第一篇：合同法論文

論合同的解除

摘要:合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。合同解除是一種形成權(quán)，從不同的角度對(duì)合同解除的理解有一定的差異。合同解除在經(jīng)濟(jì)生活中經(jīng)常發(fā)生，而法律制度上對(duì)此規(guī)定又不盡完善，在實(shí)際實(shí)踐中，人們常常會(huì)將合同解除與合同終止相互混用、混為一談，不能正確區(qū)分兩者的差別，從而嚴(yán)重妨礙了合同解除權(quán)的正確行使，且影響到了司法裁判的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。

關(guān)鍵詞:合同解除的概念和特征；合同解除與合同終止的區(qū)分；合同解除權(quán)的行使 正文：

隨著社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的不斷建立，經(jīng)濟(jì)生活中訂立合同的形式表現(xiàn)多種多樣，但合同有效成立后，也會(huì)因?yàn)楦鞣N原因而發(fā)生合同解除的情況，自1995年實(shí)施《勞動(dòng)法》，推行勞動(dòng)合同制以來(lái)，隨著經(jīng)濟(jì)體制改革的進(jìn)一步深化，依法治國(guó)方略的實(shí)施，勞動(dòng)者文化素質(zhì)的提高和法律意識(shí)的增強(qiáng)，《勞動(dòng)法》發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。但是在現(xiàn)實(shí)中，隨著人才交流的進(jìn)一步活躍,每天都要簽訂大量的勞動(dòng)合同,同時(shí)也有大量的勞動(dòng)合同以不同形式解除，勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人在解除勞動(dòng)合同時(shí)還普遍存在著這樣或那樣的問(wèn)題，特當(dāng)事人行使解除權(quán)的意志行為，并不以對(duì)方的意志為轉(zhuǎn)移，單方解除不當(dāng)，就會(huì)損害對(duì)方利益，破壞合同的效力和尊嚴(yán)。例如不少用人單位憑借自己的強(qiáng)勢(shì)地位，在訂立勞動(dòng)合同時(shí)，往往將合同的主要內(nèi)容制定成格式化、定型化的條款，隨意或武斷地解除勞動(dòng)合同，嚴(yán)重?fù)p害了處于弱勢(shì)地位的勞動(dòng)者的合法權(quán)益。這些問(wèn)題，非常值得我們?nèi)フJ(rèn)真思考、研究。下面我從勞動(dòng)合同的訂立入手，淺談一下勞動(dòng)合同的解除。

一、合同解除的概念和特征

（一）合同解除的概念

合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。合同解除包括協(xié)商解除、約定解除和法定解除。（1）協(xié)商解除,指合同履行過(guò)程中，當(dāng)事人經(jīng)協(xié)商一致同意解除合同；（2）約定解除，指當(dāng)事人在合同中約定，合同履行過(guò)程中出現(xiàn)某種情況，當(dāng)事人一方或者雙方有解除合同；(3)合同的法定解除是指在履行合同過(guò)程中出現(xiàn)法定解除合同情形，當(dāng)事人有權(quán)解除合同。從不同的角度對(duì)合同解除概念的解釋也有差異,從作為一種合同法律制度角度講，合同解除是提前終止合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的一種情形。從作為當(dāng)事人享有的權(quán)利角度講，合同解除是指在合同有效成立以后，當(dāng)解除的條件具備時(shí)，因當(dāng)事人一方或雙方的意思表示，使合同關(guān)系自始或僅向?qū)?lái)消滅的行為。而從法院和仲裁機(jī)構(gòu)享有合同解除權(quán)的角度來(lái)講，合同解除是指在合同有效成立以后，履行完畢以前，因發(fā)生重大情況變化，致使繼續(xù)履行合同很困難，若履行則顯失公平，根據(jù)一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，裁判機(jī)關(guān)裁判解除合同使其消滅的現(xiàn)象。

（二）合同解除的特征

1.合同的解除適用于已有效成立的合同，它以當(dāng)事人之間存在有效合同為前提。

2.合同解除須達(dá)到一定條件。合同依法成立后，便具有法律約束力，為滿足自己的利益需要，當(dāng)具備了一定條件時(shí)，法律也允許當(dāng)事人解除合同，合同解除的條件，可以是當(dāng)事人約定的，也可以是法律規(guī)定的。

3.合同的解除必須有解除行為。具備了合同解除條件下，合同解除的當(dāng)事人可以解除合同。但當(dāng)事人解除合同必須實(shí)施一定的行為，即解除行為。這種解除行為是一種法律行為。值得注意的是，解除行為是由有解除權(quán)的人實(shí)施的，解除權(quán)是一種形成權(quán)，享有解除權(quán)的人依其單方面意思表示解除合同,因此解除行為是單方法律行為。合同解除發(fā)生在合同生效后而尚未完全履行前，故合同未生效或已履行完畢，這時(shí)合同解除行為不發(fā)生。

二、合同解除與合同終止的區(qū)分

合同解除與合同終止的區(qū)分，在各國(guó)立法上存在不同的看法。如在合同解除糾紛的判決文中，常有“終止雙方當(dāng)事人簽訂的某某合同”之類的表述，這說(shuō)明，他們將合同解除與合同終止誤認(rèn)為是同一概念。事實(shí)上，合同終止與合同解除是兩個(gè)不同的概念，兩者既有相同點(diǎn)，又存在有差別。合同終止又稱為告知，是指繼續(xù)性合同的當(dāng)事人一方所作的合同效力向?qū)?lái)消滅的意思表示。而合同解除，是指合同有效成立內(nèi)，由于法定事由的出現(xiàn)或因當(dāng)事人的意志而終止合同效力的行為。兩者都是表現(xiàn)為依一方當(dāng)事人的意思表示使合同關(guān)系消滅的權(quán)利，在性質(zhì)上均為形成權(quán)，且其產(chǎn)生都可依約定或法定兩種途徑。盡管在立法和司法實(shí)踐中，大都認(rèn)為合同的解除與合同的終止是相同的，但我認(rèn)為，二者仍然有以下三種區(qū)別：

(一)法律效力不同。

(二)權(quán)利專屬不同。

(三)適用范圍不同。

三、合同解除權(quán)的行使

談到合同解除，必然涉及解除權(quán)問(wèn)題，何謂合同解除權(quán)？合同解除權(quán)有廣義和狹義的說(shuō)話，狹義的合同解除權(quán)，就是合同當(dāng)事人一方依照法律規(guī)定或合同約定單方意思表示使合同的溯及消滅的權(quán)利。④它的行使直接導(dǎo)致合同權(quán)利義務(wù)消滅的法律后果，依據(jù)解除權(quán)發(fā)生的依據(jù)不同，可將其分為三類，即協(xié)商解除權(quán)、約定解除權(quán)、法定解除權(quán)。合同解除權(quán)的行使主體應(yīng)當(dāng)是合同當(dāng)事人，人民法院及其工作人員不能直接行使。我國(guó)法律對(duì)于合同解除權(quán)的規(guī)定逐步在完善，但有一點(diǎn)是可以肯定的，無(wú)論是過(guò)去的法律，還是現(xiàn)行的法律，將合同的解除權(quán)賦予了當(dāng)事人，而未賦予人民法院或其他任何機(jī)構(gòu)。

