第一篇：如何撰寫(xiě)案例分析報(bào)告

如何撰寫(xiě)案例分析報(bào)告

撰寫(xiě)案例分析報(bào)告需要做好準(zhǔn)備工作。其中比較重要的工作有三項(xiàng)：一是讀懂案例,二是確立案例分析類(lèi)型,三是掌握案例分析的書(shū)寫(xiě)要求。準(zhǔn)備工作做得好，報(bào)告的具體書(shū)寫(xiě)過(guò)程就會(huì)有一揮而就的感覺(jué)。書(shū)寫(xiě)案例分析報(bào)告，首先需要讀懂案例。閱讀案例的方法，一般是先粗讀一遍，了解案例大意，然后再精讀。最好是在初次瀏覽過(guò)案例，開(kāi)始再次精讀前，先向自己提幾個(gè)基本問(wèn)題：本案例的關(guān)鍵問(wèn)題即主要矛盾是什么？為什么老師在此時(shí)布置這個(gè)案例？它在整個(gè)課程中處于怎樣的地位？它跟課程中已講的哪些內(nèi)容有關(guān)？它的教學(xué)目的是什么？要通過(guò)反復(fù)思索搞清楚這些問(wèn)題。一旦想通了此案例的基本目的與關(guān)鍵問(wèn)題，你的分析自然綱舉目張，擊中要害。

教師在布置案例作業(yè)時(shí)，往往還會(huì)附上若干啟發(fā)性思考題。這些思考題往往具有一定的層次性，是非常好的案例分析“向?qū)А?，往往涵蓋了理解案例的重點(diǎn)與難點(diǎn)。因此，對(duì)于附有思考題的案例，案例學(xué)習(xí)者可以先看問(wèn)題，然后帶著問(wèn)題去閱讀案例，找出與問(wèn)題直接有關(guān)的信息，以至通過(guò)整理案例中的相關(guān)信息而獲得答案。在獲得思考題答案的同時(shí)，你對(duì)案例的理解往往會(huì)更進(jìn)一步。

其次，在讀懂案例的基礎(chǔ)上，確定案例分析類(lèi)型是撰寫(xiě)案例分析報(bào)告中的另一項(xiàng)重要的準(zhǔn)備工作。一個(gè)好的案例通常是在社會(huì)生活實(shí)踐中產(chǎn)生的典型而完整的事件，信息量比較大、頭緒比較多，有背景介紹，有人物描寫(xiě)，有事件描述，有前因后果以及各種各樣的內(nèi)外部聯(lián)系與特

定背景等信息。這樣就增加了分析的難度。在案例分析過(guò)程中，能做到面面俱到，當(dāng)然是好的。但是不能期望在任何情況下都能將案例分析得既全面又深入。究竟選擇何種類(lèi)型的分析，取決于大家的實(shí)際情況和具體考慮。案例分析報(bào)告在體例上通常有綜合型、專(zhuān)題型兩種。綜合型分析，要求對(duì)案例中所有的關(guān)鍵問(wèn)題都進(jìn)行深入分析，列舉有力的定性與定量論據(jù)，提出重要的解決方案與建議。專(zhuān)題型分析，則只是著重分析某一個(gè)或數(shù)個(gè)專(zhuān)門(mén)的問(wèn)題，異軍突起，攻其一點(diǎn)，重點(diǎn)突破。所選的當(dāng)然應(yīng)是自己最內(nèi)行、最富經(jīng)驗(yàn)、掌握情況最多、最有把握、可以充分揚(yáng)長(zhǎng)避短的問(wèn)題，這樣就可以比其他同學(xué)分析得更為深刻、細(xì)致、詳盡和透徹，能提出獨(dú)到的見(jiàn)解。因此，進(jìn)行案例分析前，可選擇這兩種類(lèi)型中的一種。

再次，掌握案例分析報(bào)告的書(shū)寫(xiě)要求對(duì)于撰寫(xiě)出高水平的案例分析報(bào)告來(lái)說(shuō)也是十分重要的準(zhǔn)備工作。撰寫(xiě)案例分析報(bào)告時(shí)應(yīng)當(dāng)注意以下三點(diǎn)：一是報(bào)告要抓住并反映案例中的主要矛盾和關(guān)鍵問(wèn)題，突出中心。無(wú)論采取綜合型案例分析還是專(zhuān)題型案例分析，案例分析報(bào)告的撰寫(xiě)者都應(yīng)注意突出中心。分析者應(yīng)從紛繁復(fù)雜的案例內(nèi)容中抓住問(wèn)題的實(shí)質(zhì)進(jìn)行分析，從豐富多彩的信息中提煉出有價(jià)值的信息進(jìn)行歸納整理，找準(zhǔn)并圍繞案例的主要矛盾和關(guān)鍵問(wèn)題進(jìn)行詳盡的分析，并通過(guò)文字的形式在分析報(bào)告中反映出來(lái)。二是要恰當(dāng)選擇、運(yùn)用相關(guān)原理、原則和方法進(jìn)行分析，力求做到說(shuō)理透徹，層次分明。案例分析的目的是使大家掌握某些理論與方法等。為此，大家在撰寫(xiě)案例分析報(bào)告時(shí)，用原理、原則說(shuō)話(huà)，做到言之有據(jù)，言之有“理”，圍繞中心問(wèn)題進(jìn)行詳盡的論述。三是說(shuō)理與敘事要充分運(yùn)用案例中大量有價(jià)值的信息，力求語(yǔ)言上明快簡(jiǎn)潔、生動(dòng)形象。案例分析是從案例本身出發(fā)，引發(fā)的一系列

思考和探索，因此，案例分析報(bào)告一定要緊密結(jié)合案例內(nèi)容本身，充分挖掘案例中有價(jià)值的信息，運(yùn)用這些信息材料在分析報(bào)告中闡明自己的觀點(diǎn)，增強(qiáng)說(shuō)服力。

案例分析報(bào)告的書(shū)寫(xiě)文風(fēng)

撰寫(xiě)案例分析報(bào)告，要以正確的分析作為基礎(chǔ)，還要正確地確定報(bào)告書(shū)寫(xiě)文風(fēng)。

首先，案例分析報(bào)告力求簡(jiǎn)明扼要。案例分析報(bào)告是學(xué)生學(xué)習(xí)成果的總結(jié)，這決定了它實(shí)際上是一份總結(jié)性文字，是一篇小論文。案例分析報(bào)告不宜過(guò)于冗長(zhǎng)，一般在2 500字左右，最多不超過(guò)3 000字。因此，行文要做到開(kāi)門(mén)見(jiàn)山，一針見(jiàn)血。要在有限的篇幅內(nèi)把代表自己分析精髓的那些關(guān)鍵信息寫(xiě)出來(lái)。書(shū)寫(xiě)案例分析報(bào)告不同于搞文學(xué)創(chuàng)作，不需要過(guò)多的修飾和華麗辭藻的堆砌。

其次，案例分析報(bào)告應(yīng)條理清晰，段落分明。把你的主要見(jiàn)解及分析論據(jù)寫(xiě)得一目了然。在準(zhǔn)備好案例分析素材之后，不要忙于動(dòng)筆，先花些時(shí)間思考一下，怎樣才能清晰地把你的意見(jiàn)表達(dá)出來(lái)。

再次，案例分析報(bào)告應(yīng)充分突出個(gè)人創(chuàng)造性成果。在案例學(xué)習(xí)過(guò)程中，經(jīng)過(guò)了小組討論以及班級(jí)討論之后，學(xué)生會(huì)獲得集體智慧的結(jié)晶。案例分析報(bào)告不排斥集體智慧，但是更強(qiáng)調(diào)個(gè)人的獨(dú)創(chuàng)性，做到“人無(wú)我有，人有我優(yōu)”。尤其是對(duì)于不存在標(biāo)準(zhǔn)答案的案例，教師更希望學(xué)生能夠發(fā)表個(gè)人觀點(diǎn)，只要邏輯清晰、論證合理便可。

第二篇：電子商務(wù)案例分析報(bào)告撰寫(xiě)

電商案例分析報(bào)告撰寫(xiě)

選擇一個(gè)比較典型的開(kāi)展電子商務(wù)的企業(yè)，為其寫(xiě)一份案例分析報(bào)告，報(bào)告中必須包括以下四部分內(nèi)容：（不少于5000字）

1.該企業(yè)電商網(wǎng)站背景資料

經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)、經(jīng)營(yíng)策略、投資方、合作伙伴、有無(wú)上市計(jì)劃等；

