第一篇：修改和起草自己的行業(yè)合同注意事項(xiàng)

修改和起草自己的行業(yè)合同注意事項(xiàng)

很多企業(yè)，沒有自己的法律顧問，一遇到簽訂合同的事情，就是到網(wǎng)上下載一份格式合同，但這些格式合同，確存在很多的不足和漏洞，具體表現(xiàn)為：

1、合同條款過于簡(jiǎn)單。

2、該格式合同，主要體現(xiàn)了社會(huì)的通用性，確很難跟自己公司的具體情況予以結(jié)合。

3、很多人在看到該格式合同沒有約定的情況下，就自己往上加，但確忽視了合同的統(tǒng)一性，使的合同前后矛盾。

為了解決這些問題，所以在公司起草合同和修改合同的時(shí)候，就需要注意以下問題：

第一點(diǎn) 注意合同性質(zhì)界定的確切性。正是由于市場(chǎng)交易的復(fù)雜化和多樣化，所以才會(huì)產(chǎn)生不同類型的交易形式，從而導(dǎo)致表現(xiàn)交易形式的合同必然會(huì)被劃分為性質(zhì)不同的類別。合同性質(zhì)不同，法律所規(guī)定的合同成立或生效要件、合同各方具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系及違約責(zé)任的承擔(dān)方式自然會(huì)所差異，如買賣合同與設(shè)備安裝服務(wù)合同性質(zhì)是不一樣的、單純的設(shè)備或房屋租賃合同與包括經(jīng)營(yíng)權(quán)在內(nèi)的承包合同也是有差別的、委托合同與行紀(jì)合同或居間合同也是需要區(qū)分的。對(duì)合同的起草或?qū)徍硕裕紫纫獙?duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類，切記起草性質(zhì)難以界定、無法歸類的合同，最好在合同的“標(biāo)題名稱”中直接明確合同的性質(zhì)。因?yàn)橹挥写_認(rèn)了合同的性質(zhì)，才能夠更好的確認(rèn)合同的效力及合同各方的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任的劃分，尤其是對(duì)合同約定不明確部分，必須按照《合同法》分則規(guī)定的內(nèi)容去查找相關(guān)規(guī)定是否存在對(duì)某一方的不利因素或影響等。

第二點(diǎn) 注意合同主體簽約資格的有效性。對(duì)某些業(yè)務(wù)領(lǐng)域，按照相關(guān)的法律或法規(guī)規(guī)定，需要合同一方或雙方主體必須具備相應(yīng)的資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可才可從事。如建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同需要國家建設(shè)部門核發(fā)的設(shè)計(jì)資質(zhì)、物業(yè)服務(wù)管理合同需要物業(yè)管理資質(zhì)、部分外貿(mào)或進(jìn)出口合同需要的行業(yè)特殊代理權(quán)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可、從事房地產(chǎn)開發(fā)業(yè)務(wù)需要開發(fā)資質(zhì)、從事藥品生產(chǎn)或經(jīng)營(yíng)需要藥品批號(hào)、生產(chǎn)或衛(wèi)生許可等。對(duì)實(shí)行資質(zhì)管理或特殊許可的業(yè)務(wù)，若簽約一方不具備相應(yīng)的從業(yè)資質(zhì)或經(jīng)營(yíng)許可，由此所訂立的合同一般屬于違反國家法律法規(guī)的合同。一旦糾紛產(chǎn)生，容易被確認(rèn)為無效合同。另外，還要注意審核或確認(rèn)負(fù)責(zé)簽訂合同的單位或個(gè)人是否已取得相應(yīng)的合法授權(quán)，以防止無權(quán)代理或超越代理權(quán)限訂立合同的情形存在。

第三點(diǎn) 注意合同標(biāo)的約定的明確性。合同的標(biāo)的是最能體現(xiàn)合同性質(zhì)的核心內(nèi)容，相當(dāng)于我們寫文章時(shí)所表述的文章中心思想。所以，我們?cè)谄鸩莺贤瑫r(shí)，最好要單獨(dú)寫明“合的標(biāo)的”這樣一條內(nèi)容，以便讓人一看便知合同的大概內(nèi)容；從法律功用角度講，通過“合同標(biāo)的”條款還能夠更好地界定合同的性質(zhì)。對(duì)“合同標(biāo)的”的描述務(wù)必要達(dá)到“準(zhǔn)確、簡(jiǎn)練、清晰”的標(biāo)準(zhǔn)要求，切忌含混不清。如對(duì)合同標(biāo)的為貨物買賣的，一定要寫明貨物的名稱、品牌、計(jì)量單位和價(jià)格，切忌只寫“購買沙子一車”之類的描述；如對(duì)合同標(biāo)的是提供服務(wù)的，一定要寫明服務(wù)的質(zhì)量、標(biāo)準(zhǔn)或效果要求等，切忌只寫“按照行業(yè)的通常標(biāo)準(zhǔn)提供服務(wù)或達(dá)到行業(yè)通常的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)要求等”之類的描述。否則，一旦糾紛產(chǎn)生，往往就造成“合同約定不明”的狀況。

第四點(diǎn) 注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理性。誠實(shí)信用、等價(jià)有償、買賣公平是市場(chǎng)交易的基本法則，在合同的具體內(nèi)容中必須能夠體現(xiàn)這些法則。我們?cè)谄鸩莼驅(qū)徍撕贤瑫r(shí)，切忌只片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的權(quán)利而忽略其義務(wù)或片面強(qiáng)調(diào)一方當(dāng)事人的義務(wù)而忽略其權(quán)利的情形。因?yàn)榘凑蘸贤P(guān)于“合同對(duì)價(jià)”的基本要求，一方當(dāng)事人享有權(quán)利必須以承擔(dān)一定的義務(wù)為前提，反之就是一方當(dāng)事人承擔(dān)義務(wù)必須以享有一定的權(quán)利為基礎(chǔ)。法律禁止以強(qiáng)凌弱的“不平等條約”存在；對(duì)責(zé)任分擔(dān)顯失公平的合同，合同法賦予受不公平條款約束的一方當(dāng)事人一定期限內(nèi)的合同撤銷權(quán)。尤其是起草涉及多方利益的“格式合同”時(shí)，一定要注意各方責(zé)任分擔(dān)的合理性，切忌侵害多數(shù)人利益的“霸王條款”出現(xiàn)。因?yàn)樵诤贤s定中，若各方責(zé)任分擔(dān)不合理，不僅有違基本的商業(yè)道德，而且一旦產(chǎn)生糾紛，此類條款很容易成為眾矢之的，從而毀壞商家的信譽(yù)，且容易被法院或仲裁機(jī)構(gòu)確認(rèn)為無效條款。