(一)合同解除權(quán)行使的條件

合同解除權(quán)的行使也可分為三種，即協(xié)商解除合同權(quán)的行使、約定解除合同權(quán)的行使和法定解除權(quán)的行使。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)情況復(fù)雜多變，允許當(dāng)事人在訂立合同時(shí)附加解除條件，而對(duì)于在合同中未預(yù)先規(guī)定解除條件的，當(dāng)事人雙方可協(xié)商確定行使解除權(quán)，這樣可以使合同更能靈活地適應(yīng)新情況，更符合當(dāng)事人的需要。

1、因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同的目的。

2、因預(yù)期違約行使解除權(quán)。預(yù)期違約將不履行主債務(wù)的，在大陸法系中稱為拒絕履行。

3、因履行遲延。良好的勞動(dòng)合同單方解除制度，應(yīng)當(dāng)既有利于保護(hù)解除方的自由又要防止其權(quán)利濫用；應(yīng)當(dāng)既有利于保護(hù)相對(duì)方的利益不受侵害又要維護(hù)勞資關(guān)系的流動(dòng)與穩(wěn)定，所以一定要根據(jù)中國(guó)的實(shí)際情況，借鑒國(guó)外先進(jìn)合理的法律制度，制定具有巾國(guó)特色的勞動(dòng)合同單方解除制度。這樣既能很好地平衡勞動(dòng)者與用人單位雙方的利益，又能促進(jìn)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下人才的正常流動(dòng)，并且能夠穩(wěn)定勞動(dòng)關(guān)系和促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。在人本法律觀念的指導(dǎo)下，盡快通過(guò)立法完善勞動(dòng)合同單方解除制度，建立用人單位嚴(yán)格依法行使解除權(quán)、勞動(dòng)者忠誠(chéng)于用人單位、雙方團(tuán)結(jié)協(xié)作，構(gòu)建和諧的勞動(dòng)關(guān)系，共同推動(dòng)社會(huì)的發(fā)展。

第二篇：合同法論文

淺談合同法

本學(xué)期選了朱老師的經(jīng)濟(jì)法，受益匪淺、老師講的很認(rèn)真很細(xì)心。為我以后的生活、學(xué)習(xí)、工作都帶來(lái)了極大的便利，會(huì)讓我受益終生。下面本人淺談一下合同法的學(xué)習(xí)心得。

合同法作為調(diào)整交易關(guān)系、維護(hù)交易秩序的法律，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)最基本的法律規(guī)則。自1981年我國(guó)《經(jīng)濟(jì)合同法》頒布以來(lái)，立法機(jī)關(guān)先后制定了《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》和《技術(shù)合同法》，從而形成“三足鼎立”的合同立法局面。圍繞這三個(gè)合同法律，國(guó)務(wù)院及各部委又先后制定了一大批合同條例及規(guī)章，1986年《民法通則》的制定，標(biāo)志著我國(guó)債和合同立法在走向完善過(guò)程中邁出了堅(jiān)實(shí)的一步。然而，由于現(xiàn)行“三足鼎立”的合同立法，彼此間存在著內(nèi)容重復(fù)、不協(xié)調(diào)甚至相互矛盾的現(xiàn)象，尤其是缺乏規(guī)范合同關(guān)系的一些最基本的規(guī)則和制度。因此，我國(guó)合同立法還極不適應(yīng)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展和法治建設(shè)的需要，有鑒于此，立法機(jī)關(guān)決定制定一部統(tǒng)一的合同法，使“三足鼎立”的合同立法趨于統(tǒng)一和完善。

經(jīng)濟(jì)法是所有經(jīng)濟(jì)法律的統(tǒng)稱，包含很多法律。比如《票據(jù)法》、《公司法》、《合伙企業(yè)法》、《稅法》等很多部法律。而《合同法》是一部單行法規(guī)，與多部有關(guān)經(jīng)濟(jì)的法律在適用的時(shí)候遵循特別法優(yōu)于普通法，后制定的法優(yōu)于先制定的法。合同法對(duì)于一些經(jīng)濟(jì)問(wèn)題只做宏觀的規(guī)定，具體的還要依據(jù)專門的經(jīng)濟(jì)法律規(guī)定。概括來(lái)說(shuō)：合同法，屬于經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容，也就是經(jīng)濟(jì)法律包含合同法。但是在一般的經(jīng)濟(jì)事件中僅僅有合同靠合同法是解決不了問(wèn)題的，這就涉及到經(jīng)濟(jì)法的其他內(nèi)容。

一、關(guān)于合同的概念

合同概念的探討是統(tǒng)一合同法的制訂首先應(yīng)解決的課題。討論合同的概念并不在于單純獲得某種學(xué)理上和邏輯上的滿足，而主要在于明確統(tǒng)一合同法的規(guī)范對(duì)象和內(nèi)容。換言之，鑒于合同已廣泛用于社會(huì)生活的各個(gè)方面和各個(gè)領(lǐng)域，我國(guó)需要首先考慮統(tǒng)一合同法中的合同概念是什么？它應(yīng)當(dāng)包括哪些合同、規(guī)范哪些合同關(guān)系？

目前，我國(guó)理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)合同的概念在適用范圍上存在三種不同的觀點(diǎn)：一是廣義的合同概念。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同是指以確定各種權(quán)利與義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議。換言之，只要是當(dāng)事人之間達(dá)成的確定權(quán)利義務(wù)的協(xié)議均為合同，不管它涉及哪個(gè)法律部門和何種法律關(guān)系。因此，合同除應(yīng)包括民法中的合同外，還包括行政法上的行政合同、勞動(dòng)法上的勞動(dòng)合同、國(guó)際法上的國(guó)家合同等。二是狹義的合同概念。此種觀點(diǎn)認(rèn)為，合同專指民法上的合同，“合同（契約）是當(dāng)事人之間確立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系意思表示一致的法律行為”。因此，凡是以確定民事權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容的協(xié)議可稱為合同。至于行政法、勞動(dòng)法、國(guó)際法等法律中的合同，雖然名為合同，但和民事合同應(yīng)該作嚴(yán)格區(qū)分。三是最狹義的合同概念，此種觀點(diǎn)認(rèn)為，《民法通則》第85條關(guān)于“合同是當(dāng)事人之間設(shè)立、變更、終止民事關(guān)系的協(xié)議”的規(guī)定，并非認(rèn)為合同統(tǒng)指所有民法上的合同。此處所稱的“民事關(guān)系”應(yīng)僅指?jìng)鶛?quán)債務(wù)關(guān)系。因?yàn)椤睹穹ㄍ▌t》將合同規(guī)定在“債權(quán)”一節(jié)，且明定合同為發(fā)生債的原因（第84條）；我國(guó)民法不承認(rèn)有所謂“物

