第一篇：合適成年人到場制度研究

合適成年人到場制度研究

【內容提要】修改后刑訴法所確立的合適成年人到場制度在實踐中面臨著觀念與制度上的限制,應當在全面準確把握和落實修改后刑訴法規(guī)定的基礎上,積極探索新的實踐機制和路徑,以國家監(jiān)護人的角色承擔未成年人的司法保護職責、以未成年人利益最大化為原則、以刑事檢察職能為依托構建合適成年人到場的有效運行機制，合適成年人到場制度研究。

【關鍵詞】合適成年人 刑事檢察 未成年人

合適成年人到場制度是修改后刑訴法規(guī)定的一項旨在維護刑事案件中未成年人合法權益的一項重要制度,該制度的確立是對多年來未成年人司法制度理論研究成果以及司法實踐探索的肯定,更是我國未成年人刑事司法制度的重大進步。制度的生命在于實踐,檢察機關在司法實踐中如何保障該制度的有效落實尤為關鍵。筆者以湖北省武漢市江漢區(qū)人民檢察院未成年人刑事檢察工作(以下簡稱未檢工作)的實證分析為基礎,對合適成年人到場制度的內涵、價值以及面臨的問題與工作機制的完善進行分析和探討,以期對該制度的實踐運行有所裨益。

一、合適成年人到場制度實證分析

合適成年人到場制度,是指在刑事訴訟程序中,司法機關在對涉案未成年人進行調查時,應當有包括其法定代理人在內的合適成年人在場,以保證未成年人在合法、公正、舒適的情況下理性對待調查。自1999年開始,武漢市江漢區(qū)人民檢察院就積極開展未成年人的司法保護工作,在合適成年人到場制度方面也進行了一些探索和實踐。從該院近五年來辦理的未成年人刑事案件來看,年均辦案數(shù)為50件96人,占該院辦理的刑事案件總數(shù)的5%左右。在所辦理的未成年人刑事案件中,未成年犯罪嫌疑人的法定代理人在訊問時無法到場或不宜到場的案件占總數(shù)的20%—30%。無法到場的主要原因集中在:法定代理人外出打工,無固定居所或聯(lián)系方式;法定代理人離異或與子女感情不和或系聾啞人,因而拒絕到場;路途遙遠,交通不便無法及時到場等等。不宜到場的主要原因包括系未成年犯罪嫌疑人的共犯、案件的證人等情況。在法定代理人不能到場的個案中,公安機關多以所轄社區(qū)的干部作為合適成年人到場,而檢察機關則委派本院離退休人員充當合適成年人,對于特殊的未成年被害人案件(如性侵害案件的未成年被害人),也曾由婦聯(lián)工作人員擔任詢問時的合適成年人,法院則在指定辯護人后直接予以審判。總體而言,公、檢、法各自為政,有效資源難以整合,既缺乏對合適成年人制度的統(tǒng)一認識,又未能形成合力,無法共同促進該制度的發(fā)展。

造成這一現(xiàn)象的原因是多方面的,既有觀念上的差異,也有制度銜接上的不足,但最關鍵的問題在于司法機關在未成年人刑事司法工作中未能擺脫傳統(tǒng)的社會防衛(wèi)追訴思維,對未成年人刑事司法的價值定位缺乏明確清晰的司法理念,導致實踐中呈現(xiàn)出“探索積極性高漲,但探索目標不明晰、定位不準確,注重生存的因素多,考慮發(fā)展的因素少,基于核心能力建設的內涵發(fā)展普遍緩慢”⑴等狀況。

二、修改后刑訴法對合適成年人到場制度的規(guī)范

修改后的刑事訴訟法第二百七十條專門規(guī)定了合適成年人到場制度,即“對于未成年人刑事案件,在訊問和審判的時候,應當通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場。無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的,也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年親屬,所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表到場,并將有關情況記錄在案……到場的法定代理人或者其他人員認為辦案人員在訊問、審判中侵犯未成年人合法權益的,可以提出意見。訊問筆錄、法庭筆錄應當交給到場的法定代理人或者其他人員閱讀或者向他宣讀?！崋栁闯赡瓯缓θ恕⒆C人,適用第一款、第二款、第三款的規(guī)定”。

根據以上規(guī)定,對于未滿十八周歲的未成年人犯罪的案件,在訊問和審判時,“應當”通知其法定代理人到場,這是法定要求,而非酌定要求。在特定情形下,到場的合適成年人范圍由法定代理人擴大到“未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年近親屬,所在學校、單位、居住地基層組織或者未成年人保護組織的代表”,此處的特定情形是指“無法通知、法定代理人不能到場或者法定代理人是共犯的”。值得注意的是,通知法定代理人之外的合適成年人不是法定要求,而是酌定要求,即“可以”通知而非“應當”通知。但在檢察實踐中,基于實現(xiàn)未成年人保護的制度設計宗旨,一般情況下還是應當通知法定代理人之外的合適成年人到場。關于到場合適成年人的權利和義務,根據修改后刑訴法的規(guī)定,法定代理人可以代為行使未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利;認為辦案人員有侵犯未成年人合法權益的,可以提出意見;訊問筆錄、法庭筆錄應交其閱讀或者向其宣讀。需要說明的是,法定代理人之外的合適成年人只能行使后兩種權利,而不能代行未成年犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利。關于法定代理人不能到場的具體情形,合適成年人的責任義務,相應的法律后果等問題,修改后刑訴法則沒有明確的規(guī)定,對此,司法實踐需要從該項制度的本源及其立法宗旨出發(fā),才能正確把握法律的本意進而有效實施。實踐中還需要澄清的一個問題是專屬于未成年人訴訟權利的保障只適用于訴訟期間犯罪嫌疑人、被告人是未成年人的情況,對于在訴訟過程中已滿十八周歲的犯罪嫌疑人、被告人則不再享有合適成年人到場的權利。

三、合適成年人到場制度的實踐路徑

刑訴法修改以前,合適成年人到場制度在我國刑事司法中還屬于法律規(guī)定之外的一種移植性探索,而在修改后刑訴法實施之后,則屬于必須執(zhí)行的一項法律制度。在新的起點上,檢察機關還需要探索新的實踐機制和路徑。

(一)以國家監(jiān)護人的角色承擔未成年人的司法保護職責

合適成年人到場制度的建立是基于少年司法制度的重要哲理根基——國家親權理論。其基本內涵是:國家居于未成年人最終監(jiān)護人的地位,負有保護未成年人的職責,應當積極行使這一職責。在未成年人的父母缺乏保護子女的能力以及不履行或者不適當履行監(jiān)護其子女職責時,國家可以超越父母的親權而對未成年人進行強制性干預和保護。國家在充任未成年人“父母”時,應當為了孩子的利益行事。⑵根據這一理論,當父母在刑事訴訟程序中無法保障或者沒有積極保障未成年人的合法權益時,國家將根據未成年人的身心特點和需要,以實現(xiàn)未成年人最大利益為原則,賦予其他成年人以到場權,從而更好地保護未成年人的正當利益。在這一理論背景下,國家親權高于父母親權,合適成年人到場權是國家賦予未成年人所應當享有的權利,合適成年人應當積極與未成年人溝通,尊重其選擇,爭取其信任,幫助其克服緊張、恐懼等情緒,及時制止不當?shù)挠崋栃袨?而非消極地旁觀訊問過程。國家則應當建立相應的非法證據排除制度,對合適成年人未到場所取得的口供予以排除,同時建立專業(yè)性的合適成年人隊伍,以確保未成年人無論在什么情況下均可以及時獲得合適成年人服務，范文《合適成年人到場制度研究》。

不同于英美法系國家的理念,在我國的法律傳統(tǒng)中,父母親權具有當然的優(yōu)勢地位,在未成年人刑事訴訟程序中,法定代理人具有獨立的訴訟地位,其在代為行使未成年人訴訟權利時,不受未成年人意志的約束,更無須經過未成年人同意。無論法定代理人是否具有保障未成年人正當權益的能力,相較于合適成年人而言都具有絕對的優(yōu)先性,合適成年人僅能在法律規(guī)定的條件下承擔有限替代者的角色。從這個意義上來說,我國合適成年人到場制度建立在以法定代理人為主的訴訟權利本位基礎之上,法定代理人具有是否到場的決定權,無需征求未成年人同意,更不需要承擔任何法律責任。而合適成年人到場則相反,不僅需要征求未成年人的同意,在權利行使上還需要受到嚴格的規(guī)范和限制。