第五點(diǎn) 注意合同法律用語的準(zhǔn)確性。當(dāng)事人之間訂立的書面合同屬于非常嚴(yán)肅的法律文件。所以，法律工作者在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)應(yīng)當(dāng)按照法律文件的一些書寫標(biāo)準(zhǔn)或要求去做，其中包括盡可能地使用或推廣大家共同認(rèn)可的一些規(guī)范性法律用語，以避免大家在理解合同時(shí)產(chǎn)生不應(yīng)有的歧義。如在審核合同時(shí)，發(fā)現(xiàn)一些常見的法律用語錯(cuò)誤像“定金”與“訂金”不分、“權(quán)利”與“權(quán)力”混淆、“抵押”與“質(zhì)押”混用的情形等。另外，還發(fā)現(xiàn)不少合同中出現(xiàn)類似“一方對(duì)另一方罰款”等明顯違反“合同各方法律主體地位平等”的用語或表述。其實(shí)，上述每個(gè)法律用語都是有其特別含義的，隨意濫用可能要鬧笑話，甚至直接影響到合同內(nèi)容的有效性和當(dāng)事人需承擔(dān)的法律責(zé)任之大小。

第六點(diǎn) 注意交易實(shí)施的安全性。當(dāng)事人之間訂立書面合同的目的就是明確交易各方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，更好地保證交易實(shí)施的安全。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)應(yīng)特別注意能夠保障交易順利實(shí)現(xiàn)的條款內(nèi)容。如當(dāng)事人選擇的付款期限和付款方式條款、合同履行的擔(dān)保條款等是否存在不符合實(shí)際或無法保證交易安全的情形。尤其是在大宗貨物買賣、不動(dòng)產(chǎn)買賣和國際貿(mào)易類的合同中，這些條款內(nèi)容顯得尤為重要。另外，有關(guān)合同的簽訂地、履行地（如交貨地點(diǎn)等）、標(biāo)的物所在地及合同糾紛的管轄地、解決方式等條款內(nèi)容如何約定也直接關(guān)系到交易的能否順利實(shí)現(xiàn)或交易的安全，在給當(dāng)事人起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)同樣不要忽視此類條款內(nèi)容。

第七點(diǎn) 注意合同內(nèi)容的前后一致性。合同作為對(duì)當(dāng)事人各方都非常重要的一項(xiàng)法律文件，在內(nèi)容上必須講求邏輯嚴(yán)謹(jǐn)、前后一致，不能前后內(nèi)容相互矛盾不

一、主合同內(nèi)容和附件內(nèi)容相互抵觸沖突。如果存在合同內(nèi)容的前后不一致情形，一旦產(chǎn)生糾紛，就會(huì)讓人無所適從。所以，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要注意合同內(nèi)容的前后一致性，注意對(duì)合同前后內(nèi)容產(chǎn)生矛盾或沖突時(shí)的處理原則作出約定，如“是以主合同內(nèi)容為準(zhǔn)，還是以合同附件內(nèi)容為準(zhǔn)”等必須在主合同中約定清楚。

第八點(diǎn) 注意考慮合同訂立后的可變更性?，F(xiàn)代社會(huì)，瞬息萬變，且不說自然事件和社會(huì)因素非我們自然人或單個(gè)企業(yè)能力所能抗拒外，就連市場(chǎng)主體自身的變革或變化之快有時(shí)也是讓人意想不到的。所以我們?cè)谟喠⒑贤瑫r(shí)，必須要考慮到合同訂立后履約過程中所可能發(fā)生的一些影響合同正常履行的因素。如自然事件中的臺(tái)風(fēng)、洪水等不可抗力事件，社會(huì)因素中的國家法律政策調(diào)整、市場(chǎng)價(jià)格重大波動(dòng)等重大情勢(shì)變更事項(xiàng)，微觀方面可能遇到的合同一方當(dāng)事人死亡、企業(yè)終止清算、破產(chǎn)倒閉或重組并購等事項(xiàng)。未雨綢繆，起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)，對(duì)影響合同變動(dòng)的因素考慮得越周密細(xì)致，就越能避免糾紛，當(dāng)事人的合同權(quán)益也就越容易得到保障。

第九點(diǎn) 注意考慮合同糾紛發(fā)生的可能性。當(dāng)事人之間通過訂立合同所建立的是一種動(dòng)態(tài)的債權(quán)或債務(wù)關(guān)系，一方權(quán)利之實(shí)現(xiàn)有賴于另一方義務(wù)之履行；換句話說，合同之債僅是一種信用上的法律關(guān)系，若合同一方當(dāng)事人違反“誠實(shí)信用”原則，則另一方當(dāng)事人的權(quán)利就存在滅失的可能性，盡管其可以通過法律上的救濟(jì)途徑來保障其權(quán)利實(shí)現(xiàn)。但由于合同之權(quán)利是一種私權(quán)利，法律對(duì)私權(quán)利進(jìn)行保護(hù)的主要依據(jù)就是當(dāng)事人之間訂立的合同。所以，要求起草或?qū)徍撕贤娜藛T必須具備“法律的頭腦”和“商業(yè)的意識(shí)”，在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)一定要充分考慮到發(fā)生合同糾紛的法律風(fēng)險(xiǎn)，在合同中盡可能的將雙方的權(quán)利義務(wù)及違約責(zé)任條款約定清楚。這樣，即便將來真地發(fā)生糾紛，依據(jù)合同約定的內(nèi)容也比較容易確定各方所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，盡可能地避免法官濫用司法上的自由裁量權(quán)。

第十點(diǎn) 注意考慮合同類別的特殊性。合同的類別不同，合同的性質(zhì)自然也就不同。當(dāng)然按照不同的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以對(duì)合同作出不同的分類。對(duì)合同進(jìn)行分類的意義就在于能夠充分認(rèn)識(shí)到不同類別合同的特殊性，從而在起草或?qū)徍撕贤瑫r(shí)提醒我們需要特別注意的某些合同內(nèi)容或要素，如合同的主體資格、生效要件、付款方式、售后服務(wù)及保密事項(xiàng)等條款內(nèi)容。另外，針對(duì)合同的特殊性，當(dāng)事人還可以就各方的權(quán)利或義務(wù)作出一些特別的約定。對(duì)這些特殊的約定一定要盡可能地表述完整準(zhǔn)確，同時(shí)，還要注意其合法性問題，避免與現(xiàn)行法律規(guī)定相抵觸或沖突

第二篇：審查起草合同注意事項(xiàng)

審查、起草合同注意事項(xiàng)

律師在著手起草或?qū)彶楹贤?，?yīng)通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動(dòng)機(jī)。實(shí)踐中，明明是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買賣合同處理；明明是一般合作建房合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實(shí)。有的當(dāng)事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營(yíng)合同。

只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實(shí)意思；只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱；只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任；只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。應(yīng)注意合同的有效性

保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規(guī)定和我國《合同法》第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時(shí)，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。關(guān)于合同有效性問題，事實(shí)上包括三個(gè)方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個(gè)別條款無效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無效，整個(gè)合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。當(dāng)合同個(gè)別條款無效時(shí)，律師只需修改該個(gè)別條款；當(dāng)整個(gè)合同無效時(shí)，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

應(yīng)注意合同的平衡性

所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主題而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對(duì)應(yīng)。過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”！雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對(duì)方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對(duì)不是一個(gè)好律師！有的律師在起草合同時(shí)，還往往為合同相對(duì)方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會(huì)被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會(huì)逐步暴露而遭到合同相對(duì)方的種種刁難。最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人。“機(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸！