權(quán)行為”；在我國(guó)法律中非發(fā)生債權(quán)和債務(wù)關(guān)系的合意，如結(jié)婚和兩愿離婚等，均不稱其為合同。因此合同只能是債權(quán)合同。我們認(rèn)為，討論合同的概念首先應(yīng)當(dāng)明確合同主要是反映交易的法的形式。正如馬克思所指出的，“這種通過(guò)交換和在交換中才產(chǎn)生的實(shí)際關(guān)系，后來(lái)獲得了契約這樣的法的形式”。所謂交易乃是指獨(dú)立的、平等的市場(chǎng)主體就其所有的財(cái)產(chǎn)或利益進(jìn)行的交換。交易包括了商品的轉(zhuǎn)手、財(cái)物的互易、利益的交換等各種方式，其法律形式就是合同。如果將合同限定為主要反映發(fā)生在民事主題之間的交易關(guān)系的形式方面，那么反映行政關(guān)系的行政合同，勞動(dòng)關(guān)系的勞動(dòng)合同等，因其不是對(duì)交易關(guān)系的反映，因此不屬于我們所說(shuō)的合同的范疇。正是從這個(gè)意義上，我們不贊成使用廣義的合同概念。尤其應(yīng)當(dāng)看到，如果在統(tǒng)一合同法中采納廣義的合同概念，則根本不能確定該法特定的規(guī)范對(duì)象和內(nèi)容，統(tǒng)一合同法也將成為無(wú)所不包的、內(nèi)容龐雜、體系混亂的法律，這顯然是不可取的。

二、關(guān)于合同自由原則

所謂合同自由，是指當(dāng)事人依法享有締結(jié)合同、選擇相對(duì)人、選擇合同內(nèi)容、變更和解除合同、確定合同方式等方面的自由。在西方國(guó)家的合同法中，合同自由是合同法的最基本的原則。然而，我國(guó)合同立法是否已經(jīng)采納或應(yīng)當(dāng)采納這一原則，學(xué)者對(duì)此曾有不同看法。

應(yīng)當(dāng)看到，我國(guó)自集中型的經(jīng)濟(jì)管理體制建立以來(lái)，由于強(qiáng)化指令性計(jì)劃的管理和對(duì)經(jīng)濟(jì)的過(guò)多的行政干預(yù)，合同法律制度中一直強(qiáng)調(diào)以計(jì)劃原則為主，合同自由原則基本上被摒棄。1981年的《經(jīng)濟(jì)合同法》雖強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人在訂立合同中應(yīng)遵循自愿、平等、協(xié)商互利原則，但該法仍強(qiáng)調(diào)合同在訂立、履行、變更、解除等許多方面都必須遵守國(guó)家計(jì)劃，或接受國(guó)家行政機(jī)關(guān)的干預(yù)?？梢?jiàn)，該法并未真正體現(xiàn)合同自由原則。據(jù)此，我國(guó)許多合同法教科書也只承認(rèn)自愿和協(xié)商一致原則，而不承認(rèn)合同自由原則。我們認(rèn)為，統(tǒng)一合同法中應(yīng)明確確認(rèn)合同自由原則，并將其充分體現(xiàn)在各種合同法律制度和規(guī)范之中。而現(xiàn)行合同立法中所確認(rèn)的平等、協(xié)商、等價(jià)有償?shù)脑瓌t盡管體現(xiàn)了合同自由的精神，但并未概括合同自由的全部?jī)?nèi)容。合同自由不僅僅體現(xiàn)在合同的訂立方面，而且還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在合同的內(nèi)容和形式的確定、合同的變更和解除，合同的轉(zhuǎn)讓乃至于違約的補(bǔ)救等許多方面。

合同自由作為合同法上一項(xiàng)最基本的原則，應(yīng)該在整個(gè)合同法規(guī)范和制度中得到體現(xiàn)，統(tǒng)一合同法貫徹合同自由原則，重點(diǎn)應(yīng)解決如下問(wèn)題：第一，在合同的成立和效力的認(rèn)定方面，應(yīng)盡量減少政府的行政干預(yù)。例如，不應(yīng)規(guī)定合同的行政管理機(jī)關(guān)并使之享有確認(rèn)合同效力的權(quán)力，對(duì)行政機(jī)關(guān)監(jiān)督檢查合同的權(quán)力也應(yīng)作嚴(yán)格限制，以防止政府機(jī)關(guān)隨意限制和干涉當(dāng)事人的合同自由。第二，在合同內(nèi)容的確定方面，應(yīng)充分尊重當(dāng)事人的意志自由，除了一些依據(jù)法律的規(guī)定和合同的性質(zhì)決定所必須具備的條款以外，不能因?yàn)楹贤胁痪邆淠承l款（如違約責(zé)任條款等），便簡(jiǎn)單地宣告合同無(wú)效。第三，在合同形式的確定方面，除了那些依據(jù)法律規(guī)定需要審批、登記的合同必須采取書面形式以外，對(duì)口頭合同的效力不應(yīng)一概予以否認(rèn)。只要當(dāng)事人能夠舉證證明合同關(guān)系的存在和具體的合同內(nèi)容，或者雙方都承認(rèn)合同關(guān)系及其內(nèi)容的存在，則應(yīng)當(dāng)確認(rèn)該口頭合同的效力。第四，在合同的解除方面，應(yīng)允許當(dāng)事人在訂約時(shí)約定合同解除權(quán)，在合同生效后，如果出現(xiàn)了約定的解除條件，允許享有解除權(quán)的一方通過(guò)行使約定解除權(quán)而解除合同。第五，在違約責(zé)任方面，應(yīng)當(dāng)充分尊重當(dāng)事人約定的違約金和損害賠償條款的效力。如果約定的違約金與法定違約金不符，只要約定的數(shù)額并不是過(guò)高或過(guò)低，則應(yīng)認(rèn)為該約定有效。

第三篇：合同法論文

10807010316 劉野

債務(wù)承擔(dān)案例分析

甲向乙借款10萬(wàn)元未還，在乙的催討下，甲的朋友丙表示愿意幫助甲，并寫下承諾書給乙：本人愿意以在某公司的股權(quán)所分得的紅利幫助甲還款10萬(wàn)元，甲也在承諾書上簽了名。后甲因外債太多，外出不歸。丙也因公司經(jīng)營(yíng)不善連年虧損，將自己在公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓給了他人?，F(xiàn)乙向法院起訴，要求甲和丙共同歸還借款10萬(wàn)元。

現(xiàn)在對(duì)丙的行為有三種意見(jiàn)：

1、丙的承諾行為屬于并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)和甲連帶歸還借款；

2、丙的承諾行為屬于附條件的債務(wù)承擔(dān)，當(dāng)條件無(wú)法成就時(shí)，債務(wù)承擔(dān)不成立；

3、丙的承諾行為屬于附條件的債務(wù)承擔(dān)，但丙將股權(quán)轉(zhuǎn)讓后，屬于故意阻止條件不能 成就，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶還款的責(zé)任

從這個(gè)案例中來(lái)看： 第一種意見(jiàn)：丙的承諾行為屬于并存的債務(wù)承擔(dān)，應(yīng)當(dāng)和甲連帶歸還借款；第二種意見(jiàn)：丙的承諾行為屬于附條件的債務(wù)承擔(dān)，當(dāng)條件無(wú)法成就時(shí)，債務(wù)承擔(dān)不成立，就相當(dāng)于免責(zé)；或者故意阻止條件不能成就，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶還款的責(zé)任；第三種意見(jiàn)：丙的承諾行為屬于擔(dān)保。