因此,淡化追訴犯罪的國家公訴人身份,突出國家監(jiān)護人的身份,在維護社會安全和保護未成年人福祉之中選擇后者,加強對未成年人的司法保護,加強與綜治、共青團、關工委、婦聯(lián)、民政、學校、社區(qū)等有關方面的聯(lián)系與配合,“促進黨委領導、政府支持、社會協(xié)同、公眾參與的未成年人犯罪預防幫教社會化體系建設,爭取社會力量對未成年人刑事檢察工作的有力支持,實現(xiàn)對涉罪未成年人教育、感化、挽救的無縫銜接”⑶才是未成年人刑事檢察工作的核心價值理念。

(二)以未成年人利益最大化為執(zhí)行合適成年人到場制度的基本原則

建立未成年人司法保護體系,必須立足于未成年人利益最大化原則,有側重地最大限度保護未成年人的合法權益,在合適成年人到場制度的落實上更是如此。一個完整的刑事訴訟流程包括偵查、起訴和審判三個階段,其中偵查階段的訊問對被訊問人心理和生理造成的壓迫是其他階段行為所不及的,因為在以口供為中心的訊問模式下,“訊問過程是一個偵查人員檢驗其預先形成的犯罪嫌疑人有罪的懷疑是否合理的過程”,⑷偵查人員希望通過訊問獲得有利證據以完善其控訴的證據鏈條,而在公訴和審判訊問環(huán)節(jié),這種對抗性逐漸弱化。從這個角度來看,偵查訊問環(huán)節(jié)是未成年人權利保護問題最突出,受到正當程序的保障最薄弱的環(huán)節(jié),因此合適成年人在偵查訊問時到場所起到的監(jiān)督作用遠比后續(xù)環(huán)節(jié)重要得多,而加強對此環(huán)節(jié)的監(jiān)督應是檢察機關落實合適成年人到場制度的工作重點之一。除此之外,對合適成年人到場時的權利也必須予以明確,同時建立相關機制,切實保證合適成年人能最大限度地幫助挽救未成年人。

雖然理論界比較一致認為合適成年人以保護未成年人的利益為己任,應該保持獨立,不應依附于國家機關,但實踐中沒有政府部門和司法機關的支持,任何合適成年人隊伍都很難發(fā)展下去。而各地區(qū)經濟狀況、司法配套機制、非政府組織等發(fā)展程度差異較大,僅憑檢察機關的力量建立專業(yè)統(tǒng)一的合適成年人機構或隊伍在人力、財力、物力方面都存在不小的問題。從我國目前的社會體制權力配置來看,對于未成年人的教育、感化、挽救,是由家庭、學校、社會、司法等多元的主體在行使,因此,加強與社區(qū)、教育、民政、共青團等單位的聯(lián)系與協(xié)作,在法律監(jiān)督工作中突出刑事犯罪預防職能,強化檢察機關在未成年人犯罪預防以及對涉罪未成年人保護整體格局中的作用是非常關鍵的。

(三)以刑事檢察職能為依托構建合適成年人到場的有效運行機制

1.多制度統(tǒng)籌協(xié)調以實現(xiàn)合適成年人到場制度的最佳效能。縱觀修改后的刑事訴訟法,社會調查、律師委托及辯護、法定代理人及合適成年人到場與非法證據排除四項規(guī)則的有機結合已經初步搭建了保護未成年人合法權益的規(guī)范機制。合適成年人到場必須與這一系列法律制度緊密結合,統(tǒng)籌運行,才能發(fā)揮其應有的作用。從目前的未檢工作實踐來看,一方面囿于法定代理人親權優(yōu)先的司法理念影響,另一方面也受制于法律規(guī)定的有限性,相應的實踐保障機制和運行機制還不夠系統(tǒng)和完善,使得法定代理人之外的合適成年人的選定、合適成年人如何參與刑事訴訟過程,如何履行保護職責以及承擔的相應責任等未能形成整體工作機制,在合適成年人到場后也難以在有限時間內實現(xiàn)其監(jiān)督、撫慰、教育、幫助的多重功能。檢察機關作為法律監(jiān)督機關,在刑事訴訟程序設計中,對訴訟過程的參與面是最廣的,向前延伸,涉及對偵查活動的介入與監(jiān)督,向后延伸涉及到對刑事審判的參與和監(jiān)督,因此,在有效統(tǒng)籌和協(xié)調好法定的未成年人保護的各項訴訟制度方面,檢察機關有著得天獨厚的優(yōu)勢,同時也是責任。在這方面,武漢市江漢區(qū)人民檢察院立足檢察監(jiān)督職能,進行了一些有益的嘗試。一是通過偵查監(jiān)督適時介入未成年人刑事案件的偵查,保障未成年犯罪嫌疑人在偵查階段獲得合適成年人到場幫助的權利,并以此為基礎,保障獲得法律援助等訴訟權利。為了保證監(jiān)督的有效性,檢察機關還要求公安機關對未成年犯罪嫌疑人實施訊問,對未成年被害人、證人實施詢問時進行同步錄音錄像,并將視聽資料附卷,以便于檢察機關有效監(jiān)督偵查機關的訊問(詢問)活動。對于偵查機關不嚴格執(zhí)行合適成年人到場制度、法律援助制度的,檢察機關及時發(fā)出糾正違法通知書。二是在審查批捕和審查起訴階段,要求公安機關在移送未成年人刑事案件時說明未成年人興趣愛好、成長軌跡、生活背景、教育條件等基本情況,便于合適成年人對涉案未成年人有所了解,同時根據案件具體情況,協(xié)同司法行政機關展開對涉案未成年人的社會調查,并將社會調查情況告知參與訴訟的合適成年人。對法定代理人不能或不宜到場的,建議公安機關通知合適成年人到場,并提交合適成年人的基本情況備卷附查。三是結合非法證據排除規(guī)則保護未成年人的合法權益,如果偵查機關移送的未成年犯罪嫌疑人供述、未成年被害人陳述、未成年證人證言存在證據瑕疵而沒有及時予以更正或作出合理說明,上述言詞證據將作為非法證據予以排除,不作為定案的依據。通過以上相關法律制度的整合協(xié)調運行,達到保障刑事案件中未成年人合法權益的立法宗旨和司法目的。

2.多部門統(tǒng)籌協(xié)調以實現(xiàn)合適成年人到場制度的有效運行。建立具有中國特色的少年司法制度絕不僅僅是司法機關的責任,未成年人犯罪后所受的處遇及社會對他們的態(tài)度才是保障其重新回歸社會,走向正途的根本所在。2010年8月28日,中央治綜委預防青少年違法犯罪工作領導小組、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部、共青團中央發(fā)布的《關于進一步建立和完善辦理未成年人刑事案件配套工作體系的若干意見》規(guī)定,各級司法行政機關應當加大安置幫教工作力度,加強與社區(qū)、勞動和社會保障、教育、民政、共青團等部門、組織的聯(lián)系與協(xié)作,切實做好刑滿釋放、解除勞動教養(yǎng)未成年人的教育、培訓、就業(yè)、戒除惡習、適應社會生活及生活保障等工作。但在實踐中,各單位囿于各自領域的不同,很少進行合作,在未成年人權益保護方面形成了單方面突出、整體不足的局面。

武漢市江漢區(qū)人民檢察院在貫徹落實合適成年人到場制度的過程中,與共青團江漢區(qū)委、區(qū)婦聯(lián)、區(qū)教育局等有關單位展開交流與協(xié)作,就如何選任合適成年人,幫助涉案未成年人重新得到社會的認可和尊重達成了共識。由協(xié)作單位委派專業(yè)人員擔任檢察訊問環(huán)節(jié)的合適成年人,可以解決合適成年人所面臨人員和經費不足的問題,同時保障合適成年人隊伍的穩(wěn)定性和嚴肅性。由于協(xié)作單位自身的獨立性,也保證了其委派的合適成年人在參與未成年人刑事訴訟程序中的獨立性和中立性。檢察機關同時賦予了合適成年人調查權、會談權,確保合適成年人在訊問到場前對涉案未成年犯罪嫌疑人、被害人、證人有相當?shù)牧私?能夠切實履行其保護的責任,更為重要的是能夠在后續(xù)環(huán)節(jié)配合司法機關對未成年犯罪嫌疑人開展社區(qū)、家庭、學校的教育、監(jiān)管、幫教工作,對未成年被害人、證人進行更全面的隱私保護工作,同時能夠利用自身的資源優(yōu)勢,創(chuàng)造有利條件,為涉案未成年人爭取更為合適的處遇,使其順利回歸社會。

