兩訴的權(quán)利放給個人，這 樣可能會被當(dāng)事人惡意利用，引發(fā)不必要的惡意訴訟，反而可能引起混亂。最后，法條的設(shè)置還要考慮到和其他部門法之間的平衡，第二種方案將兩訴的可能賦予債權(quán)人，一旦一訴未能填補(bǔ)損害，債權(quán)人可能就會就另一請求權(quán)再行起訴，這和民事訴訟中“一事不再理”原則相違背；而方案一中債權(quán)人僅享有一訴的權(quán)利，不存在與民事訴訟法相沖突的可能。

參考文獻(xiàn)：

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第四篇：合同法小論文

關(guān)于買賣合同的標(biāo)的物

(小論文)

買賣合同的標(biāo)的物應(yīng)包括哪些？是僅限于實(shí)物還是包括未來之物和權(quán)利？對此，大陸法系許多國家都作出了明確的規(guī)定，我國合同法則沒有明確規(guī)定。實(shí)體物作為買賣合同的標(biāo)的物在各國立法上的規(guī)定是一致的。但對于買賣合同的“標(biāo)的物”是否包括將來之物，以及是否包括權(quán)利的問題，國外立法也存在不同的立法例，國內(nèi)法學(xué)理論界和司法實(shí)務(wù)界均存在不同認(rèn)識。

1.買賣合同的標(biāo)的物是否包括將來之物

將來物，是相對于現(xiàn)在物而言的，在德國民法中，它被稱為“將來財(cái)產(chǎn)”。它是指“現(xiàn)時不存在，將來才能存在的物，有時也指事實(shí)上已存在，不過訂約時還不屬于當(dāng)事人所有的物?！本痛箨懛ㄏ祰叶?，立法明確規(guī)定買賣標(biāo)的物的，當(dāng)以日本和俄羅斯為代表。如日本民法典第506條就規(guī)定：“以他人權(quán)利為買賣標(biāo)的時，出賣人負(fù)有取得該權(quán)利并轉(zhuǎn)移于買受人的義務(wù)。”日本的學(xué)者和判例也都認(rèn)為，以他人權(quán)利為標(biāo)的之買賣有效。俄羅斯聯(lián)邦民法典第455條則明確規(guī)定：“買賣合同可對賣方現(xiàn)有的商品簽訂，也可以對賣方將來制造或?qū)砣〉玫纳唐泛炗?。”就英美法國家而言，在立法和判例中也大都承認(rèn)將來物可以成為買賣標(biāo)的物。如1979年頒布的英國貨物買賣法中就將“貨物”的定義擴(kuò)展到正在制造中和賣方在買賣合同訂立后將占有的物之上。而美國統(tǒng)一商法典第2—05條也將貨物

分為現(xiàn)貨和期貨兩種，規(guī)定：“不是現(xiàn)實(shí)存在并已特定化的貨物稱為期貨。對期貨或期貨中任何權(quán)益作出的現(xiàn)售，效力上相當(dāng)于銷售合同”。不僅如此，將來物為買賣標(biāo)的的觀點(diǎn)已為有關(guān)的國際公約所接受。如（聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約）第3條第1款規(guī)定：“供應(yīng)尚待制造或生產(chǎn)的貨物的合同應(yīng)視為銷售合同?！?/p>

在我國，買賣合同標(biāo)的物是否包括將來之物呢？依合同法第130條的規(guī)定，買賣合同實(shí)質(zhì)是買賣雙方進(jìn)行所有權(quán)交換的合同；第132條規(guī)定，出賣的標(biāo)的物應(yīng)當(dāng)屬于出賣人所有或有權(quán)處分。據(jù)此，從理論上，法律并不承認(rèn)正在制造中和合同訂立后將有的物能夠成為買賣合同的標(biāo)的物。但是，在經(jīng)濟(jì)活動和社會生活實(shí)踐中，存在著大量以將來之物為標(biāo)的物的買賣合同。農(nóng)副產(chǎn)品預(yù)購合同，都是以合同訂立時并不存在、需要過一段時間才會生產(chǎn)出來的農(nóng)副產(chǎn)品為標(biāo)的物的；許多工業(yè)制品定購合同，也是要在合同訂立后再組織進(jìn)行生產(chǎn)加工的；許多技術(shù)開發(fā)合同，也是要在合同訂立后才進(jìn)行研制開發(fā)的。對于這些合同，不論是原經(jīng)濟(jì)合同法、涉外經(jīng)濟(jì)合同法、技術(shù)合同法，還是合同法，都是予以確認(rèn)和保護(hù)的。因此，雖然法律沒有明文規(guī)定，但我國實(shí)際上是承認(rèn)未來之物可以成為買賣合同標(biāo)的物的。