我認(rèn)為第三個(gè)意見(jiàn)是正確的。

對(duì)于第一個(gè)觀點(diǎn)，丙愿意幫助甲歸還全部借款10萬(wàn)元，可以知道丙的承諾行為不屬于并存的債務(wù)承擔(dān)。并存的債務(wù)承擔(dān)，指?jìng)鶆?wù)人并不脫離債的關(guān)系，而由第三人（承擔(dān)人）加入債的關(guān)系之中，與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。這種債務(wù)承擔(dān)成立后，債務(wù)人和第三人成為連帶債務(wù)人。

并存的債務(wù)承擔(dān)具備下列條件：

1.債務(wù)有效存在。與免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)合同一樣，并存的債務(wù)承擔(dān)也需要存在有效的債務(wù)，這是債務(wù)承擔(dān)合同具有標(biāo)的物之體現(xiàn)，要求存在有效債務(wù)作為條件，自無(wú)疑問(wèn)。

2.債務(wù)具有移轉(zhuǎn)性。并存的債務(wù)承擔(dān)若對(duì)承擔(dān)人發(fā)生效力，可能將由他向債權(quán)人清償，此時(shí)此情，要求債務(wù)具有移轉(zhuǎn)性，否則，承擔(dān)人無(wú)法向債權(quán)人清償原本屬于債務(wù)人的債務(wù)。

3.當(dāng)事人就并存的債務(wù)承擔(dān)達(dá)成合意。無(wú)論是承擔(dān)人和債權(quán)人訂立并存的債務(wù)承擔(dān)合同，還是承擔(dān)人和債務(wù)人訂立并存的債務(wù)承擔(dān)合同，或者承擔(dān)人、債權(quán)人和債務(wù)人三方共同訂立并存的債務(wù)承擔(dān)合同，都要求當(dāng)事人之間達(dá)成債務(wù)承擔(dān)合意，只要意思表示一致，并存的債務(wù)承擔(dān)合同即成立。

雖然說(shuō)本案符合并存的債務(wù)承擔(dān)的前兩個(gè)條件，但是本案中的丙愿意幫助甲歸還全部的十萬(wàn)元錢，所以說(shuō)不是由第三人（承擔(dān)人）加入債的關(guān)系之中，與債務(wù)人共同向債權(quán)人承擔(dān)債務(wù)。所以說(shuō)丙的承諾不屬于并存的債務(wù)承擔(dān)。對(duì)于第二個(gè)觀點(diǎn)。從乙要求甲和丙共同歸還借款10萬(wàn)元的請(qǐng)求來(lái)看，可以知道這個(gè)也不是免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)。免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)，是指第三人取代原債務(wù)人的地位而承擔(dān)全部債務(wù)，使債務(wù)人脫離債的關(guān)系的債務(wù)承擔(dān)方式。

免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要件包括：

1．須存在有效的債務(wù)。存在著有效的債務(wù)是債務(wù)承擔(dān)合同具有標(biāo)的物的表現(xiàn)，在債務(wù)承擔(dān)合同訂立時(shí)，如果作為標(biāo)的物的債務(wù)因違反強(qiáng)行性規(guī)范而無(wú)效，那么，債務(wù)承擔(dān)合同無(wú)效；如果債務(wù)根本就不存在，并且對(duì)于任何人均為如此，那么，債務(wù)承擔(dān)合同同樣無(wú)效。

2．債務(wù)應(yīng)具有可轉(zhuǎn)移性。不具有可移轉(zhuǎn)性的債務(wù)，若成為債務(wù)承擔(dān)合同的標(biāo)的物，合同的效力必受影響，要么無(wú)效，要么效力待定，為保障債務(wù)承擔(dān)合同有效，法律要求債務(wù)具有移轉(zhuǎn)性。易言之，不具有可轉(zhuǎn)移性的債務(wù)，不能成為債務(wù)承擔(dān)合同的標(biāo)的。不得轉(zhuǎn)移的債務(wù)主要包括：第一，性質(zhì)上不可移轉(zhuǎn)的債務(wù)。這主要是與特定債務(wù)人的人身具有密切聯(lián)系的債務(wù)，需要債務(wù)人親自履行，因而不得移轉(zhuǎn)。這種債務(wù)一般是以特定債務(wù)人的特殊技能或者特別的人身信任關(guān)系為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的。前者如以某著名演員的表演為標(biāo)的合同義務(wù)，以某畫家繪畫為標(biāo)的合同義務(wù)等；后者如以對(duì)某人的特別信任為基礎(chǔ)而成立的委托合同等。第二，當(dāng)事人特別約定不得移轉(zhuǎn)的債務(wù)。但這種特別約定也可因債權(quán)人同意債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)而失去效力，此時(shí)債務(wù)人移轉(zhuǎn)債務(wù)的行為和債權(quán)人同意移轉(zhuǎn)的行為，可視為當(dāng)事人取消該約定的行為。第三，法律規(guī)定不得轉(zhuǎn)移的債務(wù)。例如因撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)而發(fā)生的債務(wù)，僅可由第三人代為履行，而不得以債務(wù)承擔(dān)合同移轉(zhuǎn)于第三人。第四，合同中的不作為義務(wù)。

3．承擔(dān)人與債務(wù)人就債務(wù)承擔(dān)達(dá)成合意。債務(wù)承擔(dān)要求承擔(dān)人須就債務(wù)承擔(dān)與債務(wù)人意思表示一致。該意思表示一致就是一個(gè)合同，名為債務(wù)合同。這就要求承擔(dān)人應(yīng)具有完全行為能力，當(dāng)事人的意思表示須真實(shí)，債務(wù)承擔(dān)合同的內(nèi)容不得違反強(qiáng)制性規(guī)范。

4．須經(jīng)債權(quán)人同意。首先應(yīng)當(dāng)明確，債權(quán)人同意必定是債務(wù)承擔(dān)合同對(duì)于債權(quán)人的生效要件。因?yàn)閭年P(guān)系建立在債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的履行能力的了解和信任的基礎(chǔ)上，債務(wù)人的支付能力，對(duì)于債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。

也許有人會(huì)認(rèn)為乙不懂法才同時(shí)起訴甲和丙，當(dāng)然這種可能性是不能忽視的。我認(rèn)為，從這個(gè)案例來(lái)看，這個(gè)債務(wù)符合債務(wù)承擔(dān)的構(gòu)成要素的前兩個(gè)，但是不符合第三個(gè)條件，這個(gè)和同（也就是丙對(duì)乙的承諾書）明顯的損害了乙的利益，雖然當(dāng)時(shí)乙同意了這個(gè)合同，如果丙的承諾行為屬于免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)的話，那么又應(yīng)當(dāng)如何理解丙承諾的內(nèi)容呢？既然丙承擔(dān)了甲的債務(wù)，“以在某公司的股權(quán)所分得的紅利”（幫助甲還款）就不能是所謂的附條件，因?yàn)楸绻麤](méi)有分得的紅利，那么丙就可以不用幫助甲還款。換句話說(shuō)，如果認(rèn)定丙的承諾行為屬于附條件的債務(wù)承擔(dān)的話，那么對(duì)乙而言是不公平的，違反誠(chéng)實(shí)信用原則，且損害了乙的利益。所以說(shuō)這個(gè)合同所表達(dá)的意思不真實(shí)，違反誠(chéng)實(shí)信用原則的嫌疑。