第二篇：論“合適成年人”參與制度的引入及其本土化

論“合適成年人”參與制度的引入及其本土化

閔行區(qū)人民法院團總支內容摘要合適成年人參與制度是最初源于英國的少年司法程序。它是刑事司法領域維護人權的一項重要制度。近年，我國也逐步展開了引入該制度的探索。本文以合適成年人制度引入將帶來的利弊為主線，介紹英美法系和大陸法系關于此制度的相關規(guī)定，并對我國成年人參與制度現(xiàn)狀進行評述。本文認為合適成年人參與制度可以在我國建立，并就此提出本土化建議。關鍵詞合適成年人參與　利弊　本土化

合適成年人（appropriateadult，又稱適當成年人）參與制度作為一種司法程序，是一項獨特的英國式發(fā)明。它是西方刑事司法制度中維護犯罪嫌疑人權益的一項重要制度。它要求警察在訊問未成年人等認知能力不全或具有一定障礙的犯罪嫌疑人時，必須有合適的成年人到場。該成年人負有為犯罪嫌疑人提供幫助，協(xié)助其與警察溝通和監(jiān)督警察不當行為等職責。近年來，為進一步加強未成年人思想道德建設，保護未成年人合法權益，我國少年司法領域逐步展開了引入合適成年人參與制度的初步理論探討和實踐探索。然而，要使一項源于不同法律體系構架下的制度真正融入中國的刑事司法絕非朝夕可成，只有結合本土實際，找到一條適合我國少年司法要求的可行之道，才能在確保司法正義的前提下充分保護未成年人權益，體現(xiàn)人性關懷。

一、國外合適成年人參與制度概覽英國的合適成年人參與制度建立最早。1984年英國《警察與刑事證據法》規(guī)定，針對未成年人的合適成年人包括未成年人的父母、監(jiān)護人、社會工作者或其他年滿18周歲的有責任能力的成年人，而警察署人員、參與案件的嫌疑人或調查人、未成年人事先已向其承認犯罪行為的人、律師或者以此身份來警察署的探訪者則不適宜擔任合適成年人。合適成年人閱讀并在訊問筆錄上簽字是該項制度的一個重要環(huán)節(jié)，如果沒有合適成年人的簽名，也沒有合適成年人拒絕簽名的相關說明記錄，那么該訊問筆錄就將被認為違反程序。美國的刑事偵查員在訊問少年之前必須通知其家長。在審訊開始之前，被告及家長應當被告知審訊范圍。在訊問過程中，家長作為現(xiàn)場觀察員出席，否則影響訊問中所獲材料的最終效力。澳大利亞《1914年犯罪法案》中也規(guī)定了類似的成年訊問朋友制度。根據該法案，未成年人有權與朋友、親戚和律師在不被監(jiān)聽的情況下進行交流，享有在訊問時有一位成年訊問朋友在場的權利。法案允許未成年人的父母、監(jiān)護人或未成年人的律師、未成年人選擇的朋友或親戚作為成年訊問朋友出席。如果這些人都不能出席，則由一個獨立的第三人來替代。成年訊問朋友不能作為未成年人的辯護人或是律師的替代者，也不能由警方替代，而是作為提供幫助者存在于刑事訴訟中，以阻止警察的壓迫行為并確保未成年人所做的陳述是自愿的。綜合世界各國有關合適成年人參與制度的規(guī)定可以看出，首先，合適成年人作為未成年犯人與訊問者之間的中介人，可以起到監(jiān)督司法程序正當性、有效防止刑訊逼供等不公正待遇，以充分保障人權的作用。其次，合適成年人參與有助于理清未成年人犯罪的背景和原因，為其提供必要的法律咨詢，為未成年人后期的矯治打下基礎。再次，合適成年人參與有助于未成年人與訊問者進行溝通和交流。此外，合適成年人參與從心理上有助于緩解未成年人的緊張和無助情緒，使其更多地了解自己享有的被保護的權利。

二、我國成年人參與制度的現(xiàn)狀

（一）有關成年人參與的規(guī)定雖然我國法律中沒有“合適成年人”參與的明文規(guī)定，但司法部門也有相近似的成年人參與規(guī)定。

1、偵查階段。1995年10月公安部發(fā)布《公安機關辦理未成年人違法犯罪案件的規(guī)定》第11條規(guī)定：“訊問違法犯罪的未成年人時，根據調查案件的需要，除有礙偵查或者無法通知的情形外，應當通知其家長或者監(jiān)護人或者教師到場?！奔磳⒃瓉淼摹翱梢浴备臑橐话闱闆r下的“應當”。此后公安部1998年發(fā)布的《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》、2002年發(fā)布的《公安機關辦理勞動教養(yǎng)案件規(guī)定》等文件中都要求訊問未成年人時，除有礙偵查、調查或無法通知的情形外，應當通知未成年人父母、其他監(jiān)護人或教師到場。

2、檢察及審判階段。1996年《刑事訴訟法》第14條第2款規(guī)定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定代理人到場?！?002年4月最高人民檢察院發(fā)布的《人民檢察院辦理未成年人刑事案件的規(guī)定》第11條第4款規(guī)定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定代理人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務?！?001年4月《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》明確，案件“開庭審理前，應當通知未成年被告人的法定代理人出庭。法定代理人無法出庭或者確實不適宜出庭的，應另行通知其他監(jiān)護人或者其他成年近親屬出庭?！?/p>

（二）中外成年人參與制度比較雖然中外都有成年人參與的相關規(guī)定，但對照英美法系、大陸法系與我國成年人參與制度，可以發(fā)現(xiàn)其中的差異。

1、“成年人”參與的目的性差異。從前述英美法系國家合適成年人參與的相關規(guī)定可以看出，合適成年人參與制度在少年司法程序中強調程序的正當性。因此，這些國家對相關制度的設計自成體系，具有較強的操作性和約束力。要求合適成年人參與是未成年人的正當程序權利，也是成年人（尤其對未成年人的父母、監(jiān)護人而言）的程序權利和義務。大陸法系許多國家的合適成年人參與制度沒有英美法系國家那樣系統(tǒng)，也未體現(xiàn)出幫助訊問并使之更有成效的目的，但仍有關于成年人參與的法律規(guī)定。這體現(xiàn)出成年人參與制度的傾向性目的，即從程序上為未成年人提供權益保護屏障。而從我國現(xiàn)有的相關規(guī)定及最終操作效果看，成年人參與的目的性更多見于協(xié)助偵查、司法機關對未成年人進行教育，使其如實交代，爭取寬大處理，而程序上的要求并不十分嚴格。

2、“成年人”選擇上的差異。國外“成年人”的人選包括未成年人的父母、監(jiān)護人、社會工作者、其他年滿18歲的有責任能力的成年人或未成年人信賴的人，有的國家允許律師扮演合適成年人的角色，也有的國家對此予以限制。在我國，依據規(guī)定，偵查階段能到場的成年人包括未成年人父母、其他監(jiān)護人、教師，律師（第一次訊問以后）；訴訟程序中，要求未成年人的法定代理人出庭，在其無法出庭或者不適宜出庭情況下，其他監(jiān)護人或者其他成年近親屬可以出庭。事實上更類似于家長對子女監(jiān)護權的延伸，因此，成年人的選擇范圍明顯較小。

（三）我國成年人參與的問題分析依據法律和實踐操作的程序要求，我國有關成年人參與的規(guī)定具有與國外合適成年人參與制度相類似的功能——維護未成年人的權益，使訊問等訴訟活動得以順利進行；相類似的人選來源——包括父母或其他法定代理人。但我國成年人參與司法程序的運作結果遠遠不能達到合適成年人參與制度的預期效果，或者更確切一些說，現(xiàn)有規(guī)定不足以引起執(zhí)法者對合適成年人參與制度的重視。具體表現(xiàn)在：

1、最重要的訊問參與程序形同虛設。合適成年人參與制度的一個重要環(huán)節(jié)就是當未成年人被訊問時有成年人在場。然而，具體操作中成年人在公安機關訊問未成年人時能夠參與并切實發(fā)揮作用的少之又少。2003年10月，上海市少管所對在押的未成年犯進行了一次關于成年人參與首次訊問情況的問卷調查。參加調查的103名未成年犯中，因犯罪行為而受到首次訊問時，被通知前來指認的家長有20人、青少年保護干部3人、共青團干部3人、社區(qū)或街道干部2人、律師9人，合計37人，占39.20%；但首次訊問時無一名成年人在場，即首次訊問合適成年人的參與率為0。調查表明，即使在上海這樣一個法制環(huán)境較好的大都市，對成年人參與的理解，僅停留在訊問前或拘留期間告知相關成年人該未成年人的在押現(xiàn)狀，而非切實將其參與作為一項程序性內容。