應(yīng)注意合同的可操作性

實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對(duì)各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但沒有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計(jì)算依據(jù)，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語不確切等等?！皩?shí)現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證”，尤其像建設(shè)工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長(zhǎng)、影響因素多、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更需要對(duì)于可操作性做出更高的要求。關(guān)于合同可操作性問題，西方發(fā)達(dá)國家律師的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺(tái)地區(qū)，一份“簡(jiǎn)單”的個(gè)人房屋租賃合同，可能長(zhǎng)達(dá)十幾頁，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚，違約責(zé)任非常詳盡，對(duì)可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點(diǎn)拗口，但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對(duì)合同所涉事項(xiàng)的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”，這種規(guī)劃和設(shè)計(jì)既包括對(duì)立約各方“角色”的規(guī)劃和設(shè)計(jì)，也包括對(duì)交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”，還包括立約各方如果在履行過程中產(chǎn)生爭(zhēng)議不能達(dá)成共識(shí)一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”。工程建設(shè)，如果規(guī)劃不當(dāng)，設(shè)計(jì)不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現(xiàn)代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則，沒有詳細(xì)的規(guī)則，何談?dòng)螒颍?/p>

應(yīng)注意合同結(jié)構(gòu)的合理性

合同結(jié)構(gòu)是指合同各個(gè)組成部分的排列、組合和搭配形式。合同通常由三部

分組成，即首部、內(nèi)容、結(jié)尾。首部一般包括標(biāo)題、合同編號(hào)、雙方當(dāng)事人名稱、住所、郵政編碼、法定代表人、電話、傳真、電子信箱、開戶行、賬號(hào)等；內(nèi)容一般包括簽訂合同的依據(jù)和目的（常見的鑒于條款）、標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行方式、地點(diǎn)和期限、違約責(zé)任、合同生效及終止、不可抗力、爭(zhēng)議的解決方式、法律適用、保密、權(quán)利放棄、權(quán)利轉(zhuǎn)讓、繼承者和受讓人、修訂、可分割性、全部協(xié)議（常見的取代條款）、未盡事宜、通知、合同正副本份數(shù)及保存、附件等；合同結(jié)尾一般包括簽約單位蓋章及簽約單位授權(quán)代表簽字、簽約時(shí)間、簽約地點(diǎn)等。

實(shí)踐中，嚴(yán)格按上述順序排列的合同并不多見，對(duì)一般條款或通用條款如不可抗力、爭(zhēng)議的解決方式、法律適用、保密、通知，大部分合同均未敘述。合同內(nèi)容繁多，并無固定模式，如何編排，取決于律師個(gè)人習(xí)慣、經(jīng)驗(yàn)和對(duì)合同所涉事項(xiàng)的精湛理解乃至律師的心境和態(tài)度。

合同各方的權(quán)利和義務(wù)無疑是合同內(nèi)容重中之重，筆者的經(jīng)驗(yàn)是以各方權(quán)利和義務(wù)為中心編排合同其它內(nèi)容，通常做法是：在對(duì)合同標(biāo)的物、數(shù)量和質(zhì)量、價(jià)款或酬金、履行方式、地點(diǎn)和期限等合同必備條款進(jìn)行敘述后，采取專章的形式對(duì)各方權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行界定，然后就是各方的保證和承諾，緊接著就是違約責(zé)任條款及爭(zhēng)議解決方式，其他條款統(tǒng)統(tǒng)放在合同后半段或以“一般規(guī)定”作單章敘述。這樣做有三個(gè)好處，一是能抓住重點(diǎn)，二是敘述方便，三是能夠保證合同整體框架的協(xié)調(diào)。

追求合同結(jié)構(gòu)合理性就是要讓合同整體框架協(xié)調(diào)、各條款功能互補(bǔ)，從而避免和減少合同條款之間的矛盾和歧義。應(yīng)注意合同體例的適用性

合同體例通常是指合同簡(jiǎn)繁及合同各條內(nèi)容排列形式。有的合同方方面面的內(nèi)容都要涉及，有的合同力求簡(jiǎn)要；有的合同采取先有“章”，后有“條”，“條”下面是“款”，“款”下面是“項(xiàng)”，有的合同只有“條”、“款”、“項(xiàng)”，有的合同干脆就按“一、二、三 ┅┅ ”順序排列。合同體例既要視委托人要求和委托人情況而定，又要與合同所涉事項(xiàng)、金額、履行方式、有效期、操作難易程度等因素相一致，即因人而異、因事而異，不能千篇一律。

由上可知，一份好的合同應(yīng)該是：目的正當(dāng)，內(nèi)容、形式和程序有效，各方

權(quán)利與義務(wù)關(guān)系均衡，具有可操作性，并且結(jié)構(gòu)合理，體例適應(yīng)，此乃律師追求的目標(biāo)。

第三篇：律師起草、審查、修改合同交底

律師審查合同前應(yīng)先了解哪些信息？

作者:周旻時(shí)間:2014-04-08瀏覽量 3評(píng)論 000

某些律師面對(duì)合同不知如何審查，可能不僅僅是工作經(jīng)驗(yàn)的問題，也可能是對(duì)客戶需求不明的原因。

除了當(dāng)事人有特別的要求，深圳企業(yè)法律顧問律師創(chuàng)勤律師認(rèn)為，審查合同一般應(yīng)先了解以下信息：

即使當(dāng)事人對(duì)于合同審查有所指示，這些指示也未必全面，應(yīng)當(dāng)在正式著手審查前，盡可能多的讓當(dāng)事人提供如下信息：

1、當(dāng)事人的審查目的：當(dāng)事人交易的目的是否能通過該合同得以實(shí)現(xiàn)，是否違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定？

2、合同以及交易的背景

3、內(nèi)容條款修改的問題：哪些條款是當(dāng)事人之間約定不可以更改的。

4、審查修改結(jié)果的提交：合同審查修改后，應(yīng)按照當(dāng)事人的要求，專門出具修改意見或結(jié)合原告及修改意見全面修改形成新的合同文本再提交給當(dāng)事人。

一、應(yīng)注意合同的目的性律師在著手起草或?qū)彶楹贤?，?yīng)通過電話、電子郵件，最好是面談的形式或直接參與談判，摸清當(dāng)事人擬簽合同的真正目的，包括動(dòng)機(jī)。實(shí)踐中，明明是加工承攬合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作買賣合同處理;明明是一般合作建房合同，有的當(dāng)事人當(dāng)作合作開發(fā)房地產(chǎn)合同處理，結(jié)果導(dǎo)致合同名不副實(shí)。有的當(dāng)事人企圖以合法形式掩蓋非法目的，例如，明明是企業(yè)相互借貸合同，確要搞成一份合作經(jīng)營(yíng)合同。只有明確合同目的，律師才能搞清合同各方的真實(shí)意思;只有明確合同目的，律師才能確定合同的性質(zhì)及合同的準(zhǔn)確名稱;只有明確合同的目的，律師才能“規(guī)劃”合同雙方的權(quán)利和義務(wù)及違約責(zé)任;只有明確合同的目的，律師才能確保合同的有效性。