基于上述分析，在司法實(shí)踐中，對于出賣人在訂立時并不擁有所有權(quán)或處分權(quán)，但在合同履行過程中可以擁有所有權(quán)或處分權(quán)的合同，不能以標(biāo)的物不合法為由否認(rèn)合同的法律效力，而要依法予以確認(rèn)并保護(hù)。如

關(guān)于“期貨”買賣的合同，只要不違背其他有關(guān)法律的特別規(guī)定，就要予以確認(rèn)、保護(hù)。否則，就違反了市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行規(guī)律，制約著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

2.買賣合同的標(biāo)的物是否包括權(quán)利

對于買賣合同標(biāo)的物是否應(yīng)當(dāng)包括權(quán)利，歷來有不同的理解。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，作為買賣合同的標(biāo)的物是指具有特定物或種類物特征，并允許進(jìn)入民事流轉(zhuǎn)的有體物；其他類型的財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)（如有價證券、智力創(chuàng)作成果、請求權(quán)和使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓等），則歸入其他合同類型研究。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，買賣的標(biāo)的包括物和權(quán)利兩種，物指有體物，物附著所有權(quán)，物的買賣即是所有權(quán)買賣；權(quán)利指所有權(quán)以外的其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利，包括其他物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不含人身權(quán)和繼承權(quán)。上述兩種觀點(diǎn)均有其各自的道理，世界各國立法對此也有不同的規(guī)定，大體上有兩種觀點(diǎn)。英美法系國家大都認(rèn)為，買賣合同是關(guān)于有體物移轉(zhuǎn)財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的活動，權(quán)利不能成為一般買賣合同的標(biāo)的，而需接受其他法律的調(diào)整。大陸法系國家，大都承認(rèn)權(quán)利作為買賣合同標(biāo)的物。如德國民法典第433條規(guī)定：“因契約買賣，物的出賣人負(fù)有向買受人交付其物，并使其取得該物所有權(quán)的義務(wù)。權(quán)利的出賣人負(fù)有使買受人取得權(quán)利的義務(wù)?！狈▏穹ǖ涞?598條在對有體物買賣標(biāo)的物的范圍作了明確界定后，在第1607條也對無形財(cái)產(chǎn)的買賣作了明確的規(guī)定。俄羅斯聯(lián)邦民法典第1編第54條規(guī)定：“本節(jié)（指批發(fā)買賣合同一節(jié)）規(guī)定的原則適用于財(cái)產(chǎn)權(quán)利買賣。但如果該權(quán)利的內(nèi)容和性質(zhì)有其他不同的除外?！比毡久穹ǖ鋭t完全拋棄了將有

體物買賣與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利分別定義的繁瑣做法，將買賣標(biāo)的統(tǒng)一于“財(cái)產(chǎn)權(quán)”這一概念里。

我國合同法基本上沿用了英美法上的規(guī)定，其所規(guī)定的買賣合同制度基本上只調(diào)整以有體物為標(biāo)的的買賣合同活動，而不調(diào)整以權(quán)利為標(biāo)的的買賣合同活動。而有關(guān)權(quán)利的轉(zhuǎn)讓、買賣分別由特別法予以調(diào)整和規(guī)范，如專利法調(diào)整有關(guān)專利轉(zhuǎn)讓合同、證券法調(diào)整股票和債券的買賣活動、商標(biāo)法調(diào)整商標(biāo)的轉(zhuǎn)讓活動、技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同則在合同法中列出專章作出專門的規(guī)定。這就形成了將實(shí)物買賣與權(quán)利買賣區(qū)分開來的，實(shí)物買賣由合同法調(diào)整，權(quán)利買賣則由其他特別法來調(diào)整的立法格局。對于沒有特別法或其他法律沒有規(guī)定的，則參照適用買賣合同制度的有關(guān)規(guī)定處理。合同法第174條對此也作了明確的規(guī)定：法律對其他有償合同有規(guī)定的，依照其規(guī)定；沒有規(guī)定的，參照買賣合同的有關(guān)規(guī)定。

根據(jù)上述分析，在司法實(shí)踐中，對于以權(quán)利為標(biāo)的的轉(zhuǎn)讓、買賣合同，應(yīng)當(dāng)首先適用有關(guān)專門法律或其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定處理。在其他法律或行政法規(guī)沒有具體規(guī)定和處理原則時，才參照適用合同法中買賣合同的規(guī)定處理。