2、成年人參與率得不到保障。一是《刑事訴訟法》對成年人參與所持的“可以”態(tài)度常常被理解為“可以不”，成年人到與不到并不影響司法進程。二是公安部或最高院雖有“應當”通知成年人參與的要求，但往往也因為客觀原因，特別是因偵查需要或無法通知等情形而得不到滿足。以上海市閔行區(qū)人民法院近年來受理的未成年人犯罪案件為例，該院2002年1月至2006年3月判處犯罪時未滿18周歲的本市人員656人，外來人員749人，上述二者庭審時父母等成年人到庭參與率分別為87%和50%。除不愿來院、庭審時已滿18周歲等原因外，導致成年人參與率低，特別是外來人員庭審時成年人參與率低的一個主要原因是法庭無法與被告人的合適成年人取得聯(lián)系。三是我國關于成年人參與的規(guī)定較為原則，對經通知后拒絕到場的成年人缺少后續(xù)監(jiān)督措施。父母、監(jiān)護人在被通知后，享有到不到場的決定權。在他們不到場的情況下，未成年人被訊問時將無法獲得合適成年人的幫助。

三、引入合適成年人參與制度的利弊

（一）合適成年人參與制度引入的有利之處

1、合適成年人參與符合“保障人權”的憲法規(guī)定。聯(lián)合國《兒童權利公約》規(guī)定：“所有被剝奪自由的兒童應受到人道待遇，其人格固有尊嚴應受尊重，并應考慮到他們這個年齡的人的需要的方式加以對待?！惫s要求“所有被剝奪自由的兒童均有權迅速獲得法律及其他適當援助”。一直以來，未成年人權益保護狀況都是衡量一國人權保護水平的重要標準。未成年人的特殊性決定了其在違法犯罪后應給予特殊保護?！皣易鹬睾捅Ｕ先藱唷笔?004年《憲法修正案》中的明確規(guī)定。合適成年人參與恰恰可以成為這一規(guī)定在刑事司法領域的體現(xiàn)，將極大地提高我國未成年人權益保障的力度與水平。

2、合適成年人參與符合程序正當性要求。該制度本身就體現(xiàn)了程序先行的理念，標志著從犯罪控制模式向正當程序模式轉變的司法公正的追求。與犯罪控制模式注重對犯罪的打擊相比，正當程序模式更關注程序的正當性，堅持任何做法都要經過正當?shù)某绦?。合適成年人參與制度就是以程序公正確保司法公正的表現(xiàn)。通過合適成年人旁聽訊問過程，監(jiān)督司法程序，向未成年人提供法律咨詢建議及協(xié)助其與訊問人員溝通，使未成年人在公正、寬松的環(huán)境下理性對待訊問。同時，對公權力行使者來說，也有益處，即合適成年人在場在一定程度上能起到監(jiān)督程序公正與否、未成年人合法權益得到保障與否的作用，防止權力濫用。

3、合適成年人參與制度更適應未成年人的身心特點。生理發(fā)育與心理發(fā)展之間的矛盾、心理活動本身各部分之間的矛盾、心理發(fā)展與客觀現(xiàn)實之間的矛盾產生及其相互作用是未成年人產生犯罪心理的重要原因。加上犯罪后的焦慮、不安和對訊問人員潛在的恐懼和排斥心理，訊問者與未成年人單獨相對的審訊效果難免欠佳。因此，在兩者之間建立起一個保護與溝通的橋梁更為必要。從人文關懷的角度講，應當引入合適成年人參與制度，允許合適成年人為未成年人提供幫助，并保證未成年人能獲得成年人的幫助。

（二）合適成年人參與制度引入可能帶來的問題

1、從法律層面上講，可能存在的問題。一是缺少有力的法律依據。該項制度的理論研討和實踐操作近年來剛剛起步，積累的可行性經驗不多，法律依據欠缺。即使立法，但因缺少先期可行性制度作為鋪墊，可能產生立法與實踐脫節(jié)，或給制度運行帶來難題。二是影響未成年人供述的真實性和辦案效率。對合適成年人制度的引入，偵查機關深感憂慮。他們擔心當著成年人的面，特別是父母、老師等親近的人，在首次訊問時，未成年人是否仍會如實交代，是否會因為懼怕家長生氣或被老師、同學看不起而有所隱瞞，是否會因家長傷心、氣憤的情緒而影響訊問活動，是否會與成年人串通影響偵查；是否會因通知成年人而影響及時審訊。三是成年人參與后泄漏審訊機密。偵查機關擔心成年人對案件有一定程度的了解后會對外透露情況，導致同案人聞風而逃等嚴重后果。

2、從實踐層面上講，可能存在的問題。一是經費保障問題。實施這一制度的經濟條件問題不容忽視，與國家的經濟發(fā)展水平密不可分。要建立一個完備的合適成年人制度，需投入相當大的財力、人力和物力，這對一些不發(fā)達地區(qū)來說無疑很難做到。因此在實踐中可能無論是從財力還是警力方面都不容易得到支持。二是組織保障問題。該制度的運作涉及公安、檢察、法院等部門，但卻缺少專門的組織保障。三是專業(yè)人員資源問題。在涉及審訊秘密事宜、不能及時通知或無法通知的情況下，缺少隨叫隨到、能保守秘密的專業(yè)的合適成年人隊伍。此外，還存在其他現(xiàn)實性的疑慮，如由于看守所的現(xiàn)有嚴格管理制度，合適成年人難以或不便參與等。

（三）問題的化解方法我們認為，引入合適成年人參與制度利大于弊，各種困難仍可克服。

1、法律層面問題的化解途徑第一，立法方面可以化整為零。雖然我國缺乏此方面的立法支持，但設立相應規(guī)定并非全無依據。從偵查訊問直到審判階段，如果嚴格執(zhí)行成年人到場規(guī)定，前述的局面將會有所改觀。當然，現(xiàn)有法律規(guī)定還很不完善，應當盡快完善和制定相關規(guī)定。考慮到我國地域廣泛，各地情況不同、能力存在差異等情況，立刻制定具有全面約束力的法律有一定難度，不妨以“合適成年人參與”為專題，先行制定公安、檢察、法院條線內部工作程序，對合適成年人的法律地位、人員來源、參與條件、運作程序、權利義務進行系統(tǒng)的規(guī)定，然后在實踐成熟的基礎上考慮將合適成年人參與制度引入法律規(guī)定。同時，可以在省或直轄市范圍內進行一定范圍的試點，積累更多的經驗。第二，因參與產生的問題可對癥下藥。合適成年人到場在一定程度上能起到監(jiān)督司法程序公正的效果，雖然這可能給辦案人員帶來一些不便，但從長遠看，它為訊問活動提供了有利條件。特別是合適成年人參與可為取證提供保障，在成年人參與下獲取的陳述和證據更具有說服力，證據的采信度得以提高。同時，成年人參與能達到使訊問活動免受懷疑的目的。訊問者還可以事先與到場成年人溝通，請其協(xié)助做好未成年人的思想工作，如果能得到成年人充分理解，相信其更樂意與偵查機關合作，爭取未成年人得到寬大處理。

2、實踐層面問題的化解途徑第一，拓寬經費來源渠道。一是規(guī)定政府應當為合適成年人參與制度提供經費保障。經費的管理可以由各級未成年人保護委員會負責，在沒有建立專門青少年保護機構的地區(qū)，可以由民政部門負責。二是通過社會捐助或成立相應慈善基金的方式籌措資金，還可與外來未成年人來源地的政府組織加強溝通聯(lián)系，請其劃撥專款。三是建立罰沒?？顚Ｓ脵C制，即從刑事案件罰沒統(tǒng)一上繳款中重新劃出一部分歸專門機構，用于合適成年人參與制度建設。第二，設立專門機構。確立一個管理成年人參與工作的專門機構，全面協(xié)調資金、人員及各方工作。該機構可以設在青少年保護委員會中，在沒有此類委員會的地區(qū)，可以下設于民政部門。第三，建立專業(yè)合適成年人隊伍。建立專業(yè)合適成年人隊伍是參與及時性和到位率的保障。為了應付緊急情況，保證合適成年人的參與，可以實行協(xié)調員24小時值班制度。未成年人將被訊問時，可通過協(xié)調員聯(lián)系合適成年人，當派遣的合適成年人由于意外等原因不能及時到達訊問場所時，協(xié)調員負責聯(lián)系新的合適成年人。