那么剩下的可能性似乎是，代為履行和擔(dān)保。

一、代為履行。所謂第三人代為履行，是指第三人依照合同當(dāng)事人約定由其向債權(quán)人履行債務(wù)。第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定的，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。由此可知，其法律特征如下：

1、第三人替?zhèn)鶆?wù)人代為履行是一種形成權(quán)，其意思表示具有單方性，也就是說(shuō)，只需第三人單方面表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)即可產(chǎn)生效力。

2、第三人不是合同當(dāng)事人，無(wú)需在該合同上簽字或蓋章。

3、合同中當(dāng)事人的約定對(duì)第三人不具有拘束力，第三人可以同意履行，也可以拒絕履行。當(dāng)?shù)谌司芙^履行或履行不符合約定時(shí)，由債務(wù)人承擔(dān)履行或違約責(zé)任。

4、合同中當(dāng)事人的約定對(duì)債權(quán)人具有拘束力，即第三人一旦同意履行，應(yīng)視為債務(wù)人的履行，債權(quán)人不得拒絕。

根據(jù)上述法律特征，可以知道這不是代為履行，因?yàn)槿绻谴鸀槁男斜麩o(wú)須向乙承諾，只需“第三人單方面表示其愿意代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)即可產(chǎn)生效力”而本案中丙向乙承諾了，而且還定下了合約，所以說(shuō)不是代為履行。如果丙不履行的話，也是由甲對(duì)乙承擔(dān)責(zé)任。

二、所謂“幫助甲還款”，應(yīng)當(dāng)理解為提供擔(dān)保。事實(shí)上，在丙作出承諾時(shí)，甲已經(jīng)逾期還款，并且從此時(shí)起，丙要從其“股權(quán)所分得的紅利”中幫助甲還款。擔(dān)保是指法律為確保特定的債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，以債務(wù)人或第三人的信用或者特定財(cái)產(chǎn)來(lái)督促債務(wù)人履行債務(wù)的制度根據(jù)法律規(guī)定，擔(dān)保有五種方式，即保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。本案中可以把丙從其“股權(quán)所分得的紅利”中幫助甲還款看做是抵押的行為，所以我認(rèn)為是擔(dān)保，所以我支持第三個(gè)觀點(diǎn)。

第四篇：合同法論文

懸賞廣告與其想關(guān)問(wèn)題探討

現(xiàn)實(shí)生活中存在著很多與懸賞廣告相關(guān)的問(wèn)題，且很多問(wèn)題如果沒(méi)有好好認(rèn)識(shí)和解決勢(shì)必會(huì)影響到普通大眾的利益。比如為了履行懸賞廣告而為一定行為的行為人耗費(fèi)了大量的勞力、腦力等有形與無(wú)形的財(cái)富，卻得不到補(bǔ)償，而另一方卻由于自己的特定行為增加了財(cái)富，造成了利益的不均。對(duì)于那些發(fā)出懸賞廣告的人，理應(yīng)受到相關(guān)約束，否則將會(huì)造成社會(huì)的誠(chéng)信度降低，不利于發(fā)展誠(chéng)實(shí)信用的社會(huì)環(huán)境，對(duì)于人們道德素質(zhì)提高顯然是不利的。

怎樣平衡發(fā)出懸賞廣告之人與為特定行為之人的利益均衡，就應(yīng)該值得我們思考。下面就相關(guān)問(wèn)題進(jìn)行學(xué)習(xí)和研究。

一、關(guān)于懸賞廣告的認(rèn)識(shí)

我國(guó)對(duì)懸賞廣告的法律涵義尚有分歧，但較為一致的看法認(rèn)為，懸賞廣告是廣告人以廣告的形式聲明對(duì)完成廣告中規(guī)定行為的任何人，給予廣告中約定報(bào)酬的意思表示。其爭(zhēng)議形式表現(xiàn)如下

（一）采用單方法律行為說(shuō)。

第一，認(rèn)為只要廣告人發(fā)出了懸賞廣告，不需要他人作出同意即能發(fā)生法律效力，廣告人應(yīng)當(dāng)受到廣告的約束，不得隨意撤回;如果行為人不知道廣告人發(fā)出了懸賞廣告而完成了廣告中指定的行為，該人仍能取得對(duì)廣告人的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，而廣告人不得以該人不知廣告的內(nèi)容為由而拒付報(bào)酬。

第二，可以使限制民事行為能力人和無(wú)民事行為能力人在完成廣告所指定的行為后，也可以對(duì)廣告人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。第三，任何人完成廣告中所指定的行為都將是一種事實(shí)行為，而不是具有法律意義的承諾行為，這樣只要行為人完成了廣告指定的行為即享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，而不必準(zhǔn)確地判定在什么情況下有效承諾的存在以及承諾的時(shí)間等問(wèn)題，可以極大地減輕行為人在求償時(shí)的舉證負(fù)擔(dān)。

第四，采用單方法律行為說(shuō)的主張，可以避免行為人享有同時(shí)履行抗辯權(quán)，避免行為人在對(duì)方不履行給付報(bào)酬的時(shí)候，拒絕完成廣告指定的行為的成果的弊端。

也即是說(shuō)采用單方行為說(shuō)可以有效地解決

1、民事主體不合格所為的法律行為不生效，不能享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題

2、當(dāng)事人雙方因沒(méi)有達(dá)成合意所為的法律行為無(wú)效，也不能享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)的問(wèn)題。

（二）契約說(shuō)

懸賞廣告是廣告人以不特定的多數(shù)人為對(duì)象所發(fā)出的要約，只要某人完成指定的行為即構(gòu)成承諾，雙方成立合同。完成廣告行為的人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)，廣告人負(fù)有按照懸賞廣告的約定支付報(bào)酬的義務(wù)。單方面承認(rèn)要約說(shuō)的觀點(diǎn)，將不能解決單方法律行為所解決的問(wèn)題所以目前司法實(shí)踐中大多是采用要約說(shuō)，因?yàn)椴捎么苏f(shuō)更能為人們所理解，但對(duì)要約說(shuō)應(yīng)進(jìn)行必要的補(bǔ)充

第一，對(duì)于不知道懸賞廣告內(nèi)容的行為人應(yīng)將其行為認(rèn)定為承諾。例如《德國(guó)民法典》第657條規(guī)定：“通過(guò)公開(kāi)的通告，對(duì)完成某行為，特別是對(duì)產(chǎn)生結(jié)果懸賞的人，有向完成此行為的人給付報(bào)酬的義務(wù)，即使行為人完成行為時(shí)，未考慮到此懸賞廣告者，亦同”。這樣，就避免了由于行為人在完成懸賞行為時(shí)不知懸賞廣告內(nèi)容而廣告人拒絕給付報(bào)酬的問(wèn)題。

第二，對(duì)于無(wú)民事行為能力人和限制民事行為能力人完成懸賞行為，雖行為人缺少合同主體資格的問(wèn)題，但都具有懸賞廣告應(yīng)征人的資格，都享有懸賞廣告的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