2.企業(yè)網(wǎng)站建設(shè)與維護(hù)方法分析

網(wǎng)頁(yè)布局分析、網(wǎng)站平臺(tái)技術(shù)分析、網(wǎng)站安全技術(shù)分析等；

3.企業(yè)電商經(jīng)營(yíng)特色分析

內(nèi)容設(shè)計(jì)分析、營(yíng)銷(xiāo)方法分析、支付方式分析、物流配送分析等；

4.企業(yè)網(wǎng)站效益分析

盈虧分析、經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)分析、競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)與劣勢(shì)分析等。

教師：人才招聘的網(wǎng)站：智聯(lián)招聘、天基人才網(wǎng)、博思人才網(wǎng)、九博人才網(wǎng)

教師：租房信息的網(wǎng)站：口碑網(wǎng)、商都信息網(wǎng)、58同城網(wǎng)、趕集網(wǎng)

第三篇：個(gè)人成長(zhǎng)、案例分析報(bào)告撰寫(xiě)指導(dǎo)

個(gè)人成長(zhǎng)、案例分析報(bào)告撰寫(xiě)指導(dǎo)

心理咨詢(xún)師國(guó)家職業(yè)資格 二級(jí)綜合評(píng)審文章撰寫(xiě)要求

一、評(píng)審文章 二級(jí)學(xué)員必須提交兩篇文章包括案例報(bào)告、個(gè)人分析報(bào)告各一篇具體題目自行擬定。

二、文章撰寫(xiě)要求 1.必須由學(xué)員本人獨(dú)立完成不得抄襲或請(qǐng)他人代寫(xiě)引用部分內(nèi)容須注明出處不得侵犯他人的著作權(quán)。2.文章字?jǐn)?shù)一般不少于3000字不多于5000字。3.文章一律采用a4紙打印。

4.考生應(yīng)圍繞文章主題收集相關(guān)資料進(jìn)行深入的調(diào)查研究或個(gè)人分析根據(jù)自己所從事的實(shí)踐得出相關(guān)結(jié)論并將這一研究過(guò)程和結(jié)論以文字、圖表等方式組織到文章之中形成完整的文章內(nèi)容。5.文章內(nèi)容應(yīng)做到主題明確邏輯清晰敘述流暢結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)理論聯(lián)系實(shí)際。

三、文章格式的一般要求 1.文章由標(biāo)題、署名、摘要、正文及參考文獻(xiàn)組成。文章首頁(yè)格式見(jiàn)附表

1、附表2 2.標(biāo)題即文章的名稱(chēng)它應(yīng)當(dāng)能夠反映文章的內(nèi)容或是反映論題的范圍盡量做到簡(jiǎn)短、直接、貼切

3.摘要應(yīng)簡(jiǎn)明扼要地概括文章的主要內(nèi)容一般不超過(guò)500字。4.文章的末尾須列出主要參考文獻(xiàn)的目錄 5.參考文獻(xiàn)的標(biāo)注格式為 1 圖書(shū)作者、書(shū)名、出版城市、出版社名稱(chēng)、出版年、版次、頁(yè)碼 2 期刊作者、篇名、期刊名稱(chēng)、年份、卷號(hào)期號(hào)、頁(yè)碼

四、文章內(nèi)容的要求 一 案例報(bào)告內(nèi)容參見(jiàn) 案例報(bào)告-------書(shū)寫(xiě)要求與規(guī)范 案例報(bào)告------書(shū)寫(xiě)要求與規(guī)范正文部分建議稿 1.來(lái)訪(fǎng)者一般情況一般人口學(xué)資料 2.來(lái)訪(fǎng)者要求咨詢(xún)的問(wèn)題疑有精神病性癥狀者須有他人對(duì)來(lái)訪(fǎng)者問(wèn)題的敘述 3.咨詢(xún)師對(duì)問(wèn)題過(guò)程的描述指當(dāng)前困擾或癥狀的程度、頻率、發(fā)生時(shí)間及起因等 4.來(lái)訪(fǎng)者背景資料 1 個(gè)人成長(zhǎng)的自我描述摘要記錄從出生至今的重要人際關(guān)系和重要生活事件、個(gè)性特征等 2 一般現(xiàn)狀的自我描述摘要記錄近一年來(lái)工作、學(xué)校、婚姻家庭、經(jīng)濟(jì)狀況、身體狀況、生活習(xí)慣、社會(huì)交往、興趣愛(ài)好、理想自我或人生目標(biāo)等 5.咨詢(xún)問(wèn)題的歸類(lèi)或診斷 1 對(duì)是否精神障礙的基本判斷三原則、是否存在精神病癥狀、自知力狀態(tài) 2 心理問(wèn)題的歸類(lèi)參考附件中的分類(lèi)或診斷診斷依據(jù)與鑒別 3 對(duì)癥狀或情緒狀態(tài)的歸納嚴(yán)重程度分級(jí)對(duì)社會(huì)功能的影響程度 4 心理測(cè)查結(jié)果 6.咨詢(xún)師對(duì)問(wèn)題的歸因分析從生物、心理、社會(huì)等層面 7咨詢(xún)方案與知情同意 1 咨詢(xún)目標(biāo)包括具體目標(biāo)和最終目標(biāo) 2 所依據(jù)的理論和采用的技術(shù)或療法 3 擬實(shí)施的步驟或程序 4 知情同意說(shuō)明雙方的權(quán)益和義務(wù)。8咨詢(xún)效果評(píng)價(jià) 1 來(lái)訪(fǎng)者的主要感受 2 相關(guān)他人或責(zé)任人的評(píng)價(jià) 3 心理測(cè)查結(jié)果 4 咨詢(xún)師的評(píng)價(jià) 9總結(jié) 1需改進(jìn)和需要肯定的方面 2經(jīng)驗(yàn)總結(jié)為以后的咨詢(xún)提供什么樣的借鑒 10參考文獻(xiàn)按學(xué)術(shù)期刊格式要求標(biāo)注 附錄咨詢(xún)過(guò)程記錄一般不少于3次附原始記錄的復(fù)印件病程記錄 1每次咨詢(xún)的時(shí)間、主題。2效果及存在的問(wèn)題 3下次咨詢(xún)的主題 4其他必要的記錄 注此規(guī)范適用于心理問(wèn)題咨詢(xún)。二 個(gè)人分析報(bào)告內(nèi)容可根椐自身情況參考以下項(xiàng)目撰寫(xiě) 1.自我成長(zhǎng)分析 1 應(yīng)怎樣評(píng)估自己的發(fā)展史高峰和低谷分別在哪里 2 我何時(shí)意識(shí)自己已成為一個(gè)成人了我是如何處理這種認(rèn)識(shí)的 3 我最好的五個(gè)品質(zhì)是什么 4 在我人生中哪五個(gè)方面是需要增強(qiáng)的 5 我的基本的人生觀是什么 6 我最近大部分時(shí)間的心情是怎樣的 7 一般情況下我是怎樣看待其他人的 8 在我對(duì)生活的看法中我的宗教信仰、文化背景、道德標(biāo)準(zhǔn)、性別和性?xún)A向分別起到了怎樣的作用 9 我是什么樣的人格類(lèi)型 10 我心目中的英雄是誰(shuí) 11 我認(rèn)為成熟的標(biāo)準(zhǔn)是什么 12 我的個(gè)人奮斗目標(biāo)有哪些 13 什么人或什么事影響了我的人生發(fā)展 14 我最好的朋友會(huì)怎樣評(píng)價(jià)我 15 人們對(duì)我的批評(píng)意見(jiàn)集中在什么方面 16 用哪三個(gè)形容詞能最好地對(duì)我進(jìn)行描述 2.職業(yè)行為分析 1 我為何要成為一個(gè)心理咨詢(xún)師 2 成為心理咨詢(xún)師后我的情緒問(wèn)題是否會(huì)被明確并得到解決 3 我需要做什么準(zhǔn)備才能成為一個(gè)心理咨詢(xún)師 4 我具備哪些條件能使我成為一個(gè)出色的心理咨詢(xún)師 5 我經(jīng)常出現(xiàn)的反移情問(wèn)題是什么 6 我對(duì)求助者有何期待 7 我對(duì)自己的職業(yè)有何期待 8 我希望從同事那里獲得什么 9 我的職業(yè)優(yōu)點(diǎn)和弱點(diǎn)有哪些 10 我的職業(yè)奮斗目標(biāo)有哪些 11 我的同事會(huì)怎樣評(píng)論我 12 我希望接待那一類(lèi)型的求助者為什么 13 我將如何應(yīng)對(duì)自己的心理壓力或崩潰狀態(tài) 14 我如何處理對(duì)于自己工作的贊許和責(zé)難