四、合適成年人參與制度的本土化構建合適成年人參與制度本身是一件“泊來品”，有利之處固然不少，但直接用于本土卻未必完全適合，考慮我國司法現(xiàn)狀，本文就其本土化問題提出如下建議。

（一）合適成年人參與的范圍從國外合適成年人參與工作的情況來看，偵查訊問是成年人參與的重點階段，但在我國，不妨將其延伸到檢察起訴階段及審判階段。因此，合適成年人可參與的案件應包括：已滿14周歲不滿18周歲的未成年人犯罪，需要追究刑事責任的案件偵查、檢察訊問階段及法院庭審的全過程；已滿16周歲不滿18周歲未成年人可能被處以勞動教養(yǎng)案件的訊問階段；未成年人可能被予以治安處罰案件的訊問階段以及其他被傳喚訊問的階段。

（二）合適成年人的選擇

1、人選范圍。一般來講，未成年人的父母是首選的合適成年人，其他監(jiān)護人、近親屬、老師也可以成為合適成年人。要將合適成年人訊問時在場作為一項制度確立起來，不能單靠純粹的倫理關系，建立專業(yè)合適成年人隊伍是最好的選擇。該隊伍中應吸納共青團和婦聯(lián)等社會團體的人員、社會工作者、司法所司法助理員、街道（社區(qū)）從事青少年保護的專職人員，以及其他志愿從事未成年人保護工作的人員。在地域選擇方面以就近為好。2．人選條件。除了與未成年人有血緣關系的親屬及有師生關系的教師外，合適成年人應當有一定的社會閱歷和工作經驗，年齡超過25周歲，最好能經過相應的工作培訓，了解基礎心理學、訴訟法學常識及教育方法，熱心于青少年保護，為人正直，有完全責任能力。3．人選限制。合適成年人人選應當有所限制。一是無民事行為能力或者限制民事行為能力的人不能作為合適成年人人選，即使是未成年人的父母或監(jiān)護人。二是與司法程序有關的公職人員。在公安、檢察及法院擔任公職的人員（屬未成年人近親屬的除外）不宜為合適成年人。三是與本案或未成年人曾經所犯罪案件有牽連的人員。為保障合適成年人不受偏見地行使職能，其必須在擔任合適成年人之前，未成年人未向其做出承認有罪的陳述。同時，合適成年人不能是本案的被害人、證人。四是其他不適宜擔任合適成年人的人。如有犯罪前科人員（屬未成年人近親屬的除外），與未成年人疏遠且被拒絕到場的父母。為保證程序的公正性，在父母不適宜到場的情況下，應向未成年人說明情況，由其他人選予以替代。

（三）合適成年人的職責合適成年人的職責在偵查、檢察和審判階段應基本相同，但有所側重。首先，在偵查、檢察階段，合適成年人的首要職責在于監(jiān)督程序的公正性。合適成年人出現(xiàn)的根本目的在于保護未成年人的權利在訊問過程中不受侵害，特別是要防止其因受到違反程序的偵訊方式影響而做出違背意愿的陳述。因此，合適成年人有權對司法程序進行監(jiān)督，這就要求每一次訊問，合適成年人都能及時到場，并觀察司法機關的活動，確認偵查、檢察活動中無違法和損害未成年人人權的行為。其次，合適成年人在偵查階段應安撫未成年人的不安心態(tài)，協(xié)助其與訊問人員交流。合適成年人應對訊問等訴訟活動的意義有所了解，在此基礎上協(xié)助偵訊人員與未成年人進行溝通，努力使未成年人準確地理解提問，并進行陳述，避免未成年人陷入焦慮、恐懼之中。如實交代犯罪是爭取寬大處理的一種方式，試想，當訊問人員要求未成年人交代全部犯罪事實時，在場的成年人保持緘默或無動于衷，無疑會助長未成年人意圖逃避懲罰的心態(tài)。如果因為未成年人一時迷惘選擇了交代不實從而失去從輕、減輕處理的機會，這對未成年人來說并無益處。更何況與未成年人相比，成年人審時度勢、全面衡量利弊并做出選擇的能力要強得多。再次，進入審判階段后，合適成年人參與重在配合法庭教育及庭后矯治。與偵查階段不同，相對而言，審判階段程序更為嚴謹。庭審在公訴人、辯護人、法定代理人多方在場的情況下進行，違反程序侵害未成年人權利的可能性比較小，此時，合適成年人無需將注意力放在監(jiān)督程序的環(huán)節(jié)上。實踐表明，在法庭上，面對法官、檢察官、自己的代理律師和親人，特別是面對自己的父母，未成年人往往更能從心底感受到犯罪的恥辱和對自己行為的追悔，借此機會，如果合適成年人給予其真誠的教導，能起到事半功倍的效果。庭后，合適成年人還可以在回歸幫教工作中起重要作用。

（四）合適成年人的權利、義務及其參與地位

1、合適成年人的權利。參與對未成年人的訊問，不受非法干預；對司法工作人員違法或不適當行為提出糾正；向未成年人闡明其享有的合法權利；與未成年人溝通，了解犯罪動機、目的；專業(yè)合適成年人還有權了解未成年人的違法、犯罪背景，并享有必要的費用補貼權。

2、合適未成年人的義務。不非法干涉公安、檢察、法院的正當活動，特別是在訊問過程中不插話、引導未成年人回答、歪曲文字表達意思等；遵紀守法；不泄漏與案件有關的秘密；保護未成年人的隱私權。專業(yè)合適成年人還應當了解未成年人的家庭情況和交往范圍;保護未成年人的基本訴訟權利;根據未成年人違法犯罪的具體情況，提出和參與對其司法或非司法的分流處理工作;為開展幫教和矯正工作打好基礎。

3、合適成年人參與的地位。應當明確要求合適成年人參與是未成年人的權利，也是合適成年人的權利和義務，如果未成年人的父母等家屬因種種原因未能到場，應通知專業(yè)合適成年人到場，訊問后應當由合適成年人就程序的公正性進行簽字確認。對無合適成年人簽名確認公正性的訊問筆錄，又無合理理由加以說明的，該筆錄中涉及未成年人違法、犯罪的事實自認不能作為依據。

（吳金水、劉敏、張紅、夏盛、張倩、徐嘯）

第三篇：材料到場檢驗制度

材料到場檢驗制度

為保證現(xiàn)場施工進度的正常進行，材料到場后必須對材料的質量、數(shù)量進行核查，為此特制定以下條款：

1.材料在到場后，立即組織有關人員進行檢驗，人員包括項目部材料員、保管員、質檢員、施工隊材料員、保管員。

2.各人員認真核實材料的名稱、產地、規(guī)格、材質、數(shù)量、批號、生產日期、外包裝等直觀要素。

3.需要開箱檢驗的仔細認真檢查，清點附件、配件等物品的情況，不得有缺失、損壞、銹蝕等問題。

4.檢查隨材料到場的合格證、質量證明書、清單等物品是否齊全，準確。

5.任何人發(fā)現(xiàn)任何問題應立即提出，不得延誤，更不得隱瞞不報。

6.材料驗收結束后應立即填寫《材料到場檢驗記錄》，對于有復檢或是復試要求的材料要盡快組織進行，不得延誤現(xiàn)場生產。

中化十三公司晉城項目經理部

2013-7-20

第四篇：民法總則中增設成年人監(jiān)護制度的規(guī)定和意義

一、民法總則中增設成年人監(jiān)護制度的規(guī)定和意義

（一）民法總則中對成年人監(jiān)護制度的規(guī)定

中共第十二屆全國人民代表大會第五次會議于2017年3月15日通過了《民法總則》，其民法總則第33條規(guī)定：“具有完全民事行為能力的成年人，可以與其近親屬、其他愿意擔任監(jiān)護人的個人或者組織先協(xié)商，以書面形式確立自己的監(jiān)護人。協(xié)商確立的監(jiān)護人在該成年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，履行監(jiān)護職責?！庇纱耍@標志著我國成年人監(jiān)護制度在民法總則中正式予以規(guī)定或確認。僅僅用一個條文規(guī)定了成年人監(jiān)護制度，雖略顯簡單，不夠健全，但成年人監(jiān)護制度的設立補足了我的成年人監(jiān)護制度長期缺位的短板，可謂意義重大，進一步保障了老年人的合法權益，體現(xiàn)了民法對人的終極關懷，體現(xiàn)了民法弘揚了社會主義核心價值觀的價值理念。民法總則在監(jiān)護制度增加了“尊重被監(jiān)護人的真實意愿”，和“最有利于被監(jiān)護人的原則”，這些都是以往民法通則沒有規(guī)定的。這些規(guī)定的增加都不同于以往的民法通則，雖然規(guī)定的較為簡單，但立法的價值理念較為先進，吸收了“尊重本人自我決定權”，“維持生活正?；钡谋O(jiān)護制度理念，與國外的國家監(jiān)護制度的立法理念相接軌，總體上適應了的時代和社會的變化需求。這些規(guī)定都進一步體現(xiàn)了民法的意思自治和以人為本的價值理念，突顯了民法為人法和權利法。