二、正確認(rèn)識(shí)生活中的懸賞廣告。例如經(jīng)常出現(xiàn)的“假一罰十，必有重謝”算不算是懸賞廣告？理論上對(duì)懸賞廣告的構(gòu)成要件有以下幾點(diǎn)： 1.須依廣告的方法對(duì)不特定的人為懸賞的意思表示。2.須有對(duì)完成某項(xiàng)指定行業(yè)給付一定報(bào)酬的內(nèi)容。3.須有行為人按照廣告特定的要求完成指定的行為。4.須不違反我國(guó)法律和行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

三、是否享有同時(shí)履行抗辯權(quán)的問(wèn)題

對(duì)于此問(wèn)題理論上均存在著很多爭(zhēng)議。采用單方法律行為說(shuō)是不存在這個(gè)問(wèn)題的。但是由于我國(guó)采用的是契約說(shuō)，把發(fā)出懸賞廣告與履行懸賞廣告所指定的特定行為分別看做要約以及承諾，那么合同雙方當(dāng)時(shí)人是享有同時(shí)履行抗辯權(quán)的。這也是保障因完成特定行為人實(shí)現(xiàn)自己應(yīng)得利益的最好方式。

四、懸賞廣告與民法中規(guī)定的拾得遺失物返還的法定義務(wù)并沒(méi)有相互沖突，對(duì)此我們應(yīng)該正確認(rèn)識(shí)

依據(jù)《民法通則》第79條第2款關(guān)于“拾得遺失物、漂流物或者失散的飼養(yǎng)動(dòng)物，應(yīng)當(dāng)歸還失主，因此而支出的費(fèi)用由失主償還”的規(guī)定，拾得遺失物歸還原主是一種法定義務(wù)，所以當(dāng)時(shí)人沒(méi)有請(qǐng)求報(bào)酬的權(quán)利的說(shuō)法時(shí)不正確的。如果失主并沒(méi)有發(fā)出懸賞要求，只是一種請(qǐng)求拾得人返還的尋物啟示，那么他當(dāng)然的不具有支付報(bào)酬的義務(wù)。但是如果他發(fā)出的懸賞廣告中有如下語(yǔ)言如“對(duì)于拾得人必有重謝（或者是直接標(biāo)明獎(jiǎng)賞的財(cái)物數(shù)額）”，那么他肯定具有支付報(bào)酬的義務(wù)，且拾得人可基于此而享有抗辯權(quán)。所以拾得人有向失主歸還遺失物的義務(wù)，同時(shí)也享有得到懸賞廣告標(biāo)明的報(bào)酬的權(quán)利;廣告人享有得到遺失物的權(quán)利，同時(shí)也負(fù)有支付自己所作出承諾的報(bào)酬的義務(wù)。我認(rèn)為對(duì)于酬金未明，當(dāng)時(shí)人可以進(jìn)行約定，如果約定不明的可以規(guī)定一定的范圍，例如以懸賞廣告的人應(yīng)此而得的利益的比例來(lái)分配。

五、數(shù)人完成指定行為時(shí)的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。

1.數(shù)人分別先后完成指定行為時(shí)，應(yīng)以完成行為在先者有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。2.數(shù)人同時(shí)分別完成指定行為時(shí)，各行為人享有平等的報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)。當(dāng)報(bào)酬性質(zhì)為可分的則按照均分原則處理；當(dāng)報(bào)酬性質(zhì)為不可分時(shí)，依抽簽的方法確定。3.數(shù)人協(xié)力完成指定行為，除廣告人特別禁止協(xié)同完成的外，則為對(duì)于一債務(wù)之多數(shù)債權(quán)人。當(dāng)數(shù)人享有報(bào)酬請(qǐng)求權(quán)時(shí)，若廣告人對(duì)最先通知者已為給付，依法理在數(shù)人之間產(chǎn)生連帶債權(quán)，該廣告人的債務(wù)就完結(jié)。完成廣告行為人之間可以依約定或者按照比例分配報(bào)酬。

六、懸賞廣告是否可以撤回 發(fā)出廣告者由于某種原因例如發(fā)出廣告時(shí)認(rèn)為物已丟失，但后來(lái)又找到了，此時(shí)應(yīng)當(dāng)允許他撤回廣告而避免其他人因花費(fèi)大量勞力、財(cái)力去完成一個(gè)不可能完成的目的，造成不必要的浪費(fèi)，優(yōu)化資源的配置。

理論上由于我國(guó)采用的是契約說(shuō)，那么懸賞廣告是可以撤回的，但也要遵循一般要約的規(guī)定。撤回必須在行為人未完成指定行為前作出；撤回須依與原廣告同一方法作出；須廣告人未拋棄撤回權(quán)。至于因指定行為的準(zhǔn)備或?qū)嵤?，從而已消耗的費(fèi)用、勞力、時(shí)間所受的損害，除廣告人證明行為人不能完成其行為外，對(duì)于行為人因該廣告善意所受的損害，負(fù)擔(dān)賠償義務(wù)。但以不超過(guò)預(yù)定報(bào)酬為限度。

七、優(yōu)等懸賞廣告

優(yōu)等懸賞廣告，謂就完成廣告中所指定行為人中，惟對(duì)評(píng)定為優(yōu)等者給與報(bào)酬之廣告。此種廣告是在學(xué)術(shù)上或者運(yùn)動(dòng)競(jìng)賽中多使用的方法，它也適用一般懸賞廣告的規(guī)定，只是對(duì)行為人完成的行為以及實(shí)現(xiàn)的目的進(jìn)行擇優(yōu)錄取。在查找了相關(guān)資料并結(jié)合現(xiàn)實(shí)生活中出現(xiàn)的問(wèn)題進(jìn)行了一些學(xué)習(xí)和研究，當(dāng)然對(duì)于此問(wèn)題的研究和學(xué)習(xí)還應(yīng)該繼續(xù)，并且隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展將還會(huì)出現(xiàn)一些新的問(wèn)題。例如懸賞廣告是否還必須是以特定形式發(fā)出才算是（比如是否要求必須得以書面形式作出，是否必須經(jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn)）。我認(rèn)為還應(yīng)該細(xì)化，采用特定形式，以此更能與普通商業(yè)廣告相區(qū)別。

第五篇：合同法論文

一、繼續(xù)履行

1、繼續(xù)履行的概念。繼續(xù)履行也稱強(qiáng)制實(shí)際履行，是指違約方根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)的合同責(zé)任形式。其特征為：

(1)繼續(xù)履行是一種獨(dú)立的合同責(zé)任形式，不同于一般意義上的合同履行。具體表現(xiàn)在：繼續(xù)履行以違約為前提;繼續(xù)履行體現(xiàn)了法的強(qiáng)制;繼續(xù)履行不依于其他責(zé)任形式。

(2)繼續(xù)履行的內(nèi)容表現(xiàn)為按合同約定的標(biāo)的履行義務(wù)，這一點(diǎn)與一般履行并無(wú)不同。

(3)繼續(xù)履行以對(duì)方當(dāng)事人(守約方)請(qǐng)求為條件，法院不得徑行判決。

2、繼續(xù)履行的適用。繼續(xù)履行的適用，因債務(wù)性質(zhì)不同而不同：

金錢債務(wù)：無(wú)條件適用繼續(xù)履行。金錢債務(wù)只存在遲延履行，不存在履行不能，因此，應(yīng)無(wú)條件適用繼續(xù)履行的責(zé)任形式。