五、文章提交要求 學(xué)員須提交案例報(bào)告與個(gè)人分析報(bào)告打印稿各三份分別貼上封面同時(shí)將案例報(bào)告與個(gè)人分析報(bào)告兩篇論文的word文檔刻成光盤(pán)一律裝入文件袋并貼封論文封面及文件袋封面格式見(jiàn) “論文格式”中的“論文提交封面格式”于規(guī)定時(shí)間內(nèi)提交至鑒定中心指定的地點(diǎn)。此論文提交要求如有變動(dòng)請(qǐng)以最新通知為準(zhǔn)。全軍心理咨詢(xún)師培訓(xùn)中心 2011年7月14日 附件 心理問(wèn)題分類(lèi) 1社會(huì)學(xué)分類(lèi)層面 1.1戀愛(ài)婚姻與家庭問(wèn)題 1.2人際關(guān)系問(wèn)題 1.3學(xué)校學(xué)習(xí)與適應(yīng)問(wèn)題 1.4職場(chǎng)工作壓力與適應(yīng)問(wèn)題

1.5重大生活事件應(yīng)激 1.5.1社會(huì)生活的改變包括自然與人為問(wèn)題 1.5.2個(gè)人的特殊機(jī)遇問(wèn)題 1.6其他。2心理學(xué)分類(lèi)層面 2.1情感問(wèn)題 2.2認(rèn)知問(wèn)題 2.3意志行為問(wèn)題 2.4人格問(wèn)題 2.5其他。3醫(yī)學(xué)分類(lèi)層面 3.1癥狀學(xué)ccmd、dsm、icd等 3.2不利于健康的生活方式及行為問(wèn)題 3.4其他。4危機(jī)與自殺干預(yù)方面 注三個(gè)層面及一個(gè)方面請(qǐng)任選其一作為“心理問(wèn)題的歸類(lèi)或診斷”依據(jù)。

第四篇：會(huì)計(jì)案例分析報(bào)告撰寫(xiě)要求

《會(huì)計(jì)案例分析》課程成績(jī)由提交課程報(bào)告來(lái)獲得，不參加期末考試，完成后打印一份，在元月13日前交至輔導(dǎo)員處，不提交者該課程0分。

課程報(bào)告的相關(guān)要求如下：

1.內(nèi)容。學(xué)生自行選取一個(gè)會(huì)計(jì)核算、會(huì)計(jì)管理、會(huì)計(jì)控制等方面的案例，然后針對(duì)案例進(jìn)行分析。案例素材不得超出會(huì)計(jì)學(xué)專(zhuān)業(yè)范圍，也不得與教材上的案例雷同；案例分析應(yīng)獨(dú)立完成，不得抄襲。如有雷同或抄襲，報(bào)告作零分處理。

2.報(bào)告格式。同學(xué)們對(duì)搜索到的案例要進(jìn)行加工，不能整個(gè)的復(fù)制粘貼就算完成任務(wù)，可以按照以下格式撰寫(xiě)報(bào)告：介紹企業(yè)背景、陳述企業(yè)具體做法、進(jìn)行案例分析。后兩者應(yīng)是報(bào)告的重點(diǎn)。

3.字?jǐn)?shù)。報(bào)告字?jǐn)?shù)應(yīng)在3000字以上。

第五篇：怎樣撰寫(xiě)案例分析

如何分析個(gè)案

西南財(cái)經(jīng)大學(xué)法學(xué)院喻敏

很高興能與各位同學(xué)就案例分析的有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行交流。這次講座與上次講座的內(nèi)容有很緊密的聯(lián)系，上次講座的題目是《法官如何裁判》，其實(shí)，如何裁判就是如何分析案件，只不過(guò)比較實(shí)務(wù)點(diǎn)，今天，我講的內(nèi)容，是如何把我們對(duì)案件的處理的見(jiàn)解，更理論化地表述出來(lái)，形成一篇理論性的文章，之所以愿意與同學(xué)們就這個(gè)問(wèn)題進(jìn)行交流,目的有兩個(gè),其一,這是我們本科畢業(yè)論文改革內(nèi)容之一。根據(jù)我對(duì)我校本科論著論文的了解，我們的論文絕大部分都沒(méi)有價(jià)值或沒(méi)有學(xué)位論文應(yīng)有的價(jià)值，選題大、內(nèi)容空、觀點(diǎn)舊、不規(guī)范，所以，我院要進(jìn)行改革；其

二、分析個(gè)案，也是法律職業(yè)的一項(xiàng)基本技能。我與案例分析應(yīng)當(dāng)說(shuō)有不解之緣，我發(fā)表的第一篇文章是個(gè)案分析，我在法學(xué)界有一定影響的文章也是個(gè)個(gè)案分析，即使一些理論研究性的文章，比如《法律解釋?zhuān)航忉屖裁丛鯓咏忉尅?、《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》，也有很多個(gè)案分析的內(nèi)容，我也愿意將我撰寫(xiě)個(gè)案分析的一些心得體會(huì)介紹給大家，希望能對(duì)大家有所幫助。我們講的個(gè)案分析，與一般說(shuō)的案例分析不同，我們分析的個(gè)案，有兩個(gè)要求，一是必須是我們同學(xué)在實(shí)習(xí)過(guò)程中了解到的案件，最好是親自參與辦理的案件，二是要站在法官的角度來(lái)分析個(gè)案。這里，我想談?wù)勎覀兣囵B(yǎng)法律人才的理想類(lèi)型，在幾次教學(xué)研討會(huì)上，老師對(duì)這個(gè)問(wèn)題存在爭(zhēng)議，有的認(rèn)為應(yīng)該以律師為目標(biāo)，我認(rèn)為，應(yīng)該以法官為目標(biāo)。法官與律師，雖然都是法律職業(yè)者，但二者確實(shí)有很大的不同，總的來(lái)說(shuō)，法官想得多，律師說(shuō)得多，為什么我認(rèn)為要以法官為標(biāo)準(zhǔn)呢？因?yàn)榉ü偈且磺蟹杉m紛的最終裁決者，在訴訟中，法官就象消費(fèi)者，而原被告的律師就象經(jīng)營(yíng)者，而且是競(jìng)爭(zhēng)性的經(jīng)營(yíng)者，他們都要向法官推銷(xiāo)自己的產(chǎn)品，即自己的事實(shí)主張或權(quán)利請(qǐng)求，所以，律師必須知道法官需要什么、喜歡什么，所以，作律師，也要象法官那樣思考。比如，我作法官時(shí)，聽(tīng)到律師這樣的發(fā)言就煩：什么什么事實(shí)是不容質(zhì)疑的、或什么什么事實(shí)是顯而易見(jiàn)的、稍有法律知識(shí)的人都知道、動(dòng)不動(dòng)就誠(chéng)實(shí)信用、公平正義等等，我就不喜歡，我喜歡這樣的律師，在事實(shí)問(wèn)題上，你先提出自己的主張，然后一一列舉證據(jù)，闡明證據(jù)與你的主張之間的聯(lián)系，在法律問(wèn)題上，你先提出自己的主張，然后具體陳述法律條文，并對(duì)法律條條文進(jìn)行解釋?zhuān)驗(yàn)檫@樣，法官寫(xiě)判決書(shū)時(shí)就方便了。法官撰寫(xiě)案例分析，與教學(xué)、研究部門(mén)的人相比，有許多優(yōu)勢(shì)，比如，題材廣泛、案源豐富、資料直接等，法官還有一個(gè)得天獨(dú)厚的優(yōu)勢(shì)，那就是法官可以將自己對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)識(shí)、對(duì)法律的理解、將自己的是非感、正義感表現(xiàn)在判決中，然后通過(guò)個(gè)案研究的方式加以闡發(fā)，在理論界，有些人從事律師職業(yè)，他們也有聯(lián)系實(shí)際的機(jī)會(huì)，但是，與案件裁判結(jié)果的利害關(guān)系，對(duì)他們中立的立場(chǎng)、冷靜的分析、客觀的見(jiàn)解難免產(chǎn)生影響，而這正是科學(xué)研究所必須的。當(dāng)然，有的同志可能認(rèn)為，自己一天到晚忙于各種事務(wù)中，業(yè)務(wù)庭的同志忙于審案、判案甚至可能花相當(dāng)多的時(shí)間、精力去應(yīng)付當(dāng)事人糾纏，而研究室的同志則長(zhǎng)期為各種簡(jiǎn)報(bào)、情況反映、各種講話(huà)稿忙碌，似乎沒(méi)有那么多時(shí)間進(jìn)行理論思考，其實(shí)，這個(gè)困難并非不能克服的，我有一個(gè)體會(huì)，審理案件，本身就是一個(gè)案例研究過(guò)程，你并不需要用專(zhuān)門(mén)的時(shí)間來(lái)分析案例。在庭審中、在合議庭的評(píng)議中、在向?qū)徫瘯?huì)的匯報(bào)中、在審委會(huì)的討論中，你就是在分析案例，而且，在這些過(guò)程中，你會(huì)聽(tīng)到各種對(duì)立的意見(jiàn)、遇到各種觀點(diǎn)的交鋒、會(huì)與別人發(fā)生爭(zhēng)論，這些都很容易激活自己的思想，使自己寫(xiě)出內(nèi)容豐富的、有針對(duì)性的案例分析。所以，我們要珍惜我們作為法官的資源優(yōu)勢(shì)，力爭(zhēng)撰寫(xiě)出一批高質(zhì)量的案例分析文章，以不斷提高我們的法學(xué)理論水平，同時(shí)也可以展示我們法官的儒雅風(fēng)采，提高法官的人格力量，為法官在法學(xué)界贏得一席之地，我在法院工作時(shí)就認(rèn)為，法官應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)法學(xué)研究的新潮流。今天，我主要講四個(gè)大問(wèn)題，即，理想的個(gè)案分析、案例的選擇、案例的分析、如何論證。