第五篇：合同法小論文

課堂思考題討論記錄表1

參加討論人員：毛美霞賈新剛李更華張春霞蔣凱

發(fā)言提綱：根據(jù)我國合同法第61條的規(guī)定，當(dāng)事人對合同條款發(fā)生爭議的，協(xié)商解決訂立補(bǔ)充協(xié)議，不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同條款的意思或訂立合同的目的解釋。在此不能適用合同文字含解釋，不能適用合同條款原則解釋，也不能適用合同上下文的意思解釋。只能適用交易習(xí)慣原則解釋，按照交易習(xí)慣原則，甲公司與乙公司經(jīng)常有提供蔬菜的合作關(guān)系，平常如何供應(yīng)蔬菜的，在本合同爭議中也應(yīng)當(dāng)參照平時交易習(xí)慣確定合同的標(biāo)的。

其他人發(fā)言摘要：

（1）蔣凱：本合同雙方當(dāng)事人的爭議在于合同的標(biāo)的不能達(dá)成一致意見。應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法的規(guī)定對此做出解釋。甲公司的主張也缺少法律依據(jù)和合法依據(jù)，只是強(qiáng)調(diào)自己的炊事員少并不能成為自己單方面指定合同標(biāo)的理由。

（2）李更華：乙公司對合同做出的解釋有點(diǎn)過于按照自己的意思解釋合同，嚴(yán)格按照合同的條款看其也無大的過錯。但是乙公司的行為與合同法中規(guī)定的誠實(shí)信用原則不太符合。

（3）張春霞：按照誠實(shí)信用原則的精神，當(dāng)事人對合同條款不清楚之處應(yīng)當(dāng)本著協(xié)商的精神履行合同，而不應(yīng)該自己單方面解釋合同，給對方造成被動。

（4）賈新剛：根據(jù)甲公司與乙公司長期合作的事實(shí)，乙公司應(yīng)當(dāng)考慮到甲公司的具體情況，在提供蔬菜前征求甲公司的意見。如果不能達(dá)成一致意見的，就按照合同法規(guī)定的解釋原則解決雙方爭議。

課堂思考題討論記錄表2

參加討論人員：毛美霞賈新剛李更華張春霞蔣凱

發(fā)言提綱：代位權(quán)是指合同依法成立后，尚未完全履行之前在債務(wù)人怠于行使其對第三者的到期債權(quán)，可以以自己名義行使債務(wù)人對第三人的債權(quán)的權(quán)利。撤銷權(quán)指債權(quán)人在債務(wù)放棄對第三人到期債權(quán)實(shí)施無償處分財(cái)產(chǎn)，財(cái)產(chǎn)或以非正常低價處分財(cái)產(chǎn)的行為而妨害其債權(quán)實(shí)現(xiàn)時，依法享有的請求法院撤銷債務(wù)人所實(shí)施的上述行為的權(quán)利。代位權(quán)主要針對的是債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)的消極行為。撤銷權(quán)時由債權(quán)人以自己的名義通過訴訟的方式來行使。其他人發(fā)言摘要：

（1）李更華：代位權(quán)時債權(quán)人以自己的名義，行使債務(wù)人對第三人的到期債權(quán)的權(quán)利，因此，它不是代理權(quán)。代位權(quán)的產(chǎn)生、行使條件和程序皆源于法律的規(guī)定。

（2）張春霞：債權(quán)人行使代位權(quán)所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)歸屬于債權(quán)人。債權(quán)人行使代位權(quán)后，債權(quán)人的債權(quán)受到限制，即摘取人不得再對自己的債權(quán)行使處分權(quán)。

（3）賈新剛：債權(quán)人的撤銷權(quán)一經(jīng)法院以判決確定，即對債務(wù)人、債權(quán)人和第三人發(fā)生效力。債務(wù)人的不當(dāng)行為被撤銷后，該行為視為自始不存在，應(yīng)著手恢復(fù)原狀。

（4）蔣凱：債務(wù)人的行為被依法撤銷后即歸于消滅，視為自始無效。而第三人因該行為取得的財(cái)產(chǎn)應(yīng)返還給債務(wù)人；不能返還的，應(yīng)折價賠償；已向債務(wù)人支付了代價的，克同時請求債務(wù)人返還對價。

主要觀點(diǎn)概括：代位權(quán)和撤銷權(quán)的共同點(diǎn)都是侵犯了債權(quán)人的合法權(quán)利，都是因?yàn)閭鶆?wù)人的處分行為引起的。代位權(quán)的行使主體是債權(quán)人以債務(wù)人的名義行使對第三人的權(quán)利，而撤銷權(quán)是債權(quán)人對債務(wù)人的處分行為必須依靠人民法院才能保障債權(quán)人的權(quán)益。