二、應(yīng)注意合同的有效性保證合同的有效性，乃律師義不容辭的責(zé)任。律師要特別注意我國《民法通則》第五十八條的規(guī)定和我國《合同法》第五十二條的規(guī)定。判斷合同有效還是無效，除了上述規(guī)定外，還要注意一些特別法的相應(yīng)規(guī)定。只要不違背我國法律法規(guī)強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定，合同的有效性就得到了保障。律師在起草和審查某一合同時(shí)，應(yīng)特別注意相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋當(dāng)中強(qiáng)制性和禁止性規(guī)定。關(guān)于合同有效性問題，事實(shí)上包括三個(gè)方面的問題，一是合同主體是否適格，二是合同目的是否正當(dāng)，三是合同內(nèi)容、合同形式及程序是否合法。合同個(gè)別條款無效并不導(dǎo)致整個(gè)合同無效，整個(gè)合同無效并不導(dǎo)致合同約定的仲裁條款無效。當(dāng)合同個(gè)別條款無效時(shí)，律師只需修改該個(gè)別條款;當(dāng)整個(gè)合同無效時(shí)，律師就要放棄當(dāng)事人提供的合同草稿，重新起草一份新的合同。

三、應(yīng)注意合同的平衡性所謂合同的平衡性是指合同一方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡，合同雙方權(quán)利與義務(wù)要相對(duì)平衡。沒有只有權(quán)利而沒有義務(wù)的合同，一方享受了權(quán)利，就必須承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)，權(quán)利與義務(wù)必須“匹配”，不應(yīng)出現(xiàn)有權(quán)利主題而沒有義務(wù)主體、或有義務(wù)主體而沒有權(quán)利主體的情形，一方當(dāng)事人的權(quán)利內(nèi)容應(yīng)與另一方當(dāng)事人的義務(wù)相對(duì)

應(yīng)。過分強(qiáng)調(diào)一方的權(quán)利、忽略合同相對(duì)方的利益的合同草稿，要么得不到簽署，要么變成“顯示公平”!雖然律師是受合同一方委托，律師當(dāng)然要注意委托方的利益，但若不考慮合同相對(duì)方的利益或者不注意合同的平衡性，絕對(duì)不是一個(gè)好律師!有的律師在起草合同時(shí)，還往往為合同相對(duì)方設(shè)立了諸多陷阱而沾沾自喜。殊不知，你的“聰明才智”遲早會(huì)被“發(fā)現(xiàn)”。要么你辛辛苦苦起草的合同草稿被改得面目全非或被“束之高閣”，要么你起草的合同雖然得到了簽署，但在履行過程中由于這些陷阱會(huì)逐步暴露而遭到合同相對(duì)方的種種刁難。最終，導(dǎo)致當(dāng)事人的合同目的不能實(shí)現(xiàn)。吃虧的，還是你的當(dāng)事人，甚至是你本人?！皺C(jī)關(guān)算盡反誤了卿卿性命”，教訓(xùn)不可不吸!

四、應(yīng)注意合同的可操作性實(shí)踐中，大量合同缺乏可操作性，具體表現(xiàn)在：對(duì)合同各方權(quán)利的規(guī)定過于抽象原則，對(duì)合同各方的義務(wù)規(guī)定不明確不具體，或雖對(duì)各方的義務(wù)作了詳細(xì)規(guī)定但沒有違約責(zé)任條款或?qū)Υ艘?guī)定不清，合同雖規(guī)定了損失賠償?shù)珱]有計(jì)算依據(jù)，整個(gè)交易程序不清晰，合同用語不確切等等。“實(shí)現(xiàn)合同可操作性是合同得以有效利用、完成交易和實(shí)現(xiàn)利益均衡的具體保證”，尤其像建設(shè)工程合同、合作開發(fā)房地產(chǎn)合同、BOT合同諸如此類的履行周期長(zhǎng)、影響因素多、風(fēng)險(xiǎn)大的合同，更需要對(duì)于可操作性做出更高的要求。關(guān)于合同可操作性問題，西方發(fā)達(dá)國家律師的經(jīng)驗(yàn)值得我們借鑒。君不見，在美國甚至我國港澳臺(tái)地區(qū)，一份“簡(jiǎn)單”的個(gè)人房屋租賃合同，可能長(zhǎng)達(dá)十幾頁，各方權(quán)利義務(wù)規(guī)定得清清楚楚，違約責(zé)任非常詳盡，對(duì)可能產(chǎn)生歧義的名詞還用一章作出“定義”，雖然讀起來有點(diǎn)拗口，但執(zhí)行過程中不容易產(chǎn)生歧義、誤解和扯皮。從某種意義講，合同就是立約方對(duì)合同所涉事項(xiàng)的事先“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”，這種規(guī)劃和設(shè)計(jì)既包括對(duì)立約各方“角色”的規(guī)劃和設(shè)計(jì)，也包括對(duì)交易程序的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”，還包括立約各方如果在履行過程中產(chǎn)生爭(zhēng)議不能達(dá)成共識(shí)一旦“訴諸法律”的“規(guī)劃”和“設(shè)計(jì)”。工程建設(shè)，如果規(guī)劃不當(dāng)，設(shè)計(jì)不周，后果可以想象，同樣，合同缺乏可操作性，后果也就不言而喻了。套用現(xiàn)代俗語解釋，合同就是立約各方制定的游戲規(guī)則，沒有詳細(xì)的規(guī)則，何談?dòng)螒?當(dāng)事人往往礙于情面，不愿意提及違約責(zé)任，或?qū)Υ溯p描淡寫，律師在起草和修改合同中，不能被當(dāng)事人牽著鼻子走，應(yīng)對(duì)當(dāng)事人曉以利害，不但要規(guī)定違約責(zé)任，還得盡量詳盡，使各方違約責(zé)任與其義務(wù)相一致并落到實(shí)處。合同用詞不能使用形容詞如“巨大的”、“重要的”、“優(yōu)良的”、“好的”、“大的”、“合理的”等等，避免使用模棱兩可的詞語如“大約”、“相當(dāng)”，亦不要泛指如“一切”、“全部”，簡(jiǎn)稱必須有解釋，容易產(chǎn)生誤解和歧義的詞語要定義，標(biāo)點(diǎn)符號(hào)亦不可輕視。俗話說：一字值錢金，合同文書表現(xiàn)尤為典型。

第四篇：2014.3.10建設(shè)工程合同起草注意事項(xiàng)

目前國內(nèi)建筑市場(chǎng)的惡性競(jìng)爭(zhēng)導(dǎo)致施工企業(yè)工程利潤(rùn)長(zhǎng)期在低水平運(yùn)行，且發(fā)包人拖欠工程款的情況相當(dāng)嚴(yán)重，而施工企業(yè)由于項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)管理不到位、簽證資料不完善導(dǎo)致工期延誤或者出現(xiàn)工程質(zhì)量問題而引發(fā)業(yè)主提出高額索賠、最終導(dǎo)致施工單位倒賠錢的案例屢見不鮮。在新的施工任務(wù)不斷承接的同時(shí)，施工企業(yè)作為承包人能否進(jìn)一步加強(qiáng)建設(shè)施工合同管理，有效避免建設(shè)施工合同履行的法律風(fēng)險(xiǎn)，已成為當(dāng)務(wù)之急。