一、理想的個(gè)案分析

我們說(shuō)的個(gè)案分析，不是那種格式化的案例分析，那種格式化的案例分析，往往是這樣：先敘述案情，然后說(shuō)關(guān)于此案有若干種處理意見(jiàn)，然后列敘這些意見(jiàn)及理由，最后是結(jié)論，筆者同意某種意見(jiàn)。這種案例分析，從形式上講過(guò)于千篇一律，從內(nèi)容上講，作者列述的意見(jiàn)往往缺乏針對(duì)性，而作者對(duì)其不同意的意見(jiàn)也缺乏回應(yīng)性，同時(shí)，列述的意見(jiàn)，有的明顯錯(cuò)誤，是作者想象的，正所謂“將荒唐的結(jié)論強(qiáng)加在別人頭上然后加以反駁”。我們說(shuō)的案例分析，也不是《中國(guó)審判案例要覽》中的案例評(píng)析，這種案例評(píng)析往往眼界不廣、立意不高，流于就事論事。我認(rèn)為，理想的案例分析，應(yīng)當(dāng)有如下特點(diǎn)：

（一）就案例而言

1、要典型。所謂的典型，是指案例要反映出普遍存在的社會(huì)現(xiàn)象或?qū)徟鞋F(xiàn)象。在此，典型，有二種，一種是案情的典型，一種是案件處理的典型。案情的典型，是指某種社會(huì)現(xiàn)象、社會(huì)問(wèn)題普遍存在，其中某一個(gè)事件、某一起糾紛起訴到了法院，對(duì)于這種案情典型的案件的處理，將為處理同類(lèi)案件提供借鑒、參考，因而有分析的必要。比如，我撰寫(xiě)的第一篇案例分析《論男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域內(nèi)的直接效力》就是一起案情典型的案例。此案的案情是，原告所在村的村規(guī)民約規(guī)定，凡女子出嫁必遷走戶(hù)口，如果不遷走戶(hù)口，其子女雖準(zhǔn)予落戶(hù)，但本人及其子女不得享受任何待遇。原告婚后未走戶(hù)口，因此村上分土地款時(shí)，就未分給原告。這種情況在當(dāng)時(shí)是普遍存在的，只不過(guò)我院首先受理了這樣的案件。當(dāng)民庭的同志和我談到此案的處理時(shí)，我就感到這是一件非常有價(jià)值的案例，案情本身就足以引人注目。我寫(xiě)的這篇文章在《中國(guó)法學(xué)》發(fā)表后，不僅在法學(xué)界產(chǎn)生了很大的影響，也引起了全國(guó)人大的注意，當(dāng)時(shí)的陳慕華副委員長(zhǎng)就通過(guò)省法院要求我院領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)這個(gè)案件，由于當(dāng)時(shí)的領(lǐng)導(dǎo)的心思不在這些事情上，所以這事也就不了了之。這是案情的典型，還有一種典型是案件處理的典型，這種案件的案情也許不新鮮，這類(lèi)案件法院也經(jīng)常受理，但由于新法律的頒布、新的審判觀念的產(chǎn)生、或者社會(huì)條件發(fā)生了新的變化，我們對(duì)案件的處理與過(guò)去不同，我們可以把自己對(duì)案件的處理方案、判決理由、思考過(guò)程、法理評(píng)析等介紹出去，給人以啟發(fā)，同時(shí)也可以展示法官的新風(fēng)尚。比如，在《自由心證與自由裁量》一文中，我就結(jié)合我們對(duì)一起啤酒瓶爆炸傷人案案件的處理，批判了我們過(guò)去在事實(shí)的認(rèn)定、法律的適用上的傳統(tǒng)作法，一方面從理論上為自由心證與自由裁量正名，一方面闡述了自由心證與自由裁量在案件處理中的運(yùn)用。從這篇文章的標(biāo)題也可以看出這是一起在處理比較典型的案件，后來(lái)，梁慧星主編了一本判例研究的文集，其書(shū)名就是《自由心證與自由裁量》。當(dāng)然，許多案件，往往是兩種典型性兼而有之，一般來(lái)說(shuō)，案情典型的案件，處理也會(huì)典型，而處理典型的案件，案情也往往典型，但總是有所側(cè)重的。

2、要新穎。所謂新穎，不僅所在法院受理的較少，而且，實(shí)際發(fā)生的此類(lèi)糾紛也不多。新穎性，也有兩種類(lèi)型，一是發(fā)生的概率小，也就是說(shuō)這類(lèi)案件很少發(fā)生，一旦發(fā)生了，法院往往感到無(wú)法可依。比如，一九九二年，新津法院受理了一起胎兒請(qǐng)求賠償案，在一起車(chē)禍中，受害人死亡，其妻已經(jīng)懷孕，生產(chǎn)后，其妻以嬰兒的名義起訴，要求車(chē)方承擔(dān)賠償責(zé)任。象這樣的案件，法院就很少受理，因?yàn)橄鄬?duì)而言，是一種小概率事件。由于這種案件發(fā)生的較少，法律往往沒(méi)有具體的規(guī)定。比如，胎兒的損害賠償請(qǐng)求權(quán)問(wèn)題，我國(guó)民法就沒(méi)有規(guī)定，相反，依我國(guó)《民不通則》規(guī)定及一般學(xué)理見(jiàn)解，人的權(quán)利能力始于出生，終于死亡，未出生的胎兒是母體的一部，不具有權(quán)利能力。這種法律沒(méi)有具體規(guī)定的案件，寫(xiě)出案例分析，一方面可以對(duì)別的法官在這種法律存在漏洞時(shí)進(jìn)行漏洞補(bǔ)充提供參考，一方面也可以在立法完善中發(fā)揮作用。第二種類(lèi)型的新穎，是指這種案件雖然很少發(fā)生，但那是因?yàn)檫^(guò)去的政治、經(jīng)濟(jì)、社會(huì)中不具有發(fā)生這種案件的條件，這種案件是新的歷史條件的產(chǎn)物。這種案件，是一種新現(xiàn)象、新趨勢(shì)的代表。比如，新津法院受理了一起相鄰糾紛，一兩層樓的樓房附近修了一六樓的樓房，導(dǎo)致其地基下沉。這種現(xiàn)象說(shuō)明什么問(wèn)題呢？我在一篇案例分析中指出，這反映出不動(dòng)產(chǎn)相鄰關(guān)系正由傳統(tǒng)的平面型向現(xiàn)代的立體型轉(zhuǎn)變。所謂平面型的相鄰關(guān)系，是指地表及其上部分的通風(fēng)、采光、排水等關(guān)系，而現(xiàn)代高層建筑之間的相鄰關(guān)系，則可能上達(dá)天空、下達(dá)地里。再比如，遺產(chǎn)無(wú)人繼承問(wèn)題，在過(guò)去，除了一些沒(méi)有繼承人的五保戶(hù)等孤人外，很難想象會(huì)發(fā)生財(cái)產(chǎn)無(wú)人繼承的情況。但一九九五年，新津法院在審理一民事案件時(shí)，被告死亡，由于其資不抵債，其繼承人均表示放棄繼承。怎樣處理這種情況，我國(guó)法律在當(dāng)時(shí)并沒(méi)有規(guī)定，后來(lái)，我寫(xiě)了《論無(wú)人繼承遺產(chǎn)的法律處置》一文，分析了這種案件產(chǎn)生的社會(huì)經(jīng)濟(jì)原因及我國(guó)在立法上的滯后性。再比如，涉及銀行卡的刑事案件原來(lái)比較少，現(xiàn)在多了。