（二）民法總則中增設成年人監(jiān)護制度的意義

1.保障人權，進一步維護了老年人的社會養(yǎng)老保障權“人權是人依其自然本性和社會屬性所享有或應當享有的基本權利，它體現(xiàn)了人的尊嚴、正義、公平、人道、善良等美好的人類精神和價值?！鄙鐣B(yǎng)老保障權是公民人權的一項重要內容，公民的社會養(yǎng)老保障權是人權的進一步體現(xiàn)。保障人權是政府不可推卸的法定義務和職責。2004年《憲法修正案》第33條第3款規(guī)定“國家尊重和保障人權”。1948年制定的《世界人權宣言》確定了社會保障權是一項基本人權。該宣言第22條規(guī)定：“每個人作為社會的一員，有權利享受社會保障?！痹诿穹倓t中增設成年人監(jiān)護制度兼顧社會保障和人權保護的雙重機能，在民法總則中增設成年人監(jiān)護制度體現(xiàn)了對老年人的終極關懷，體現(xiàn)了弱勢群體的保護，進一步保障了老年人社會保障權，有效地保障了老年人的合法權益，從而保障了老年人的人權，這符合保障人權的歷史潮流和國際趨勢。

2.體現(xiàn)了民法以人為本價值理念，突出了民法為人法和權利法民法總則第一章基本規(guī)定的第二條規(guī)定：民法調整平等主體的自然人、法人和非法人組織之間的人身關系和財產關系。而之前的民法通則第二條規(guī)定：中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。人身關系和財產關系雖然是簡單的順序的調整，可謂意義深遠，對整部民法典的制定都具有指導性意義，就能看出此次制定民法總則的主導價值理念是“人”，更進一步凸顯了民法為人法和權利法。雖然《老年人權益保障法》規(guī)定了成年人監(jiān)護制度，這標志著我國成年人監(jiān)護制度正式予以確立，而在民法總則中再次予以規(guī)定或確認，成年人監(jiān)護制度兼顧財產管理和人身照顧的雙重機能，老年人的合法權益能夠得到有效的保障，凸顯了民法對老年人的終極關懷，體現(xiàn)了我國“尊老愛幼”的優(yōu)秀文化傳統(tǒng)，體現(xiàn)了民法弘揚了社會主義核心價值觀的價值理念。民法總則中再次予以規(guī)定或確認成年人監(jiān)護制度，從根本上說就是民法以人為本的價值理念，一切以人為出發(fā)點。

3.體現(xiàn)了公平的價值理念公平正義是社會主義法治的價值追求。而公平價值理念為民法總則的一項基本原則，貫穿于整部民法典之中，貫穿于民法的各項制度之中?！胺筛娴亟槿氡O(jiān)護關系，更多地尊重被監(jiān)護人的意志，更細致地區(qū)分被監(jiān)護人的需求，為生活中的弱者提供更人性化的保護和支持，確保他們與其他人平等地實現(xiàn)法律賦予的權利”。民法總則對成年人監(jiān)護制度再次予以規(guī)定或確認，構建“財產管理和人身照顧并行的”成年人監(jiān)護制度，彌補了民法通則成年人監(jiān)護制度的不周延性，一定程度上緩解了老年人權益保護需求急迫性，迫切性，體現(xiàn)了民法對弱者權利的保障，從而進一步從制度設計上體現(xiàn)了民法的公平價值理念，體現(xiàn)了民法追求實質正義的價值取向。

二、民法總則中成年人監(jiān)護制度的缺陷

（一）對成年人監(jiān)護缺乏彈性化制度設計對成年人監(jiān)護沒有分情況對待，有點過于機械化，制度過于僵化，難以發(fā)揮成年人監(jiān)護制度應有的功能和作用。老年人體力、腦力、識別判斷能力、意識能力、自我保護能力隨著年齡的增長會逐漸衰退和減弱，但是每個老年人的行為能力程度不同，還有不同障礙程度的智力障礙，因身體的缺陷導致的行為能力的殘疾人行為能力也有區(qū)別，他們對幫助的需要程度也有區(qū)別，這些都需要法律給予關注和保護。而民法總則將行為能力欠缺狀態(tài)劃分為無民事行為能力和限制民事行為能力，不足以涵蓋老年人的行為能力的狀態(tài)，難以滿足老年人多元化的保護需求。

（二）對成年人監(jiān)護的監(jiān)督和救濟缺位民法總則對成年人監(jiān)護制度，尤其是成年人意定監(jiān)護，缺乏相應的監(jiān)督制機制和救濟機制，這就使得成年人監(jiān)護制度起不到立法預期的效果。而民法總則第三十四條第三款只規(guī)定監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，應當承擔法律責任，但是并沒有說明監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益應當承擔何種法律責任，有誰可以請求監(jiān)護人承擔法律責任，通過何種程序請求都沒有規(guī)定。民法總則第三十六條對監(jiān)護人怠于履行監(jiān)護職責或者侵害被監(jiān)護人的合法權益的，人民法院根據有關個人或者組織的申請，撤銷其監(jiān)護人的資格，安排必要的臨時監(jiān)護措施，并按照最有利于被監(jiān)護人的原則依法指定監(jiān)護人，這對被監(jiān)護人并不能起到監(jiān)督的作用，這僅僅是對被監(jiān)護人的保護，監(jiān)護人被撤銷其監(jiān)護資格，對監(jiān)護人并不能產生多大影響。總體上說，這兩條的規(guī)定不能對成年人監(jiān)護起到監(jiān)督的作用，從而使得成年人監(jiān)護制度的功能會弱化和衰減。

（三）公共監(jiān)護制度規(guī)定不足“縱觀各國成年人監(jiān)護制度的歷史演進，大致都經歷了由私權自治到公權介入的轉變，如今幾乎沒有國家認為監(jiān)護制度屬于家事范疇，而我國成年人監(jiān)護制度的私權色彩濃厚，公權介入較少”。正是因為公共權力介入較少，要強化公共權力的干預，因而要設立公共監(jiān)護。而民法總則第32條規(guī)定：沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，監(jiān)護人由民政部門擔任，也可以由具備履行監(jiān)護職責的被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任。此規(guī)定雖然規(guī)定了沒有依法具有監(jiān)護資格的人的，由民政部門或者被監(jiān)護人的居民委員會或者村民委員會擔任，但是規(guī)定的較為簡單，容易造成民政部門和被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會之間互相推諉監(jiān)護職責，并沒有規(guī)定何時何種情形由民政部門擔任監(jiān)護人，何時何種情形由被監(jiān)護人住所地的居民委員會、村民委員會擔任監(jiān)護人，沒有明確劃分各自的監(jiān)護界限。對于如何履行監(jiān)護職責都沒有規(guī)定，這不利于保障被監(jiān)護人的合法權益。筆者認為民法總則第32條規(guī)定并沒有形成真正意義上的公共監(jiān)護，而是一個兜底性質的條款。而伴隨著丁克家庭的增多和人口老齡化的不斷加劇，越來越多的老齡人口無子女或者老年人的子女已經過世，這就造成了被監(jiān)護人無監(jiān)護人監(jiān)護的局面。公共監(jiān)護制度的規(guī)定不足，不利于社會的和諧穩(wěn)定，不利于應對人口老齡化社會帶來的挑戰(zhàn)。

