第一篇：有關(guān)建筑工程合同糾紛相關(guān)問題的總結(jié)大全

有關(guān)建筑工程合同糾紛相關(guān)問題認(rèn)定的總結(jié)

最高人民法院于2004年9月29 日發(fā)布了《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，自2005年1月1日正式實(shí)施以來對(duì)于規(guī)范我國各級(jí)人民法院在審理有關(guān)建設(shè)工程合同糾紛案件上的司法統(tǒng)一性起到了很大的作用，在司法實(shí)踐過程中也逐漸形成了一些統(tǒng)一的觀點(diǎn)意見，我們通過對(duì)最高人民法院和上海市第一中級(jí)人民法院發(fā)布的一些案件判決的總結(jié)，擬歸納出部分有關(guān)建筑工程合同糾紛的問題認(rèn)定。

1、不需招投標(biāo)的工程未經(jīng)招投標(biāo)而簽訂的工程建設(shè)合同是否有效問題？

《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定了必須進(jìn)行招投標(biāo)方能進(jìn)行發(fā)包的建設(shè)工程種類，同時(shí)《建筑法》第十九條規(guī)定不適合招投標(biāo)的工程可以直接發(fā)包。因此對(duì)于《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定的工程種類而言招投標(biāo)屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，未經(jīng)招投標(biāo)而經(jīng)行發(fā)包的工程建設(shè)合同屬于無效的合同。但是法律無強(qiáng)制性規(guī)定需要招投標(biāo)的建設(shè)工程，建設(shè)方直接與承包方簽訂的建設(shè)工程合同不會(huì)因?yàn)闆]有招投標(biāo)而無效。

2、建設(shè)工程轉(zhuǎn)包問題的認(rèn)定。

所謂的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包是指承包方承接建設(shè)工程之后，自己沒有對(duì)建設(shè)工程進(jìn)行建設(shè)而是直接把所有的建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人的行為，建設(shè)工程的轉(zhuǎn)包行為受到我國相關(guān)法律規(guī)范的禁止，因此轉(zhuǎn)包合同將會(huì)被人民法院依法認(rèn)定為無效的合同。現(xiàn)實(shí)工程建設(shè)過程中經(jīng)常會(huì)出現(xiàn)承建方承包工程之后刻制好相應(yīng)的工程項(xiàng)目專用章，在把工程建設(shè)的所有工作以及工程項(xiàng)目專用章一同轉(zhuǎn)交由第三方，在工程建設(shè)過程中，工程項(xiàng)目所有對(duì)外需要簽章的都是加蓋承建方刻制好的工程項(xiàng)目專用章?；蛘叱薪ǚ揭詣趧?wù)分包的形式把所有的工程建設(shè)全部發(fā)包給一家建設(shè)企業(yè)（或施工隊(duì)伍）進(jìn)行建設(shè)，而承建方在工程建設(shè)過程中自始至終都沒有派員對(duì)工程建設(shè)進(jìn)行管理，亦未對(duì)主要的技術(shù)活動(dòng)進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督，即在整個(gè)建設(shè)過程中沒有付出相應(yīng)的勞動(dòng)義務(wù)。當(dāng)出現(xiàn)以上兩種情形或類似情形時(shí)法院一般都會(huì)認(rèn)定承建方與實(shí)際施工人之間的相關(guān)建設(shè)工程合同為轉(zhuǎn)包合同，然后判定合同無效。是否屬于非法轉(zhuǎn)包的關(guān)鍵性在于承建方在工程建設(shè)過程中有沒有付出了相應(yīng)的勞動(dòng)，一般的判斷在于審查承建方是否派員對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行管理，是否對(duì)關(guān)鍵性技術(shù)進(jìn)行指導(dǎo)監(jiān)督等，無論工程最終轉(zhuǎn)手幾次，只要符合上述情形的合同關(guān)系都屬于轉(zhuǎn)包關(guān)系。

3、建設(shè)工程違法分包問題的認(rèn)定。

建設(shè)工程在遵守法律規(guī)定以及發(fā)包方與承建方約定的合同內(nèi)容的情況下可以進(jìn)行分包，實(shí)際工作中建設(shè)工程違法分包主要表現(xiàn)為以下幾種情形：（1）承包方將緝建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位（或施工隊(duì)伍）。（2）建設(shè)工程總承包合同中沒有約定，又為經(jīng)過發(fā)包方的同意，承包方將承包的部分工程建設(shè)交由其他單位完成的。（3）施工總承包方將工程的主體機(jī)構(gòu)的施工分包給其他單位的。（4）已經(jīng)依法分包過一次的部分建設(shè)工程再次分包被施工單位分包的情形。

4、建設(shè)工程施工合同認(rèn)定無效后的法律后果。

建設(shè)工程被認(rèn)定無效后，即視為自始無效，依據(jù)合同法的有關(guān)規(guī)定合同被認(rèn)定無效后，能夠恢復(fù)原狀的應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀，但是由于建設(shè)工程的特殊性，因此建設(shè)工程合同被確認(rèn)無效后在適用法律規(guī)定上會(huì)不同于一般的合同法律規(guī)定。最高人民法院在司法解釋中作出規(guī)定建設(shè)工程施工合同被確認(rèn)無效后，已經(jīng)完成的工程建設(shè)經(jīng)驗(yàn)收合格的，承包方主張依據(jù)合同約定主張工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。已經(jīng)完成的工程建設(shè)經(jīng)收不合格的，經(jīng)過修復(fù)后驗(yàn)收合格的，承包方主張依據(jù)合同約定政府工程款的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。已經(jīng)完成的工程經(jīng)收不合格的，經(jīng)過修復(fù)后驗(yàn)收仍合格的，承包方主張依據(jù)合同約定政府工程款的，人民法院不予支持。建設(shè)工程被認(rèn)定無效后，實(shí)際施工人主張發(fā)包人、承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人（是否有承包人、轉(zhuǎn)包人、違法分包人的存在依據(jù)案件的實(shí)際而定）對(duì)已經(jīng)完成且經(jīng)驗(yàn)

收合格工程的工程款承擔(dān)連帶責(zé)任的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持，但是前手責(zé)任人僅在其實(shí)際欠付的工程款的責(zé)任范圍內(nèi)承當(dāng)連帶責(zé)任，且前手已經(jīng)實(shí)際支付的給實(shí)際施工人的款項(xiàng)對(duì)后手有責(zé)任免除效力。

5、工程款的認(rèn)定問題。

工程建設(shè)合同的當(dāng)事人一般對(duì)于工程款的的約定為兩種形式，一為閉口價(jià)（包干價(jià)或包死價(jià)），也即合同雙方在合同中約定好固定價(jià)款和固定的工程量之后由承建方包干，建設(shè)工程的最終決算款為合同約定好的總價(jià)款，工程的造價(jià)不會(huì)因?yàn)槭袌龅淖儎?dòng)而變動(dòng)，實(shí)際建設(shè)過程中如果因工程量的增加或減少的部分可以作相應(yīng)的調(diào)整或按實(shí)加減結(jié)算。目前我國的合同法律規(guī)范中沒有確定情勢變更原則，如果簽定閉口價(jià)合同后承建方想通過情形變更而主張對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定的人民法院一般很難給予支持，因此在簽訂閉口價(jià)工程建設(shè)合同之前承建方一定要對(duì)市場前景做好充分的調(diào)查，準(zhǔn)確的把握好市場的行情在做決定。二為開口價(jià)，也即建設(shè)工程合同的雙方在合同中約定一個(gè)暫定價(jià)款，工程的最終決算以實(shí)際施工的工程量為準(zhǔn)，按實(shí)結(jié)算工程款或者經(jīng)過審計(jì)后確定?，F(xiàn)實(shí)中容易發(fā)生工程糾紛的更多是出現(xiàn)在開口價(jià)工程合同中，由于發(fā)包方與承包方在工程量認(rèn)定上往往容易分歧，承建方一般主張實(shí)際建設(shè)工程的工程量比約定的工程量多，發(fā)包方所支付的工程款不足。而發(fā)包方一般往往主張實(shí)際工程量比約定的工程量少，已經(jīng)支付的工程款實(shí)際超出了應(yīng)付工程款。最終確定工程價(jià)款的方法是通過委托具有相應(yīng)資質(zhì)的工程造價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)（或者審計(jì)所）對(duì)工程進(jìn)行進(jìn)行造價(jià)評(píng)估或者在訴訟中由人民法院委托相應(yīng)造價(jià)評(píng)估機(jī)構(gòu)評(píng)估確定。如果是當(dāng)事人自行委托鑒定工程造價(jià)的，一定注意所選的評(píng)估機(jī)構(gòu)和參鑒定的人員是否具備相應(yīng)的資質(zhì)，同時(shí)一定要把選定的評(píng)估機(jī)構(gòu)以及評(píng)估人員及時(shí)的通知對(duì)方當(dāng)事人，以保證對(duì)方當(dāng)事人的異議權(quán)得到保障從而使相應(yīng)機(jī)構(gòu)的評(píng)估鑒定結(jié)果獲得法律的認(rèn)可。

6、有關(guān)工程款墊資問題的梳理。

在最高院發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》之前，發(fā)包方與承包方之間的有關(guān)工程墊資一直被視為企業(yè)之間的資金拆借行為，屬于違反金融法律規(guī)范的。但是最高人民院考慮到現(xiàn)實(shí)中的墊資現(xiàn)象的普遍性以及我國與國際建筑工程市場的接觸的不斷加大（國際建筑市場絕大多數(shù)承認(rèn)墊資行為的合法性），因此在司法解釋中最高人民院對(duì)于工程墊資行為給予了承認(rèn)并作出了相應(yīng)的規(guī)范處理。現(xiàn)在司法實(shí)踐中對(duì)于有關(guān)墊資問題更多的由發(fā)包方和承包方自由商定，當(dāng)出現(xiàn)糾紛時(shí)法院也只是依據(jù)發(fā)包方與承包方的事先商定作出裁判。如果雙方在工程合同或相關(guān)的協(xié)議中約定有墊資條款，有利息約定的發(fā)包方在結(jié)算工程款是應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的利息。如果沒有約定利息的，只能按工程欠款處理，承包方請求發(fā)包方支付墊資款利息的法院不予支持。

7、有關(guān)工程開工日期的認(rèn)定問題。

開工日期的認(rèn)定關(guān)系到工程竣工所用時(shí)間的計(jì)算問題，對(duì)于認(rèn)定承包方是否逾期竣工有著重要的意義，因此在實(shí)際工程建設(shè)中，發(fā)包方和承包方對(duì)于開工日期的確定都十分的重視。在認(rèn)定開工日期的司法實(shí)踐中，法院一般是合同有約定的依據(jù)約定，無約定或者約定不明的，則以承包方的工程機(jī)械、設(shè)備、人員等相關(guān)工程建設(shè)要素進(jìn)入施工場地進(jìn)行施工的日期為開工日期。但是實(shí)踐中面對(duì)的糾紛問題往往會(huì)比此一般性原則復(fù)雜的多，因此工程雙方一定要在具備法律規(guī)范認(rèn)定為開工日期的條件下做好相關(guān)證據(jù)的收集保存工作，以防止出現(xiàn)糾紛時(shí)說不清從而影響自己的相關(guān)權(quán)利。例如平時(shí)的一些開工會(huì)議紀(jì)要、施工許可證、發(fā)包方通知施工的來往函件、工程監(jiān)理單位的監(jiān)理記錄等都是可以作為證明實(shí)際開工日期的證據(jù)。實(shí)踐中還會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)一些還不具備實(shí)際施工條件但是承包方就已經(jīng)進(jìn)場進(jìn)行施工或者承包方先期進(jìn)場進(jìn)行一些正式施工前的準(zhǔn)備工作以及輔助性工作的事件。上海市一中院在審理此類糾紛案件時(shí)一般會(huì)否定以上述日期為開工日期，嚴(yán)格依據(jù)開工報(bào)告的日期為開工日期。這樣做的目的在于平衡雙方利益，保護(hù)建設(shè)工程的實(shí)際目的追求。但是我們在此還是希

望有關(guān)建設(shè)工程各方能夠按照法律的規(guī)范進(jìn)行開工，避免缺乏必備施工程序條件而存在違法的隱患。

8、有關(guān)工期的認(rèn)定問題。

建設(shè)工程竣工日期的認(rèn)定在最高院的司法解釋中已經(jīng)有了三個(gè)較為詳細(xì)的時(shí)間認(rèn)定點(diǎn)，因此在這就不再單獨(dú)列出加以敘述。對(duì)于工期的認(rèn)定很有必要作出相應(yīng)的總結(jié)，既然是工期，那么顯然是表示一段時(shí)間，有始亦有終。我們在上一個(gè)問題是已經(jīng)提到了有關(guān)工程建設(shè)的開始時(shí)間如何認(rèn)定，所以我們在這里所說的工期將是有關(guān)中間的經(jīng)過及結(jié)尾，對(duì)于建設(shè)工程的工期計(jì)算而言，工程建設(shè)過程中的有效時(shí)間經(jīng)過與無效時(shí)間經(jīng)過的計(jì)算也是很關(guān)鍵，有效的工期經(jīng)過也即能過被計(jì)入實(shí)際工期的時(shí)間，無效時(shí)間經(jīng)過也即不能算作工程工期的時(shí)間。一般出現(xiàn)以下情形時(shí)會(huì)涉及到工程工期的認(rèn)定，（1）工程量增加，對(duì)于工程量增加的工程工期計(jì)算，應(yīng)當(dāng)有雙方對(duì)增加部分單獨(dú)約定工期，如果沒有約定的，在認(rèn)定時(shí)可以參考工程約定工期與約定工程量的平均作業(yè)時(shí)間計(jì)算，如果增加的工程量大卻難以計(jì)算的應(yīng)當(dāng)依據(jù)審計(jì)鑒定結(jié)果確定，（2）發(fā)包方變更設(shè)計(jì)，因設(shè)計(jì)變更而導(dǎo)致無法按期施工的停工時(shí)間應(yīng)當(dāng)拋初在工期內(nèi)。（3）發(fā)包方未按合同約定的期限提供設(shè)計(jì)圖紙等施工必要的資料，發(fā)包人因未按合同約定的期限提供設(shè)計(jì)圖紙等施工必要的資料而導(dǎo)致停工的時(shí)間應(yīng)當(dāng)拋初在工程的工期外。（4）發(fā)包方未按約定支付工程進(jìn)度款，發(fā)包方未按合同約定支付工程進(jìn)度款的承包方有權(quán)停止工程的繼續(xù)施工，由此增加的時(shí)間應(yīng)當(dāng)不予計(jì)算在工期內(nèi)。（5）發(fā)包人制定的分包人與承包人在施工過程中銜接不當(dāng)，此類責(zé)任的直接來源在于發(fā)包方選定了分包人，造成承包方在工程整體施工協(xié)調(diào)管理過程中的不便，導(dǎo)致工程各項(xiàng)施工不能如期完成，因此而增加的工期不能計(jì)算進(jìn)約定的工期內(nèi)。（6）工程質(zhì)量鑒定，對(duì)于工程質(zhì)量鑒定時(shí)間按能否計(jì)算進(jìn)工程工期的一般做法是，首先的看工程質(zhì)量的鑒定結(jié)果，如果質(zhì)量鑒定合格那么鑒定時(shí)間不能計(jì)算進(jìn)工程工期，如果工程質(zhì)量鑒定不合格，那么鑒定時(shí)間就應(yīng)當(dāng)計(jì)算在工程的工期內(nèi)。（7）不可抗力的影響或特殊社會(huì)事件的影響等，在工程建設(shè)過程中總會(huì)經(jīng)常遇到一些來自外來因素的影響，這些因素有的是不可抗力的自然災(zāi)害，有的是特殊社會(huì)事件等，如果因此而造成施工時(shí)間的增加部分不能歸責(zé)于承包方的，此增加的時(shí)間是不能計(jì)算進(jìn)工程工期的。

上面我們述及有時(shí)造成工程停止施工的責(zé)任在于發(fā)包方的一些違反合同約定的行為造成的，承包方停止施工不僅只是影響到工期的計(jì)算問題，還會(huì)涉及承包方因停工、窩工損失的賠償問題。如果是停工、窩工是發(fā)包方的責(zé)任引起的那么發(fā)包方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由此給承包方造成的損失進(jìn)行賠償。但是實(shí)踐中承包方一定要做好相關(guān)停工、窩工的證據(jù)收集以及停工、窩工造成損失的具體計(jì)算明細(xì)，以便在出現(xiàn)糾紛時(shí)能夠及時(shí)的提出證據(jù)獲得法院的支持。

9、有關(guān)工程質(zhì)量問題的認(rèn)定。

建設(shè)工程的質(zhì)量合格與否事關(guān)人民的生命和財(cái)產(chǎn)的安全問題，國家對(duì)于建設(shè)工程的質(zhì)量要求有著嚴(yán)格的規(guī)定，對(duì)于未經(jīng)驗(yàn)收合格的建設(shè)工程不能交付使用。司法實(shí)踐中遇到因工程質(zhì)量而引起的糾紛大量存在，下面我們總結(jié)集中常見的情形以及如何認(rèn)定此類問題：（1）承包方對(duì)建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承擔(dān)終身責(zé)任，如果是勘探、設(shè)計(jì)、施工分別由不同的單位承包的，那么相應(yīng)環(huán)節(jié)出現(xiàn)問題造成工程質(zhì)量不合格的，相關(guān)承包人就應(yīng)當(dāng)對(duì)工程質(zhì)量不合格負(fù)責(zé)。（2）現(xiàn)實(shí)生活中還會(huì)經(jīng)常出現(xiàn)工程質(zhì)量不合格是因?yàn)榘l(fā)包方自己提供的材料或者指定選購的材料不合格造成的，此時(shí)承包人可以不對(duì)因此造成的工程質(zhì)量不合格負(fù)責(zé)，相關(guān)損失由發(fā)包方承擔(dān)。（3）工程監(jiān)理在工程建設(shè)中應(yīng)當(dāng)根據(jù)自己的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)承接工程監(jiān)理，超越等級(jí)承接業(yè)務(wù)、在監(jiān)理工作中存在不作為行為、與承包方串通損害建設(shè)單位的均應(yīng)當(dāng)承當(dāng)相應(yīng)的工程質(zhì)量責(zé)任。

有關(guān)工程質(zhì)量出現(xiàn)糾紛時(shí)，雙方當(dāng)事人均主張對(duì)工程質(zhì)量進(jìn)行鑒定的，應(yīng)當(dāng)共同選定具有相應(yīng)鑒定資質(zhì)的工程鑒定單位進(jìn)行。如果一方主張工程質(zhì)量有問題，但在合理時(shí)間內(nèi)又不

配合選定鑒定單位的，一方可以單獨(dú)選定符合資質(zhì)條件的鑒定單位進(jìn)行鑒定，但是在鑒定單位進(jìn)行鑒定之前選定一方應(yīng)當(dāng)把已經(jīng)選定好鑒定單位一事通知對(duì)方，并給與一定時(shí)間作為異議時(shí)間，對(duì)方相應(yīng)的異議時(shí)間內(nèi)不提出異議的，所選定的鑒定單位就可以進(jìn)行鑒定工作了，并且只要鑒定程序合法，所得鑒定結(jié)果在司法程序中是可以被法院采納認(rèn)可的。

工程施工完成后，未經(jīng)驗(yàn)收發(fā)包單位擅自使用建設(shè)工程的，視為工程已經(jīng)驗(yàn)收合格，由此造成的工程質(zhì)量問題由發(fā)包單位承擔(dān)，發(fā)包單位以工程的質(zhì)量不合格向法院起訴的，人民法院不予支持。但是我們在此想說的是這里的工程質(zhì)量不能包括工程的主體結(jié)果質(zhì)量，因?yàn)槲覈鴮?duì)工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量實(shí)行責(zé)任終身制，也即在法定的或者原本設(shè)計(jì)使用的年限內(nèi)，承包施工方對(duì)于工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量承包責(zé)任。工程主體結(jié)構(gòu)以外的其他部分質(zhì)量有當(dāng)事人約定保質(zhì)期，在保質(zhì)期內(nèi)出現(xiàn)工程質(zhì)量問題的由承包施工方無償進(jìn)行維修。