3、學(xué)術(shù)性。我這里講的學(xué)術(shù)性，是指法學(xué)的學(xué)術(shù)性，準(zhǔn)確地說(shuō)是法律解釋學(xué)的學(xué)術(shù)性，是說(shuō)案件要能與一定的法學(xué)理論聯(lián)系得上，要能反映一定的學(xué)術(shù)問(wèn)題，有的案件可能很很新鮮、典型，但可能沒(méi)有學(xué)術(shù)性，沒(méi)有分析的必要，比如，2002年，成都中院在新津?qū)徖砹艘黄鹦淌掳讣?，被告人在十幾年的時(shí)間里殺了二十幾個(gè)人，這就沒(méi)有學(xué)術(shù)性，當(dāng)然你可以從犯罪學(xué)、社會(huì)學(xué)、犯罪心理學(xué)等方面進(jìn)行分析，但從刑法學(xué)的角度，你就沒(méi)什么說(shuō)的了。再比如，執(zhí)行難問(wèn)題、暴力抗法問(wèn)題等，從法學(xué)理論上看，也沒(méi)有分析的價(jià)值。

（二）就分析而言

1、要有學(xué)理性。當(dāng)然，案件的學(xué)術(shù)味，往往不是天然的，往往需要我們?nèi)グl(fā)現(xiàn)、挖掘，所以，決定一個(gè)案例分析學(xué)術(shù)價(jià)值的最重要的因素，就是分析的學(xué)理性。一篇理想的案例分析，不是一篇擴(kuò)大了的判決書(shū)、不是以案說(shuō)法的普法宣傳文章，而是一篇學(xué)術(shù)論文。因此，在一篇案例分析中，我們不僅要就案件的具體處理提出自己的意見(jiàn)，而且要作抽象的思考、論證，從而使我們的意見(jiàn)具有普遍的適用性。我們撰寫(xiě)案例分析的目的，不是為了宣傳我們對(duì)某一案件的判決是如何好，而是為了推廣我們的思考方式、我們對(duì)法律的解釋以及所使用的法律解釋方法，這些都是抽象的東西，抽象的東西的正當(dāng)化是不能單靠具體的事例來(lái)說(shuō)明的，而必須靠更抽象的前提來(lái)證明，所以，在案例分析中，分析一定要有學(xué)理性。我看一些案例分析，還停留有法律解釋論層次上，還需要提升到方法論、甚至法哲學(xué)、倫理學(xué)的層次上，所以，我后面還要講到的論證方法，不僅是分析案例，就是寫(xiě)一篇學(xué)術(shù)性的論文也是有幫助的。

2、要規(guī)范化。在撰寫(xiě)案例分析時(shí)，我們不能小看我們的工作，一篇好的案例分析，決不亞于一篇所謂純學(xué)術(shù)的論文，比如，我的《論男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域內(nèi)的直接效力》就獲得了全國(guó)青年優(yōu)秀社會(huì)科學(xué)成果獎(jiǎng)，而當(dāng)時(shí)法學(xué)界的許多學(xué)者也僅僅獲得提名獎(jiǎng)。所以案例分析也要遵守一定的學(xué)術(shù)規(guī)范，在選題、資料、研究方法、基本見(jiàn)解以及等方面，都要以一篇學(xué)術(shù)論文的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格要求自己。

總結(jié)一下，我認(rèn)為，理想的案例分析，其案例應(yīng)典型或新穎而且要有學(xué)理性，其分析要有學(xué)理性，要符合學(xué)術(shù)規(guī)范。只有做到這兩點(diǎn)，我們的案例分析才能與一般的案例分析區(qū)別開(kāi)，這種有較強(qiáng)學(xué)理性的案例分析，在學(xué)術(shù)界叫判解研究。判，是指判例，解，是體現(xiàn)在判例中的法律解釋。比如梁慧星主編的《民商法論叢》上就有一個(gè)欄目叫判解研究。

二、案例的選擇

案例分析的案例，應(yīng)典型或新穎，同時(shí)還要有一定的學(xué)術(shù)味，有的人可能會(huì)認(rèn)為這是運(yùn)氣問(wèn)題，運(yùn)氣好，你就會(huì)碰到一些新鮮、稀奇的案例，反之運(yùn)氣不好，你就找不到好的案例可寫(xiě)。其實(shí)，我認(rèn)為，尋找案例，并不是靠運(yùn)氣，關(guān)鍵看你沒(méi)有鑒賞力。只要你有鑒賞力，在無(wú)數(shù)平淡無(wú)奇的案件中，你總會(huì)找出一些閃光的案例，從一件平淡無(wú)奇的案件中，你總會(huì)找出一些閃光點(diǎn)，其道理正如我們和天文學(xué)家一起仰望星空，我們同天文學(xué)家所面臨的星空是一樣的，甚至我們同天文學(xué)的視網(wǎng)膜的反映也是一樣的，但是，我們同天文學(xué)所看到的東西肯定不同，我們就看不出那么多星座或其他天文現(xiàn)象來(lái)，為什么呢？因?yàn)槲覀內(nèi)狈μ煳膶W(xué)觀察所需的天文學(xué)知識(shí)，所以就沒(méi)有天文學(xué)的眼光，現(xiàn)代科學(xué)哲學(xué)認(rèn)為，科學(xué)觀察的結(jié)果不僅決定于我們的眼睛和觀察的對(duì)象本身，而且還決定于我們的文化素養(yǎng)、我們的知識(shí)和我們的期待。同樣道理，是否能能夠發(fā)現(xiàn)案件的學(xué)術(shù)價(jià)值，一方面決定于案件本身以及我們對(duì)案情的了解程度，而且也決定于我們的法學(xué)理論素養(yǎng)。我們都在法院工作，都要面臨無(wú)數(shù)案件，要從中找出一些有分析價(jià)值的案例來(lái)，我覺(jué)得還是要有系統(tǒng)、全面、扎實(shí)的法學(xué)理論功底，只有具備了一定的法學(xué)理論功底，我們才能具有對(duì)案例的學(xué)術(shù)鑒賞力，具體說(shuō)來(lái)，法學(xué)理論案例選擇的作用主要有兩個(gè)方面。第一、法學(xué)理論有助于我們發(fā)現(xiàn)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值。一個(gè)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值可能存在于兩個(gè)方面，某個(gè)案例的案件事實(shí)正適合于用某個(gè)理論原理進(jìn)行處理，我們可以借助于這個(gè)案例來(lái)闡明某個(gè)原理，比如，一雜交水稻制種專(zhuān)業(yè)戶(hù)因?qū)Υ逦瘯?huì)有意見(jiàn)，就在其承包地上種植常規(guī)稻，他的行為，有可能造成其他制種專(zhuān)業(yè)戶(hù)的制種失敗，村委會(huì)要求他不種常規(guī)稻，他以有經(jīng)營(yíng)自主權(quán)加以拒絕，村委會(huì)向法院起訴，我當(dāng)時(shí)認(rèn)為可以適用權(quán)利濫用之之禁止原理來(lái)解決?；蛘?，某個(gè)案件的處理正契合某個(gè)理論原理，我們可以借助于這個(gè)原理來(lái)論證我們的處理方案，無(wú)論案例的哪種學(xué)術(shù)價(jià)值，我們要發(fā)現(xiàn)它，其前提是我們掌握了足夠的學(xué)術(shù)資源，體系化地掌握法學(xué)的原理、原則和規(guī)則，只有這樣，我們才能在案例與學(xué)理之間建立聯(lián)系，否則，再好的案例，我們也會(huì)視而不見(jiàn)、聽(tīng)而不聞，我舉例說(shuō)明法學(xué)理論在選擇案例中的積極作用，在我撰寫(xiě)《論男女平等的憲法原則在民事領(lǐng)域內(nèi)的直接效力》這篇文章之前，我在讀史尚寬的《債法總論》，在書(shū)中他談到：“古時(shí)社會(huì)以身分為本位，及至經(jīng)濟(jì)生活發(fā)達(dá)，遂成為契約本位。”這個(gè)道理就是梅因在《古代法》中闡述的“迄今為止所的進(jìn)步社會(huì)的運(yùn)動(dòng)，有一個(gè)不變的軌跡，就是從身分到契約的運(yùn)動(dòng)。”所謂的身分社會(huì)，是指在這樣的社會(huì)中，每個(gè)人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)是固定的，且是決定于他的出身，而契約社會(huì)，是指每個(gè)人的權(quán)利義務(wù)狀態(tài)，是可變的，而且決定于他的同意，社會(huì)的進(jìn)步，就是逐步打破身分對(duì)人的限制，使人能依自己的意愿去建立彼此之間的法律關(guān)系，古今中外都是如此。當(dāng)時(shí)，我閱讀了大量的有關(guān)身分社會(huì)、相約社會(huì)、私法自治等方面的資料，逐步認(rèn)識(shí)到：中國(guó)是一個(gè)身分色彩非常濃厚的社會(huì)，其中農(nóng)民與非農(nóng)民的劃分是其典型，這不僅不公正，而且是與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)背道而馳的，我堅(jiān)信，隨著我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，必將打破這種身分對(duì)人的限制，在我國(guó)實(shí)現(xiàn)西方在十八世紀(jì)就已實(shí)現(xiàn)的從身分向契約的轉(zhuǎn)變，恰好在這個(gè)時(shí)候，新津法院受理了那起案件，我自然就將案件事實(shí)與身分社會(huì)問(wèn)題聯(lián)系在一起了。再比如，我在寫(xiě)《自由心證與自由裁量》這篇案例分析的文章之前，曾經(jīng)寫(xiě)過(guò)一篇關(guān)于民事審判方式改革的文章，在文章中我提到，審判方式改革要深入、全面進(jìn)行，必須處理好幾個(gè)關(guān)系，比如，實(shí)質(zhì)正義與形式正義的關(guān)系、合議庭與審委會(huì)的關(guān)系等等，其中就有“實(shí)事求是與自由心證的關(guān)系”，所以，在分析那件啤酒瓶爆炸案時(shí)，我自然就將案件事實(shí)的認(rèn)定與自由心證理論聯(lián)系在一起了，我在這篇案例分析的文章中說(shuō)，我們的判決閃耀著自由心證主義的光芒。