一、審查建設(shè)施工合同發(fā)包人與承包人履約能力情況：

1、對(duì)建設(shè)施工合同發(fā)包方主要應(yīng)了解兩方面內(nèi)容：

① 建設(shè)施工合同主體資格，即建設(shè)相關(guān)手續(xù)是否齊全。例：建設(shè)用地是否已經(jīng)批準(zhǔn)？是否列入投資計(jì)劃？規(guī)劃、設(shè)計(jì)是否得到批準(zhǔn)？是否進(jìn)行了招標(biāo)等。

② 履約能力即資金問題。建設(shè)施工合同施工所需資金是否已經(jīng)落實(shí)或可能落實(shí)等。

2、對(duì)建設(shè)施工合同承包方主要了解的內(nèi)容有：

① 資質(zhì)情況； ② 施工能力； ③ 社會(huì)信譽(yù)； ④ 財(cái)務(wù)情況

建設(shè)施工合同承包方的二級(jí)公司和工程處不能對(duì)外簽訂建設(shè)施工合同。上述內(nèi)容是體現(xiàn)履約能力的指標(biāo)，應(yīng)認(rèn)真分析和判斷。

二、建設(shè)施工合同履約管理之工期

（一）建設(shè)施工合同工期和施工進(jìn)度

1、建設(shè)施工合同實(shí)際開工日期的認(rèn)定

① 建設(shè)施工合同承包人有證據(jù)證明實(shí)際開工日期的，則應(yīng)認(rèn)定該日期為實(shí)際開工日期。承包人的證據(jù)可以是發(fā)包人向承包人發(fā)出的通知、工程監(jiān)理的記錄、當(dāng)事人的會(huì)議紀(jì)要、施工許可證等；

② 建設(shè)施工合同承包人雖無證據(jù)證明實(shí)際開工日期，但有開工報(bào)告，則應(yīng)認(rèn)定開工報(bào)告中記載的開工日期為實(shí)際開工日期；

③ 若建設(shè)施工合同承包人無任何證據(jù)證明實(shí)際開工日期，亦無開工報(bào)告，則應(yīng)以合同約定的開工日期為準(zhǔn)。

2、建設(shè)施工合同竣工日期的認(rèn)定

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十四條規(guī)定認(rèn)定方法：

① 雙方確認(rèn)的日期為竣工日期；

② 建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格的，以竣工驗(yàn)收合格之日為竣工日期；（注意是經(jīng)蓋章的驗(yàn)收?qǐng)?bào)告的時(shí)間，不是竣工驗(yàn)收備案日期，因?yàn)榭⒐を?yàn)收備案是由建設(shè)單位來報(bào)送）；

③ 建設(shè)施工合同承包人提交竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告，發(fā)包人拖延驗(yàn)收的，以承包人提交驗(yàn)收?qǐng)?bào)告之日為竣工日期；

④ 未經(jīng)過竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

（二）幾種影響建設(shè)施工合同工期的因素

1、建設(shè)施工合同施工許可證：

① 如未取得且未施工，以取得施工許可證之日作為開工日期；

② 但如未取得且已經(jīng)施工，則一般以施工開始日為開工日期。

2、建設(shè)施工合同關(guān)于拖欠工程款的問題：

拖欠工程款且導(dǎo)致停工或緩慢施工，則建設(shè)施工合同工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及拖欠工程款與延誤天數(shù)之因果關(guān)系。

3、建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更： ① 建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

② 建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

4、建設(shè)施工合同圖紙延誤：

① 建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

② 建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

5、建設(shè)施工合同關(guān)于增加工程量：

① 設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

② 設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

6、建設(shè)施工合同關(guān)于質(zhì)量鑒定：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第十五條 建設(shè)工程竣工前，當(dāng)事人對(duì)工程質(zhì)量發(fā)生爭(zhēng)議，工程質(zhì)量經(jīng)鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間。

① 鑒定合格，順延工期；

② 鑒定不合格，視情況而定。

7、建設(shè)施工合同建設(shè)單位的其他原因：

如：指定的代表未按照約定提供指令、批準(zhǔn)，致使施工不能正常進(jìn)行；建設(shè)單位未按照建設(shè)施工合同約定時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地等；隱蔽工程在隱蔽前，施工企業(yè)發(fā)出檢查通知，建設(shè)單位未及時(shí)檢查等。

① 建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更在關(guān)鍵線路上，則工期可以順延，但需要證明延誤的天數(shù)及設(shè)計(jì)變更與延誤天數(shù)之因果關(guān)系；

② 建設(shè)施工合同設(shè)計(jì)變更不在關(guān)鍵線路上，則不應(yīng)以此為由順延工期。

8、一周內(nèi)，非施工單位原因停水、停電、停氣造成停工累計(jì)超過8小時(shí)。

9、發(fā)生不可抗力事件：

無法預(yù)見、不可避免并不能克服，一旦發(fā)生，要積極采取措施，阻止和預(yù)防擴(kuò)大損失，要及時(shí)按照建設(shè)施工合同約定的程序和時(shí)限報(bào)告。

三、關(guān)于建設(shè)施工合同工程簽證與索賠

1、建設(shè)施工合同工程簽證

① 可以直接作為結(jié)算憑據(jù)。如進(jìn)行建設(shè)施工合同審價(jià)，審價(jià)部門對(duì)簽證不作另行審查；如引起訴訟，該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。

② 是施工過程中的例行工作，一般不依賴于其它證據(jù)。是雙方對(duì)施工實(shí)際變化的相互確認(rèn)，只要簽字即視為認(rèn)可，不必對(duì)具體的調(diào)整內(nèi)容再行審查。

2、建設(shè)施工合同工程索賠程序

《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》（GF-1999-0201）有關(guān)索賠的程序?yàn)椋喊l(fā)包人未按照建設(shè)施工合同約定支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失，承包人可以按照以下規(guī)定索賠：

① 有正當(dāng)索賠理由，且有有關(guān)證據(jù)；

② 索賠事件發(fā)生后28（14）天內(nèi)，向建設(shè)施工合同發(fā)包人提出索賠意向通知（注意工期索賠的具體天數(shù)及其理由（施工關(guān)鍵線路和程序）；

③ 發(fā)出索賠意向通知后28（14）天內(nèi)，向工程師提出延長(zhǎng)工期和（或）補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；

④ 建設(shè)施工合同發(fā)包人在接到索賠通知后28（14）天內(nèi)給予批準(zhǔn)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充證據(jù)和理由，發(fā)包人在28日內(nèi)未予答復(fù)，視為批準(zhǔn)索賠。

若索賠事件持續(xù)發(fā)生，建設(shè)施工合同施工單位應(yīng)持續(xù)索賠；索賠事件消失后，應(yīng)綜合進(jìn)行索賠。

四、關(guān)于建設(shè)施工合同項(xiàng)目章和公章的風(fēng)險(xiǎn)

1、內(nèi)部公章管理、使用規(guī)范化

公章的印文要備案，適用要規(guī)范。項(xiàng)目章的使用相對(duì)風(fēng)險(xiǎn)更大，項(xiàng)目章的印文沒有備案，一旦讓法院看到你的項(xiàng)目章管理混亂，也就是不具備“排他性”，則不具備鑒定的意義。如果鑒定不具備參考價(jià)值，如果還有其他證據(jù)鏈印證，很可能被判決承擔(dān)責(zé)任。如果管理規(guī)范，具備排他性，如果公章鑒定下來確認(rèn)不是公司備案的公章印文，那這個(gè)案件其他的證據(jù)鏈尚不足以讓法庭采用高度蓋然性的原則判決公司承擔(dān)責(zé)任。