10、工程建設(shè)合同中違約責(zé)任的認(rèn)定。

工程建設(shè)合同中的違約情形很多，想具體羅列出所有情形并非易事，也是不切實(shí)際的，因?yàn)槊總€(gè)合同約定的內(nèi)容不同，可能出現(xiàn)具體違約的情形也不同。鑒于實(shí)際泛濫的違約情形當(dāng)屬非法轉(zhuǎn)包或違法分包現(xiàn)象，現(xiàn)在一項(xiàng)工程的施工在實(shí)際施工過程中被轉(zhuǎn)包或分包的情形已經(jīng)遠(yuǎn)超出了我們的想象，這不僅對(duì)工程質(zhì)量保障無益，而且對(duì)于保障施工工人的權(quán)益也極為不利，轉(zhuǎn)包或分包的次數(shù)多了難以保證具體施工單位的資質(zhì)符合法定的條件，同時(shí)大量企業(yè)或施工單位同時(shí)參與一項(xiàng)工程建設(shè)，勢必會(huì)使得利潤下降，越是靠后的施工企業(yè)所得的利潤就會(huì)越低，但是為了保證企業(yè)能夠獲利，施工企業(yè)只能把施工工人的勞動(dòng)報(bào)酬壓低，從中榨取工人的應(yīng)得工錢。所以法律在打擊非法轉(zhuǎn)包或者違法發(fā)包時(shí)取強(qiáng)硬態(tài)度，發(fā)包方和承包方在工程建設(shè)過程中一定要注意。對(duì)于發(fā)包方而言一定不要容忍承包方的非法轉(zhuǎn)包或者違法分包的違約行為，一旦發(fā)現(xiàn)就應(yīng)當(dāng)立即制止并積極主張合法權(quán)利，不要視而不見，司法實(shí)踐中許多的發(fā)包方在工程建設(shè)沒有出現(xiàn)問題前都是不在意承包方是否非法轉(zhuǎn)包或者違法分包，哪怕是發(fā)現(xiàn)了也是沒有及時(shí)制止，等到工程出現(xiàn)問題了之后再提起承包方違約主張，法院一般對(duì)于明知承包方非法轉(zhuǎn)包或者違法分包而不予及時(shí)制止的發(fā)包方主張承包方違約的訴訟請求不予支持。對(duì)于承包方而言，此類違約行為不僅直接增加了自己的違約責(zé)任，而且還無形的增加了自己在保證工程質(zhì)量的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，有可能還會(huì)面臨著所得收益被認(rèn)定為違法收入被法院予以沒收。

第二篇：建筑工程合同糾紛,管轄

建筑工程合同糾紛,管轄

篇一：建設(shè)工程施工合同訴訟管轄地的確定

建設(shè)工程施工合同訴訟管轄地的確定

《合同法》第二百六十九條將建設(shè)工程合同定義為：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付工程價(jià)款的合同”。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同，因此建設(shè)工程施工合同屬于建設(shè)工程合同的一種。建設(shè)工程合同的性質(zhì)從民法角度分析屬于承攬合同。

民事訴訟法第三十四條第(一)項(xiàng)“因不動(dòng)產(chǎn)糾紛提起的訴訟，由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院管轄”的規(guī)定中的“因不動(dòng)產(chǎn)提起的訴訟”，是指所有權(quán)確認(rèn)、買賣、互易、贈(zèng)與、租賃、征用拆遷、侵權(quán)損害等案件標(biāo)的物與不動(dòng)產(chǎn)有直接聯(lián)系的訴訟案件。建設(shè)工程施工合同中，其所完成的工作成果雖然構(gòu)成不動(dòng)產(chǎn)，但該類合同的訂立和履行與不動(dòng)產(chǎn)的占有、使用、收益、處分之間有著本質(zhì)區(qū)別。

過去司法實(shí)踐將建設(shè)工程施工合同糾紛歸入房地產(chǎn)糾紛而適用專屬管轄，即建設(shè)工程施工合同只能由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄，這與建設(shè)工程施工合同的性質(zhì)是相違背的，因此最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》從建設(shè)工程施工合同性質(zhì)出發(fā)，對(duì)建設(shè)工程施工合同糾紛案件的管轄作出了規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地”，也即表明對(duì)該類合同糾紛的處理，并未納入專屬管轄的范疇。因此，此類糾紛應(yīng)當(dāng)按照一般合同糾紛的法律規(guī)定來確定管轄，即被告住所地與施工行為地法院均有管轄權(quán)。

篇二：建筑工程設(shè)計(jì)合同如何確定管轄權(quán)

建筑工程設(shè)計(jì)合同如何確定管轄權(quán)

一、基本案情

XX年原告L市某建筑設(shè)計(jì)院（以下稱“設(shè)計(jì)院”）與L市下屬某縣的一家單位（以下稱“某單位”）就其單位辦公樓工程簽訂了一份建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，某單位委托設(shè)計(jì)院對(duì)其單位辦公樓工程進(jìn)行設(shè)計(jì)。后因某單位拖欠設(shè)計(jì)費(fèi)，設(shè)計(jì)院多次催討無果，XX年便以其經(jīng)營地L市某區(qū)為合同履行地向L市某區(qū)人民法院（以下稱“區(qū)法院”）提起訴訟。被告某單位在答辯期內(nèi)提出管轄異議，認(rèn)為合同履行地和被告住所地均在L市某縣，案件應(yīng)由被告住所地某縣法院管轄。

二、法律分析

《民事訴訟法》第二十四條規(guī)定“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或者合同履行地人民法院管轄”。一般來說，在建筑工程設(shè)計(jì)合同糾紛中，原被告雙方對(duì)被告住所地問題都不會(huì)有爭議，爭議的焦點(diǎn)通常在于合同沒有明確約定情況下如何確定合同履行地，所以如何確定建筑工程設(shè)計(jì)合同管轄權(quán)實(shí)質(zhì)上是一個(gè)如何確定建筑工程設(shè)計(jì)合同履行地的問題。

盡管從法律到司法解釋，已經(jīng)就“合同履行地”有一些較為明確的規(guī)定，但關(guān)于如何確定建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同履行地的問題至今尚無針對(duì)性的明文規(guī)定。

在司法實(shí)踐中通常有這樣兩種觀點(diǎn)，第一種觀點(diǎn)：在合同履行地沒有有明確的約定情形下，以設(shè)計(jì)項(xiàng)目的建設(shè)地點(diǎn)為合同履行地。第二種觀點(diǎn)，按照特征履行地的規(guī)則來確定合同履行地，以設(shè)計(jì)單位所在地為合同履行地。

持第一種觀點(diǎn)的人依據(jù)是最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第24條規(guī)定的“建設(shè)工程施工合同糾紛案件以施工行為地為合同履行地”。這實(shí)際上是將建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同等同于建設(shè)工程施工合同來處理。

筆者持第二種觀點(diǎn)。根據(jù)《合同法》第269條規(guī)定：“建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包

括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同?！薄逗贤ā返?87條規(guī)定：“法律對(duì)建設(shè)工程合同沒有特別規(guī)定的，適用法律對(duì)承攬合同的有關(guān)規(guī)定?！笨梢?，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同和建設(shè)工程施工合同同屬建設(shè)工程合同，均是承攬合同的一種特殊類型。但是二者又有所不同，施工合同的承攬作業(yè)地是工地，但設(shè)計(jì)工作大多數(shù)是在設(shè)計(jì)單位內(nèi)完成，設(shè)計(jì)合同的加工承攬地應(yīng)當(dāng)為設(shè)計(jì)單位所在地。根據(jù)特征履行地的規(guī)則并不難判斷建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的履行地。

首先，根據(jù)最高人民法院1989年8月8日《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的函》（[1989]法經(jīng)[函]字第22號(hào)）、1989年11月23日最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判庭《關(guān)于如何確定加工承攬合同履行地問題的電話答復(fù)》的規(guī)定，加工承攬合同以加工承攬人所在地為合同履行地，因此，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同應(yīng)當(dāng)以承攬人（即設(shè)計(jì)單位）所在地為合同履行地。

其次，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用

第三，《合同法》第六十二條第（三）項(xiàng)明確規(guī)定：“履行地點(diǎn)不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動(dòng)產(chǎn)的，在不動(dòng)產(chǎn)所在地履行；其他標(biāo)的，在履行義務(wù)一方所在地履行?！苯ㄔO(shè)工程設(shè)計(jì)合同糾紛，義務(wù)人交付的既不是貨幣，也不是不動(dòng)產(chǎn)，而是建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖紙，屬于《合同法》第六十二條第（三）項(xiàng)規(guī)定的“其他標(biāo)的”。因此，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同的履行地是負(fù)有交付建設(shè)工程設(shè)計(jì)圖紙義務(wù)的一方所在地，即設(shè)計(jì)單位所在地。

綜上所述，建設(shè)工程設(shè)計(jì)合同，應(yīng)當(dāng)以設(shè)計(jì)單位所在地為合同履行地，但合同中對(duì)履行地另有約定的除外?？梢姡景钢?，應(yīng)當(dāng)以設(shè)計(jì)院所在地為合同履行地確定管轄法院。

三、法院審理結(jié)果

經(jīng)審理，法院依法作出裁定書，認(rèn)為：原告設(shè)計(jì)院與被告某單位未明確約定設(shè)計(jì)合同的履行地，對(duì)管轄亦未進(jìn)行書面約定；雖然設(shè)計(jì)項(xiàng)目的建設(shè)地點(diǎn)在被告轄區(qū)，但因建筑工程設(shè)計(jì)合同在原告經(jīng)營地履行，原告經(jīng)營地位于區(qū)法院轄區(qū)。根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定，屬于區(qū)法院受理案件的范圍，因此裁定：駁回被告某單位提出的管轄異議。

篇三：建設(shè)工程合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)管轄糾紛 建設(shè)工程合同的債權(quán)轉(zhuǎn)讓引發(fā)管轄糾紛

核心內(nèi)容

債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛的案由確定，需要區(qū)分當(dāng)事人之間發(fā)生爭議的究竟是哪個(gè)合同。如果在債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同生效后，因原合同的履行發(fā)生糾紛訴至法院的，則訴訟標(biāo)的是原合同權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即應(yīng)按照原合同類型確定案由。原合同約定的管轄協(xié)議繼續(xù)有效并限于原合同約定的管轄協(xié)議范圍，并不能因債權(quán)轉(zhuǎn)讓而改變管轄協(xié)議約定。另外，管轄協(xié)議具有獨(dú)立性，即使合同被確認(rèn)無效，該合同項(xiàng)下的協(xié)議管轄條款仍然有效。

基本案情

XX年9月，成都市政公司(承包人)從萬潤投資管理有限公司(發(fā)包人)處承包了渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)，后與重慶新世公司(分包人)簽訂一份建設(shè)工程施工合作協(xié)議，約定合同價(jià)款人民幣三千五百八十萬元。協(xié)議中約定管轄范圍：雙方發(fā)生爭議協(xié)商不成，交由雙方所在地人民法院管轄。XX年9月25日，重慶新世公司進(jìn)場施工。12月底，在完成部分工程量后停工。XX年1月，雙方簽訂會(huì)議紀(jì)要，終止施工合作協(xié)議。XX年3月，成都市政公司向四川省成都市中級(jí)人民法院起訴稱，由于重慶新世公司和被告安陽新世公司未按協(xié)議履行義務(wù)，出資不到位，供管材料不及時(shí)，且數(shù)量不足、質(zhì)量有問題，導(dǎo)致工程于XX年11月就處于停工狀態(tài)，XX年1月宣布正式停工，重慶新世公司和被告安陽新世公司根本違約，訴請法院判令解除合同，并判令兩公司支付違約金1100萬元。

法院判決

成都市中級(jí)人民法院于XX年4月18日受理本案，并于XX年8月13日判決駁回原告成都市政公司的訴訟請求。主要理由是，成都市政公司作為訴爭工程總承包人，將工程整體轉(zhuǎn)包給沒有資質(zhì)的重慶新世公司和安陽新世公司，違反合同法“承包人不得將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人。禁止承包人將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位”這一強(qiáng)制性規(guī)定而無效。無效的合同自始沒有法律約束力，不能作為主張違約金的依據(jù)。

二審判決

成都市政公司不服成都市中級(jí)人民法院一審判決，向四川省高級(jí)人民法院提起上訴。XX年11月22日，四川省高級(jí)人民法院終審判決駁回上訴，維持原判。

案情進(jìn)展

XX年4月25日，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，重慶新世公司將自己對(duì)債務(wù)人成都市政公司到期債權(quán)(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對(duì)完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對(duì)該工程款的實(shí)現(xiàn)承諾負(fù)共同清償義務(wù)，請清償方式包括但不限于連帶擔(dān)保責(zé)任。并于XX年6月28日重慶新世界公司通過郵寄的方式通知了成都市政公司，保留了《快遞回執(zhí)單》。

XX年7月24日，安陽新世公司以成都市政公司和重慶新世公司為被告向重慶省長興縣人民法院提起訴訟，請求法院判令被告成都市政公司支付工程款2千萬(基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同)，重慶新世公司承擔(dān)共同清償責(zé)任。XX年8月29日，成都市政公司在提交答辯狀期間提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為安陽新世公司與重慶新世公司的法定代表人系同一人，關(guān)聯(lián)公司之間簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議屬于惡意串通的關(guān)聯(lián)交易，目的是改變關(guān)系，違反誠信原則，行為無效。長興縣人民法院對(duì)本案沒有管轄權(quán)，而涉及三個(gè)公司的建設(shè)工程施工合同糾紛正在四川省高級(jí)人民法院審理，申請將該債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛移送四川省高級(jí)人民法院合并審理。

法院對(duì)管轄異議作出裁定

重慶省長興縣人民法院針對(duì)成都市政公司的管轄異議，經(jīng)審查認(rèn)為：鑒于安陽新世公司提供的《渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)施工合作協(xié)議》有關(guān)于成都市政公司將該六標(biāo)段工程轉(zhuǎn)包給重慶新世公司進(jìn)行施工建設(shè)并在發(fā)生爭議協(xié)商不成時(shí)，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定，因此對(duì)該“雙方所在地人民法院”管轄，可以認(rèn)為是雙方選擇了由原告住所地人民法院管轄的意思，應(yīng)為有效的協(xié)議管轄約定。其次，安陽新世公司另提供的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議能夠證明重慶新世公司已將上述協(xié)議所涉工程款債權(quán)轉(zhuǎn)讓給了安陽新世公司，因此安陽新世公司同時(shí)取得了選擇向長興縣人民法院起訴的權(quán)利，即以該管轄約定選擇長興縣人民法院管轄具有合法性依據(jù)。

XX年8月29日，重慶省長興縣人民法院依照民事訴訟法第一百二十七條第一款規(guī)定，裁定駁回成都市政公司對(duì)本案管轄權(quán)提出的異議。

一審裁定不服 向中級(jí)人民法院上訴

成都市政公司不服長興縣人民法院一審裁定，于XX年9月4日向重慶市中級(jí)人民法院提起上訴，請求二審法院予以撤銷并移送本案至成都市中級(jí)人民法院審理。其主要理由：

一、本公司與重慶新世公司并無債權(quán)債務(wù)關(guān)系，涉案工程的相關(guān)糾紛正在成都市中級(jí)人民法院進(jìn)行訴訟，且被告為重慶新世公司和安陽新世公司。

二、重慶新世公司和安陽新世公司為同一法定代表人并從事同一行業(yè)的生意，因此兩公司之間存在關(guān)聯(lián)交易，現(xiàn)其試圖通過虛假債權(quán)轉(zhuǎn)讓方式達(dá)到在原審法院審理本案的目的。

三、重慶新世公司與安陽新世公司之間明為債權(quán)轉(zhuǎn)讓，實(shí)為安陽新世公司替重慶新世公司在被告重慶新世公司所在地法院追訴本公司所謂欠付的工程款。

被上訴人安陽新世公司及重慶新世公司均未答辯。

二審經(jīng)過聽證查明與其他方式查明三點(diǎn)內(nèi)容：一是成都市政公司與重慶新世有限公司雙方在平等自愿的條件下簽訂《渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)施工合作協(xié)議》，內(nèi)容真實(shí)有效，協(xié)議中并且約定進(jìn)行施工建設(shè)時(shí)若發(fā)生爭議協(xié)商不成時(shí)，交雙方所在地人民法院訴訟解決的約定;二是《債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議》，該協(xié)議由重慶新世有限公司與安陽新世公司簽訂，約定重慶新世公司將自己對(duì)債務(wù)人成都市政公司到期債權(quán)(工程款)兩千萬元(依據(jù)監(jiān)理公司對(duì)完成部分工程的核算)以一千八百萬元的價(jià)格轉(zhuǎn)讓給安陽新世公司，并且重慶新世界公司對(duì)該工程款的實(shí)現(xiàn)承諾負(fù)共同清償義務(wù)，請清償方式包括但不限于連帶擔(dān)保責(zé)任;三是在安陽新世公司起訴之前，成都市政公司向成都市中級(jí)人民法院訴求解除與重慶新世公司和安陽新世公司分貝簽訂的《渾南新城電力排管一期工程(六標(biāo)段)施工合作協(xié)議》和《建設(shè)工程內(nèi)部承包協(xié)議》，并賠償違約金1100萬元。成都市中級(jí)人民法院駁回了成都市政公司的訴求，且二審高級(jí)人民法院也駁回上訴、維持原判。

重慶市中級(jí)人民法院于XX年12月9日作出終審裁定：駁回上訴，維持原判。

律師探討

本案是一起因建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權(quán)異議的案件，建設(shè)工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被

告成都市政公司提出管轄異議，申請將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本案是一起因建設(shè)工程施工合同項(xiàng)下的債權(quán)經(jīng)轉(zhuǎn)讓引發(fā)糾紛后涉及管轄權(quán)異議的案件，建設(shè)工程施工合同因在履行中發(fā)生糾紛正在另一法院審理，故被告成都市政公司提出管轄異議，申請將案件移送原合同糾紛審理法院一并審理。本訴審理期間，原合同糾紛之訴經(jīng)另一法院審理認(rèn)定合同無效，判決駁回原告訴訟請求。

本案涉及三方當(dāng)事人的兩個(gè)合同糾紛，關(guān)系復(fù)雜，涉及以下焦點(diǎn)問題：一是本案的案由應(yīng)定債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛還是建設(shè)工程施工合同糾紛本案的管轄?wèi)?yīng)依據(jù)協(xié)議確定還是依據(jù)法律規(guī)定若確定案由為債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，那么原建設(shè)工程施工合同中的協(xié)議管轄條款是否仍然有效若確定案由為建設(shè)工程施工合同，該合同已經(jīng)成都市中級(jí)人民法院審理認(rèn)定為無效合同，該合同項(xiàng)下的協(xié)議管轄條款是否有效本案起訴前，成都市中級(jí)人民法院已經(jīng)受理了成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司的建設(shè)工程施工合同，本案是否應(yīng)當(dāng)移送成都市中級(jí)人民法院合并審理

一、如何確定本案的案由

案由的確定關(guān)鍵要區(qū)分當(dāng)事人爭議的究竟是哪一份合同。本案表面上來看是債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同糾紛，原告安陽新世公司也是基于債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同起訴到法院的。客觀上而言，債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同也已經(jīng)生效，重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，并書面通知了成都市政公司。債券轉(zhuǎn)讓合同只需債權(quán)人和受讓人轉(zhuǎn)讓意思一致，不需要征得原債務(wù)人的同意，因此重慶新世公司與安陽新世公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議合法有效，雙方對(duì)此并無糾紛。本案糾紛的本質(zhì)是因原合同的履行而產(chǎn)生，案件的訴訟標(biāo)的也是原合同所涉及的權(quán)利義務(wù)。一般而言，因原合同履行發(fā)生糾紛，訴訟當(dāng)事人多為債權(quán)受讓人與原合同債務(wù)人之間產(chǎn)生糾紛，而因債權(quán)轉(zhuǎn)讓合同發(fā)生的糾紛，訴訟當(dāng)事人就是債權(quán)人和受讓人。本案中，發(fā)生糾紛的主體是債權(quán)受讓人安陽新世公司和原債務(wù)人成都市政公司，而原債權(quán)人重慶新世公司是因?yàn)閭鶛?quán)轉(zhuǎn)讓合同中約定承擔(dān)連帶清償責(zé)任而作為第二被告。另一方面，糾紛產(chǎn)生主要還是基于原建設(shè)工程施工合同的工程款。該工程款盡管經(jīng)監(jiān)理公司核算為元，但該債權(quán)并未經(jīng)原債務(wù)人確認(rèn)，相反，成都市政公司在成都市中級(jí)人民法院起訴重慶新世公司和安陽新世公司的行為，正好也驗(yàn)證了原建設(shè)工程施工合同存在糾紛。綜上，應(yīng)以建設(shè)工程施工合同糾紛作為本案的案由。