第二，法學(xué)理論有助于我們正確地發(fā)現(xiàn)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值，避免錯(cuò)誤。這是法學(xué)理論在我們選擇案例時(shí)的作用。我們只有對(duì)法學(xué)理論有了比較全面、系統(tǒng)、深入的掌握，才能在案例與學(xué)理之間建立天衣無(wú)縫的聯(lián)系，才能避免亂鴛鴦譜、張冠李戴，用新津話(huà)來(lái)說(shuō)，才能避免“撈起半邊就開(kāi)跑”。我們分析的案例，總是有一定的難度，總是要涉及到法官對(duì)法律的解釋?zhuān)偸怯蟹ü俚淖杂膳袛嗯c自由裁量的余地，因此，我們?cè)诎咐治鲋刑岢鲎约旱囊?jiàn)解時(shí)，一位臺(tái)灣學(xué)者的話(huà)尤其值得我們注意：“對(duì)于我們所處的這個(gè)比較后進(jìn)的法律社會(huì)而言，通常具備一種特征，即一方面傾向于一種純邏輯或比較拘泥于法律文字的方面來(lái)了解法律，適用法律，以致常常受惡于法律。反之，當(dāng)基于這樣的認(rèn)識(shí)而試圖容許引用較富彈性之價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)或一般條款來(lái)避免法律條文所僵化的法律之惡時(shí)，卻又發(fā)現(xiàn)這個(gè)容許很容易流于個(gè)人專(zhuān)斷。其結(jié)果使得法律規(guī)定所擬達(dá)到的公平或正義，不能在實(shí)際運(yùn)作中實(shí)現(xiàn)出來(lái)?！彼@段話(huà)是什么意思呢？他是在告誡我們這些法律后進(jìn)社會(huì)的人，不要從一個(gè)極端走向別一個(gè)極端，機(jī)械地、僅僅從文字上理解法律固然不可取，這相當(dāng)于備受批判的“概念法學(xué)”，但是，完全不受具體法條、具體規(guī)則的制約，動(dòng)不動(dòng)就所謂法律精神、公平正義、誠(chéng)實(shí)信用、公序良俗判案，這屬于“向一般條款逃避”，也相當(dāng)危險(xiǎn)，正確的態(tài)度應(yīng)當(dāng)是“通過(guò)概念法學(xué)，超越概念法學(xué)”，通過(guò)概念法學(xué)，就要求我們要準(zhǔn)確了解法律的原則、規(guī)范、規(guī)定，特別是法律的概念。以民法為例，民法是一套以法律行為和法律關(guān)系為核心的精致的概念體系，學(xué)習(xí)民法，就必須把民法的各個(gè)概念，它們的內(nèi)涵、外延、適用范圍搞清楚，只有這樣，你才能正確闡發(fā)案例的學(xué)術(shù)價(jià)值。我舉例來(lái)說(shuō)明由于法官、作者對(duì)一些理論一知半解，自以為作出了經(jīng)典判決，自以為寫(xiě)出了一鳴驚人的案例分析，結(jié)果遭到法學(xué)界的反對(duì)。一是我在今年《當(dāng)代法官》第三期上的案例分析所涉及到的遺贈(zèng)糾紛案。在文中，我比較詳細(xì)地分析了我國(guó)《民法通則》第七條中“民事活動(dòng)”這個(gè)概念，批判了受訴法院的判決。在2002年《判例與研究》第三期上，有一篇對(duì)此案的評(píng)析的文章，該文認(rèn)為，此案體現(xiàn)了公序良俗原則的規(guī)范功能。我認(rèn)為，作者就在案件與原理之間建立了錯(cuò)誤的聯(lián)系。公序良俗原則規(guī)范的只能是民事活動(dòng)本身而不包括民事活動(dòng)的動(dòng)機(jī)。再比如，我準(zhǔn)備寫(xiě)的一篇關(guān)于共同危險(xiǎn)行為的文章，文章中的案件來(lái)源于《華西都市報(bào)》，原告從一棟樓下經(jīng)過(guò)時(shí)，被上面墜下的物件擊傷，但不能確定誰(shuí)是真正的加害人，于是，他把該樓的所有住戶(hù)告上法庭，有一個(gè)律師在報(bào)上發(fā)表意見(jiàn)說(shuō)，這種情況屬于“共同危險(xiǎn)行為”，應(yīng)適用最高法院證據(jù)規(guī)則中關(guān)于舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，由這些住戶(hù)證明自己的行為與原告受傷之間沒(méi)有因果關(guān)系，我認(rèn)為，律師發(fā)表這樣的意見(jiàn)有兩種可能，一種可能他是原告的代理人，他故意混淆視聽(tīng)，還有一種可能就是他民法的基本功不扎實(shí)，他不清楚民法上“共同危險(xiǎn)行為”的內(nèi)涵是什么、外延有多大、構(gòu)成要件有哪些，誤以為此案中存在“不能確定誰(shuí)是加害人”這個(gè)事實(shí)就能將此案與“共同危險(xiǎn)行為”聯(lián)系起來(lái)，就要求住戶(hù)承擔(dān)舉證責(zé)任，其實(shí)，按最高法院的規(guī)定，僅僅是“共同危險(xiǎn)行為人”才對(duì)其行為與結(jié)果之間沒(méi)有因果關(guān)系承擔(dān)舉證證責(zé)任，在此之前，受害人要對(duì)他所告的人有“共同危險(xiǎn)行為”承擔(dān)舉證責(zé)任，這種基本功不扎實(shí)、對(duì)相關(guān)知識(shí)似是而非，就是《笑傲江湖》中風(fēng)清揚(yáng)說(shuō)的“心中有招，手上無(wú)招”，所謂“心中有招”，是說(shuō)他也知道一點(diǎn)相關(guān)的名詞術(shù)語(yǔ)或規(guī)定，但錯(cuò)誤地運(yùn)用，一出手動(dòng)作就變形。全面、準(zhǔn)確、體化地掌握法學(xué)理論，不僅是高質(zhì)量案例分析的保障，更是法官正確處理案件的保障。法律，雖然是由立法者制定的，但不是立法者可以任意設(shè)計(jì)的，法律體系，是進(jìn)化的結(jié)果，進(jìn)化的方式和進(jìn)化的體現(xiàn)，都在法學(xué)理論中，因此，在通常情況下，我們按法學(xué)理論界通行的見(jiàn)解去理解相關(guān)的法律概念、法律規(guī)則，去處理案件，是不會(huì)有錯(cuò)的。比如，高新區(qū)法院有一個(gè)案件涉及到學(xué)生與學(xué)校的關(guān)系，我當(dāng)時(shí)認(rèn)為，親權(quán)與監(jiān)護(hù)，都是一種身份關(guān)系，其內(nèi)容較為抽象，難以一一列舉，親權(quán)系權(quán)利義務(wù)的集合，監(jiān)護(hù)則為義務(wù)，所以，親權(quán)或監(jiān)護(hù)義務(wù)，不能放棄或移轉(zhuǎn)他人，親權(quán)當(dāng)然包含監(jiān)護(hù)內(nèi)容，除父母之外，監(jiān)護(hù)人應(yīng)依法定程序確定，所以，在本案中，學(xué)校與學(xué)生之間不存在監(jiān)護(hù)關(guān)系。父母或監(jiān)護(hù)人，可以將特定事項(xiàng)在一定期間內(nèi)委托給其他人，該他人與未成年子女之間并無(wú)親權(quán)或監(jiān)護(hù)關(guān)系，僅僅基于委托合同而履行特定的照顧、保護(hù)、教養(yǎng)義務(wù)而已，所以，學(xué)生在學(xué)校受到傷害，學(xué)校是否承擔(dān)責(zé)任，應(yīng)根據(jù)具體情況分析學(xué)校是否違反其義務(wù)?？偨Y(jié)一下，案例的選擇決定于一個(gè)人對(duì)案例的鑒賞力，而這種鑒賞力來(lái)源于一個(gè)人的法學(xué)理論修養(yǎng)，具備了比較扎實(shí)的法學(xué)理論功底，在眾多案件中發(fā)現(xiàn)有學(xué)術(shù)價(jià)值的案例、在一個(gè)案例中發(fā)現(xiàn)有學(xué)術(shù)價(jià)值的環(huán)節(jié)，這是水到渠成、自然而然的事。同時(shí)，這也為下一步的分析打下了良好的基礎(chǔ)。當(dāng)然，我的意思并不是說(shuō)我們都要等到成為法學(xué)博士甚至成為象梁慧星這樣的頂尖高手了我們才來(lái)作案例分析，我的意思是說(shuō)，平時(shí)，我們應(yīng)靜下心來(lái)，系統(tǒng)地讀一點(diǎn)書(shū)，在作案例分析時(shí)，我們要盡量查閱相關(guān)資料，力求把所涉及到的問(wèn)題搞透徹。