2、建立嚴(yán)格的印章使用制度

特別是項(xiàng)目章的使用和管理方面，更需要注意，需要規(guī)范使用范圍、使用權(quán)限和失效時(shí)間。因?yàn)轫?xiàng)目章不用的工商備案，公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)更大。所以，內(nèi)部要加強(qiáng)管理，明確權(quán)限和范圍、對(duì)使用情況進(jìn)行登記。

五、建設(shè)施工合同業(yè)主拖欠工程款時(shí)，建設(shè)工程價(jià)款的優(yōu)先權(quán)問題

1、權(quán)利行使主體

① 建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的權(quán)利主體僅指建設(shè)施工合同的承包人，不包括建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)合同的承包人；

② 根據(jù)合同相對(duì)性原理，只有建設(shè)施工合同總承包人享有建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)，分包人不能主張?jiān)搩?yōu)先權(quán)；

③ 裝飾裝修合同的承包人是否具有工程優(yōu)先受償權(quán)？只能在建筑物因裝飾裝修而增加價(jià)值的范圍內(nèi)優(yōu)先受償，同時(shí)發(fā)包人必須是該建筑物的所有人。

2、受償范圍

享有優(yōu)先受償權(quán)的工程款應(yīng)當(dāng)包括建設(shè)施工合同承包人為建設(shè)工程支付的勞務(wù)報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，但對(duì)于承包人依建設(shè)施工合同向發(fā)包人主張的損害賠償（賠償金、違約金等）則不應(yīng)包括在內(nèi)。《合同法》第286條規(guī)定享有優(yōu)先受償權(quán)的是“建設(shè)工程價(jià)款”，而按照一般人的通常理解，損害賠償金并不屬于“價(jià)款”之列。

3、關(guān)于起算時(shí)間

① 建設(shè)工程正?？⒐で闆r下：建設(shè)工程竣工之日為建設(shè)施工合同竣工之日；

② 建設(shè)工程無法正常竣工情況下：建設(shè)施工合同約定的竣工之日。

此時(shí)承包人可以與發(fā)包人協(xié)商以“爛尾”工程折價(jià)，或者達(dá)成延期付款和竣工的合意，以便繼續(xù)履行變更后的建設(shè)施工合同。如果承、發(fā)包雙方不愿協(xié)商或協(xié)商不成，承包人可以在工程約定的竣工之日起六個(gè)月內(nèi)行使優(yōu)先受償權(quán)，但建設(shè)施工合同承包人優(yōu)先受償權(quán)的實(shí)現(xiàn)，有待于建設(shè)項(xiàng)目的接盤、轉(zhuǎn)讓或重新啟動(dòng)。當(dāng)出現(xiàn)“爛尾”樓整體拍賣時(shí)，建設(shè)施工合同承包人應(yīng)從拍賣所得財(cái)產(chǎn)中優(yōu)先受償，當(dāng)有新的開發(fā)商接盤“爛尾”工程時(shí)，接盤人在向承包人支付原發(fā)包人拖欠的工程價(jià)款后方可受讓項(xiàng)目。

【特別注意！】：

A、如果承、發(fā)包雙方在建設(shè)施工合同中約定，除按進(jìn)度支付部分工程款外，余款于工程竣工六個(gè)月后支付，這種約定就有可能造成承包人難以及時(shí)行使優(yōu)先受償權(quán)。因此，在建設(shè)施工合同簽約時(shí)，就應(yīng)注意這個(gè)付款時(shí)間問題。

B、在結(jié)算過程中延誤優(yōu)先權(quán)的行使，導(dǎo)致因優(yōu)先權(quán)的喪失而無法獲得清償或全部清償。因此，我們要注意，一旦6個(gè)月的時(shí)間即到，而工程價(jià)款尚未確定的話，我們就要考慮建建設(shè)施工合同發(fā)包人有沒有承擔(dān)責(zé)任的能力，如果沒有的話，就要及時(shí)提起訴訟，要求行使工程優(yōu)先受償權(quán)。

4、權(quán)利行使方式

《合同法》第286條規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)的行使方式有二種：一是與建設(shè)施工合同發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，二是申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣。

具體的行使程序：催告——協(xié)議折價(jià)或申請(qǐng)拍賣（訴訟）

① 催告：有約定的應(yīng)從建設(shè)施工合同的約定，沒有約定的，一般將催告的“合理期限”確定為兩個(gè)月以上；

② 協(xié)議折價(jià):并非必經(jīng)程序；

③ 申請(qǐng)拍賣：大多數(shù)都是發(fā)生在審理程序中，目前法院審判實(shí)際的做法是建設(shè)施工合同承包人向人民法院起訴，獲得生效判決或者調(diào)解書后，向人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。當(dāng)然建設(shè)施工合同承包人也可以仲裁書為依據(jù)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

5、不予支持工程優(yōu)先受償權(quán)的情形：

① 建設(shè)施工合同中的建設(shè)工程的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移或已被法院生效法律文書確定轉(zhuǎn)移的；

② 建設(shè)施工合同中的建設(shè)工程已經(jīng)出售給交納了全部或者大部份購房款的消費(fèi)者的；

工程優(yōu)先受償權(quán)是優(yōu)先于所涉工程上的抵押權(quán)和其他一般債權(quán)，卻不能優(yōu)先于物權(quán)和具有物權(quán)期待權(quán)的購房人的權(quán)利行使。

對(duì)于已經(jīng)支付了全部或大部分購房款的買房人所購買的房屋，雖然該房屋尚未辦理過戶手續(xù)，但是為滿足人民基本生活的需要，為維護(hù)交易安全和社會(huì)的穩(wěn)定性，法律規(guī)定建設(shè)施工合同施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)并不涉及該以出售的房屋。當(dāng)然只有以生活消費(fèi)為目的購買住宅的購房人才是消費(fèi)者，對(duì)于以投資為目的的購房人，并不是消費(fèi)者，他所購買的商鋪、寫字樓是不能對(duì)抗建設(shè)施工合同施工人的工程優(yōu)先受償權(quán)的。

③ 標(biāo)的物為不宜折價(jià)、拍賣的學(xué)校、醫(yī)院、政府機(jī)關(guān)辦公樓、道路、橋梁等公益建筑工程的；

④ 建設(shè)施工合同承包人放棄優(yōu)先權(quán)承諾有效。

綜上，在施工過程中，現(xiàn)場(chǎng)項(xiàng)目經(jīng)理部需要就工期、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、付款方式、結(jié)算方式、違約條款、工程簽證等重要條款與建設(shè)施工合同發(fā)包人達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議、會(huì)議紀(jì)要或者應(yīng)發(fā)包人要求出具書面承諾函時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照建設(shè)施工合同承包人內(nèi)部的建設(shè)施工合同評(píng)審程序進(jìn)行合同審核，及時(shí)將有關(guān)函件在簽字蓋章前送交承包人總部各部門進(jìn)行審查，并報(bào)承包人高層領(lǐng)導(dǎo)同意，從而最大限度避免公司經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。

《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》（建設(shè)部建市〔2004〕137號(hào)）