二、如何確定本案的管轄法院

本案中，建設(shè)工程施工合同約定了管轄協(xié)議：“協(xié)商解決，解決不成，交雙方所在地人民法院訴訟解決”。合同和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益糾紛中，基于雙方當(dāng)事人的合意確立的管轄協(xié)議只要不違反對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定，并且該法院與爭議有實(shí)際聯(lián)系的，都可以進(jìn)行約定。當(dāng)然，該管轄協(xié)議是否有效，還要進(jìn)一步審核確定。一般情況下，管轄協(xié)議存在以下幾種無效的情形：一是針對(duì)身份關(guān)系訂立管轄協(xié)議;二是無訴訟能力人訂立的管轄協(xié)議;三是針對(duì)不特定法律關(guān)系糾紛訂立的管轄協(xié)議;四是約定不明確的管轄協(xié)議;五是浮動(dòng)的管轄(仲裁)協(xié)議。關(guān)于“雙方所在地人民法院”的理解，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于合同雙方當(dāng)事人協(xié)議約定發(fā)生糾紛各自可向所在地人民法院起訴如何確定管轄的復(fù)

函》，可以視為選擇由原告住所地人民法院管轄。本案中的情形可能產(chǎn)生疑問的就是該管轄協(xié)議是否屬于約定不明確的情形。筆者認(rèn)為，約定明確與約定唯一并非同一概念，因此，即使將“雙方所在地人民法院”的約定理解為既可以由原告所在地法院管轄，也可以由被告所在地法院管轄，也不屬于約定不明確，完全可以根據(jù)民事訴訟法第三十五條“兩個(gè)以上人民法院都有管轄權(quán)的訴訟，原告可以向其中一個(gè)人民法院起訴。如果兩個(gè)原告均向兩個(gè)以上的有管轄權(quán)的人民法院起訴的，由最先立案的人民法院進(jìn)行管轄”的規(guī)定，解決管轄權(quán)的積極沖突問題，沒有必要認(rèn)定約定管轄條款無效。而在可以選擇的情況下，作為起訴方的原告自然會(huì)選擇其所認(rèn)為的有利于自己并且方便自己的法院，也就是原告所在地法院管轄。因此該管轄協(xié)議約定是明確的，且不違反對(duì)級(jí)別管轄和專屬管轄的規(guī)定。

那么本案中原告所在地人民法院是以原債權(quán)人重慶新世公司住所地人民法院為管轄法院，還是以現(xiàn)債權(quán)人安陽新世公司住所地人民法院為管轄法院筆者認(rèn)為，作為債權(quán)受讓人，安陽新世公司的債權(quán)是受讓于原建設(shè)工程施工合同的，那么其權(quán)利和義務(wù)的范圍都限于原合同的約定，應(yīng)當(dāng)受原管轄協(xié)議的約束，因此，即使其作為原告起訴，也應(yīng)向原債權(quán)人重慶新世公司住所地重慶省長興縣人民法院起訴。

另外還要說明的是，管轄協(xié)議雖然是合同的一部分，但其作為爭議解決機(jī)制，與合同其他內(nèi)容相比具有獨(dú)立性，合同的變更、解除、終止甚至無效，都不影響管轄協(xié)議條款的效力。因此，盡管成都市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)定成都市政公司與重慶新世公司訂立的建設(shè)工程施工合同因違反法律規(guī)定而無效，但合同無效并不影響管轄協(xié)議的效力。

三、本案是否應(yīng)當(dāng)移送成都市中級(jí)人民法院或四川省高級(jí)人民法院合并審理

成都市中級(jí)人民法院于XX年4月18日受理成都市政公司訴重慶新世公司和安陽新世公司建設(shè)工程糾紛一案，于XX年8月13日判決。而本案一審是XX年7月24日起訴，8月29日，成都市政公司向長興縣人民法院提出管轄異議，因此本案一審期間，成都市中級(jí)人民法院的建設(shè)工程糾紛案件也正在審理中。四川省高級(jí)人民法院于XX年8月立案受理的二審案件，與本案有很大關(guān)聯(lián)性，都是基于成都市政公司與重慶新世公司的建設(shè)工程施工合同引發(fā)的糾紛，而且兩原告均基于同一法律事實(shí)即涉案施工合作協(xié)議為依據(jù)主張各自的權(quán)利，兩案無論在糾紛的性質(zhì)上還是法律事實(shí)上具有共通性，應(yīng)當(dāng)依法將兩案由最先立案審判的法院合并審理，以防止分屬兩個(gè)法院審理而可能使作出的裁判相互矛盾，影響司法權(quán)威和法律實(shí)施的統(tǒng)一。因此，本案管轄?wèi)?yīng)當(dāng)參照最高人民法院《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行民事訴訟法的若干規(guī)定》第2條，

第三篇：建筑工程合同糾紛的解決方案三

各位廣聯(lián)達(dá)的用戶你們好，現(xiàn)在開始講合同糾紛第三個(gè)段落，重點(diǎn)是在合同談判的階段，我們?nèi)绾翁幚砗贤m紛的問題。跟我們剛才講的那個(gè)招投標(biāo)階段的合同糾紛有一些不一樣，因?yàn)樵谕稑?biāo)報(bào)價(jià)的階段，合同糾紛大部分都是和界面、工程的一些風(fēng)險(xiǎn)分?jǐn)偟脑瓌t，總價(jià)封頂，乃至我們所講到的大量的設(shè)計(jì)還沒有敲定，外部的環(huán)境的改變，按照當(dāng)時(shí)的判斷，就需要做一個(gè)界面，所以剛才講的界面不純粹是一個(gè)硬件方面的界面，更重要是軟件方面的界面。在這一個(gè)段落里面我們需要談的就剛才我反復(fù)強(qiáng)調(diào)的，在合同糾紛里面需要有事實(shí)的羅列，可是更需要有一個(gè)觀點(diǎn)的陳述，在合同談判階段的合同糾紛，我們所處理的觀點(diǎn)，我用一個(gè)很簡單的話來概括一下，就是”上要封頂下保底”。怎么樣理解這句話呢，就是說我做總包，做這個(gè)工作，我承擔(dān)的那個(gè)責(zé)任是有上限的，就是我們英文講的limitation of liability，責(zé)任的上限。下要保底，就是說業(yè)主你給我錢，我買保險(xiǎn)。除了保險(xiǎn)以外我們合同還有不可抗力，包括大自然的和人為的一些災(zāi)難，罷工啊，地震啊，合同里面我們還需要有一個(gè)叫excused delay可原諒的延誤。比如說業(yè)主審批圖紙給晚了，比如說政府他的一些場地的移交有保留意見，讓我們不能如期開工。類似事件都是作為一個(gè)保底的工具，所以保底就是提供一個(gè)安全網(wǎng)，掉下來，作為承包商不可以出大問題。所以作為一個(gè)合同糾紛的一個(gè)很重要的一個(gè)環(huán)節(jié)，就是說在談判的階段必須要給業(yè)主作為總包要承擔(dān)責(zé)任的區(qū)間，要有一個(gè)很清楚明了的一個(gè)描述。因?yàn)槿绻麤]有一個(gè)很清楚明了的描述，可以誤導(dǎo)業(yè)主，誤導(dǎo)業(yè)主的代價(jià)是很沉重的，因?yàn)樵谟⒚狼澳暧幸粋€(gè)判例，就是說有一個(gè)英國的承包商他們在給業(yè)主報(bào)價(jià)談判的時(shí)候，他們許諾了一個(gè)非常短的工期，也許諾了一個(gè)非常低的價(jià)格，中標(biāo)了，做不下去。按照我們傳統(tǒng)的思維通過索賠、變更，將這部分的錢變回來。可是在一個(gè)成熟環(huán)境里面,那個(gè)是不可行的，也是不可靠的一個(gè)方法。因?yàn)橐坏┯辛嗽S諾，業(yè)主能證明它相信的許諾造成的后果是有一個(gè)他們來負(fù)責(zé)。所以我們看那個(gè)條款里面很清楚的就寫的很清楚了，就是說有一條投標(biāo)當(dāng)天一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商所未能預(yù)見的事情，當(dāng)然那個(gè)條款在國內(nèi)廣泛被很多公司引用，跑到國外的時(shí)候也是跟業(yè)主說我是一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商，我也不能預(yù)見。如果證明你有經(jīng)驗(yàn)，證明你不能預(yù)見，舉證的責(zé)任就是在你身上的。舉證我們需要做大量的文檔的工作，舉證是要證明你清楚告訴業(yè)主，你負(fù)責(zé)哪一個(gè)區(qū)間的風(fēng)險(xiǎn)。條款里面還有一個(gè)說法，就是業(yè)主提供給承包商他可能獲得有關(guān)于現(xiàn)場的、地下的還有水文的資料，那個(gè)是很關(guān)鍵。就是說標(biāo)書的里面，大量的施工設(shè)計(jì)的資料都是來自于業(yè)主，特別是我們地勘的資料都是來自于業(yè)主，現(xiàn)有的埋在地下的管線都是來自于業(yè)主。在怎么樣一個(gè)情況的底下，我們對(duì)業(yè)主是有要求的，都說你只要有的，你就給我，不能不給。你給我的資料當(dāng)然我要核實(shí)它的準(zhǔn)確的利用程度，我記得我們在南非做過一個(gè)項(xiàng)目，當(dāng)時(shí)我們做一個(gè)750個(gè)公里的一段的光纜的通信的項(xiàng)目，然后一個(gè)項(xiàng)目要通過大量的巖石，巖層很厚的一個(gè)地區(qū)，因?yàn)樵趲r石上面要爆破，要做大量的爆破，還要大量的比較困難的開槽的工作。有大量我們的工作因?yàn)橹袠?biāo)的時(shí)候情況是非常的匆忙，來不及復(fù)核上面的情況，后來我們就引用怎么樣一個(gè)條款，就說業(yè)主擁有很多當(dāng)時(shí)地下的資料，你沒有給我，而導(dǎo)致到我的報(bào)價(jià)不準(zhǔn)確。我們當(dāng)時(shí)是用條款入手取得我們的賠償，而不是用一個(gè)有經(jīng)驗(yàn)的承包商所謂能預(yù)見的來得到補(bǔ)償，所以合同是一個(gè)百科全書一樣的東西。它的應(yīng)用必須有選擇性的，所有選擇性的應(yīng)用就說我們要從一個(gè)事件的發(fā)展，我們要回溯去推論，整個(gè)過程包括它的源頭，在我們當(dāng)中做一個(gè)判斷，提出一個(gè)觀點(diǎn)。我們做一個(gè)承包商我們是不是需要負(fù)100%的責(zé)任。從這個(gè)道理來講合同糾紛無所謂一面倒的說法，合同糾紛最大的隱患就是施工企業(yè)以為自己無所不能。業(yè)主也被說服了，他是無所不能的。在這么樣的情況底下，一種誤解造成的合同糾紛損失信息很大的。所以我們一般在海外合同的談判的階段我們都會(huì)有幾個(gè)條款是堅(jiān)定不移的，不放松。我們講這個(gè)合同附件不一樣，合同附件所提到很多的驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，很多驗(yàn)收的時(shí)間點(diǎn)，還有包括很多回款的一些流程，再包括有很多替代的產(chǎn)品，或者是參數(shù)的差異，我們都可以通過一些舉證達(dá)到同樣的功能，做替代產(chǎn)品，滿足業(yè)主的要求?？墒窃诮^對(duì)的風(fēng)險(xiǎn)的情況的底下，在合同談判的時(shí)候，都必須要

提前的告訴業(yè)主，當(dāng)然國際合同招投標(biāo)往往是采取無差異的這么一個(gè)說法，所謂一個(gè)無差異就是說業(yè)主開什么條件，你要接受什么樣的條件。盡管是面臨怎么樣一種情況，如果風(fēng)險(xiǎn)是極大的，可以在報(bào)價(jià)里面可以覆蓋一部分的風(fēng)險(xiǎn)，風(fēng)險(xiǎn)是覆蓋不住，費(fèi)用是覆蓋不住，那末就只能放棄。因?yàn)榘次覀€(gè)人的以往的經(jīng)驗(yàn)像歐美的公司他們一般已經(jīng)不做總包，也不做EPC了，因?yàn)槟莻€(gè)責(zé)任是無限大的，他們只能做EPCM，M是什么，M就是管理。就是說我作為總包有一套流程，有一套程序，幫助業(yè)主去識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)，幫助你業(yè)主控制風(fēng)險(xiǎn)，幫助你業(yè)主規(guī)避這個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。那個(gè)是透明的，所以我們今天就講的合同糾紛，其實(shí)他本身是一個(gè)偽的命題，為什么說這個(gè)合同糾紛是一個(gè)偽的命題，因?yàn)槭裁炊紱]有做，當(dāng)然什么問題都有糾紛。那假如我們在合同談判的階段，將大量的隱患都告訴業(yè)主，要我們可以提前來給業(yè)主有一個(gè)很明朗的一個(gè)澄清，就不導(dǎo)致業(yè)主的期望過度的提高。因?yàn)閲H合同里面有一個(gè)這么樣的說法，不能讓業(yè)主來去自如，因?yàn)樽灾唾M(fèi)用是固定的。進(jìn)了里面以后那個(gè)用餐的時(shí)候，可以極端的浪費(fèi)，我們往往就告訴業(yè)主那個(gè)不是自助餐，在很多種情況的底下你是要負(fù)責(zé)任的。所以我們按照我們的以往也是在海外做工程的時(shí)候，我們看合同我們非常注意的幾個(gè)條款，第一個(gè)indirect loss間接的損失，我們是很看重的。就是說假如我們做一個(gè)項(xiàng)目，做砸了，做不好了，延誤了，因?yàn)楸旧砭蜎]收保函了。沒收保函以后call bond它那個(gè)業(yè)主，他會(huì)將那個(gè)項(xiàng)目重新找一個(gè)施工單位進(jìn)來，重新做這個(gè)項(xiàng)目。新單位它報(bào)的價(jià)格跟現(xiàn)有的報(bào)價(jià)是有一個(gè)差距的，業(yè)主的要求一個(gè)價(jià)差，price difference，也是由你們來承擔(dān)，那個(gè)就是我們所講的間接的損失。我們一般是在合同里面我們談判是limitation of liability，國際慣例里面也是limitation of liability。

還有做工程的時(shí)候我們大量的情況會(huì)出現(xiàn)侵權(quán)的行為，現(xiàn)場會(huì)產(chǎn)生揚(yáng)塵，現(xiàn)場會(huì)產(chǎn)生噪音，現(xiàn)場會(huì)產(chǎn)生大量的滋擾事件，是我們在美國波士頓做工程的時(shí)候都是老城區(qū)拆老房子的時(shí)候有大量的寄生在老房的老鼠，跑到邊上鄰居的家里面去，造成很大的困擾。那個(gè)時(shí)候就是我們所講的侵權(quán)，那個(gè)是做國際工程里面是非常大的一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)。除了我們講間接的風(fēng)險(xiǎn)以外，我們侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，我們也要很好的去控制住。

還有保險(xiǎn)，保險(xiǎn)是我們 ”上要封頂下保底” 一個(gè)很重要的一個(gè)工具。保險(xiǎn)當(dāng)然包括我們工程的一切險(xiǎn)，也包括我們的運(yùn)輸，特別我們在泰國做項(xiàng)目的時(shí)候，最困難不是在工地，也不是在一個(gè)海運(yùn)的時(shí)候，最困難就是從碼頭到工地那一段的保險(xiǎn)，因?yàn)榭赡軙?huì)出現(xiàn)不可預(yù)見的敲詐、勒索的事件。我們在孟加拉做項(xiàng)目的時(shí)候，從港口到現(xiàn)場很多的道路是無法走的，特別是下完雨以后，滿地的泥濘，都給運(yùn)輸造成很大的困難。所以保險(xiǎn)是我們的一個(gè)很重要的一個(gè)工具。因?yàn)槲鞣降暮贤锩鎸?duì)保險(xiǎn)條款的描述非常詳盡，比如對(duì)人身的損害，每一單的事件，最高的賠償額有多高，還有每年的賠償?shù)拇螖?shù)，他們都有一個(gè)很好的說明。我們還有一個(gè)說法就是不可抗力，因?yàn)?“上要封頂下保底”。無論我們做EPC、EPCM、總包、PMC，無論我們掛任何的帽子到業(yè)主的現(xiàn)場，我們永遠(yuǎn)永遠(yuǎn)只是一個(gè)管理方。大量的時(shí)候我們都告訴業(yè)主，我們不是來賭博，要賭博它帶有很濃厚隨機(jī)的因素，我們來是幫你管概率。施工管理產(chǎn)生的概率是有的，每年雨水，降水什么情況，每年夏天最高的溫度什么情況，冬天最低溫度有統(tǒng)計(jì)，它的土地出現(xiàn)塌方的個(gè)案有統(tǒng)計(jì)。乃至他們社會(huì)上面發(fā)生很多的動(dòng)蕩，罷工、示威、游行有統(tǒng)計(jì)，有概率。像在印度，每一個(gè)邦常常有選舉，也有統(tǒng)計(jì)。將所有的統(tǒng)計(jì)我們都?xì)w納好以后，我們就可以給業(yè)主講，面對(duì)某一些事件，我們不能按項(xiàng)目的合同價(jià)格還有合同的工期給你提供服務(wù)。對(duì)不起，因?yàn)槭怯胁豢煽沽Πl(fā)生，當(dāng)然不可抗力事件的發(fā)生不是自動(dòng)會(huì)給承包商補(bǔ)價(jià)差，而是一些情況就只有延期，沒有補(bǔ)價(jià)差的。有個(gè)別的案件我看見過是給錢，給工期的，大部分都是只給工期?？墒窃谶@個(gè)道理上我們要形成一個(gè)相當(dāng)良好的一個(gè)統(tǒng)計(jì)，我們叫跟蹤報(bào)告。這個(gè)跟蹤報(bào)告大概是需要對(duì)不同的事件，像我們在巴基斯坦工作的時(shí)候，07年正好是社會(huì)最動(dòng)蕩的時(shí)候，要被迫返回中國，有社會(huì)上很大黨派的動(dòng)蕩，產(chǎn)生了一種動(dòng)蕩我們很多的站點(diǎn)都給民眾收掉了，也是給搶走了。我們怎么辦，我們當(dāng)時(shí)是按照

銀行假期bank holiday，統(tǒng)計(jì)我們的工期的損失。我們那個(gè)現(xiàn)場的損失我們基本上都是靠保險(xiǎn)公司，所以在整個(gè) “上要封頂下保底” 那句話那種觀點(diǎn)來理解合同，跟我剛才所講的一個(gè) ”敢提要求不怕難”，其實(shí)兩個(gè)都是非常重要的觀點(diǎn)?！备姨嵋蟛慌码y” 就是說我報(bào)價(jià)可以給你一個(gè)說明，可是我有權(quán)通過我市場的詢查，給你一個(gè)我覺得對(duì)工程有好處的方案?！鄙弦忭斚卤５住?就告訴業(yè)主，工程是多災(zāi)多難的，我們出現(xiàn)了有一些災(zāi)難性的事件，必須要在合同里面有相應(yīng)我們所講的方法，我們來處理。我記得我在埃及做了一個(gè)合同，業(yè)主就將合同里的所有不可抗力，所有工期延誤的條款刪掉了，刪掉有一個(gè)什么后果，刪掉的后果不見得能保護(hù)業(yè)主，我們都告訴業(yè)主，刪掉，出現(xiàn)類似的事件以后合同沒有相應(yīng)處理的方法，到了最后為了敲定一個(gè)解決方案，所耗費(fèi)的時(shí)間和精力更大。所以合同大概有相當(dāng)?shù)钠?，用來處理大量的一個(gè)不可見的一種情況，當(dāng)然以現(xiàn)在我們?nèi)蚪?jīng)濟(jì)的情況，業(yè)主巴不得工期還有工程的價(jià)格都全給拋棄了，他就可以安枕無憂。可是我們在管理上我們必須要常規(guī)性能產(chǎn)生的是風(fēng)險(xiǎn)，我們要如實(shí)報(bào)告給業(yè)主，讓業(yè)主可以很清醒的判斷，可以在他們那頭做好預(yù)防的工作，認(rèn)為如果業(yè)主他打風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，他打的risk premium是不足的話，假定那個(gè)工程它當(dāng)中產(chǎn)生有一些不愉快的事件發(fā)生，沒有一個(gè)快速的合同里面所認(rèn)可的一個(gè)通道，那風(fēng)險(xiǎn)會(huì)慢慢的滾雪球一樣，越滾越大，到對(duì)后產(chǎn)生一個(gè)不可收拾的情況。