三、案例的分析

撰寫(xiě)案例分析，實(shí)際上是在作一篇法學(xué)論文，而論文的寫(xiě)作，雖有一定方法、規(guī)則，但這些東西只能起一個(gè)指引方向的作用，而不是一套固定不變的操作規(guī)程，所以，我下面講的內(nèi)容，只是我的體會(huì)，僅供大家參考。

（一）案例分析的種類(lèi) 根據(jù)不同的標(biāo)準(zhǔn)，我們可以把案例分析分成不同的種類(lèi)，種類(lèi)不同，分析的方法也有所差別。

1、以作者對(duì)案例的態(tài)度為標(biāo)準(zhǔn)，可以將案例分為肯定型的案例分析與否定型的案例分析，這兩種案例分析的寫(xiě)作重點(diǎn)是不同的。如果你同意法院對(duì)某案的處理或某個(gè)人的觀點(diǎn)，你寫(xiě)的就是肯定型的案例分析，這時(shí)，你要做的就是為法院判決或該人的觀點(diǎn)提供更高層次的、更充分的理由、根據(jù)，或者，詳細(xì)闡述該案所體現(xiàn)的法學(xué)原理、道理，換言之，肯定型的案例分析，是以“立”字當(dāng)頭。我認(rèn)為，我們應(yīng)該多寫(xiě)肯定型的案例分析，這不是說(shuō)我們報(bào)喜不報(bào)憂(yōu)，案件如果處理得不好，它的效力僅及于該案，你沒(méi)有必要大肆渲染。如果你不同意法院的判決或某個(gè)人的觀點(diǎn)，你寫(xiě)的就是否定型的案例分析，這時(shí)，你首先要做的就是要反駁原判的理由、根據(jù)，而不能僅僅提出與別人不同的看法。換言之，否定型的案例分析，應(yīng)以“破”字當(dāng)頭。破的最好方法，就是破對(duì)方論證的前提和論證方式。你要能夠指出他前提不真或推理無(wú)效。在案例分析中如何反駁原判的理由，大家可以參考我在今年《當(dāng)代法官》第三期上的那篇案例分析，如何反駁別人的觀點(diǎn)，大家可以參考我在梁慧星主編的《民商法論叢》第六卷上的文章，題目是《也論民法解釋中的價(jià)值補(bǔ)充、漏洞補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》，這篇文章是我在法院時(shí)寫(xiě)的，也是因法院的一個(gè)案例而起的，文中還涉及到其他案例，這是我當(dāng)時(shí)與一們法學(xué)院的教授的一場(chǎng)論戰(zhàn)。

2、以作者的立論根據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以把案例分析分為法條解釋型與漏洞補(bǔ)充型。法條解釋型，是說(shuō)就案件的處理或作者的觀點(diǎn)而言，是有較為具體、明確的法律條文為根據(jù)的，只不過(guò)你要對(duì)相關(guān)條款作特別解釋。寫(xiě)這種法條解釋型的案例分析要主意兩點(diǎn)：其一，法律解釋的基礎(chǔ)和極限是文字解釋?zhuān)涠瑢?duì)法條解釋不能僅僅提出自己的解釋結(jié)論，更重要的是，要以法律解釋方法論證自己的解釋結(jié)論，比如，我在那篇遺贈(zèng)糾紛案的評(píng)析中就對(duì)我國(guó)《民法通則》第七條中的“民事活動(dòng)”作了非常細(xì)致的解釋?zhuān)瑫r(shí)也以法律解釋學(xué)的原理說(shuō)明這種解釋的正當(dāng)性。漏洞補(bǔ)充型，是說(shuō)案件的處理或作者的觀點(diǎn)并沒(méi)有具體、明確的法條可供適用，需要適用一些抽象條款或作漏洞補(bǔ)充，這種案例分析一般應(yīng)有三項(xiàng)內(nèi)容：一是論證法律漏洞的存在。法律對(duì)某種事項(xiàng)未作規(guī)定，并不意味著就是法律漏洞，因?yàn)橛袝r(shí)我們可以用反對(duì)解釋的方法來(lái)解決，所以是否存在法律漏洞，并不是一目了然的事。比如，人的權(quán)利能力始于出生，依反對(duì)解釋?zhuān)壕蜎](méi)有權(quán)利能力，就不能享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，再比如，法律規(guī)定自然人、法人有權(quán)利能力，依反對(duì)解釋?zhuān)匀蝗?、法人之外，比如狗，就沒(méi)有權(quán)利能力，所以狗沒(méi)有繼承權(quán)，因此，其遺產(chǎn)由狗繼承的遺囑無(wú)效。這兩個(gè)例子中的法條，哪個(gè)沒(méi)有漏洞可以作反對(duì)解釋?zhuān)膫€(gè)有漏洞不能作反對(duì)解釋?zhuān)托枰覀冏鞒雠袛?、論證。二是要闡述法院在此案中補(bǔ)充法律漏洞的方法，如。三是本案處理的社會(huì)意義。在闡述案件處理的社會(huì)意義時(shí)，不僅要說(shuō)明處理結(jié)果在本案中如何好，更要論述處理方案、思考方式所具有的意義，有推廣的價(jià)值。

（二）案例分析的內(nèi)容

一篇案例分析，我覺(jué)得應(yīng)有以下三個(gè)層次的內(nèi)容：

1、對(duì)相關(guān)法條的解釋。在解釋法條時(shí)，要準(zhǔn)確闡述法條的意義，特別是對(duì)一此基本概念的內(nèi)涵、外延、適用范圍、構(gòu)成要件，在解釋法條時(shí)，要隨時(shí)關(guān)注你敘述的案件事實(shí)，如果你作的是肯定型的案例分析，你就要使法規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成能夠涵蓋你所分析的案件事實(shí)，如果你寫(xiě)的是否定型的案例分析，你就要使法規(guī)范的事實(shí)構(gòu)成不包括你所分析的案件事實(shí)。不要自相矛盾。

2、對(duì)解釋的論證。論證方法就是法律解釋方法，比如文字解釋、體系解釋、目的解釋等，我舉一個(gè)例子說(shuō)明如何用法律解釋方法來(lái)論證解釋結(jié)論，最高法院《關(guān)于適用<中華人民共和中擔(dān)保法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第22條第1款規(guī)定，“第三人以書(shū)面形式向債權(quán)人出具擔(dān)保書(shū)，債權(quán)人未提出異議的，保證合同成立”，在一個(gè)案件中，第三人以擔(dān)保書(shū)形式同意以某處房產(chǎn)為債務(wù)人擔(dān)保。在此案中就需要對(duì)明確最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書(shū)”是否包括此案中的擔(dān)保書(shū)，我認(rèn)為不包括，最高法院這條規(guī)定中的“擔(dān)保書(shū)”應(yīng)當(dāng)限于符合保證合同規(guī)定的的書(shū)面的意思表示，而該案中的“擔(dān)保書(shū)”，實(shí)際上是抵押的意思表示，是否有效，還應(yīng)具備其他要件，比如抵押人的處分權(quán)，比如抵押物的登記。為什么應(yīng)這樣理解呢，因?yàn)榈?2條屬于“關(guān)于保證部分”的解釋?zhuān)谶@一部分中所有的擔(dān)保，只能是人的擔(dān)保，即保證，而不包括物的擔(dān)保。這就是體系解釋法。在論證中，我們尤其要注意的是比較法的方法，在分析案例時(shí)，我們要注意，此類(lèi)案件，外國(guó)法是如何規(guī)定的，這種規(guī)定他們又是如何解釋的，外國(guó)法院是如何處理的，這些都有助于增強(qiáng)我們法律解釋的說(shuō)服力。