非金錢債務(wù)：有條件適用繼續(xù)履行。對(duì)非金錢債務(wù)，原則上可以請(qǐng)求繼續(xù)履行，但下列情形除外：

(1)法律上或者事實(shí)上不能履行(履行不能);

(2)債務(wù)的標(biāo)的不適用強(qiáng)制履行或者強(qiáng)制履行費(fèi)用過(guò)高;

(3)債權(quán)人在合理期限內(nèi)未請(qǐng)求履行(如季節(jié)性物品之供應(yīng))。

二、采取補(bǔ)救措施

采取補(bǔ)救措施作為一種獨(dú)立的合同責(zé)任形式，是指矯正合同不適當(dāng)履行(質(zhì)量不合同)、使履行缺陷得以消除的具體措施。

關(guān)于采取補(bǔ)救措施的具體方式，我國(guó)相關(guān)法律作了如下規(guī)定：

1、合同法第11北條規(guī)定為：修理、更換、重作、退貨、減少價(jià)款或者報(bào)酬等;

2、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法第44條規(guī)定為：修理、重作、更換、退貨、補(bǔ)足商品數(shù)量、退還貨款和服務(wù)費(fèi)用、賠償損失;

3、產(chǎn)品質(zhì)量法第40條規(guī)定為：修理、更換、退貨。

應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、采取補(bǔ)救措施的適用以合同對(duì)質(zhì)量不合格的合同責(zé)任沒(méi)有約定或者約定不明確，而依合同法第6北條仍不能確定合同責(zé)任為前提。

2、應(yīng)以標(biāo)的物的性質(zhì)和損失大小為依據(jù)，確定與之相適應(yīng)的補(bǔ)救方式。

3、受害方對(duì)補(bǔ)救措施享有選擇權(quán)，但選定的方式應(yīng)當(dāng)合理。

三、賠償損失

賠償損失，在合同法上也稱違約損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補(bǔ)受害方因違約行為所減少的財(cái)產(chǎn)或者所喪失的利益的責(zé)任形式。

1、賠償損失是最重要的合同責(zé)任形式。

2、賠償損失是以支付金錢的方式彌補(bǔ)損失。

3、賠償損失是由違約方賠償受害方因違約所遭受的損失。首先，賠償損失是對(duì)違約所造成的損失的賠償，與違約行為無(wú)關(guān)的損失不在賠償之列。其次，賠償損失是對(duì)守約方所遭受損失的一種補(bǔ)償，而不是對(duì)違約行為的懲罰。

4、賠償損失責(zé)任具有一定的任意性。

賠償損失的確定方式有兩種：法定損害賠償和約定損害賠償。

法定損害賠償。法定損害賠償是指由法律規(guī)定的，由違約方對(duì)受害方因違約而遭受的損失承擔(dān)的賠償責(zé)任。

1、完全賠償原則。

2、合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則。

①合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則是限制包括現(xiàn)實(shí)財(cái)產(chǎn)損失和可得利益損失賠償總額的規(guī)則，不僅用以限制可得利益損失的賠償;

②合理預(yù)見(jiàn)規(guī)則不適用于約定損害賠償;

③是否預(yù)見(jiàn)到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到可能的損失，應(yīng)當(dāng)根據(jù)訂立合同時(shí)的事實(shí)或者情況加以判斷。

3、約定損害賠償。約定損害賠償，是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)，預(yù)先約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的賠償金或約定損害賠償額的計(jì)算方法。它具有預(yù)定型、從屬性、附條件性。

四、違約金

違約金是指當(dāng)事人一方違反合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財(cái)物。

1、法定違約金和約定違約金;

2、懲罰性違約金和補(bǔ)償性(賠償性)違約金。

違約金具有以下法律特征：

1、在合同中預(yù)先約定的(合同條款之一);

2、是一方違約時(shí)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢;

3、是對(duì)承擔(dān)賠償責(zé)任的一種約定。

關(guān)于違約金的性質(zhì)，其性質(zhì)仍屬違約的損害賠償。

我國(guó)合同法第114條第2款也作了規(guī)定。其特點(diǎn)是：

1、以約定違約金“低于造成的損失”或“過(guò)分高于造成的損失”為條件;

2、經(jīng)當(dāng)事人請(qǐng)求;

3、由法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁量;

4、“予以增加”或“予以適當(dāng)減少”.五、定金責(zé)任

所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律和合同的規(guī)定，由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對(duì)方的金錢或其他替代物。合同法第115條也規(guī)定：當(dāng)事人可以依照擔(dān)保法約定一方向?qū)Ψ浇o付定金作為債權(quán)的擔(dān)保。債務(wù)人履行債務(wù)后，定金應(yīng)當(dāng)?shù)肿鲀r(jià)款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無(wú)權(quán)要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。

合同責(zé)任是指在合同締結(jié)時(shí)或者合同成立后以及合同履行期間，由于合同一方當(dāng)事人的行為導(dǎo)致他方當(dāng)事人權(quán)益受到損害，而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。

合同責(zé)任的分類

合同責(zé)任包括：締約過(guò)失責(zé)任和違約責(zé)任。締約過(guò)失責(zé)任

締約過(guò)失責(zé)任（Liability for Wrongs in Conclusion of Contract），是指在合同締結(jié)過(guò)程中，一方當(dāng)事人違反了以誠(chéng)信實(shí)用為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，造成了另一方當(dāng)事人的損害，因此應(yīng)承擔(dān)的法律后果。

構(gòu)成締約過(guò)失責(zé)任的要件

1、締約過(guò)失責(zé)任發(fā)生在合同締結(jié)的過(guò)程中；

2、一方違反了以誠(chéng)信為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，即在合同成立前的締約過(guò)程中，當(dāng)事人應(yīng)負(fù)的通知、保護(hù)、保密等義務(wù)；

3、違反先契約義務(wù)的行為造成了對(duì)方的損失；

4、違反先契約義務(wù)的一方當(dāng)事人具有過(guò)失。

締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任異同

由于締約過(guò)失責(zé)任依據(jù)合同法而成立，并發(fā)生于合同締結(jié)階段；因此，它與違約責(zé)任聯(lián)系緊密，但又有明顯區(qū)別。

首先，違約責(zé)任是基于有效合同而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同履行義務(wù)；而締約過(guò)失責(zé)任是基于合同不成立或合同無(wú)效而產(chǎn)生的民事責(zé)任，違反的是合同前的義務(wù)。

其次，締約過(guò)失責(zé)任只賠償因過(guò)失而造成的損失,而合同違約責(zé)任既有賠償損失,也有支付違約金和強(qiáng)制實(shí)行履約等方式。

再次，違約責(zé)任具有約定性，而締約過(guò)失責(zé)任是法定性。

締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的區(qū)別

締約過(guò)失責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任都是法定責(zé)任，但也有區(qū)別：