工程里面的 “上要封頂下保底” 剛才講了間接的損失，侵權(quán)的責(zé)任，保險(xiǎn)，不可抗力，可原諒的延誤都是我們?nèi)ヌ幚硪恍┦录覀兂Ｓ玫囊恍┦侄?。很多時(shí)候合同的糾紛都是因?yàn)槲覀儧]有在合同里面有很清楚明了的約定，當(dāng)然合同的本身也不可能是百科全書一樣，就是所有的問題羅列出來，所有的問題都能有一個(gè)很有效的解決方法。我聽過一個(gè)以前的同事跟我講，假如合同簽好了，以后就不會(huì)有什么問題了，那個(gè)是不可能的。合同永遠(yuǎn)不能是100%的滴水不漏的情況來簽，因?yàn)楹贤谋旧硭皇且粋€(gè)工具，要在乎我們怎么去使用這個(gè)工具，要在乎我們怎么樣去與時(shí)俱進(jìn)的用這個(gè)工具，我在公司寫這個(gè)文章一樣，我在文章里面來針對(duì)我們目前用很多的FIDIC, 我是沒有太好的評(píng)論的，為什么。我們大量的合同沒有對(duì)工程的前期的爬坡期、動(dòng)員期有一個(gè)很好的應(yīng)對(duì)方法，我們也沒有對(duì)合同那個(gè)平穩(wěn)期有一個(gè)方法，更沒有在工程的驗(yàn)收期，驗(yàn)收意味著要PAC，證書要出來了，也沒有很好的處理方法，我們只用一個(gè)平均再平均的方法，用一個(gè)慣例那個(gè)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。我們工程里面爬坡期里面我們所涉及到一個(gè)問題，開工日期和竣工日期的說法，開工日期的是有規(guī)定的，一般來講我們在合同里面我們所謂的叫effective date合同生效的日期。還有一個(gè)叫commencement date，就是合同開工的日期，合同可以生效，可是不能馬上就起算我的工期，起算工期要跟很多別的出發(fā)點(diǎn)要掛鉤，譬如說銀行的信貸有沒有生效，譬如說業(yè)主有沒有給我預(yù)付款，譬如說業(yè)主有沒有給我完整的移交場地，譬如說業(yè)主有沒有給我們很多大量的起動(dòng)的條件，包括有沒有設(shè)立好一個(gè)審批流程，有沒有設(shè)定好付款流程，有沒有設(shè)定好索賠的流程，條件不具備我們工程的開工的時(shí)間我們就不起算。不是說簽了一個(gè)合同說好了先開工，我們的起算那個(gè)是最不能接受的一個(gè)情況。竣工期也是一樣，因?yàn)槲覀冊诠こ汤锩妫覀兡莻€(gè)竣工預(yù)期往往會(huì)面臨很大的工程質(zhì)量的問題，驗(yàn)收的問題，很多時(shí)候我看到的都是業(yè)主為了一些沒有必要的缺陷defects，99%的工程都做了，只剩下1%就沒做好，就拒絕發(fā)驗(yàn)收證書。那個(gè)合同不能關(guān)閉，不能關(guān)閉就意味雙方面都要損失，不能關(guān)閉的話業(yè)主就沒有一個(gè)合格的通行證、許可證去用建筑物。以電廠為例沒有一個(gè)驗(yàn)收證書就不能發(fā)電，就不能商用。以電信行業(yè)為例沒有驗(yàn)收證書它也不能去將電信通訊網(wǎng)拿來發(fā)號(hào)，所以我們在這里講的簡單的講業(yè)務(wù)是用承包商的眼光來看問題，我們的目的不是一方面去保護(hù)承包商，更多的我們是保護(hù)出資方。我記得我半年前在越南談判的時(shí)候，業(yè)主很不愿意給驗(yàn)收證書，業(yè)主也很不愿意去延長服務(wù)合同，業(yè)主也很不愿意按照時(shí)間點(diǎn)來作為支付條件。其實(shí)將承包商不放走，留在手上，以為有一個(gè)人他就可以將分包拿到手上，那個(gè)是一個(gè)很大的誤解，我告訴業(yè)主我們必須要遵守good management，這是良好操作的手段，還有良好的管理。因?yàn)榧偃鐦I(yè)主沒有發(fā)驗(yàn)收證書給我們，它又拿房子也好，拿工廠也好，拿電信也好用來商用，意味是非法使用他人的物品。他對(duì)公眾所承受的責(zé)任會(huì)更大，所以大量我們所講的合同的糾紛都是回到原點(diǎn)上面去，他就是一個(gè)良好管理的問題，所以什么叫良好管理，良好管理就是管別人怎么管，業(yè)主對(duì)我們的管理這是管我們怎么管好分保，我們良好的管理就是管業(yè)主怎么管好它的背后的銀行，它背后的股東，他背后的公司，那個(gè)還是叫管理，因?yàn)殡p方面的人員都要對(duì)各級(jí)的領(lǐng)導(dǎo)層、管理層要負(fù)責(zé)任，所以從這個(gè)角度來講管理就是保證最終項(xiàng)目的費(fèi)用，有人買單。我剛才講在第二段講界面的管理，那個(gè)好辦，因?yàn)榭梢酝ㄟ^合同的附件來保證每一筆付出去的款項(xiàng)找分保干活的款項(xiàng)按合同的二次解讀找到埋單的人?？墒?“上要封頂下保底” 那個(gè)相對(duì)來講比較困難，因?yàn)樗强床灰娒恢氖虑?，它是一種觀念差的一個(gè)管理，就是業(yè)主以為將總包放在身邊它就沒事兒了，不是這么樣的。越早解除承包商的責(zé)任對(duì)業(yè)主來講它越是有利，為什么，因?yàn)榻獬哪翘焖湍苣玫?，發(fā)出一個(gè)證書，在合同的解讀的范圍以內(nèi)，那個(gè)證書就是證明它的擁有的物業(yè)是經(jīng)過妥當(dāng)?shù)某绦蛘f明可供使用的。將來它的物業(yè)，它的財(cái)產(chǎn)，它的資產(chǎn)出現(xiàn)什么問題，它無論面對(duì)法院，面對(duì)警察，面對(duì)銀行都有一個(gè)很良好的說法。所以 “上要封頂下保底” 其實(shí)不是保障承包商的，是保障業(yè)主的。為什么說是保障業(yè)主，因?yàn)檎麄€(gè)不可見的風(fēng)險(xiǎn)的分?jǐn)偠荚谀莾好骼驶?，明朗化以后可以讓我們整個(gè)合同的操作有效的順序怎么樣做下去，合同糾紛是能解決的，工程糾紛是不能解決的，業(yè)主只能相信合同，業(yè)主不能相信工程。因?yàn)楹贤谋旧硪呀?jīng)積累了像一兩百年的管理，積累了大量的經(jīng)驗(yàn)，能指導(dǎo)我們這個(gè)項(xiàng)目往前面走，因?yàn)轫?xiàng)目如果不能按合同管理的流程順序往前面走，最終成為一個(gè)滾雪球這么一個(gè)局面，對(duì)于任何一方都是一個(gè)非常不利的那種狀況，所以我們在國內(nèi)一般報(bào)道沙特做鐵路的事件，而且報(bào)道在波蘭做高速公路的事件，其實(shí)問題不是出在糾紛，是出在合同。Contract management古今中外做工程都有問題，因?yàn)楣こ汤锩嫔婕翱吹靡姷模床灰姷亩紱]有一個(gè)很好的所謂責(zé)任的分?jǐn)?。如果合同它結(jié)合現(xiàn)場的情況，再結(jié)合大量的當(dāng)?shù)乩硇缘挠^點(diǎn)，我很相信很困難的問題都不困難。剛剛講到沙特的鐵路跟波蘭的高速公路出現(xiàn)的情況，就是我們是為做工程而做工程，做不下去了，沒有出路?？墒侨绻覀兪菫橹贤龉こ蹋俏覀冋麄€(gè)的局面完全是不一樣的。當(dāng)然我們 “上要封頂下保底”里面的風(fēng)險(xiǎn)不是社會(huì)動(dòng)蕩，是業(yè)主不付款。業(yè)主不驗(yàn)收，業(yè)主對(duì)工程里面大量的應(yīng)該批準(zhǔn)的沒批準(zhǔn)。針對(duì)不付款的情況而論，良好的合同管理他就不會(huì)動(dòng)不動(dòng)就打官司，要將業(yè)主申請破產(chǎn)，因?yàn)樵谙愀墼?jīng)發(fā)生很多這么樣的例子，承包商得不到付款，他就申請將這個(gè)業(yè)主清盤破產(chǎn)。

一般來講不同的案件，不同的業(yè)主，不同的情況有不同的處理方法，不能一概而論。香港可以迫使業(yè)主破產(chǎn)的方法而取得回款，因?yàn)橄愀鄣那闆r就是法律上的一個(gè)訴訟比較密集，因?yàn)樗彩且苑康禺a(chǎn)為主導(dǎo)的體系。我們在歐洲的時(shí)候業(yè)主不付錢，很簡單，我將項(xiàng)目賣給當(dāng)?shù)氐你y行，當(dāng)?shù)氐你y行當(dāng)然收一個(gè)比較高的管理費(fèi)用了，是因?yàn)殂y行的利息很低，我們計(jì)算過后賣給銀行，由銀行給我們支付，銀行既然有他們的辦法去往業(yè)主的身上去追討費(fèi)用。我們一般叫這個(gè)保理，我們在意大利用的很多了，因?yàn)楫?dāng)?shù)氐你y行業(yè)非常的發(fā)達(dá)，他們有這么樣的一個(gè)業(yè)務(wù)，我不去追討欠款，我找銀行來，我賣給銀行。當(dāng)然我們也發(fā)生很激烈的情況在埃及，可以通過宕機(jī)，就是說將項(xiàng)目若干關(guān)鍵的部件，將他做一些小的破壞的行動(dòng)，讓業(yè)主不能拿我們的設(shè)備來商用，那個(gè)是非常手段。在印度一樣不給業(yè)主備件，不給業(yè)主備件，沒備件業(yè)主就不能做這個(gè)保養(yǎng)。我這個(gè)物權(quán)不轉(zhuǎn)讓，不轉(zhuǎn)移，或是在某些地方我們需要業(yè)主給一些付款保函，在越南，我們就有保函了。所以業(yè)主不付款是有很多種不同的方法，我們要做大量的詢查，當(dāng)然最好的詢查就是我們在工程的談判的時(shí)候，我們對(duì)業(yè)主方做due diligence，盡責(zé)調(diào)查，它的支付能力怎么樣，因?yàn)樵诤贤锩嬗幸粋€(gè)這樣的條款，叫financial arrangement。就是作為施工方有權(quán)要求業(yè)主告訴你它有沒有支付的能力，如果施工方知道業(yè)主沒有支付的能力，而還繼續(xù)的施工，對(duì)不起，業(yè)主是不承擔(dān)責(zé)任的。所以那個(gè)東西很難一概而論，目前中國公司跑到國外去巨大的風(fēng)險(xiǎn)就是我們所謂的匯率，因?yàn)樽龉?/p>

司大量的分包都是分包給國內(nèi)的分保單位，它的收款收美元，收歐元。當(dāng)美元貶值，人民幣升值的時(shí)候，中間產(chǎn)生的price difference買東西越買越貴，因?yàn)槲屹u東西越賣越便宜，匯率的損失是相當(dāng)厲害的。當(dāng)然我們可以通過合同的手段，如果施工單位是有能力去判斷匯率損失的情況，匯率波動(dòng)的情況，因?yàn)檠胄惺怯幸粋€(gè)模型可以推定不同幣種他們起伏的判斷，所以剛才我所講了我們做EPC不是去賭博，就是我賭他贏，我賺錢，我賭他輸我虧本，我們必須按照這個(gè)事實(shí)，很簡單我們07年在巴基斯坦做一個(gè)項(xiàng)目的時(shí)候，當(dāng)時(shí)巴基斯坦的盧比，它貶的很厲害，那我們也蒙受這么樣的損失。那怎么辦呢，我們當(dāng)時(shí)就是找到很多統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)，證明07年的匯率的波動(dòng)是不正常的，異常的，根據(jù)十年左右統(tǒng)計(jì)的數(shù)據(jù)是異常的。然后我們就根據(jù)談判，重新談判，就是說那個(gè)匯率的損失我們開始怎么樣得到有效的補(bǔ)償。什么合同糾紛都可以談，合同糾紛這個(gè)題目中文比較模糊，英文叫contract dispute.dispute對(duì)應(yīng)的有一個(gè)英文叫resolution，解決方案。有dispute就有解決方案，因?yàn)槭莚esolutiuon，不是說我施工方我簽了合同以后所有的風(fēng)險(xiǎn)都是往我的身上去放，那個(gè)是不現(xiàn)實(shí)的。當(dāng)然有些很好的承包商我看見過，他們在伊朗做承包的時(shí)候他們用人民幣來做結(jié)算，當(dāng)然就一點(diǎn)風(fēng)險(xiǎn)沒有了，在國內(nèi)采購收人民幣。我又看見過一些公司他大量都是從當(dāng)?shù)氐牟少彾沂侨虿少?，?guī)避匯率的風(fēng)險(xiǎn)。特別是在當(dāng)?shù)夭少徲幸粋€(gè)很大的好處，通過怎么樣的采購它避免了一個(gè)匯率的損失,當(dāng)中用當(dāng)?shù)氐呢泿啪蛠碣徺I當(dāng)?shù)氐姆?wù)，這個(gè)是起碼在服務(wù)那塊我們應(yīng)該是做到的，產(chǎn)品的那塊，我們學(xué)到一個(gè)概念叫全球采購，那個(gè)也是一個(gè)方法。所以我們做施工方我們不能眼睛只看到國內(nèi)的那片土地，我們必須有一個(gè)全球的視野，因?yàn)楹芮宄?。中國的整個(gè)建設(shè)的體制，他應(yīng)付國內(nèi)的問題是綽綽有余，基本上產(chǎn)生一個(gè)糾紛官方很快有一個(gè)解決，可是跑到走出國門以后我們靠的是我們的智慧，靠的是我們預(yù)見事物發(fā)展的能力。那個(gè)是更需要提升能力，我看到一個(gè)國內(nèi)的報(bào)紙據(jù)說中國很多的領(lǐng)導(dǎo)層現(xiàn)在都是慢慢文科的多起來了，這個(gè)也是必然的一個(gè)現(xiàn)象，因?yàn)槲也皇钦f文科好，就是說文科的人能夠?qū)⒁粋€(gè)很復(fù)雜的問題，很簡單的說出來。工科的人往往偏向于懂得太多了，將很簡單的事情講的很復(fù)雜，所以這個(gè)就是給業(yè)主談風(fēng)險(xiǎn)的問題就需要很準(zhǔn)確的語言去落地，讓他感到自身利益不受到損害，問題得到解決。所以我們一般在談判的時(shí)候，我們說我們是一個(gè)管理承包，不是傳統(tǒng)里面我們所講的一個(gè)總承包，一個(gè)management contractor，沒有一個(gè)承包商有一種能量可以將總管起來，沒有。就是整個(gè)風(fēng)險(xiǎn)都放在他一家身上不可能，現(xiàn)在就是通過承包商，他大量的管理手段依托在合同的上面進(jìn)行有效的管理，管理不見得是能將這個(gè)問題能規(guī)避能解決，可是管理的最重要的一點(diǎn)是說有問題。知道怎么去解決，也知道解決不了的概率有多高，更知道解決當(dāng)中將現(xiàn)有的資源用到最好。所以除了我們談的以外，談EPCM管理概念以外我們還需要跟業(yè)主去談，就是說direct economic loss，直接的經(jīng)濟(jì)損失，indirect loss不是管理承包的責(zé)任。不是直接的也不是它的責(zé)任，因?yàn)檎麄€(gè)合同管理在西方運(yùn)行有非常長的時(shí)間了，他們所應(yīng)用的每一個(gè)單詞，他們應(yīng)用每一個(gè)觀念，他們所應(yīng)用每一個(gè)程序，都不是無緣無故的，我們也不能用陰謀論說他們?nèi)テ圬?fù)發(fā)展中國家，因?yàn)樯虡I(yè)的問題必須要用商業(yè)來解決，合同的問題必須要用合同來解決，合同的問題不能用法律手段來解決，合同不等于法律，法律也不等于合同，那個(gè)是兩個(gè)重大的概念。所以在國內(nèi)我們大量的時(shí)候產(chǎn)生了糾紛，我們就找法律來解決，他就會(huì)出現(xiàn)一個(gè)非常被動(dòng)的局面，合同解決的方案他有它的一個(gè)很大的一個(gè)特點(diǎn)就是與時(shí)俱進(jìn)，一個(gè)時(shí)候解決一個(gè)問題。我講授第三個(gè)單元到此結(jié)束，謝謝大家！

第四篇：建筑工程合同糾紛,申請至最高院

民事答辯狀答辯人：太原市某建筑工程集團(tuán)有限公司XXXX工程處答辯人：太原市某建筑工程集團(tuán)有限公司因山西某某建筑裝飾設(shè)計(jì)有限公司與太原市某建筑工程集團(tuán)有限公司XXXX工程處、太原市某建筑工程集團(tuán)有限公司建筑裝飾工程施工合同糾紛申請?jiān)賹徱话?，現(xiàn)提出答辯意見如下：

1、答辯人嚴(yán)格依照雙方簽訂的建筑裝飾工程施工合同履行合同義務(wù)，山西某某建筑裝飾設(shè)計(jì)有限公司(以下簡稱“某某”)在沒有正當(dāng)理由情況下拖延工期，造成工程逾期竣工?！督ㄖb飾工程施工合同》第1.5條工期約定：“本工程自2007年12月5日開工，于2008年4月30日竣工?！钡?.2條關(guān)于工程價(jià)款規(guī)定“雙方約定本合同按進(jìn)度付款。乙方進(jìn)場后付合同價(jià)款10%，基層完工付30%，面層完工付40%，竣工驗(yàn)收后付10%?！备鶕?jù)證明材料顯示的事實(shí)是2007年12月 20日答辯人支付超出10%的進(jìn)場費(fèi)，完全履行了某筆支付義務(wù)，至此之后陸續(xù)支付的費(fèi)用并非嚴(yán)格依照合同比例進(jìn)行。造成此事實(shí)的原因并非答辯人故意不履行支付價(jià)款義務(wù)，而是某某公司對(duì)于工程報(bào)價(jià)義務(wù)的不作為造成。在施工過程中，某某始終未提交任何書面材料報(bào)進(jìn)度價(jià)款，答辯人根本沒有材料可以依據(jù)并按約定比例付款。對(duì)于非嚴(yán)格依照合同比例支付的后續(xù)款項(xiàng)，答辯人是有權(quán)利不予支付，但本著誠實(shí)信用原則和促成合同實(shí)現(xiàn)目的還是善意進(jìn)行了部分支付(目前總共已經(jīng)支付450萬人民幣)。因此，工程逾期的違約責(zé)任在于某某，而答辯人已嚴(yán)格按照合同履行義務(wù)，并不存在違約行為。

2、《建筑裝飾工程施工合同》第4.1條約定“按照雙方約定工期達(dá)到竣工驗(yàn)收標(biāo)準(zhǔn)，甲方按乙方結(jié)算總值獎(jiǎng)乙方5%。若工期延期一天，則罰乙方結(jié)算總值的 0.5%(按此處罰，每一天類推)”，該條款合法有效，某某方應(yīng)當(dāng)按照合同約定支付工程逾期120天的違約金。(約定竣工期為2008年4月30日，實(shí)際竣工期為2008年9月1日)。首先，該違約責(zé)任條款是答辯人與某某自愿訂立，未違反任何法律、行政法規(guī)和公共利益，根據(jù)《中華人民共和國合同法》第四條的規(guī)定，符合自愿原則，應(yīng)屬合法有效。其次，該違約責(zé)任條款的性質(zhì)屬懲罰性違約金，并不以損失多少為衡量基礎(chǔ)。根據(jù)《中華人民共和國合同法》某百一十四條某款：“當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法?！贝疝q人與某某約定的違約金數(shù)額確定方式是此條款某種方式，即根據(jù)違約情況向答辯人支付一定數(shù)額，在本案中，“違約情況”為120天的工程逾期，“一定數(shù)額”是結(jié)算總額的0.5%(每天類推)。所以本案不是本條款后半段規(guī)定的“也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法”的情況。另根據(jù)《中華人民共和國合同法》某百一十四條第三款：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)”的規(guī)定，法律認(rèn)可合同當(dāng)事人約定遲延履行違約金，所以本案關(guān)于工程逾期的違約金條款合法有效。對(duì)于某某公司認(rèn)為的“違約賠償責(zé)任應(yīng)當(dāng)與實(shí)際造成的經(jīng)濟(jì)損失基本一致，是我國合同法關(guān)于違約賠償責(zé)任的一般原則”，答辯人認(rèn)為這是對(duì)法律的誤讀不能采信。因?yàn)槟衬彻镜挠^點(diǎn)僅僅是在補(bǔ)償性違約金情況下才可以以損失額為確定標(biāo)準(zhǔn)，而某某公司的觀點(diǎn)與本案案情無關(guān)，所以不能成為拒絕履行違約金支付義務(wù)的正當(dāng)事由。