第一章 總 則 編輯

各省、自治區(qū)建設(shè)廳，直轄市建委及有關(guān)部門，計(jì)劃單列市建委（建設(shè)局），新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)建設(shè)局，解放軍總后營(yíng)房部：

《關(guān)于在房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目中推行工程建設(shè)合同擔(dān)保的若干規(guī)定（試行）》建市[2004]137號(hào) 已征得有關(guān)部門原則同意，現(xiàn)印發(fā)給你們，請(qǐng)結(jié)合實(shí)際貫徹落實(shí)。

中華人民共和國建設(shè)部 二○○四年八月六日

第一條 為進(jìn)一步規(guī)范建筑市場(chǎng)主體行為，降低工程風(fēng)險(xiǎn)，保障從事建設(shè)工程活動(dòng)各方的合法權(quán)益和維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，根據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招投標(biāo)法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國擔(dān)保法》及有關(guān)法律法規(guī)，制定本規(guī)定。

第二條 工程建設(shè)合同造價(jià)在1000萬元以上的房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目（包括新建、改建、擴(kuò)建的項(xiàng)目），適用本規(guī)定。其他建設(shè)項(xiàng)目可參照本規(guī)定執(zhí)行。

第三條 本規(guī)定所稱工程建設(shè)合同擔(dān)保，是指在工程建設(shè)活動(dòng)中，根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定或合同約定，由擔(dān)保人向債權(quán)人提供的，保證債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，由擔(dān)保人代為履行或承擔(dān)責(zé)任的法律行為。本規(guī)定所稱擔(dān)保的有效期，是指?jìng)鶛?quán)人要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的權(quán)利存續(xù)期間。在有效期內(nèi)，債權(quán)人有權(quán)要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。有效期屆滿，債權(quán)人要求擔(dān)保人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的實(shí)體權(quán)利消滅，擔(dān)保人免除擔(dān)保責(zé)任。

第四條 保證人提供的保證方式為一般保證或連帶責(zé)任保證。

第五條 本規(guī)定所稱擔(dān)保分為投標(biāo)擔(dān)保、業(yè)主工程款支付擔(dān)保、承包商履約擔(dān)保和承包商付款擔(dān)保。投標(biāo)擔(dān)?？刹捎猛稑?biāo)保證金或保證的方式。業(yè)主工程款支付擔(dān)保，承包商履約擔(dān)保和承包商支付擔(dān)保應(yīng)采用保證的方式。當(dāng)事人對(duì)保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的，按照連帶責(zé)任保證承擔(dān)保證責(zé)任。

第六條 工程建設(shè)合同擔(dān)保的保證人應(yīng)是中華人民共和國境內(nèi)注冊(cè)的有資格的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、專業(yè)擔(dān)保公司。

本規(guī)定所稱專業(yè)擔(dān)保公司，是指以擔(dān)保為主要經(jīng)營(yíng)范圍和主要經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)，依法登記注冊(cè)的擔(dān)保機(jī)構(gòu)。第七條 依法設(shè)立的專業(yè)擔(dān)保公司可以承擔(dān)工程建設(shè)合同擔(dān)保。但是，專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保余額的總額不得超過凈資產(chǎn)的10倍；單筆擔(dān)保金額不得超過該擔(dān)保公司凈資產(chǎn)的50%。不符合該條件的，可以與其他擔(dān)保公司共同提供擔(dān)保。

第八條 工程建設(shè)合同擔(dān)保的擔(dān)保費(fèi)用可計(jì)入工程造價(jià)。

第九條 國務(wù)院建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)對(duì)工程建設(shè)合同擔(dān)保工作實(shí)行統(tǒng)一監(jiān)督管理，縣級(jí)以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門負(fù)責(zé)對(duì)本行政區(qū)域內(nèi)的工程建設(shè)合同擔(dān)保進(jìn)行監(jiān)督管理。第十條 各級(jí)建設(shè)行政主管部門將業(yè)主（房地產(chǎn)開發(fā)商）、承包商違反本辦法的行為記入房地產(chǎn)信息管理系統(tǒng)、建筑市場(chǎng)監(jiān)督管理系統(tǒng)等不良行為記錄及信用評(píng)估系統(tǒng)。2第二章 業(yè)主工程款支付擔(dān)保 編輯

第十一條 業(yè)主工程款支付擔(dān)保，是指為保證業(yè)主履行工程合同約定的工程款支付義務(wù)，由擔(dān)保人為業(yè)主向承包商提供的，保證業(yè)主支付工程款的擔(dān)保。

業(yè)主在簽訂工程建設(shè)合同的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)向承包商提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保。未提交業(yè)主工程款支付擔(dān)保的建設(shè)工程，視作建設(shè)資金未落實(shí)。

第十二條 業(yè)主工程款支付擔(dān)?？梢圆捎勉y行保函、專業(yè)擔(dān)保公司的保證。業(yè)主支付擔(dān)保的擔(dān)保金額應(yīng)當(dāng)與承包商履約擔(dān)保的擔(dān)保金額相等。

第十三條 業(yè)主工程款支付擔(dān)保的有效期應(yīng)當(dāng)在合同中約定。合同約定的有效期截止時(shí)間為業(yè)主根據(jù)合同的約定完成了除工程質(zhì)量保修金以外的全部工程結(jié)算款項(xiàng)支付之日起30天至180天。

第十四條 對(duì)于工程建設(shè)合同額超過1億元人民幣以上的工程，業(yè)主工程款支付擔(dān)?？梢园垂こ毯贤_定的付款周期實(shí)行分段滾動(dòng)擔(dān)保，但每段的擔(dān)保金額為該段工程合同額的10-15%。

第十五條 業(yè)主工程款支付擔(dān)保采用分段滾動(dòng)擔(dān)保的，在業(yè)主、項(xiàng)目監(jiān)理工程師或造價(jià)工程師對(duì)分段工程進(jìn)度簽字確認(rèn)或結(jié)算，業(yè)主支付相應(yīng)的工程款后，當(dāng)期業(yè)主工程款支付擔(dān)保解除，并自動(dòng)進(jìn)入下一階段工程的擔(dān)保。

第十六條 業(yè)主工程款支付擔(dān)保與工程建設(shè)合同應(yīng)當(dāng)由業(yè)主一并送建設(shè)行政主管部門備案。3第三章 投標(biāo)擔(dān)保 編輯

第十七條 投標(biāo)擔(dān)保是指由擔(dān)保人為投標(biāo)人向招標(biāo)人提供的，保證投標(biāo)人按照招標(biāo)文件的規(guī)定參加招標(biāo)活動(dòng)的擔(dān)保。投標(biāo)人在投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)文件，或中標(biāo)后不簽署工程建設(shè)合同的，由擔(dān)保人按照約定履行擔(dān)保責(zé)任。

第十八條 投標(biāo)擔(dān)?？刹捎勉y行保函、專業(yè)擔(dān)保公司的保證，或定金（保證金）擔(dān)保方式，具體方式由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中規(guī)定。

第十九條 投標(biāo)擔(dān)保的擔(dān)保金額一般不超過投標(biāo)總價(jià)的2%，最高不得超過80萬元人民幣。

第二十條 投標(biāo)人采用保證金擔(dān)保方式的，招標(biāo)人與中標(biāo)人簽訂合同后5個(gè)工作日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向中標(biāo)人和未中標(biāo)的投標(biāo)人退還投標(biāo)保證金。