第一，締約過(guò)失責(zé)任是在訂立合同過(guò)程中形成的，而侵權(quán)責(zé)任則存在于一切社會(huì)交往之中；

第二，締約過(guò)失責(zé)任的表現(xiàn)形式是損害賠償，而侵權(quán)責(zé)任形式除了損害賠償以外，還表現(xiàn)為停止侵害，排除妨礙，消除危險(xiǎn)和影響等；

第三，締約過(guò)失責(zé)任的成立，在主觀上必須有過(guò)失；而某些侵權(quán)責(zé)任則不以過(guò)失為要件，如《民法通則》規(guī)定的特殊的侵權(quán)責(zé)任。

合同不成立的締約過(guò)失責(zé)任

締約過(guò)程中的過(guò)失行為，常有四種表現(xiàn)：

一是要約人違反要約義務(wù)；

二是在要物合同中，要約人反悔，不交付標(biāo)的物，或者承諾人反悔，不受領(lǐng)標(biāo)的物，致使合同不成立，給對(duì)方當(dāng)事人造成損失；

三是需經(jīng)批準(zhǔn)、登記的要式合同中，因要約人或者承諾人過(guò)錯(cuò)，致使合同未批準(zhǔn)、登記，給對(duì)方造成損失；

四是當(dāng)事人違反締約的附隨義務(wù)，給對(duì)方造成損失。

合同無(wú)效的締約過(guò)失責(zé)任

合同被確認(rèn)無(wú)效，或者合同被撤銷的，合同自始無(wú)效，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)返還所得的財(cái)產(chǎn)，恢復(fù)到合同訂立前的狀態(tài)。

締約過(guò)失責(zé)任旨在填補(bǔ)受害方的損失，故承擔(dān)合同不成立或者合同無(wú)效的締約過(guò)失的責(zé)任，主要是賠償損失。

[編輯] 違約責(zé)任

違約責(zé)任（Liability for Breach of Contract），是指當(dāng)事人不履行合同債務(wù)而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任。

《合同法》第107條、108條規(guī)定，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對(duì)方可以在履行期限屆滿之前，要求其承擔(dān)違約責(zé)任。

違約行為的類型

在合同履行過(guò)程中，違約行為可分為以下幾種：

1、單方違約和雙方違約；

2、預(yù)期違約和屆期違約；

3、根本違約和非根本違約；

4、合同的不履行和不適當(dāng)履行；

5、一般瑕疵履行和加害履行；

6、債務(wù)人履行遲延和債權(quán)人受領(lǐng)遲延；

7、因第三人的原因造成違約和因當(dāng)事人原因造成的違約。

歸責(zé)原則

合同當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任總要基于一定的事由，這種可歸責(zé)于當(dāng)事人的事由，即稱為歸責(zé)原則。歸責(zé)原則是判定當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任的主要依據(jù)，因此，從主觀上分為過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則和無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。

第一，過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

違約責(zé)任的歸責(zé)，主要實(shí)行過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則。合同的當(dāng)事人因過(guò)錯(cuò)造成違約的，就要承擔(dān)違約的民事責(zé)任。

第二，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則

違約責(zé)任的歸責(zé)原則實(shí)行雙軌制，除過(guò)錯(cuò)責(zé)任外，在某種情形下還實(shí)行無(wú)過(guò)錯(cuò)原則。當(dāng)事人違約，沒(méi)有過(guò)錯(cuò)，但法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任的，也要承擔(dān)違約責(zé)任。

構(gòu)成法律責(zé)任的要件，一般包括客觀要件和主觀要件，而違約責(zé)任按《合同法》的規(guī)定，只要“不履行合同義務(wù)，或者履行合同義務(wù)不符合約定”，就要承擔(dān)違約責(zé)任，無(wú)論主觀上是否有過(guò)錯(cuò)，除了不可抗力可以免責(zé)外，都應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。

承擔(dān)違約責(zé)任的種類

1、繼續(xù)履行。一方當(dāng)事人在拒不履行合同或者履行合同有某些不適當(dāng)?shù)那闆r下，按照另一方當(dāng)事人的請(qǐng)求，繼續(xù)履行合同義務(wù)即為繼續(xù)履行。

2、采取補(bǔ)救措施。債務(wù)人在履行合同有某些不適當(dāng)或者不能履行合同的情況下，可以采取補(bǔ)救措施，實(shí)現(xiàn)合同目的。

3、停止違約行為。一方當(dāng)事人違約的，另一方當(dāng)事人可以請(qǐng)求其停止違約行為，違約人也應(yīng)當(dāng)主動(dòng)停止違約行為。依訴訟程序，人民法院有權(quán)有責(zé)令違約人停止違約行為。

4、賠償損失。在民法上包括違約的賠償損失、侵權(quán)的賠償損失及其它的賠償損失。這里的賠償損失，是指違約的賠償損失，它是一方當(dāng)事人違反合同而對(duì)另一方當(dāng)事人造成財(cái)產(chǎn)等損失的賠償。

5、履行定金罰則。定金，具有懲罰性，當(dāng)事人訂有定金合同，若違反主合同，則應(yīng)履行定金罰則。如付定金人根本違約，無(wú)權(quán)請(qǐng)求返還定金，接受定金人根本違約，雙返還定金。

6、賠禮道歉。這種方式不僅可以用侵權(quán)責(zé)任，也可以用于違約責(zé)任的承擔(dān)。

7、承擔(dān)違約責(zé)任種類的并用。承擔(dān)違約責(zé)任，其形式有的可以單獨(dú)適用，有的可以并用，也有的不能并用。

免責(zé)理由與免責(zé)程度

我國(guó)《合同法》規(guī)定，不可抗力為免責(zé)理由。它是指當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見(jiàn)，對(duì)其發(fā)生和后果不能避免并不能克服的事件。例如：自然災(zāi)害、地震、臺(tái)風(fēng)、洪水等；政府行為，頒布新政策、法律；社會(huì)事件，罷工、戰(zhàn)爭(zhēng)等。

《合同法》中的免責(zé)程度，是依據(jù)不可抗力的影響程度，部份或全部免除責(zé)任。如果合同當(dāng)事人的一方確因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對(duì)方，以減輕可能給對(duì)方造成的損失，并應(yīng)當(dāng)在合理期限內(nèi)提供證明。

違約責(zé)任的追究

追究違約的法律責(zé)任，既有任意性，也有強(qiáng)制性。對(duì)不履行債務(wù)方，如果協(xié)商、調(diào)解不成，可以按約定提請(qǐng)仲裁，或者向人民法院提起訴訟。按《民事訴訟法》規(guī)定，“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，當(dāng)事人必須履行”。

總之，在傳統(tǒng)的合同法中，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系僅僅存續(xù)于合同的成立與履行完畢這一階段。如果合同關(guān)系尚不存在或未成立，就自然無(wú)違約責(zé)任可言。然而，實(shí)踐中合同因一方當(dāng)事人締約時(shí)的過(guò)失不成立或無(wú)效時(shí)，如何保護(hù)受損失一方當(dāng)事人的利益，便成為違約責(zé)任所不能解決的問(wèn)題。締約過(guò)失責(zé)任的確立，目的就在于此。締約過(guò)失責(zé)任與違約責(zé)任的實(shí)踐運(yùn)用，方構(gòu)成合同責(zé)任的完整內(nèi)涵。