3、答辯人認(rèn)為工程總造價(jià)按照《鑒定報(bào)告》的結(jié)論，應(yīng)當(dāng)僅僅支7,257,502.89元(人民幣)。首先，該《鑒定報(bào)告》合法有效，應(yīng)當(dāng)為價(jià)款支付依據(jù)。其次，關(guān)于取費(fèi)問題，雙方在合同中已協(xié)商約定對(duì)人工費(fèi)上調(diào)至70元，而其他費(fèi)用不予支付，故此，這 1,006,946.61元(人民幣)取費(fèi)費(fèi)用按合同約定應(yīng)不予支付，而山西省高院終審判決酌情認(rèn)定的50萬價(jià)款無法律明確依據(jù)，并不能計(jì)入工程總價(jià)款。再次，關(guān)于稅金，答辯人將此分包工程的稅款含入答辯人總承包工程的稅款內(nèi)代繳為繳納，并有完稅憑證加以佐證，某某公司只有分包工程價(jià)款收據(jù)而沒有繳稅憑證，因此，該稅金不應(yīng)給付給某某公司。綜上所述，答辯人請求如下：某、請求人民法院否定申請?jiān)賹徣四衬彻咎岢龅牡诙?xiàng)、第三項(xiàng)訴訟請求。第二、判決答辯人僅承擔(dān)某某公司工程造價(jià)款 7,257,502.89元(人民幣)。第三、判決某某公司承擔(dān)工程逾期違約金共計(jì)4,354,501.734元(人民幣)。第四、本案全部訴訟費(fèi)用由某某公司承擔(dān)。此致最高人民法院答辯人：太原市某建筑工程集團(tuán)有限公司XXXX工程處答辯人：太原市某建筑工程集團(tuán)有限公司

第五篇：建筑工程承包合同糾紛案例分析

建筑工程承包合同糾紛案例分析

房地產(chǎn)對(duì)社會(huì)發(fā)展的作用大、分量重，它關(guān)系到老百姓安居樂業(yè)、城市形象和投資環(huán)境，對(duì)社會(huì)穩(wěn)定意義深遠(yuǎn)。隨著建筑業(yè)和房地產(chǎn)市場的飛速發(fā)展，房地產(chǎn)開發(fā)建設(shè)中操作不規(guī)范的問題不斷暴露，一些違法違規(guī)現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，建筑工程承包合同糾紛案件呈逐年遞增態(tài)勢。墊資承包、超資質(zhì)等級(jí)承包、降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、拖欠工程款等問題時(shí)有發(fā)生，這些問題應(yīng)當(dāng)引起重視。由于建筑工程承包合同爭議內(nèi)容和案件事實(shí)錯(cuò)綜復(fù)雜，涉及法律適用的新情況和新問題較多，審判實(shí)踐中因司法理念和對(duì)法律精神的理解差異，處理難度增大，各地法院在審判中的司法標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一。人民法院作為審判機(jī)關(guān)必須與時(shí)俱進(jìn)，未雨綢繆，認(rèn)真搞好這類案件法律適用問題的調(diào)研，以充分發(fā)揮審判職能作用，維護(hù)弱勢群體的合法權(quán)益，促進(jìn)房地產(chǎn)市場的持續(xù)快速健康發(fā)展。

一、如何正確確定

建筑工程承包合同是建設(shè)單位為發(fā)包方，施工企業(yè)為承包方，依據(jù)基本建設(shè)程序，為完成特定建筑安裝工程，協(xié)商訂立的明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。

（一）建筑工程承包合同的主體資格問題

發(fā)包方的主體資格：具有獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，能夠?qū)ν猹?dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體都可以成為發(fā)包方，包括法人單位、其他組織、公民、個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙、聯(lián)營體等。

承包方的主體資格：一是必須具備企業(yè)法人資格；二是必須具有履行合同的能力，即必須具有營業(yè)執(zhí)照和由建設(shè)行政主管部門核準(zhǔn)的資質(zhì)等級(jí)。依據(jù)2001年7月1日起施行的建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》第三條的規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照其擁有的注冊資本、凈資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員、技術(shù)裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質(zhì)條件申請資質(zhì)，經(jīng)審查合格，取得相應(yīng)等級(jí)的資質(zhì)證書后，方可在其資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)從事建筑活動(dòng)。第五條規(guī)定，建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對(duì)工程實(shí)行施工總承包或者對(duì)主體工程實(shí)行施工承包。承擔(dān)施工總承包的企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將非主體工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)專業(yè)承包資質(zhì)或者勞務(wù)分包資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)。獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程。專業(yè)承包企業(yè)可以對(duì)所承接的工程全部自行施工，也可以將勞務(wù)作業(yè)分包給具有相應(yīng)勞務(wù)分包資質(zhì)的勞務(wù)分包企業(yè)。獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。第十六條規(guī)定，任何單位和個(gè)人不得涂改、偽造、出借、轉(zhuǎn)讓《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》；不得非法扣壓、沒收《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》。

（二）如何正確確定訴訟主體

1、建設(shè)單位內(nèi)部不具備法人條件的職能部門或下屬機(jī)構(gòu)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以該建設(shè)單位為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴。

2、建筑施工企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)（分公司、工程處、工區(qū)、項(xiàng)目經(jīng)理部、建筑隊(duì)等）簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般以該分支機(jī)構(gòu)作為訴訟主體，如該分支機(jī)構(gòu)不具有獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，則應(yīng)追加該建筑企業(yè)為共同訴訟人。

3、借用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書及他人名義簽訂的建筑承包合同，涉訴后，由借用人和出借人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。

4、共同承包或聯(lián)合承包的建筑工程項(xiàng)目，產(chǎn)生糾紛后，應(yīng)以共同承包人為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如共同承包人組成聯(lián)營體，且具備法人資格的，則以該聯(lián)營體為訴訟主體。兩個(gè)以上的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織或個(gè)人合作建設(shè)工程并對(duì)合作建設(shè)工程享有共同權(quán)建筑合同案件的訴訟主體

益的，其中合作一方因與工程的承包人簽訂建設(shè)工程合同而發(fā)生糾紛的，其他合作建設(shè)方應(yīng)列為共同原、被告。

5、實(shí)行總分包辦法的建筑工程，因分包工程產(chǎn)生糾紛后，總承包人和分包人應(yīng)作為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴；如果分包人起訴總承包人，則以分包合同主體作訴訟主體，是否列建設(shè)單位為第三人，視具體案情而定。

6、涉及個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)簽訂的建筑承包合同，產(chǎn)生糾紛后，一般應(yīng)以個(gè)體建筑隊(duì)或個(gè)人合伙建筑隊(duì)為訴訟主體。

7、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人，起訴或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)的，在訴訟中，該個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè)，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告。

8、因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人；多層次轉(zhuǎn)包的，除訴訟當(dāng)事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人。

9、以籌建或臨時(shí)機(jī)構(gòu)的名義發(fā)包工程，涉訟后，如果該單位已經(jīng)合法批準(zhǔn)成立，應(yīng)由其作為訴訟主體起訴或應(yīng)訴；如該單位僅是臨時(shí)性的機(jī)構(gòu)，尚未辦理正式審批手續(xù)的，或該臨時(shí)機(jī)構(gòu)被撤銷的，由成立或開辦該單位的組織進(jìn)行起訴或應(yīng)訴。

10、實(shí)行承包經(jīng)營的施工企業(yè)，產(chǎn)生糾紛后，如果該企業(yè)是法人組織，則由該企業(yè)為訴訟主體，起訴或應(yīng)訴；如果該企業(yè)不是法人組織，則列發(fā)包人和承包企業(yè)為共同當(dāng)事人，參加訴訟。

11、因拖欠工程款引起的糾紛，承包人將承包的建設(shè)工程合同轉(zhuǎn)包而由實(shí)際承包人起訴承包人的，可不將發(fā)包人列為案件的當(dāng)事人；承包人提出將發(fā)包人列為第三人，并對(duì)其主張權(quán)利而發(fā)包人對(duì)承包人又負(fù)有義務(wù)的，可將發(fā)包人列為第三人，當(dāng)事人根據(jù)不同的法律關(guān)系承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；如轉(zhuǎn)包經(jīng)發(fā)包人同意，即屬合同轉(zhuǎn)讓，應(yīng)直接列發(fā)包人為被告。

12、因工程質(zhì)量引起的糾紛，發(fā)包人只起訴承包人，在審理中查明有轉(zhuǎn)包的，應(yīng)追加實(shí)際施工人為被告，實(shí)際施工人與承包人對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任。

二、如何 確認(rèn)建筑施工合同的效力

（一）確認(rèn)合同效力的一般原則

1、訂立合同應(yīng)當(dāng)遵循的基本原則

根據(jù)《民法通則》、《合同法》的規(guī)定：平等原則、自愿、公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用原則、民事權(quán)益受法律保護(hù)原則、禁止權(quán)利濫用原則、協(xié)商一致原則是從事民事活動(dòng)、訂立合同的基本原則。建筑施工合同作為民事合同的一種概莫能外，亦應(yīng)遵循以上基本原則。但在民事審判實(shí)踐中需注意的是不能按一般合同效力的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定建筑施工合同的效力，應(yīng)考慮這類合同的特殊性。對(duì)一些地方性法規(guī)、部門規(guī)章和地方政府規(guī)章、規(guī)范性文件，不能作為認(rèn)定合同效力的依據(jù)，但建設(shè)部《建筑企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》是例外，該規(guī)定是強(qiáng)制性的，應(yīng)按照規(guī)定確定施工人的資質(zhì)。

2、確認(rèn)合同效力的一般原則

根據(jù)《民法通則》第五十八條、《合同法》第五十二條的規(guī)定，一般從以下四個(gè)方面予以審查：

（1）審查合同主體是否合格；

（2）審查合同內(nèi)容是否合法；

（3）審查當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)；

（4）審查合同是否履行了法定的審批手續(xù)。

同所有的合同一樣，意思表示不真實(shí)將導(dǎo)致建筑工程承包合同的無效、部分無效或可申請撤銷。

（二）建筑工程承包合同效力的確認(rèn)

1、審查發(fā)包方與承包方是否具備建設(shè)與承包施工資格

發(fā)包方的資格審查：法人、依法成立的其他組織、個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶、公民、個(gè)人合伙、聯(lián)營體均可對(duì)外發(fā)包工程；主要審查以上主體是否具備發(fā)包條件：（1）發(fā)包人發(fā)包的工程是否立項(xiàng)；是否取得施工許可證或開工報(bào)告（一般民用建筑除外）；（2）發(fā)包人是否屬于招標(biāo)人；（3）發(fā)包人是否取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證。

幾種特殊主體對(duì)外發(fā)包工程的合同效力：

（1）建設(shè)單位的內(nèi)部機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

有兩種情況 ：①以法人名義簽訂合同，法人明知而不反對(duì)的，若無其他違法情節(jié)，可認(rèn)定合同有效；內(nèi)部機(jī)構(gòu)既無事先授權(quán)又無事后追認(rèn)的，合同以主體不合格歸于無效。②以內(nèi)部機(jī)構(gòu)名義簽訂合同，法人明知而不表示反對(duì)并準(zhǔn)備履行或已開始履行合同的，可認(rèn)定合同有效；其他情況（法人不知道、反對(duì)、不準(zhǔn)備履行）認(rèn)定合同無效；當(dāng)事人對(duì)合同效力不提異議的，可按有效合同處理。

（2）臨時(shí)機(jī)構(gòu)對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查臨時(shí)機(jī)構(gòu)是否是行政機(jī)關(guān)正式行文成立，有一定的機(jī)構(gòu)、辦公地點(diǎn)、職責(zé)的組織，并在授權(quán)的范圍內(nèi)簽訂合同，具備以上條件并符合其他條件的，認(rèn)定合同有效。

（3）籌建單位對(duì)外發(fā)包工程的合同效力。

審查籌建單位是否依法經(jīng)過核準(zhǔn)登記，依法登記的，認(rèn)定其對(duì)外發(fā)包有效，未經(jīng)依法登記或工商登記正在申請之中可以根據(jù)實(shí)際情況確認(rèn)。

承包方的資格審查：主要審查承包人有無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、是否具有與所承包工程相適應(yīng)的資質(zhì)證書（允許低于資質(zhì)等級(jí)承攬工程）、是否辦理了施工許可證。施工單位的資格主要從營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書兩個(gè)方面審查，施工單位必須具備企業(yè)法人資格且營業(yè)執(zhí)照經(jīng)過年檢，施工單位要在資質(zhì)等級(jí)許可的范圍內(nèi)對(duì)外承攬工程?？缡　⒆灾螀^(qū)、直轄市承包工程的還要經(jīng)過施工所在地建筑行政主管部門辦理施工許可手續(xù)，行政管理規(guī)定不影響民事主體的民事權(quán)利能力，未辦跨省施工許可手續(xù)的不影響合同有效。

幾種特殊主體承包工程的合同效力：

（1）施工單位無證、無照承包工程，所簽訂的合同無效（一般農(nóng)建工程除外）。

（2）施工單位借用、冒用、盜用營業(yè)執(zhí)照、資質(zhì)證書承包工程，所簽訂的合同無效。

（3）施工單位超越經(jīng)營范圍、資質(zhì)等級(jí)承包工程所簽訂的合同無效。

（4）無資質(zhì)的建筑隊(duì)掛靠建筑公司，成為建筑公司的一個(gè)工區(qū)對(duì)外承包工程，有兩種情況：①以掛靠單位的名義簽訂合同的，合同無效；②以被掛靠單位的名義簽訂合同，有兩種情況：A：建筑公司承包工程，將工程交給建筑隊(duì)施工，所簽訂的合同有效。B：建筑隊(duì)自己承包工程，以建筑公司的名義簽訂合同，合同無效。

（5）建筑公司的分支機(jī)構(gòu)對(duì)外承包工程，所簽訂的合同無效。

（6）個(gè)體建筑隊(duì)、個(gè)人合伙建筑隊(duì)承建的一般農(nóng)用建筑，符合有關(guān)規(guī)定的，認(rèn)定有效。

（7）兩個(gè)施工單位聯(lián)合共同承包工程的，應(yīng)按資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承包，否則合同無效。

2、審查合同內(nèi)容是否符合法律規(guī)定和產(chǎn)業(yè)政策以及是否違反國家利益和社會(huì)公共利益

合同內(nèi)容作為審查合同效力的一個(gè)方面，實(shí)踐中因合同內(nèi)容導(dǎo)致合同無效的較少。

（1）審查合同規(guī)定的工程項(xiàng)目是否符合政府批文，不符合的無效；（2）審查合同規(guī)定的項(xiàng)目是否符合國家產(chǎn)業(yè)政策，不符合的無效；（3）合同內(nèi)容約定帶、墊資施工條款可導(dǎo)致合同的部分無效或無效（對(duì)帶、墊資施工的效力問題下文還要詳述）；（4）合同主要條款不完善或欠缺，合同雙方又不能補(bǔ)正的，合同不成立，合同不成立的不涉及合同效力；（5）合同內(nèi)容違反地方性、專門性規(guī)定的合同效力確認(rèn)，應(yīng)具體審查地方性、專門性規(guī)定的效力，主要看該地方性、專門性規(guī)定是否與法律法規(guī)的禁止性或義務(wù)性規(guī)定相一致，一致的合同無效，否則，不影響合同的效力。

3、審查合同當(dāng)事人的意思表示是否真實(shí)。意思表示不真實(shí)的是無效民事行為或是可變更可撤銷的效力待定行為。

4、審查合同是否經(jīng)過了必要的程序。如依照《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，在我國境內(nèi)進(jìn)行下列工程建設(shè)項(xiàng)目包括項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購，必須進(jìn)行招標(biāo)：①大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的項(xiàng)目；②全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項(xiàng)目；③使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項(xiàng)目。這些項(xiàng)目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)，由國務(wù)院發(fā)展計(jì)劃部門會(huì)同國務(wù)院有關(guān)部門制訂，報(bào)國務(wù)院批準(zhǔn)。任何單位和個(gè)人不得將依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項(xiàng)目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)。對(duì)依法應(yīng)當(dāng)招標(biāo)而未招標(biāo)的合同無效。需注意的是同一建筑工程簽訂有兩份以上的合同，如其中一份是通過招標(biāo)投標(biāo)方式簽訂的，其他合同也應(yīng)視為有效，如設(shè)計(jì)變更合同、施工變動(dòng)合同、附加協(xié)議等。又如國務(wù)院1988年9月26日《樓堂館所建設(shè)管理暫行條例》規(guī)定：建設(shè)總投資2億元以上的項(xiàng)目，由國家計(jì)委提出審查意見報(bào)經(jīng)國務(wù)院審批；樓堂館所項(xiàng)目實(shí)行“先審計(jì)，后建設(shè)”的原則。1990年1月5日城鄉(xiāng)建設(shè)與環(huán)境保護(hù)部城建字（1990）4號(hào)文“簽訂建筑安裝工程承包合同必須遵守國家的法律、法規(guī)，必須符合國家規(guī)定和計(jì)劃的要求。簽訂計(jì)劃外工程項(xiàng)目建設(shè)承包合同無效?！?/p>

5、審查總分包是否合法。應(yīng)對(duì)合法總分包、非法分包、倒賣合同、合同轉(zhuǎn)讓與轉(zhuǎn)包作出正確的界定

合法總分包的條件：

（1）總包合法；（2）分包單位具備與分包工程相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)；（3）對(duì)外分包須有合同約定或經(jīng)過發(fā)包人（建設(shè)單位）許可；（4）對(duì)于施工總分包的，建筑工程的主體結(jié)構(gòu)必須由總承包單位來完成；（5）分包單位不得將工程再分包（分包人再次分包就變成了變相轉(zhuǎn)包）。

轉(zhuǎn)包行為是指在工程建設(shè)中，承包單位不履行承包合同規(guī)定的職責(zé)，將所承包的工程一并轉(zhuǎn)包給其他單位，對(duì)工程不承擔(dān)任何經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、管理責(zé)任的行為。轉(zhuǎn)包合同一律認(rèn)定無效。在審判實(shí)踐中要注意區(qū)分合同轉(zhuǎn)包、倒賣合同與合同轉(zhuǎn)讓的界限。

倒賣合同主要是承包人無履約能力，高價(jià)轉(zhuǎn)賣。與轉(zhuǎn)包的區(qū)別主要是當(dāng)事人的主觀惡意程度。倒賣合同當(dāng)事人主觀上有牟取暴利目的，轉(zhuǎn)包除獲取一定利益外不存在牟取暴利問題；轉(zhuǎn)包的合同價(jià)款一般等于或低于合同價(jià)款，倒賣的合同價(jià)款一般高于合同價(jià)款；倒賣主觀惡性較大，承攬民事責(zé)任后還可予以一定的刑事處罰。