第二十一條 投標(biāo)擔(dān)保的有效期應(yīng)當(dāng)在合同中約定。合同約定的有效期截止時(shí)間為投標(biāo)有效期后的30天至180天。

第二十二條 除不可抗力外，中標(biāo)人在截標(biāo)后的投標(biāo)有效期內(nèi)撤回投標(biāo)文件，或者中標(biāo)后在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)不與招標(biāo)人簽訂承包合同的，招標(biāo)人有權(quán)對(duì)該投標(biāo)人所交付的保證金不予返還；或由保證人按照下列方式之一，履行保證責(zé)任：

（一）代承包商向招標(biāo)人支付投標(biāo)保證金，支付金額不超過雙方約定的最高保證金額；

（二）招標(biāo)人依法選擇次低標(biāo)價(jià)中標(biāo)，保證人向招標(biāo)人支付中標(biāo)價(jià)與次低標(biāo)價(jià)之間的差額，支付金額不超過雙方約定的最高保證金額；

（三）招標(biāo)人依法重新招標(biāo)，保證人向招標(biāo)人支付重新招標(biāo)的費(fèi)用，支付金額不超過雙方約定的最高保證金額。

4第四章 承包商履約擔(dān)保 編輯

第二十三條 承包商履約擔(dān)保，是指由保證人為承包商向業(yè)主提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同約定義務(wù)的擔(dān)保。

第二十四條 承包商履約擔(dān)保的擔(dān)保金額不得低于工程建設(shè)合同價(jià)格（中標(biāo)價(jià)格）的10%。采用經(jīng)評(píng)審的最低投標(biāo)價(jià)法中標(biāo)的招標(biāo)工程，擔(dān)保金額不得低于工程合同價(jià)格的15%。

第二十五條 承包商履約擔(dān)保的方式可采用銀行保函、專業(yè)擔(dān)保公司的保證。具體方式由招標(biāo)人在招標(biāo)文件中作出規(guī)定或者在工程建設(shè)合同中約定。

第二十六條 承包商履約擔(dān)保的有效期應(yīng)當(dāng)在合同中約定。合同約定的有效期截止時(shí)間為工程建設(shè)合同約定的工程竣工驗(yàn)收合格之日后30天至180天。

第二十七條 承包商由于非業(yè)主的原因而不履行工程建設(shè)合同約定的義務(wù)時(shí)，由保證人按照下列方式之一，履行保證責(zé)任：

（一）向承包商提供資金、設(shè)備或者技術(shù)援助，使其能繼續(xù)履行合同義務(wù)；

（二）直接接管該項(xiàng)工程或者另覓經(jīng)業(yè)主同意的有資質(zhì)的其他承包商，繼續(xù)履行合同義務(wù)，業(yè)主仍按原合同約定支付工程款，超出原合同部分的，由保證人在保證額度內(nèi)代為支付；

（三）按照合同約定，在擔(dān)保額度范圍內(nèi)，向業(yè)主支付賠償金。

第二十八條 業(yè)主向保證人提出索賠之前，應(yīng)當(dāng)書面通知承包商，說明其違約情況并提供項(xiàng)目總監(jiān)理工程師及其監(jiān)理單位對(duì)承包商違約的書面確認(rèn)書。如果業(yè)主索賠的理由是因建筑工程質(zhì)量問題，業(yè)主還需同時(shí)提供建筑工程質(zhì)量檢測(cè)機(jī)構(gòu)出具的檢測(cè)報(bào)告。

第二十九條 同一銀行分支行或?qū)I(yè)擔(dān)保公司不得為同一工程建設(shè)合同提供業(yè)主工程款支付擔(dān)保和承包商履約擔(dān)保。

5第五章 承包商付款擔(dān)保 編輯

第三十條 承包商付款擔(dān)保，是指擔(dān)保人為承包商向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人提供的，保證承包商履行工程建設(shè)合同的約定向分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、建設(shè)工人支付各項(xiàng)費(fèi)用和價(jià)款，以及工資等款項(xiàng)的擔(dān)保。

第三十一條 承包商付款擔(dān)保可以采用銀行保函、專業(yè)擔(dān)保公司的保證。

第三十二條 承包商付款擔(dān)保的有效期應(yīng)當(dāng)在合同中約定。合同約定的有效期截止時(shí)間為自各項(xiàng)相關(guān)工程建設(shè)分包合同（主合同）約定的付款截止日之后的30天至180天。

第三十三條 承包商不能按照合同約定及時(shí)支付分包商、材料設(shè)備供應(yīng)商、工人工資等各項(xiàng)費(fèi)用和價(jià)款的，由擔(dān)保人按照擔(dān)保函或保證合同的約定承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

第五篇：起草合同

如何起草合同？

一、怎樣起草合同、怎么起草合同

1、合同的主要形式與種類

甲乙雙方當(dāng)事人訂立合同主要使用書面形式

合同的主要種類有：買賣合同、供電、水、氣、熱力合同、贈(zèng)與合同、借款合同、租賃合同、融資租賃合同、承攬合同、建設(shè)工程合同、運(yùn)輸合同、技術(shù)合同、保管合同、倉儲(chǔ)合同、委托合同、行紀(jì)合同、居間合同。

2、合同標(biāo)題

起草合同首先要對(duì)合同的性質(zhì)進(jìn)行確認(rèn)或歸類，也就是合同的標(biāo)題即合同的名稱，需要寫明合同的性質(zhì)，有的標(biāo)題中還需要寫明標(biāo)的物等。

3、雙方當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所

書寫簽訂合同雙方當(dāng)事人的名稱，應(yīng)當(dāng)按營(yíng)業(yè)執(zhí)照上核準(zhǔn)的名稱寫，要寫全稱，不能寫簡(jiǎn)稱，更不能寫別人不了解的代稱、代號(hào)。

當(dāng)事人的名稱也不能簡(jiǎn)稱甲方和乙方。另外要注明委托代理人、住所（自然人的戶口所在地、經(jīng)濟(jì)組織的主要辦事機(jī)構(gòu)或主要經(jīng)營(yíng)場(chǎng)地）、電話、傳真、銀行賬號(hào)等。

4、合同的主要條款

標(biāo)的、數(shù)量、質(zhì)量

價(jià)款或酬金、履行期限

地點(diǎn)和方式、違約責(zé)任

風(fēng)險(xiǎn)、解決爭(zhēng)議方法

5、合同其他條款

合同的類別不同，合同的性質(zhì)自然也就不同。

6、尾部

合同的尾部一般包括：雙方當(dāng)事人簽章；簽訂合同的日期；如果需要雙方主管部門證明或需要公證、簽證的，要由有關(guān)單位寫明意見，并加蓋公章；合同的正、副本份數(shù)及合同的有效期限。

二、如何起草合同

1、合同起草的9個(gè)步驟

寫作目標(biāo)和合同相對(duì)人

實(shí)體審查和程序問題

確定合同體例和重點(diǎn)

選擇范本和模板

復(fù)核前三步

制作合同首部合同正文寫作

合同尾部

完稿后的工作