三、我國民法總則中成年人監(jiān)護制度的完善

（一）設置彈性監(jiān)護制度保護，細化監(jiān)護的措施類型設置彈性監(jiān)護制度保護，細化監(jiān)護的措施類型，滿足不同層次的老年人的需求，能夠更好尊重老年人的自我決定權，尊重其意思自治，尊重其生活的正?；?。在彌補其行為能力不足的同時，尊重了其真實意思，意思自治原則不僅允許當事人依其意思親自為法律行為，而且包括當事人依其自由意思授權他人代為意思表示，從而充實了當事人進行民事活動的自由，使其意思自治得以充分實現(xiàn)。我國民法總則對于成年人監(jiān)護只規(guī)定了意定的成年監(jiān)護，雖然意定監(jiān)護為老年人監(jiān)護的核心，符合當今監(jiān)護改革的價值取向，但略顯不足，沒有考慮到一些特殊情形的發(fā)生，這會顯得規(guī)定的過于粗糙。筆者建議應該在以后的司法解釋完善監(jiān)護的設立方式，使得監(jiān)護方式設立多元化。應借鑒日本成年人監(jiān)護制度的立法模式，根據被監(jiān)護人的具體情況設置監(jiān)護、保佐和輔助，將老年人監(jiān)護措施類型化，不同的監(jiān)護措施分別對應不同的監(jiān)護對象，最大限度地尊重老年人尚存的意思能力。

（二）增加相應的成年人監(jiān)護監(jiān)督和救濟機制對成年人監(jiān)護的監(jiān)督不可或缺，尤其是意定監(jiān)護，如果監(jiān)督缺位，就會出現(xiàn)監(jiān)護人濫用監(jiān)護職責或者不履行、怠于履行監(jiān)護職責侵犯被監(jiān)護人的合法權益，這就使得成年人監(jiān)護起到應有的效果和作用。筆者建議，首先第三人或者被監(jiān)護人所在地的居民委員會、村民委員會、醫(yī)療機構、婦女聯(lián)合會、殘疾人聯(lián)合會、依法設立的老年人組織、民政部門等都可以起到監(jiān)督者的角色，并且該第三人并非一定是其他依法具有監(jiān)護資格的人。監(jiān)督者應督促監(jiān)護者應遵循最有利于被監(jiān)護人的原則、尊重其意思自治的原則和誠實信用的原則履行監(jiān)護人職責。其次，要對意定監(jiān)護的合同進行公證。最后，建立成年人監(jiān)護登記制度。老年人的監(jiān)護人應在民政部門等機構進行監(jiān)護人信息登記，并在互聯(lián)網上進行公示，起到對監(jiān)護人監(jiān)督的作用。建立全網絡的成年人監(jiān)護登記公示制度，任何第三人都可以登錄網站查詢到相關信息，起到公示的作用，有利于維護第三者的交易安全，促進市場交易效率，維護市場秩序和社會穩(wěn)定。要明確當被監(jiān)護人不履行監(jiān)護職責或者怠于履行監(jiān)護職責，或者監(jiān)護人侵害被監(jiān)護人的合法權益的法律后果，當發(fā)生被監(jiān)護人的合法權益受到侵害時，被監(jiān)護人通過何種途徑基于何種權利向誰請求其合法權益，法律都應當明確規(guī)定。建立與成年人監(jiān)護制度相配套的救濟機制對于應對日益復雜的老齡化帶來的諸多問題顯得越來越重要，并且必不可少。

（三）增設公共監(jiān)護制度隨著丁克家庭的增多和人口老齡化的不斷加劇，越來越多的老齡人口無子女或者老年人的子女已經過世，這就造成了被監(jiān)護人無監(jiān)護人監(jiān)護的局面。讓公權力介入監(jiān)護制度，增加公共監(jiān)護制度，由公共財政予以負擔。筆者建設在現(xiàn)有成年人監(jiān)護制度的基礎上進行改造，施行監(jiān)護制度雙軌運行，第一條軌即個人擔任監(jiān)護人，而第二條軌國家公共部門擔任監(jiān)護人，構建完整的監(jiān)護制度體系。公共監(jiān)護作為個人監(jiān)護制度的補充，公共監(jiān)護彌補個人監(jiān)護制度的不足，雙軌并行的監(jiān)護制度能夠能夠積極應對老齡化社會帶來的嚴峻挑戰(zhàn)。施行雙軌并行的監(jiān)護制度雙也是《老年人權益保障法》第七條規(guī)定的具體表現(xiàn)，即第七條規(guī)定：“保障老年人合法權益是全社會的共同責任。國家機關、社會團體、企業(yè)事業(yè)單位和其他組織應當按照各自職責，做好老年人權益保障工作?！北O(jiān)護制度施行雙軌制體現(xiàn)了保障老年人合法權益是全社會的共同責任，監(jiān)護制度施行雙軌制有利于應對我國日益嚴峻老齡化社會帶來的諸多問題和挑戰(zhàn)。

民法總則中增設成年人監(jiān)護制度回應了時代的關切，補充了成年人監(jiān)護制度的長期缺位。但規(guī)定的較為簡單，不足以保障老年人的合法權益，為更好適應社會轉型和應對老齡社會的挑戰(zhàn)，讓每個老年人更有尊嚴生活，完善我國的成年人監(jiān)護制度，建立適應我國老齡化社會的成年人監(jiān)護制度體系勢在必行，這對于維護和促進整個社會的和諧穩(wěn)定具有巨大作用。總而言之，建立完整的成年人監(jiān)護體系任重道遠，需要結合中國的實際情況具體問題具體分析。

第五篇：退市制度研究（本站推薦）

我國上市公司退市制度研究

摘要

上市公司退市制度是證券市場制度體系的重要組成部分，完善退市制度能夠有效保證證券市場的高效有序發(fā)展。我國已基本建立了上市公司退市制度，但該制度還很不完善，這在一定程度上阻礙了其功能的發(fā)揮。依據我國現(xiàn)有退市制度的相關規(guī)定和運行現(xiàn)狀，有針對性地提出進一步健全我國上市公司退市制度的對策，有利于我國早日健全上市公司退市制度。

關鍵詞：上市公司；退市原因；退市制度；證券市場

一、中國退市制度變化的情況

2012年5月1日起實施的創(chuàng)業(yè)板退市制度拉開了中國股市退市制度改革的大幕，改革后的主板退市制度不僅彌補了現(xiàn)行退市標準和程序的不足，還通過新增指標完善了凈資產、營業(yè)收入、非標審計意見等相關退市標準，并且新增了股票成交量、股票收盤價兩個市場交易方面的退市標準，明確了恢復上市和重新上市的條件，同時保障新舊退市制度的平穩(wěn)銜接和過渡。

(一)主板、中小板上市公司出現(xiàn)最近一個會計期末凈資產為負值的、出現(xiàn)最近連續(xù)兩個會計營業(yè)收入低于1000萬元人民幣的,其股票將實行退市風險警示;公司股票實行退市風險警示后,首個會計營業(yè)收入仍低于1000萬元人民幣的,其股票將暫停上市;公司股票暫停上市后,首個會計營業(yè)收入繼續(xù)低于1000萬元人民幣的,其股票將終止上市;股票成交價格連續(xù)低于面值,上市公司出現(xiàn)連續(xù)20個交易日每日股票收盤價均低于每股面值的,其股票將直接終止上市等。

(二)創(chuàng)業(yè)板4月20日正式發(fā)布的《創(chuàng)業(yè)板上市規(guī)則》明確了創(chuàng)業(yè)板退市相關規(guī)定,主要包括八大亮點:創(chuàng)業(yè)板暫停上市考察期縮短到一年;創(chuàng)業(yè)板暫停上市將追述財務造假;創(chuàng)業(yè)板公司被公開譴責三次將終止上市;造假引發(fā)兩年負凈資產直接終止上市;創(chuàng)業(yè)板借殼只給一次機會補充材料;財報違規(guī)將快速退市;創(chuàng)業(yè)板擬退市公司暫留退市整理板;創(chuàng)業(yè)板公司退市后納入三板等,并自2012年5月1日起施行。

二、退市制度難以真正建立的原因分析

1.非市場化的發(fā)行制度導致殼資源的價值太高。

現(xiàn)有制度下，我國證券市場一直以來都是被政府嚴加管理和控制，對于企業(yè)上市實行嚴格的行政審批，在一定的時期內只允許一定量的企業(yè)上市。上市指標的稀缺及其高昂的成本抬高了殼資源的價值，那些長期虧損、經營慘淡，早應該退出市場的公司依靠著這一香餑餑反復進行無效的重組。殼資源的高價值使得企業(yè)退出幾乎成為不可能的事情。