合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓是允許的，《中華人民共和國合同法》第八十八條規(guī)定：“當(dāng)事人一方經(jīng)對(duì)方同意，可以將自己在合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人?！痹摋l是關(guān)于是合同概括轉(zhuǎn)讓的規(guī)定。合同當(dāng)事人將合同中的權(quán)利和義務(wù)一并轉(zhuǎn)讓給第三人的，稱為合同轉(zhuǎn)讓，理論上稱為合同的概括轉(zhuǎn)讓。合同轉(zhuǎn)讓是合同當(dāng)事人的徹底變更，原有當(dāng)事人退出合同關(guān)系，新的第三人進(jìn)入合同關(guān)系之中。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期不允許轉(zhuǎn)讓合同以牟利，因此轉(zhuǎn)讓合同被視為倒賣行為，受到法律的禁止。但在社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)中，合同轉(zhuǎn)讓成為市場經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中的重要現(xiàn)象，當(dāng)事人不僅會(huì)因獲取利潤的需要轉(zhuǎn)讓合同，而且會(huì)因經(jīng)濟(jì)因素以外的其他需要轉(zhuǎn)讓合同，合同轉(zhuǎn)讓不再受到法律的禁止。值得注意的是，單獨(dú)轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利不需要對(duì)方當(dāng)事人的同意，但轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)應(yīng)以對(duì)方當(dāng)事人的同意為要件，僅對(duì)轉(zhuǎn)讓合同中的義務(wù)取得對(duì)方當(dāng)事人的同意，并不能發(fā)生整體轉(zhuǎn)讓合同的效果。依該條的規(guī)定，合同轉(zhuǎn)讓為一單獨(dú)的法律行為，不能分解為轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利加轉(zhuǎn)讓合同義務(wù)，應(yīng)以全面取得對(duì)方當(dāng)事人的同意為前提要件。合同的權(quán)利義務(wù)一并轉(zhuǎn)移，包括法定和約定兩種情形。約定的概括轉(zhuǎn)讓涉及合同權(quán)利與合同義務(wù)兩方面轉(zhuǎn)讓，因而應(yīng)分別適用合同權(quán)利轉(zhuǎn)讓及合同義務(wù)轉(zhuǎn)移的規(guī)定。如對(duì)前者，僅需通知債務(wù)人即可；對(duì)后者則需經(jīng)合同債權(quán)人同意。另需注意的是約定的概括轉(zhuǎn)讓適用的前提是合同為雙務(wù)合同。《合同法》第九十條規(guī)定了法定合同概括繼受。據(jù)該條規(guī)定，當(dāng)事人合并的，合并后的法人或組織就完全繼受了前當(dāng)事人的合同權(quán)利。這種情況屬于當(dāng)事人主體的聚合。當(dāng)事人分立，則屬于當(dāng)事人主體的分化，原則上合同當(dāng)事人的分立不影響合同權(quán)利義務(wù)，分立后的各方當(dāng)事人具有連帶債權(quán)債務(wù)人的地位，共享權(quán)利，共擔(dān)義務(wù)。債權(quán)人可針對(duì)一當(dāng)事人或針對(duì)各當(dāng)事人之全體主張權(quán)利，其主張受法律的支持和保護(hù)。例外的是，債權(quán)人與債務(wù)人如就債務(wù)的分擔(dān)達(dá)成一致意見，分立后的各當(dāng)事人則可擺脫連帶債務(wù)人的地位，按雙方協(xié)商的分擔(dān)數(shù)額，按份承擔(dān)義務(wù)。同樣，債權(quán)人分立后，各債權(quán)人為連帶債權(quán)人，任一債權(quán)人可向債務(wù)人主張全部債權(quán)，除非債權(quán)人與債務(wù)人就債權(quán)的分享達(dá)成一致。

（三）建設(shè)工程合同的效力分述

1、有下列情形之一的，所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效：

（1）不具有經(jīng)營建筑活動(dòng)主體資格的企業(yè)或個(gè)人；

（2）未按國家規(guī)定的程序和批準(zhǔn)的投資計(jì)劃；

（3）承包人將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)包給第三人；

（4）承包人將其承包的全部建設(shè)工程肢解后，以分包名義轉(zhuǎn)包給第三人；

（5）建設(shè)工程總承包人未經(jīng)建設(shè)單位同意，將承包工程中的部分工程分包；

（6）分包單位將其承包的工程再分包或轉(zhuǎn)包。

2、有下列情形之一，并以被掛靠企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程合同無效：

（1）不具有從事建筑活動(dòng)主體資格的個(gè)人、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動(dòng)資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

（2）資質(zhì)等級(jí)低的建筑企業(yè)以資質(zhì)等級(jí)高的建筑企業(yè)的名義承攬工程；如其本身具備施工能力，工程已施工完畢且經(jīng)驗(yàn)收合格的，一般不宜認(rèn)定合同無效。

（3）不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程。

3、發(fā)包人與承包人簽訂無取得土地使用權(quán)證、無取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、辦理報(bào)建手續(xù)的“三無”工程建設(shè)施工合同，應(yīng)確認(rèn)無效；但在合同履行中經(jīng)有關(guān)主管部門審批已不存在“三無”情形或在起訴前已補(bǔ)辦手續(xù)的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

4、違反《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》的規(guī)定，超規(guī)模建設(shè)所簽訂的建設(shè)工程合同經(jīng)批準(zhǔn)可補(bǔ)辦手續(xù)，且無違反其他法律規(guī)定的，應(yīng)確認(rèn)合同有效。

5、對(duì)承包人超越建筑資質(zhì)等級(jí)簽訂的建設(shè)工程合同，如承包人具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相符的等級(jí)條件，工程質(zhì)量符合設(shè)計(jì)要求并驗(yàn)收合格的，可按有效合同處理，并以合同約定的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款。但嚴(yán)重超越本企業(yè)建筑資質(zhì)等級(jí)訂立的建設(shè)工程合同無效。對(duì)此應(yīng)從來把握，建設(shè)部原《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》（指1995年10月15日起施行的，該規(guī)定已被2001年7月1日起施行的新規(guī)定取代）第二十九條規(guī)定，企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》所核定的承包工程范圍進(jìn)行工程承包活動(dòng)，少數(shù)市場信譽(yù)好、素質(zhì)較高的企業(yè)，經(jīng)征得業(yè)主同意和工程所在地省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)后，可適度超出該核定的承包工程范圍承攬工程。、承包人跨省區(qū)或跨市承攬建設(shè)工程但未辦理外來施工企業(yè)承包工程許可手續(xù)而訂立的建設(shè)工程施工合同，應(yīng)責(zé)令承包人補(bǔ)辦有關(guān)手續(xù)，并由有關(guān)行政部門按規(guī)定處理，而不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定合同無效。

7、對(duì)必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，未實(shí)行招標(biāo)的，合同無效；對(duì)不是必須實(shí)行公開招標(biāo)的建設(shè)工程，發(fā)包人直接發(fā)包后，具備相應(yīng)資質(zhì)的承包人已開始履行合同的，不宜以建設(shè)工程未實(shí)行公開招標(biāo)為由，認(rèn)定所簽訂的建設(shè)工程施工合同無效。

8、建設(shè)工程合同中帶資、墊資和墊款承包工程的條款應(yīng)確認(rèn)無效，對(duì)承包人已帶資、墊資和墊款承建的工程，發(fā)包人應(yīng)支付該款相應(yīng)的利息。

外商投資建筑企業(yè)依據(jù)國家有關(guān)規(guī)定，在我國境內(nèi)帶資承包工程，合同中的帶資條款應(yīng)認(rèn)定有效。

9、建設(shè)工程合同對(duì)工程款結(jié)算沒有約定或雖有約定，但發(fā)包人與承包人自行結(jié)算達(dá)成的結(jié)算協(xié)議有效。屬國家投資建設(shè)的重大工程，并由國家對(duì)工程款結(jié)算依法進(jìn)行管理的除外（需要進(jìn)行國家審計(jì)監(jiān)督）。

10、具備法人資格的承包人的內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)，具備一定的技術(shù)能力，對(duì)外具備一定的責(zé)任承攬能力，且在其營業(yè)執(zhí)照的范圍內(nèi)對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，應(yīng)視為承包人對(duì)其行為已授權(quán)，其簽訂的合同有效，并應(yīng)以該承包人的建筑資質(zhì)等級(jí)結(jié)算工程款；無營業(yè)執(zhí)照的建筑施工隊(duì)以承包人的名義對(duì)外簽訂合同，合同無效。承包人的內(nèi)部職能部門對(duì)外簽訂的建設(shè)工程合同，屬于效力待定合同，一般情況下不能否定合同的效力。

三、有效建筑承包合同糾紛的處理

（一）有效合同處理的一般規(guī)定

1、有效合同處理中應(yīng)當(dāng)遵循的一般原則

（1）有利于建筑業(yè)市場健康發(fā)展的原則；

（2）依法保護(hù)合同，尊重當(dāng)事人意思自治的原則；

（3）公平保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。

2、違反有效合同的責(zé)任構(gòu)成要件、行為表現(xiàn)形式、責(zé)任承擔(dān)方式和免責(zé)事由

（1）責(zé)任構(gòu)成要件。違約行為和過錯(cuò)是構(gòu)成違反有效合同責(zé)任的基本要件。

（2）行為表現(xiàn)形式。包括不履行、不完全履行、遲延履行、不適當(dāng)履行等表現(xiàn)形式。

（3）責(zé)任承擔(dān)方式。包括實(shí)際履行、采取補(bǔ)救措施、支付違約金、賠償損失等責(zé)任承擔(dān)方式。

（4）免責(zé)事由。包括不可抗力、當(dāng)事人約定的免責(zé)條款、權(quán)利主張人自身的過錯(cuò)等幾種情況。

（二）建筑工程承包合同糾紛案件中違反有效合同的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

1、承包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）施工準(zhǔn)備責(zé)任。施工場地的平整，施工界區(qū)以內(nèi)的用水、用電、道路和臨時(shí)設(shè)施的施工；編制施工組織設(shè)計(jì)（或施工方案），做好各項(xiàng)施工準(zhǔn)備工作。

（2）物資準(zhǔn)備責(zé)任。按雙方商定的分工范圍，做好材料和設(shè)備的采購、供應(yīng)和管理。

（3）及時(shí)告知責(zé)任。及時(shí)向發(fā)包方提出開工通知書、施工進(jìn)度計(jì)劃表、施工平面布置圖、隱蔽工程驗(yàn)收通知、竣工驗(yàn)收報(bào)告；提供月份施工作業(yè)計(jì)劃、月份施工統(tǒng)計(jì)報(bào)表、工程事故報(bào)告以及提出應(yīng)由發(fā)包方供應(yīng)的材料、設(shè)備的供應(yīng)計(jì)劃。

（4）工程質(zhì)量責(zé)任。由于承包方的原因造成工程質(zhì)量不符合合同規(guī)定的，承包方應(yīng)負(fù)責(zé)無償修理或返工，由此造成工程逾期交付的，應(yīng)支付逾期違約金。

（5）工程保管責(zé)任。已完工的房屋、構(gòu)筑物和安裝的設(shè)備，承包方在交工前應(yīng)負(fù)責(zé)保管，并清理好場地。

（6）工程交付責(zé)任。承包方應(yīng)按合同規(guī)定的時(shí)間如期完工和交付，由于承包方的原因造成工程逾期交付的，承包方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

（7）竣工驗(yàn)收責(zé)任。承包方應(yīng)按照有關(guān)規(guī)定提出竣工驗(yàn)收技術(shù)資料，辦理竣工結(jié)算，參加竣工驗(yàn)收。

（8）工程保修責(zé)任。在合同規(guī)定的保修期內(nèi)，對(duì)屬于承包方責(zé)任的工程質(zhì)量問題，負(fù)責(zé)無償修理。

（9）防止損失擴(kuò)大責(zé)任。因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)及時(shí)通知對(duì)方采取適當(dāng)?shù)拇胧┓乐箵p失擴(kuò)大；承包人沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。

（10）共同責(zé)任。共同承包單位、總分包單位、工程監(jiān)理單位與承包方的連帶責(zé)任。建筑法第二十七條規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程?！?第二十九條第二款規(guī)定：“建筑工程總承包單位按照意承包合同的約定對(duì)建設(shè)單位負(fù)責(zé)；分包單位按照分包合同的約定對(duì)總承包單位負(fù)責(zé)。總承包單位和分包單位就分包工程對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)連帶責(zé)任。”第三十五條第二款規(guī)定：“工程監(jiān)理單位與承包單位串通，為承包單位牟取非法利益，給建設(shè)單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)與承包單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

2、發(fā)包方的責(zé)任認(rèn)定和承擔(dān)

（1）辦證責(zé)任。辦理正式工程和臨時(shí)設(shè)施范圍內(nèi)的土地征用、租用、申請施工許可執(zhí)照和占道、爆破以及臨時(shí)鐵道專用線接岔等的許可證。

（2）工程定點(diǎn)責(zé)任。確定建筑物、道路、線路、上下水道的定位標(biāo)樁、水準(zhǔn)點(diǎn)和坐標(biāo)控制點(diǎn)。

（3）三通一平責(zé)任。開工前接通施工現(xiàn)場水源、電源和運(yùn)輸?shù)缆罚疬w現(xiàn)場內(nèi)民房和障礙物（委托承包方承擔(dān)的除外）。

（4）物資保證責(zé)任。按雙方協(xié)定的分工范圍和要求，供應(yīng)材料和設(shè)備。

（5）經(jīng)費(fèi)保證責(zé)任。向經(jīng)辦銀行提交撥款所需的文件（實(shí)行貸款或自籌的工程要保證資金供應(yīng)人按時(shí)辦理撥款和結(jié)算，不按合同規(guī)定時(shí)間撥付工程款，應(yīng)支付逾期付款違約金。

（6）技術(shù)保證責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)組織有關(guān)單位對(duì)施工圖等技術(shù)資料進(jìn)行審定，按照合同規(guī)定的時(shí)間和份數(shù)交付給承包方。

（7）施工監(jiān)督責(zé)任。發(fā)包方應(yīng)派駐工地代表，對(duì)工程進(jìn)度、工程質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督，檢查隱蔽工程，辦理中間交工工程驗(yàn)收手續(xù)，負(fù)責(zé)簽證、解決應(yīng)由發(fā)包方解決的問題，以及其他事宜。

（8）誤工賠償責(zé)任。發(fā)包方由于中途停建、緩建或由于設(shè)計(jì)變更以及設(shè)計(jì)錯(cuò)誤給承包方造成停工、窩工、返工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用的，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

發(fā)包人未按建設(shè)工程合同約定支付工程進(jìn)度款致使停工、窩工的，承包人可順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工損失。

承包人對(duì)發(fā)包人逾期支付工程進(jìn)度款無異議并繼續(xù)施工的，在發(fā)生糾紛后，承包人要求對(duì)方承擔(dān)違約責(zé)任的，不予支持。

（9）驗(yàn)收結(jié)算責(zé)任。發(fā)包方負(fù)責(zé)組織施工單位共同商定工程價(jià)款和竣工結(jié)算，負(fù)責(zé)組織工程竣工驗(yàn)收。逾期組織驗(yàn)收和辦理竣工結(jié)算，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。

隱蔽工程經(jīng)雙方驗(yàn)收認(rèn)可后，承包人繼續(xù)施工而發(fā)現(xiàn)隱蔽工程存在質(zhì)量問題造成損失的，發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任；若設(shè)計(jì)單位和監(jiān)理單位亦有過錯(cuò)的，應(yīng)按過錯(cuò)大小各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

工程竣工后，合同約定的驗(yàn)收期限屆滿，發(fā)包人拒絕驗(yàn)收的，承包人可單方與有關(guān)部門組織驗(yàn)收，驗(yàn)收費(fèi)用由雙方對(duì)半承擔(dān)。因發(fā)包人拒絕提供驗(yàn)收資料、文件，導(dǎo)致無法進(jìn)行驗(yàn)收的，視為發(fā)包人對(duì)工程已驗(yàn)收合格。

（10）發(fā)包人知道或應(yīng)當(dāng)知道承包人掛靠其他建筑企業(yè)仍與之簽訂建設(shè)工程合同的，應(yīng)對(duì)無效合同承擔(dān)相應(yīng)的過錯(cuò)責(zé)任。

（11）發(fā)包人與承包人簽訂建設(shè)工程合同后又毀約的，應(yīng)賠償承包人由此而造成的損失，該損失應(yīng)當(dāng)包括承包人履行合同后可以獲得的利益。

（12）工程未經(jīng)驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用或擅自動(dòng)用，因此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，質(zhì)量承包人除對(duì)工程的主體結(jié)構(gòu)和地基基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任外，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任。

四、無效建筑工程承包合同的處理

對(duì)無效建筑工程承包合同處理的總原則是：尚未履行的判決不再履行；正在履行的，應(yīng)立即終止履行，并視具體情況按過錯(cuò)程度處理；合同已經(jīng)實(shí)際履行完畢的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)無效合同當(dāng)事人的過錯(cuò)責(zé)任程度和工程造價(jià)構(gòu)成情況進(jìn)行處理。有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)按照工程的實(shí)際造價(jià)返還無過錯(cuò)的承包方應(yīng)得的工程款，并賠償因此而發(fā)生的損失。承發(fā)包雙方互有過錯(cuò)的，按過錯(cuò)程度確定賠償數(shù)額。一方或雙方故意違法損害社會(huì)公共利益的，應(yīng)當(dāng)對(duì)其非法所得予以收繳上交國庫。應(yīng)當(dāng)注意的是按照以上方法處理無效建筑工程承包糾紛過程中，在某些情況下會(huì)發(fā)生賠償損失與追繳非法所得交叉重疊的現(xiàn)象。要正確理解和把握法律法規(guī)的立法原意，使故意的一方既要賠償無過錯(cuò)一方的實(shí)際損失，又要追繳不法利益，體現(xiàn)民事制裁性。無效建筑工程承包合同并非不受法律保護(hù)，僅是當(dāng)事人雙方不能依據(jù)合同產(chǎn)生預(yù)期的結(jié)果。造成建筑工程承包合同無效的原因有締約主體資格嚴(yán)重缺陷、合同內(nèi)容違法等。

（一）無效建筑工程承包合同的過錯(cuò)責(zé)任承擔(dān)

合同無效后，應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的過錯(cuò)大小，合理劃分締約過錯(cuò)責(zé)任。在審查上未盡到合理注意義務(wù)的各方均有過錯(cuò)。如對(duì)嚴(yán)重違反國家基本建設(shè)程序致合同無效的，發(fā)包方承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任，承包方承擔(dān)次要過錯(cuò)責(zé)任；無企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照和建筑業(yè)相應(yīng)資質(zhì)證書造成合同無效的，承包人承擔(dān)主要責(zé)任；發(fā)包人未辦理相鄰用地使用手續(xù)和建設(shè)用地規(guī)劃許可手續(xù)的，發(fā)包人承擔(dān)主要責(zé)任，承包人負(fù)次要責(zé)任。施工合同被確認(rèn)無效后，原則上不應(yīng)依據(jù)合同約定確定工程價(jià)款。但施工方付出了勞動(dòng)，投入了資金，發(fā)生了建筑工程的直接費(fèi)用，在施工過程中，上述財(cái)產(chǎn)只是從一種形態(tài)轉(zhuǎn)化為另一種形態(tài)，其價(jià)值并未改變，并已全部轉(zhuǎn)移到新的建筑工程之中，因此，施工方理應(yīng)得到合理補(bǔ)償，即上述建筑工程的直接費(fèi)用應(yīng)由建設(shè)方給付。對(duì)于建筑工程的間接費(fèi)用，如勞保基金、稅金、施工管理費(fèi)等，其價(jià)值并不直接轉(zhuǎn)移到建設(shè)工程中，如確已發(fā)生，可作為施工方的損失，根據(jù)雙方過錯(cuò)合理分擔(dān)。對(duì)于施工方的利潤，原則上不應(yīng)支持。在堅(jiān)持這一原則的基礎(chǔ)上，還應(yīng)區(qū)分以下情況分別處理：

1、關(guān)于建設(shè)方不具有建設(shè)工程立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)，或者施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的工程價(jià)款結(jié)算。按照現(xiàn)行法律規(guī)定，立項(xiàng)、規(guī)劃和施工批準(zhǔn)手續(xù)既是建筑工程施工的法定前提條件，也是判定建筑工程是否合法的標(biāo)準(zhǔn)；施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件。因此，對(duì)于訴訟前建設(shè)方未取得上述手續(xù)，或者施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補(bǔ)，應(yīng)確認(rèn)為無效。

其中，對(duì)于建設(shè)方不具備建設(shè)條件，而施工方具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，實(shí)踐中往往建設(shè)方隱瞞違法事實(shí)，沒有履行告知及依誠實(shí)信用原則所盡的義務(wù)，系先合同義務(wù)的違反。因此，建設(shè)方對(duì)合同無效承擔(dān)主要過錯(cuò)責(zé)任。此情況下，從公平角度考慮，施工方得到與訂立合同時(shí)所預(yù)期的工程價(jià)款較為公平、合理，即其應(yīng)得到工程的直接費(fèi)用、間接費(fèi)用和利潤等。如果雙方在合同中對(duì)工程結(jié)算的計(jì)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和方法有明確約定，且不違反法律規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)按合同約定結(jié)算工程價(jià)款。鑒于施工方對(duì)建設(shè)方違法建設(shè)的事實(shí)未盡到必要的審查義務(wù)，對(duì)導(dǎo)致合同無效，其主觀上亦存在一定過程，因此，對(duì)于合同約定的違約金等損失，按照過錯(cuò)相抵原則，施工方不應(yīng)得到全額支持。

同理，對(duì)于建設(shè)方具備相應(yīng)的建設(shè)條件，而施工方不具備承攬工程相應(yīng)資質(zhì)的，施工方對(duì)合同無效在主觀上應(yīng)負(fù)主要過錯(cuò)。因此，合同中關(guān)于工程價(jià)款的約定不應(yīng)作為結(jié)算的依據(jù)，其工程價(jià)款應(yīng)當(dāng)根據(jù)建設(shè)行政管理部門制定的定額標(biāo)準(zhǔn)據(jù)實(shí)結(jié)算。其中，屬于低資質(zhì)施工企業(yè)承攬高資質(zhì)要求工程的，按施工企業(yè)的實(shí)際資質(zhì)等級(jí)采用上述方法結(jié)算工程價(jià)款；施工方無施工資質(zhì)的，只能給付其墊付的資金和構(gòu)件費(fèi)、機(jī)械設(shè)備使用費(fèi)、人工費(fèi)和其他建筑工程的直接費(fèi)用。此類案件，由于合同約定的工程價(jià)款與實(shí)際給付價(jià)款的差價(jià)部分由建設(shè)方取得無法律依據(jù)，審判實(shí)踐中可依據(jù)《民法通則》第一百三十四以“非法活動(dòng)的財(cái)物和非法所得”予以收繳。

2、關(guān)于不具備施工資質(zhì)的企業(yè)或個(gè)人利用、借用有資質(zhì)施工企業(yè)的經(jīng)營資質(zhì)，或者以聯(lián)營、承包、掛靠等形式變相使用有資質(zhì)施工企業(yè)的資質(zhì)，導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此情形，其工程價(jià)款的確定可以比照前述無效合同的原則處理。需要強(qiáng)調(diào)的是，此類糾紛從性質(zhì)上講為合同糾紛，合同雙方系權(quán)利義務(wù)的主體，因此，原則上應(yīng)由合同施工方作為權(quán)利主體主張權(quán)利，工程價(jià)款應(yīng)給付合同施工方，建設(shè)方對(duì)實(shí)際施工人不負(fù)有直接給付工程款的義務(wù)。如實(shí)際施工方作為權(quán)利主體提起訴訟的，經(jīng)審理查實(shí)，應(yīng)駁回其起訴，告知其由合同施工方主張權(quán)利或向合同施工方主張權(quán)利。如果實(shí)際施工方與建設(shè)方在履行施工合同中已形成事實(shí)上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，合同施工方不主張權(quán)利或因破產(chǎn)、被吊銷營業(yè)執(zhí)照等原因不能主張權(quán)利時(shí)，實(shí)際施工方可以作為權(quán)利主體提起訴訟。合同施工方未作為訴訟主體參加訴訟的，還應(yīng)追加其為訴訟當(dāng)事人。

3、關(guān)于合同施工方違法將承攬的工程轉(zhuǎn)包、分包導(dǎo)致合同無效的工程價(jià)款結(jié)算。此類糾紛由于分別存在著承包與轉(zhuǎn)包、承包與分包兩個(gè)合同，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持依合同主張權(quán)利的原則，并且不追加無合同關(guān)系的建設(shè)方、實(shí)際施工方為訴訟當(dāng)事人。

（二）建筑工程承包合同無效后工程質(zhì)量問題的處理

應(yīng)當(dāng)注意的是賠償數(shù)額與損失數(shù)額不是同一概念。損失數(shù)額與應(yīng)當(dāng)賠償?shù)臄?shù)額分別確定以后，一般可以采用抵扣工程款的方法處理無效建筑工程承包案件中的工程質(zhì)量問題。

（三）關(guān)于“半截子”工程（也即“爛尾工程”）的處理問題。

對(duì)“半截子”工程能否結(jié)算已完工的工程款？如果合同有效，應(yīng)對(duì)工程量進(jìn)行結(jié)算。如由承包人的原因造成工程爛尾，發(fā)包人可追究其違約責(zé)任，對(duì)承包人已投入的施工費(fèi)用據(jù)實(shí)結(jié)算；有效合同主要是計(jì)算已完工的部分工程占全部工程量的比例，以此確定工程款的數(shù)額。如合同無效，應(yīng)按無效合同的處理原則核算承包人的直接費(fèi)用，約定不明確的，按照國家有關(guān)部門公布的當(dāng)定額取費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

對(duì)“半截子”工程在具體處理中應(yīng)靈活，一般不能判決承包人繼續(xù)履行合同，可先行裁定另由其他承包人完成未完工程。

五、建筑工程承包合同糾紛案件實(shí)體審理中的幾個(gè)問題

（一）關(guān)于建筑工程的委托鑒定問題

1、審判實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)掌握的三個(gè)原則：

（1）發(fā)包方和承包方協(xié)商辦理工程結(jié)算，簽定工程結(jié)算書的，在審理中原則上以雙方簽定的工程結(jié)算書作為定案的依據(jù)，當(dāng)事人一方對(duì)該工程結(jié)算書有異議而請求人民法院委托鑒定的，原則上不予委托鑒定。在發(fā)生工程款爭議的情況下，如果雙方當(dāng)事人事先未就工程的數(shù)額達(dá)成協(xié)議，而事后也未就聘請鑒定人就工程款進(jìn)行鑒定問題達(dá)成合意，應(yīng)由雙方聘請的專家證人就工程款問題提供證明。

（2）一審法院在一審期間委托有關(guān)單位對(duì)建筑工程進(jìn)行鑒定并依法做出裁判的，二審期間當(dāng)事人對(duì)一審法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定的，原則上不予委托鑒定，但依照最高人民法院法釋[2001]33號(hào)《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》（自2002年4月1日起施行）第27條的規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，二審法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

①鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

②鑒定程序嚴(yán)重違法的；

③鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

④經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定。

根據(jù)2001年11月16日發(fā)布并實(shí)行的《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》第四條的規(guī)定，凡需要進(jìn)行司法鑒定的案件，應(yīng)當(dāng)由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，或者由人民法院司法鑒定機(jī)構(gòu)統(tǒng)一對(duì)外委托鑒定。第十四條規(guī)定：“有下列情形之一需要重新鑒定的，人民法院應(yīng)當(dāng)委托上級(jí)法院的司法鑒定機(jī)構(gòu)做重新鑒定：（1）鑒定人不具備相關(guān)鑒定資格的；（2）鑒定程序不符合法律規(guī)定的；（3）鑒定結(jié)論與其他證據(jù)有矛盾的；（4）鑒定材料有虛假，或者原鑒定方法有缺陷的；（5）鑒定人應(yīng)當(dāng)回避沒有回避，而對(duì)其鑒定結(jié)論有持不同意見的；（6）同一案件具有多個(gè)不同鑒定結(jié)論的；（7）有證據(jù)證明存在影響鑒定人準(zhǔn)確鑒定因素的?！?/p>

（3）質(zhì)量鑒定原則上以質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站出具的質(zhì)量評(píng)定書為依據(jù)。

2、工程質(zhì)量和工程造價(jià)鑒定部門的確定。

①工程質(zhì)量鑒定部門。各地人民政府建設(shè)行政主管部門所屬的建設(shè)工程質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)站。

②工程造價(jià)鑒定部門。各地城鄉(xiāng)建設(shè)管理部門對(duì)涉案的有關(guān)工程規(guī)劃、設(shè)計(jì)、建設(shè)、安裝、造價(jià)等方面的問題進(jìn)行鑒定。

③審計(jì)機(jī)關(guān)的審計(jì)意見不能作為確定工程款的直接依據(jù)，除非建設(shè)工程承包合同雙方有此明確約定。根據(jù)我國《審計(jì)法》第二條，審計(jì)機(jī)關(guān)是代表國家對(duì)各級(jí)政府、國有金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財(cái)務(wù)收支或者財(cái)務(wù)收支的真實(shí)、合法和效益依法有權(quán)進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督。該法第二十條規(guī)定：“審計(jì)機(jī)構(gòu)對(duì)國有企業(yè)的資產(chǎn)、負(fù)債、損益，進(jìn)行審計(jì)監(jiān)督?！睂徲?jì)監(jiān)督主要是對(duì)國有資產(chǎn)是否造成了損失，國家機(jī)關(guān)和國有企事業(yè)單位是否違反了財(cái)經(jīng)紀(jì)律等問題進(jìn)行監(jiān)督。對(duì)于違反財(cái)政收支規(guī)定的行為，審計(jì)機(jī)關(guān)有權(quán)予以處罰、制止、責(zé)令改正，如果發(fā)現(xiàn)交易雙方惡意串通損害國家利益的，審計(jì)機(jī)關(guān)也有權(quán)予以處罰。審計(jì)機(jī)關(guān)如發(fā)現(xiàn)此類問題并在審計(jì)結(jié)論中作出了認(rèn)定，該認(rèn)定的事實(shí)也可以作為確定合同無效的因素加以考慮。審計(jì)監(jiān)督在性質(zhì)上只是一種行政監(jiān)督，作為行政機(jī)關(guān)的審計(jì)機(jī)關(guān)一般不能對(duì)工程款的計(jì)算、確定做出決定。因?yàn)橛嘘P(guān)工程款問題涉及到當(dāng)事人雙方的合意，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人按照協(xié)議來解決。即使在工程款發(fā)生爭議后，需對(duì)工程款進(jìn)行鑒定的，也應(yīng)由專門鑒定機(jī)構(gòu)以及建設(shè)行政管理部門來確定，而不能由審計(jì)機(jī)關(guān)來解決工程款問題，否則，與審計(jì)機(jī)關(guān)的職責(zé)明顯不符。當(dāng)然，審計(jì)意見可以作為一種證據(jù)使用，成為法院定案的參考，但不能將意見作為定案的主要依據(jù)。

3、對(duì)委托鑒定部門的資格審查。

（1）審查有無法定鑒定資格；（2）審查核發(fā)執(zhí)照的營業(yè)范圍；（3）審查鑒定資質(zhì)、技術(shù)力量、信譽(yù)等；（4）審查與案件當(dāng)事人有無利害關(guān)系。

4、對(duì)委托鑒定結(jié)論的效力認(rèn)定。

（1）委托鑒定結(jié)論的性質(zhì)。鑒定結(jié)論，亦稱專家意見或鑒定人意見（區(qū)別于普通證人的證言），是指鑒定人運(yùn)用自己的專門技術(shù)知識(shí)、技能、工藝以及各種科學(xué)儀器、設(shè)備等，根據(jù)當(dāng)事人的委托、雙方當(dāng)事人的協(xié)商、法院的指派或委托對(duì)在訴訟中出現(xiàn)的某些專門性問題進(jìn)行分析、鑒別后所提出的結(jié)論性意見。鑒定結(jié)論是訴訟中的一種重要證據(jù)。

（2）效力認(rèn)定。鑒定結(jié)論經(jīng)過質(zhì)證后，確定其證明力和證明力的大小，通常要從以下幾個(gè)方面進(jìn)行審查判斷：①鑒定人是否具備鑒定能力；②鑒定人使用的鑒定手段是否科學(xué)；③鑒定人同案件當(dāng)事人或案件處理結(jié)果是否有利害關(guān)系；④鑒定人使用鑒定材料是否充分可靠；⑤要將鑒定結(jié)論同案內(nèi)其他證據(jù)聯(lián)系起來進(jìn)行審查判斷，看鑒定結(jié)論同其他證據(jù)是否具有一致性，如不一致，就要認(rèn)真查證，不能采取簡單肯定或否定的態(tài)度。人民法院委托鑒定部門作出的鑒定結(jié)論，當(dāng)事人沒有足以反駁的相反證據(jù)和理由（指鑒定結(jié)論與其他證據(jù)證明的事實(shí)相矛盾）的，可以認(rèn)定其證明力。

（二）關(guān)于違約金的計(jì)算問題

違約金有法定違約金與約定違約金之分，《合同法》第一百一十四條規(guī)定的是約定違約金，約定違約金具有如下特征：

（1）違約金的數(shù)額是雙方預(yù)先確定的；

（2）違約金是—種違約后的補(bǔ)救措施；

（3）違約金的支付是獨(dú)立于履行行為之外的給付。換言之，只要當(dāng)事人無特別約定，支付違約金的行為不能替代履行合同，當(dāng)事人不得在支付違約金后而免除履行主債務(wù)的義務(wù)（《合同法》第第一百一十四條第三款）。

1、違約金適用的一般原則性規(guī)定。

（1）合同對(duì)違約金有具體約定的按約定，對(duì)違約金無約定或約定不明確的，按沒有約定處理。（2）違約金的計(jì)算依據(jù)是合同總價(jià)。（3）約定違約金數(shù)額一般以不超過合同未履行部分的價(jià)金總額為限。

2、逾期付款違約金的計(jì)算，應(yīng)注意不同時(shí)期的計(jì)算參考依據(jù)。

自1996年以來，中國人民銀行已四次調(diào)整逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，即依次調(diào)整為日萬分之

五、日萬分之

四、日萬分之

三、日萬分之二點(diǎn)三。如果不考慮罰息發(fā)生的時(shí)期，一律按日萬分之五或日萬分之四等計(jì)算，是不符合中國人民銀行關(guān)于逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定的。最高人民法院民二庭經(jīng)研究認(rèn)為，罰息計(jì)算方法的正確表述方式為：逾期罰息自某某之日起至付清之日止，按中國人民銀行規(guī)定的同期逾期罰息計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)付。按照1999年2月16日施行的最高人民法院法釋〔1999〕8號(hào)《關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)》和2000年11月21日起施行的最高人民法院法釋〔2000〕34號(hào)《關(guān)于修改〈最高人民法院關(guān)于逾期付款違約金應(yīng)當(dāng)按照何種標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算問題的批復(fù)〉的批復(fù)》的規(guī)定，對(duì)于合同當(dāng)事人沒有約定逾期付款違約金標(biāo)準(zhǔn)的，人民法院可以參照中國人民銀行規(guī)定的金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算逾期付款違約金。中國人民銀行調(diào)整金融機(jī)構(gòu)計(jì)收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，人民法院可以相應(yīng)調(diào)整計(jì)算逾期付款違約金的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)。

3、合同當(dāng)事人明確約定適用地方規(guī)章規(guī)定的，人民法院可以參照執(zhí)行。最高人民法院于1993年4月7日以法經(jīng)（1993）56號(hào)《關(guān)于處理建筑工程承包合同糾紛案件能否參照省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的〈關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定〉的函復(fù)》答復(fù)如下：《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第一款雖然規(guī)定了逾期交付工程應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，但沒有規(guī)定具體標(biāo)準(zhǔn)，而是允許當(dāng)事人在合同中約定。山東省政府辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)的《關(guān)于建設(shè)工程實(shí)行提前竣工獎(jiǎng)的暫行規(guī)定》[該規(guī)定第五條第二款規(guī)定：“工程提前（或拖期）一天竣工獎(jiǎng)（罰）金額按工程預(yù)算造價(jià)的萬分之二至萬分之四計(jì)取……獎(jiǎng)罰數(shù)額的比例要對(duì)等，但總額不得超過工程預(yù)算造價(jià)的百分之三。”]對(duì)工程逾期應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任作了具體規(guī)定。該規(guī)定屬于地方政府規(guī)章，與《建筑安裝工程承包合同條例》并不抵觸，因此，雙方都是本省的單位，可以參照執(zhí)行。

4、對(duì)約定違約金和罰款的，或只約定罰款的，只要其金額不超過未履行部分總額的，可將罰款視為違約金處理。

（三）關(guān)于損害賠償金的適用問題

1、損害賠償金的種類

損害賠償金可作多種分類：

（1）補(bǔ)償性損害賠償金與懲罰性損害賠償金。

民事責(zé)任以補(bǔ)償性為首要目的，故合同法的損害賠償金也是以補(bǔ)償性為主，而以懲罰性為例外?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定的即是補(bǔ)償性損害賠償金，第二款規(guī)定的懲罰性損害賠償金也即《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第四十九條的規(guī)定，是我國法上唯一的懲罰性損害賠償金。

（2）法定損害賠償金與約定損害賠償金。

合同當(dāng)事人可以對(duì)一方違約行為致對(duì)方損害的賠償額作出事先約定，其約定的損害賠償金即為約定損害賠償金；約定損害賠償金在性質(zhì)上非常類似于違約金，二者在功能上也有重復(fù)之嫌，故合同法主要規(guī)范法定損害賠償金，《合同法》第一百一十三條第一款規(guī)定的即是法定損害賠償金。

2、損害賠償金范圍的確定?！逗贤ā返谝话僖皇龡l第一款規(guī)定了法定損害賠償金的范圍，即：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失?！痹摽钜?guī)定的損害賠償金包括積極損失與可得利益損失（合同履行后可得利益），其中可得利益損失金額又受到兩個(gè)限制：（1）可預(yù)見規(guī)則限制；（2）減輕損失規(guī)則限制（《合同法》第一百一十九條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對(duì)方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)?！保?/p>

3、損害賠償金的具體適用。（1）單獨(dú)適用，賠償損失。一般來說，合同中約定的違約金應(yīng)當(dāng)視為對(duì)損害賠償金額的預(yù)先確定，因而違約金與約定損害賠償金是不可以并存的。（2）與違約金同時(shí)適用，彌補(bǔ)損失。違約金與法定損害賠償金是否可以并存，牽涉到違約責(zé)任的適用是否以發(fā)生實(shí)際損害為要件以及國家對(duì)違約金的干預(yù)問題。原則上可以說，違約金的適用并不以實(shí)際損害發(fā)生為前提，不管是否發(fā)生了損害，當(dāng)事人都應(yīng)該支付違約金。但另一方面，當(dāng)事人約定違約金的金額可能與違約發(fā)生后所造成的損失極不一致造成當(dāng)事人利益失去平衡，故法律對(duì)違約金的干預(yù)顯得非常必要?！逗贤ā返谝话僖皇臈l第二款即體現(xiàn)了這種干預(yù)：違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。從這個(gè)規(guī)定可以看出，雖然違約金之適用不以實(shí)際損害為要件，但最終違約金金額大小的確定無疑與實(shí)際損失額關(guān)系密切；法院或仲裁機(jī)構(gòu)對(duì)違約金金額的調(diào)整是以實(shí)際損失額為參照標(biāo)準(zhǔn)的。

對(duì)違約金和法定損害賠償金的適用關(guān)系可用三句話概括：一是原則上不并存；二是就高不就低；三是優(yōu)先適用違約金責(zé)任條款。

（四）關(guān)于工程未經(jīng)驗(yàn)收即投入使用的質(zhì)量責(zé)任問題

《經(jīng)濟(jì)合同法》第三十四條第二款第四項(xiàng)規(guī)定：“工程未經(jīng)驗(yàn)收，提前使用，發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，自己承擔(dān)責(zé)任”，國務(wù)院1983年8月8日發(fā)布的《建筑安裝工程承包合同條例》第十三條第二款第三項(xiàng)也規(guī)定：“工程未驗(yàn)收，發(fā)包方提前使用或擅自動(dòng)用，由此而發(fā)生的質(zhì)量或其他問題，由發(fā)包方承擔(dān)責(zé)任”。根據(jù)上述規(guī)定，發(fā)包方工程未經(jīng)驗(yàn)收，即投入使用，其責(zé)任在發(fā)包方，承包方不予認(rèn)可，出現(xiàn)的質(zhì)量問題應(yīng)由發(fā)包方自己承擔(dān)?！督?jīng)濟(jì)合同法》和《建筑安裝工程承包合同條例》的規(guī)定是為了加重發(fā)包方進(jìn)行工程質(zhì)量驗(yàn)收的責(zé)任，加強(qiáng)對(duì)建筑質(zhì)量的監(jiān)管，但新的《合同法》頒布后，上述規(guī)定就需作修改了，筆者認(rèn)為：未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人提前使用建筑物，使用后發(fā)現(xiàn)因地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量存在缺陷影響建筑物安全使用的問題，承包人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。發(fā)包人能夠證明工程質(zhì)量不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，是由于施工人偷工減料，使用不合格材料，或者不按設(shè)計(jì)圖紙、技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工造成的，施工人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。對(duì)于其他可整改或者外露的質(zhì)量問題，施工人不承擔(dān)民事責(zé)任，返工和修理費(fèi)用由發(fā)包人自行承擔(dān)。