2.地方保護主義的盛行成為上市公司退出的一大障礙

上市公司多數(shù)是所在地方的利稅大戶，是帶動就業(yè)，拉動地方經濟增長的重要動力。政府為了守住自己的財神爺，給予其大量的優(yōu)惠政策。為了支持地方上市公司不被退市，有個別地方政府甚至會縱容企業(yè)違法違規(guī)，地方保護雖然暫時地保住了本轄區(qū)的部分短期利益，卻是以損害整個證券市場的穩(wěn)定運行為代價，結果往往也是積重難返，自食惡果。

3.退市會損害中小投資者的利益

監(jiān)管層出于保護中小投資者，維護社會穩(wěn)定的角度，在決定上市公司是否退市時態(tài)度不夠堅決。上市公司退市不僅僅是對企業(yè)經營狀況、價值的一種否定，它同時也意味著對其所有人的懲罰。一般而言，上市公司的大股東多為機構投資者或者大企業(yè)，中小投資者的所持股份僅為一小部分，然而其數(shù)量往往龐大得涉及各個社會角落，他們的自有資金有限，能夠獲取的社會資源、信息不足。由于信息不對稱，中小股東承擔了過多的退市風險。一旦其所購買的股份被退市之后，他們受到的打擊的程度遠遠較之于大股東要大。監(jiān)管層面對是既要制度執(zhí)行、又要社會穩(wěn)定的兩難境地，維穩(wěn)的任務使其傾向于犧牲規(guī)則的執(zhí)行力。

4．公司上市功能的錯誤定位

證券市場的核心功能，最本質地表現(xiàn)為為社會先進生產力提供長期資本資源及對這種資源進行交易、優(yōu)化配置的功能。一般而言，證券市場具有籌資、資源配置，對資本資產的風險收益進行合理定價、促使公司形成高效合理的運營機制等作用?；诖宋覈l(fā)展股票市場的初衷，更多的是考慮股票的融資功能，尤其是為國有企業(yè)籌資，為國有企業(yè)解困。另一方面公司上市后，通過市場對公司股票的反應，可以激勵上市公司改善資產質量狀況，提高經濟效益，但是許多上市公司進入證券市場，其真實想法只是為了“圈錢”。在這種理念的影響下，上市對企業(yè)來說只是一種低成本的籌資渠道。未上市的企業(yè)通過各種方式千方百計的上市；而那些理應退出證券市場的上市公司，則千方百計的逃避退出上市。這樣上市公司退市制度的實施也就大打折扣。上述行為誤解了我國開放證券市場的初衷，是對證券市場功能的錯誤定位。

三、完善我國退市制度的思考

對于完善退市制度，應該借鑒國外的有益經驗，特別是美國的上市公司退市制度，應該本著法制化、多元化、定量化、層次化的原則完善我國的上市公司退市制度。１．完善我國上市公司退市的法律法規(guī)并加大執(zhí)法力度

“資本市場的建立、運行和發(fā)展，離不開法治的支持和保障。發(fā)治強則市場興，法治弱則市場衰。這是為國際、國內資本市場實踐所反復證明的一條客觀規(guī)律。”首先完善退市標準和退市程序方面的內容，美國成熟證券市場在退市標準和退市程序方面的規(guī)定是相當完備的，而且各個程序的時間限度和銜接問題也很順利。但是一直以來我國的退市標準都是以“連續(xù)三年虧損"作為基本條件的，此標準規(guī)定過于單一，應該從凈利潤退市標準、凈資產退市標準、１元退市標準、違反持續(xù)上市標準、成交量退市標準、虛假陳述標準、主動申請退市、市值退市標準、被監(jiān)管譴責退市標準等方面完善上市公司的退市標準。對于程序性的退市問題作出細致準確的安排，各個階段的時間銜接尤其重要。其次法律應限制甚至禁止“借殼”重組，這樣做的目的與股票發(fā)行制度的設計初衷是一致的，所有欲上市的公司應當按照我國證券法規(guī)定的核準條件申請上市而不應該借“殼”上市。再次在ＳＴ制度實施過程中，仍然有一部分股票經歷了長年的ＳＴ，到目前為止還沒有退出證券交易市場，這從側

面說明我國的證券市場退市制度實施的力度很小，基于此執(zhí)法機構應當在現(xiàn)有法律法規(guī)的框架內加大執(zhí)法力度。

２．完善對投資者的保護機制

“保護投資者的合法權益是各國證券法的核心任務與根本目的?！薄爱斍坝懻撚懻撏顿Y者保護問題，不僅是非常重要的，具有很強的現(xiàn)實意義，而且是有遠見的、戰(zhàn)略目光的，反映了中國證券市場在發(fā)展中走向成熟的必然需要。”“買者自負”在證券市場上是通行的原則，似乎在此處強調投資者的利益保護是不恰當?shù)?。但是上市公司退市往往是由于上市公司違規(guī)操作或者經營不善造成的，所以“買者自負”對投資者就是不公平的，特別是對抗風險能力更弱的中小投資者更是如此。首先由于上市公司退市的原因包括操縱市場、非法挪用募集資金、不正當關聯(lián)交易、虛假陳述等其他類型的嚴重違規(guī)違法行為，但是我國法院只受理投資者因虛假陳述受到損害而提起的民事訴訟。這樣投資者的權利就得不到全面的救濟，所以法院應全面受理證券民事賠償案件。其次，完善對中小投資者的賠償制度。我國上市公司普遍存在一股獨大的現(xiàn)象，中小投資者由于信息不對稱，權利極容易受到侵害。如果中小股東在投資決策前所獲得的信息是虛假并因此遭受損失，可以向相關責任主體提出民事賠償要求。

３．建立多層次的證券市場退市體系

上市公司退市并不是說明他們不再需要進行融資或者沒有資格再從證券市場上進行融資，除了公司主體資格消滅的以外，退市公司還是市場主體，他們還有融資需要。“多層次資本市場是配合一國經濟發(fā)展戰(zhàn)略、滿足市場多樣化需要、實現(xiàn)專業(yè)化管理的必然選擇，也是證券市場發(fā)展到一定階段的必然產物?！蔽覈F(xiàn)在實行的主要是主板市場退市制度，對于退市的股票將進入股份代辦轉讓系統(tǒng)。對于剛剛建立起來創(chuàng)業(yè)板市場以及場外交易市場退市制度更是不完善。我國證券市場結構不完善，不利于資本市場資源的優(yōu)化配置。理想的多層次的證券市場體系應包括主板市場、創(chuàng)業(yè)板市場、場外交易市場和代辦股份轉讓系統(tǒng)，這個體系中的交易市場雖然不同，但是應該建立上市公司的流通機制，在標準考核的基礎上實現(xiàn)上市公司進退法制化。這樣才能形成良性的循環(huán)，為上市公司退市提供市場依托。

４．發(fā)揮證監(jiān)會在實施上市公司退市制度中的作用

證券市場的證監(jiān)會一般只作為證券市場的監(jiān)督者，專職于證券市場各種規(guī)則的制定和執(zhí)行監(jiān)督工作，其主要職能是制定證券市場的各種制度并保證這些制度的有效運行，為各種市場主體提供一個公平、透明、自由的市場環(huán)境。從我國目前的情況來看，尤其需要確立完整統(tǒng)一的法律制度，建立相對集中的監(jiān)管體制，形成統(tǒng)一互聯(lián)的場內場外市場體系。這樣就必須發(fā)揮中國證監(jiān)會的作用。首先，中國證監(jiān)會及其派出機構應該監(jiān)督上市公司違法違規(guī)行為，監(jiān)督滬深證券交易所的暫停上市、終止上市的執(zhí)法行為。其次證監(jiān)會應在法律允許的范圍內，制定詳細的上市公司退市實施細則或辦法，使上市公司的退市制度更具有可執(zhí)行性。

2012年作為改革漸進深水區(qū)的一年,證券市場也將面臨著全面的改革挑戰(zhàn)。不論是新股發(fā)行制度的嚴格化,亦或是陸續(xù)在完善中的股票退市制度,它們都在昭示中國的資本市場正在通往一條規(guī)范化、法制化的道路上。面對股市一級市場普遍存在的資金超募的投機風氣,本輪退市制度的完善性改革針對了三大市場痼疾:財務造假、利益層護殼及創(chuàng)業(yè)板高估值?？傮w來看,規(guī)則的設計遵循了這樣的一條思維路徑:首先是完善退市體系包括規(guī)則和時間;其次,大力度提高“借殼”難度;最后是嚴肅會計規(guī)則以及強化信息披露。這些切中要害的措施雖然短期內不會發(fā)生樂觀者預想的效果,但絕對是長期利好市場健康。

參考文獻：

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