（五）建設(shè)工程承包人的法定優(yōu)先權(quán)（工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)）問題。

《合同法》第二百八十六條規(guī)定：“發(fā)包人未按照約定支付價(jià)款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設(shè)工程價(jià)款就該工程折價(jià)或者拍賣的價(jià)款優(yōu)先受償。”

1、要正確適用本條，關(guān)鍵在于正確解釋本條的性質(zhì)。

中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所的梁慧星研究員認(rèn)為，該條從設(shè)計(jì)、起草、修改、審議直至正式通過，始終是指法定抵押權(quán)。法定抵押權(quán)的行使條件是：承包人向發(fā)包人發(fā)出催告通知后經(jīng)過一個(gè)合理期限，而發(fā)包人仍未支付。在法定抵押權(quán)和一般抵押權(quán)并存的情況下，無論約定抵押權(quán)發(fā)生在前或在后，法定抵押權(quán)均應(yīng)優(yōu)于約定抵押權(quán)行使。主要理由有四：一是法定權(quán)利應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于約定權(quán)利；二是從法律政策上考慮，法定抵押權(quán)所擔(dān)保的債權(quán)中相當(dāng)部分是建筑工人的工資，應(yīng)予優(yōu)先確保；三是建設(shè)工程是靠承包人付出勞動(dòng)和墊付資金建造的，如果允許約定抵押權(quán)優(yōu)先行使，則無異于以承包的資金清償還發(fā)包人的債務(wù)，等于發(fā)包人將自己的欠債轉(zhuǎn)嫁給屬于第三人的承包人，違背公平及誠實(shí)信用原則；四是承包人法定抵押權(quán)，是法律保護(hù)承包人利益而特別賦予的權(quán)利，具有保護(hù)勞動(dòng)者利益和鼓勵(lì)建筑、創(chuàng)造社會(huì)財(cái)富的目的。

我們最高人民法院起草《關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》的人員認(rèn)為，《合同法》第二百八十六條確定的權(quán)利的性質(zhì)是一種法定優(yōu)先權(quán)，而非法定抵押權(quán)或留置權(quán)。所謂優(yōu)先權(quán)，是指由法律直接規(guī)定的特種債權(quán)的債權(quán)人享有的優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。依法律規(guī)定就債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為一般優(yōu)先權(quán)；就特定財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)膬?yōu)先權(quán)為特別優(yōu)先權(quán)。該定義表明優(yōu)先權(quán)有以下含義：

（1）、優(yōu)先權(quán)是法律根據(jù)立法政策為維護(hù)社會(huì)公平和社會(huì)秩序而賦予特種債權(quán)的債權(quán)人的一項(xiàng)權(quán)利，其作用是對(duì)個(gè)別的特殊各類的債權(quán)加以特別保護(hù)，而不是在當(dāng)事人平等的基礎(chǔ)上成立的對(duì)某一特定債權(quán)的特別保護(hù)。根據(jù)各國法律規(guī)定，優(yōu)先權(quán)主要有公益費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、受雇人用勞工薪金優(yōu)先權(quán)、勞工意外死傷補(bǔ)償費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、送葬費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、最后醫(yī)療費(fèi)用優(yōu)先權(quán)和債務(wù)人及其家屬生活費(fèi)用優(yōu)先權(quán)、建設(shè)工程優(yōu)先權(quán)等。

（2）、優(yōu)先權(quán)是由法律直接規(guī)定的擔(dān)保物權(quán)，屬于擔(dān)保物權(quán)的一種。優(yōu)先權(quán)不能由當(dāng)事人約定，而是由法律直接規(guī)定的，因而它不同于由當(dāng)事人約定的抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)，而類似于留置權(quán)。但優(yōu)先權(quán)不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為前提。

（3）、優(yōu)先權(quán)是以債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)和特定財(cái)產(chǎn)擔(dān)保特種債權(quán)的擔(dān)保物權(quán)。優(yōu)先權(quán)的標(biāo)的物既可能是債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)，也可能是債務(wù)人的特定財(cái)產(chǎn)，但不能是第三人的財(cái)產(chǎn)。

（4）、優(yōu)先權(quán)多是無須公示的擔(dān)保物權(quán)。民法上擔(dān)保物權(quán)的設(shè)定，原則上需要以公示為等效要件，否則，擔(dān)保物權(quán)不能成立或者不能產(chǎn)生對(duì)抗第三人的效力。而優(yōu)先權(quán)基于其權(quán)利的法定性，大多數(shù)國家法律規(guī)定，其無須登記，也不以占有債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)為公示要件。

（5）、優(yōu)先權(quán)屬于價(jià)值權(quán)、變價(jià)權(quán)。筆者同意最高人民法院的意見。

2、法定優(yōu)先權(quán)行使的前提

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)行使的前提條件，主要包括法定優(yōu)先權(quán)權(quán)是否需要登記，以及法定優(yōu)先權(quán)的行使是否在工程竣工驗(yàn)收合格以后。

筆者認(rèn)為，法定優(yōu)先權(quán)無需登記，理由有二：一是《合同法》第二百八十六條沒有作出工程價(jià)款優(yōu)先權(quán)必須進(jìn)行登記的要求，這也是法定優(yōu)先權(quán)區(qū)別于一般抵押權(quán)的一個(gè)重大方面；一般抵押權(quán)抵押物只有經(jīng)過登記才具有公示作用，才具有對(duì)抗第三人的效力。因?yàn)閮?yōu)先權(quán)是法定的，不需要登記。二是如要求承包人進(jìn)行登記也有一定困難，因?yàn)槌邪嗽诮ㄖこ毯贤闪r(shí)不可能知道發(fā)包人是否會(huì)逾期不支付工程款，甚至在工程竣工以后，發(fā)包人逾期不支付工程款，承包人也不得行使法定優(yōu)先權(quán)，依據(jù)法律規(guī)定承包人須先催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)支付價(jià)款，只有在催告以后，發(fā)包人仍不支付工程價(jià)款的，承包人才能行使法定抵押權(quán)。

關(guān)于法定優(yōu)先權(quán)的行使是否以工程竣工驗(yàn)收合格為前提，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，承包人在工程竣工后行使法定優(yōu)先權(quán)有其現(xiàn)實(shí)意義，因?yàn)橹挥性诠こ炭⒐ず螅こ痰娜抠|(zhì)量情況才能判明，整個(gè)債權(quán)數(shù)額才能確定。如果一發(fā)生拖欠就行使權(quán)利，再發(fā)生再行使，不但會(huì)使問題復(fù)雜化，而且違背常理。但實(shí)際上這種限制是不符合建設(shè)工程的實(shí)際情況的。根據(jù)建筑行業(yè)交易習(xí)慣，以及國家工商局和建設(shè)部的有關(guān)規(guī)定，關(guān)于工程價(jià)款的約定，一般應(yīng)包括工程預(yù)付款（也稱備料款）；工程進(jìn)度款（又稱工程款，一般在履約過程中按形象進(jìn)度支付至90%左右）；履約過程中因支付各種費(fèi)用、順延工期、賠償損失獲得發(fā)包人確認(rèn)的簽證款；工程完成后的結(jié)算款以及應(yīng)歸還的履約保證金和保修金等擔(dān)保性質(zhì)的工程價(jià)款5種。這5 種不同形態(tài)的工程價(jià)款可能發(fā)生在工程完成后的結(jié)算過程中，也經(jīng)常發(fā)生在中途停建的“爛尾”工程中，認(rèn)為工程竣工方可適用《合同法》第286條的觀點(diǎn)是值得商榷的，因?yàn)樵趯?shí)踐中支付工程價(jià)款的約定不僅僅表現(xiàn)在竣工后。

3、優(yōu)先受償權(quán)行使的期限和起算點(diǎn)：

規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)行使的期限，促使承包人盡快行使優(yōu)先受償權(quán)，主要目的是維護(hù)交易秩序安全，保護(hù)銀行和其他第三人的利益。我國海商法和民用航空法都對(duì)行使優(yōu)先權(quán)規(guī)定了期限，船舶優(yōu)先權(quán)為1年，民用航空器優(yōu)先權(quán)為3個(gè)月?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》綜合考慮承包人、發(fā)包人及發(fā)包人的其他債權(quán)人的利益，規(guī)定建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先受償權(quán)的期限為6個(gè)月，起算點(diǎn)為：自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算。已完工工程，自實(shí)際竣工之日起計(jì)算；對(duì)未完工工程，俗稱“爛尾”工程，則自建設(shè)工程合同約定的竣工之日起算。

由于《合同法》第二百八十六條并未明確規(guī)定承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限，因而承包人在行使優(yōu)先權(quán)時(shí)不會(huì)想到期限的問題，而且合同法施行后、《批復(fù)》施行日前，許多工程已經(jīng)竣工或者按照約定已經(jīng)竣工，因此為了公平保護(hù)承包人的合法權(quán)益，《批復(fù)》又在第五條規(guī)定，《批復(fù)》第四條自公布之日起6個(gè)月后施行?！杜鷱?fù)》施行于2002年6月27日，建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限相應(yīng)從2002年12月27日起施行。

4、承包人行使法定優(yōu)先權(quán)的條件（最高院司法解釋觀點(diǎn)）

（1）有合法有效的建設(shè)工程合同；

（2）工程已竣工，有竣工驗(yàn)收證明；（筆者認(rèn)為，優(yōu)先受償?shù)慕ㄔO(shè)工程原則上應(yīng)為已竣工工程，但由于不可歸責(zé)于承包人的原因而停建的，俗稱“爛尾樓”工程，承包人亦應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)利，但是承包人的優(yōu)先受償權(quán)不應(yīng)及于房屋因裝潢而增值部分。）

（3）工程款數(shù)額已經(jīng)確定；

（4）承包人已經(jīng)給付發(fā)包人合理期限的催告（一般不得少于三個(gè)月）。

5、不適用《合同法》第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋的若干情形

在下列情形下，即使發(fā)包人尚拖欠承包人的工程價(jià)款，法院亦不應(yīng)適用《合同法》第第二百八十六條規(guī)定及相關(guān)司法解釋認(rèn)定承包人享有優(yōu)先受償權(quán)：

（1）《合同法》實(shí)施前成立的工程承包合同，凡工程在1999年10月1日之前已經(jīng)竣工或停工的，均不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條；工程的施工雖跨越《合同法》實(shí)施之日，但工程在1999年10月1日之前已存在抵押權(quán)的，應(yīng)按權(quán)利成立的先后定其次序，不適用相關(guān)司法解釋。

（2）無效工程承包合同。

（3）建設(shè)工程的性質(zhì)不宜折價(jià)、拍賣的。即建設(shè)工程屬法律禁止流通物和限制流通物，主要有如下類型：①國家公有工程，如國家機(jī)關(guān)、軍工國防工程；②社會(huì)公用、公益工程，如圖書館、醫(yī)院、學(xué)校、道路橋梁、水利環(huán)保等工程設(shè)施；③土方工程、地下隱蔽工程及其他工程設(shè)施。

（4）商品房開發(fā)工程，如消費(fèi)者交付購買商品房的全部或者大部分款項(xiàng)，為優(yōu)先保護(hù)消費(fèi)者的（生存）利益，不應(yīng)適用《合同法》第二百八十六條裁判承包商享有優(yōu)先受償權(quán)。

（5）建設(shè)工程為第三人所有。《合同法》第二百八十六條規(guī)定的是發(fā)包人與承包人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建設(shè)工程非為發(fā)包人所有，不適用該條規(guī)定。建設(shè)工程為第三人所有存在兩種情形：一是工程自始為第三人所有，第三人委托發(fā)包人進(jìn)行發(fā)包營造；二是工程原為發(fā)包人所有，第三人依法受讓取得。

（6）優(yōu)先受償權(quán)利過了除斥期。根據(jù)最高人民法院的批復(fù)，承包人行使優(yōu)先受償權(quán)利的期限為6個(gè)月，過該期限應(yīng)不予以準(zhǔn)許。

（7）認(rèn)定工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)將導(dǎo)致社會(huì)利益嚴(yán)重失衡的其他情形。

（六）關(guān)于帶資、墊資承包問題

帶資、墊資施工發(fā)生的主要原因：當(dāng)前建筑市場供大于求建設(shè)方強(qiáng)行要求施工方墊資承包以轉(zhuǎn)嫁資金缺口；有些建筑施工企業(yè)以帶資、墊資作為不公平競爭的一個(gè)手段。帶資、墊資施工的直接后果是造成拖欠工程款的現(xiàn)象突出。

我國現(xiàn)行法律對(duì)帶資、墊資承包問題沒有禁止，1996年6月4日，建設(shè)部、國家計(jì)委、財(cái)政部《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》規(guī)定，任何建設(shè)單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標(biāo)條件，更不得強(qiáng)行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同……施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程。中國人民銀行于2003年6月5日發(fā)布的銀發(fā)[2003]121號(hào)《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)房地產(chǎn)信貸業(yè)務(wù)管理的通知》第三條規(guī)定：商業(yè)銀行要嚴(yán)格防止建筑施工企業(yè)使用銀行貸款墊資房地產(chǎn)開發(fā)項(xiàng)目。承建房地產(chǎn)建設(shè)項(xiàng)目的建筑施工企業(yè)只能將獲得的流動(dòng)資金貸款用于購買施工所必需的設(shè)備（如塔吊、挖土機(jī)、推土機(jī)等）。企業(yè)將貸款挪作他用的，經(jīng)辦銀行應(yīng)限期追回挪用資金，并向當(dāng)?shù)仄渌纳虡I(yè)銀行通報(bào)該企業(yè)違規(guī)行為，各商業(yè)銀行不應(yīng)再對(duì)該企業(yè)提供相應(yīng)的信貸支持。

實(shí)踐中，帶資、墊資承包非常普遍，特別是有些機(jī)關(guān)事業(yè)單位開工建設(shè)的項(xiàng)目更是如此。帶資、墊資施工的主要表現(xiàn)形式有：A、發(fā)包人和承包人在合同正式文本中明確約定承包人自帶部分資金，把墊資承包作為承包人的一項(xiàng)合同義務(wù)看待；B、合同正式文本中無墊資施工條款，但簽訂補(bǔ)充協(xié)議明確規(guī)定墊資義務(wù)；C、合同正式文本中雖未明確約定承包人的墊資義務(wù)，但在合同實(shí)際履行中雙方達(dá)成默契，由承包人帶資建設(shè)或發(fā)包人延付工程款承包人被迫墊資建設(shè)。

帶資、墊資合同是指建設(shè)工程的承、發(fā)包雙方在簽訂施工合同時(shí)明確約定，建設(shè)單位不預(yù)付工程款，而由施工單位自帶資金先行施工，工程實(shí)施到一定階段或程度時(shí)，再由建設(shè)單位分期分批地給付施工單位工程款的建筑工程施工合同。

帶資、墊資施工的方式較多，一般是雙方在簽訂建筑施工合同的同時(shí)，又單獨(dú)簽訂一份補(bǔ)充協(xié)議，明確約定了施工單位的帶資、墊資義務(wù)。雙方以正式的標(biāo)準(zhǔn)合同應(yīng)付行政檢查，私下又以補(bǔ)充協(xié)議限制發(fā)包方的資金投入，一旦發(fā)生訴訟，發(fā)包方往往又以補(bǔ)充協(xié)議進(jìn)行抗辯。還有一些建設(shè)單位在與施工企業(yè)簽訂的建筑工程施工合同中明確約定由施工單位自帶一部分資金，建設(shè)單位在工程竣工后僅付大部分工程款，剩余的工程款以后付清。按照山東省高級(jí)人民法院民一庭2001年12月3日（2001）魯法民一字第8號(hào)《關(guān)于印發(fā)〈全省法院房地產(chǎn)案件審判理論和實(shí)務(wù)研討會(huì)紀(jì)要〉的通知》“關(guān)于帶資承包和墊資施工合同的處理問題”中的規(guī)定，人民法院在審理涉及墊資承包和帶資施工的建筑工程合同糾紛案件中，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定墊資承包和帶資施工的合同條款無效。發(fā)包方依據(jù)合同中的該條款進(jìn)行抗辯或據(jù)此主張承包方的停工或拖延工期的違約責(zé)任的，應(yīng)當(dāng)不予支持。當(dāng)然，按照省法院的意見，對(duì)于合同中未明確約定帶資、墊資施工的，合同履行中實(shí)際墊資承包的，不能因此而認(rèn)定合同無效。對(duì)此，筆者有不同看法，該觀點(diǎn)等于暗示有關(guān)當(dāng)事人可以放心大膽地搞墊資和帶資承包施工，只要書面合同中未作明確約定，合同履行中實(shí)際帶資墊資承包，就可“打擦邊球”“曲線救國”了。而對(duì)“老老實(shí)實(shí)”在合同中明確約定的，卻又作無效處理，打壓了“守規(guī)矩”的，鼓勵(lì)了“投機(jī)取巧”的，于情于理不通，更是與法的精神相悖。

對(duì)墊資的處理，最高人民法院法公布（2000）第54號(hào)民事判決書（2000年9月19日合議）認(rèn)為，建筑公司墊資違反不正當(dāng)競爭的法律法規(guī)而無效，建設(shè)單位應(yīng)返還墊資款本金及按中國人民銀行公布的同期儲(chǔ)蓄存款利率計(jì)算利息的50%；該院在審理烏海市供銷合作社與臨河市曙光建筑工程公司債務(wù)糾紛上訴案（見《最高人民法院民事案件解析》第二集第183-185頁）認(rèn)為，墊支款合同雙方約定執(zhí)行期間不計(jì)息，但工程結(jié)算后，對(duì)墊支款逾期不給付，仍不計(jì)息，顯不合理。該案判決償付墊支款利息，按中國人民銀行同期同類貸款利率計(jì)算。筆者認(rèn)為，確認(rèn)某一合同條款的效力，關(guān)鍵看它是否違反法律法規(guī)的禁止性和強(qiáng)制性規(guī)定。禁止將墊付工程款作為合同條款，僅在行政規(guī)章中有規(guī)定，不能作為確認(rèn)墊資條款無效的法律依據(jù)，況且，我國已加入世界貿(mào)易組織，在法律的適用上應(yīng)遵循公開、透明、一致性原則，在法的效力層面上，行政規(guī)章的效力層次較低，不能與作為上位法的法律法規(guī)的內(nèi)容或立法精神相抵觸，根據(jù)《合同法》關(guān)于合同無效的規(guī)定，國家建設(shè)部、財(cái)政部以及各地建設(shè)委員會(huì)的規(guī)定，屬于政府部門的規(guī)章，所以帶資、墊資施工違規(guī)不違法，根據(jù)合同法的規(guī)定，合同只要不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，就不違法，就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。顯而易見，據(jù)此認(rèn)定帶資、墊資施工合同（或條款）為無效合同（或條款）與法相悖，亦經(jīng)不起歷史的檢驗(yàn)。

只要帶、墊資合同充分反映了當(dāng)事人的真實(shí)意思，是雙方當(dāng)事人共同自愿實(shí)施的行為，就應(yīng)當(dāng)予以充分的尊重。現(xiàn)實(shí)中工程帶資、墊資是發(fā)包人、承包人雙方的合意，已通過合法方式實(shí)施，或者是以先建后付的付款方式或約定的延期付款協(xié)議形成墊資，或者是通過履約保證金的方式實(shí)現(xiàn)。既然我國允許外商投資建筑業(yè)企業(yè)在我國境內(nèi)可以帶資承包工程，合同中的帶資條款有效，而且承包人墊資是建筑行業(yè)的慣例，發(fā)包人在發(fā)包工程時(shí)只給予少部分備料款，其余款項(xiàng)都是先由承包人墊資建到一定程度，由工程師簽字認(rèn)可后發(fā)包人再撥付進(jìn)度款。從國外的一些立法看，優(yōu)先受償權(quán)的范圍也都不僅限于勞動(dòng)報(bào)酬。例如，國際上通行的交鑰匙工程中承包人就得墊付所有涉及建設(shè)工程的款項(xiàng)。我們沒有理由再內(nèi)外有別，實(shí)行區(qū)別對(duì)待，也沒有理由再以擾亂建筑市場秩序和金融秩序?yàn)橛梢桓艑?duì)帶資墊資承包予以禁止，與其禁而不止，不如因勢利導(dǎo)，從更高立法層面上明文規(guī)定帶資墊資承包條款的效力。即墊資條款一般應(yīng)確認(rèn)為有效。施工方未依約墊付工程款的構(gòu)成違約。