3、更高層次的論證。我指的是以其他學(xué)科，主要是哲學(xué)、經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)的原理、知識(shí)、方法來(lái)論證我們的觀點(diǎn)。也就是說(shuō)，法律上的案例分析，要有法律之外的內(nèi)容。

（三）案情敘述

案情敘述相對(duì)而言簡(jiǎn)單一點(diǎn)，但也要注意以下三個(gè)問(wèn)題：

1、要簡(jiǎn)練、突出重點(diǎn)。一個(gè)案件可能有許多法律問(wèn)題，你分析的是其中的一個(gè)或幾個(gè)，在敘述案情時(shí)，你要盡量省略與你的分析無(wú)關(guān)的事實(shí)，以突出與你分析有關(guān)的事實(shí)，要做到你敘述的東西在分析中都要用到，這樣既可以為你的分析作準(zhǔn)備，又可以減輕讀者的負(fù)擔(dān)。

2、要注意案情敘述的方式。如果的分析的是案件的實(shí)體問(wèn)題，你可以直接敘述法院認(rèn)定的事實(shí)，如果你分析的是案件的程序問(wèn)題，尤其是證據(jù)問(wèn)題，你就只能敘述當(dāng)事人的事實(shí)主張和各種相關(guān)證據(jù)。

3、如果必要，可以對(duì)案件作適當(dāng)?shù)募庸ぃ咐治?，是理論研究，而不是新聞?bào)道，案件是否完全的真實(shí)并不特別重要，為了研究的需要，你可能要對(duì)案件作必要的加工，使之理想化。

四、如何進(jìn)行論證

論文與其他文章的區(qū)別就是論證。抒情文體是要表達(dá)感情，記敘文體是要敘述事實(shí)，而論文的核心就是要論證，要議論、論說(shuō)別人的觀點(diǎn)，要證立、證真自己的觀點(diǎn)。所謂論證，“是用某些理由支持某一結(jié)論的一種思維方式或思維過(guò)程。”論證有廣義與狹義之分，狹義的論證大致相當(dāng)于一個(gè)推理，由幾個(gè)語(yǔ)句組成，其中一個(gè)語(yǔ)句由其他語(yǔ)句支撐或者由其他語(yǔ)句推導(dǎo)出來(lái)，起支撐作用的那些句子稱(chēng)為“前提”，前提所推出的句子叫作“結(jié)論”，廣義的論證要復(fù)雜得多，一般包含兩種工作，一是證真，即證明某個(gè)命題為真，二是證偽，即證明某個(gè)命題為假，證真，一般就稱(chēng)為證明，而證偽一般稱(chēng)為反駁，“要證明或反駁的命題叫做論題，用來(lái)支持或反駁論題的那些命題叫做論據(jù)，由論據(jù)推出所要證明的命題的真或所要反駁的命題的假的過(guò)程就是論證?！痹谡撟C中，結(jié)論的可靠性必須同時(shí)受兩方面的保障，一是前提或論據(jù)的真實(shí)性，關(guān)于真實(shí)性，我們可以不管他的形而上學(xué)意義，比如，什么是真，什么東西的真，真是主觀的還是客觀的，是絕對(duì)的還是相對(duì)的，我們都不相信的東西還會(huì)是真的嗎？等等，這是永遠(yuǎn)扯不清楚的，所以，我們暫且把前提的真實(shí)性等同于普遍的可接受性，這一點(diǎn)很重要，在論證的時(shí)候，你的前提一定要是我能夠接受的命題，二是推理或論證的有效性這是指我們進(jìn)行推理、論證一定要符合邏輯規(guī)則。關(guān)于論證，我講三個(gè)問(wèn)題。

（一）論證的作用

從總體上看，論證就是為既有的結(jié)論提供理由以說(shuō)服別人，讓人接受你的觀點(diǎn)，但是，這個(gè)過(guò)程并不是一個(gè)消極、被動(dòng)的過(guò)程，論證的過(guò)程其實(shí)是一個(gè)思想提煉的過(guò)程，論證不僅僅是為既定的結(jié)論提供理由，而且具有創(chuàng)造性，其道理同法官解釋法律一樣，實(shí)際上，一篇論文的形成，一方面是論證的過(guò)程，一方面也是自己的思想從“剪不斷，理還亂”的朦朧到“洞天石扇，訇然中開(kāi)”的明朗化過(guò)程。這是一個(gè)微妙的過(guò)程，一篇論文寫(xiě)完之后，你可能會(huì)發(fā)現(xiàn)，大部分內(nèi)容，是你開(kāi)始提筆是沒(méi)有想到的。王國(guó)維說(shuō)讀書(shū)有三境界，有人說(shuō)也是思想誕生的三部曲，其實(shí)也是論文寫(xiě)作的三個(gè)階段。第一階段是“昨夜秋風(fēng)凋碧樹(shù)，獨(dú)上高樓，望盡天涯路”，這是思考的開(kāi)始，在學(xué)習(xí)中，在研究中，在實(shí)務(wù)中，你可能會(huì)感覺(jué)到某個(gè)問(wèn)題，你會(huì)不斷地思考，這與辛棄疾說(shuō)的“少年不識(shí)愁滋味，愛(ài)上層樓，愛(ài)上層樓，為賦新詩(shī)強(qiáng)說(shuō)愁是不同的，”比如，侵權(quán)行為法中的因果關(guān)系問(wèn)題、法律行為問(wèn)題、虛擬物品的財(cái)產(chǎn)權(quán)問(wèn)題等等，你發(fā)現(xiàn)了這些問(wèn)題，也就確定了你的研究方向，研究的課題，你可能會(huì)設(shè)想許多解決辦法，并以此為目標(biāo)，收集很多資料，這個(gè)過(guò)程長(zhǎng)短，因問(wèn)題的大小、難易不同而不同，在這個(gè)階段，需要注意的是，千萬(wàn)不要錯(cuò)過(guò)自己的靈感、感悟、自己思想的火花，要不斷地思考下去，這方面，我既有經(jīng)驗(yàn)，也有教訓(xùn)。一九九八年九月，我到財(cái)大給九六級(jí)的同學(xué)上民訴法，講到證明對(duì)象時(shí)，我說(shuō)，證據(jù)不應(yīng)該是證明對(duì)象，否則就會(huì)陷入循環(huán)證明或無(wú)窮證明，但法律規(guī)定證據(jù)要“查證屬實(shí)”，究竟是什么意思，我還沒(méi)想清楚，以此問(wèn)題為開(kāi)端，經(jīng)過(guò)二年多時(shí)間的思考，我形成了《對(duì)證據(jù)學(xué)問(wèn)題的語(yǔ)言哲學(xué)思考》一文，更多的是教訓(xùn)，一些問(wèn)題，自己也發(fā)現(xiàn)了，但由于懶惰、或輕視這些問(wèn)題，往往就放過(guò)了，比如，關(guān)于物權(quán)法定主義的問(wèn)題，關(guān)于違反強(qiáng)行法的法律行為不是一律無(wú)效的問(wèn)題，我一直在說(shuō)，一直在講，但就沒(méi)有深入思考，也更沒(méi)想到要寫(xiě)一篇論文，結(jié)果，別人寫(xiě)了內(nèi)容相同的文章。第二階段，“衣帶漸寬終不悔，為伊消得人憔悴”，在這個(gè)過(guò)程中，你的思想漸漸清晰，你的觀點(diǎn)漸漸明確，同時(shí)，你還要為自己的見(jiàn)解提供理由，為自己的證尋找論據(jù)，在論證中，由于論據(jù)的限制、由于邏輯的力量，或者由于自己水平的提高，你可能還會(huì)不斷地修正自己的觀點(diǎn)，在這個(gè)階段，你心里想的基本上就是這篇文章，你看到的各種資料，你都會(huì)覺(jué)得與你寫(xiě)的文章有關(guān)，可以用到你的文章當(dāng)中，許多同學(xué)都在問(wèn)一個(gè)問(wèn)題，就是一篇文章中引用了那么多資料，作者都看完了嗎？其實(shí)是沒(méi)有看完的，也不可能看完。有的書(shū)是看完了，有的則是知道大概，寫(xiě)文章時(shí)去查的，有的則是在寫(xiě)的過(guò)程中，偶然看到某書(shū)的某一頁(yè)，剛好與自己的文章相關(guān)，于是就引用了。比如，我在《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中引用了[奧]弗·馮·維塞爾：《自然價(jià)值》（陳國(guó)慶譯，商務(wù)印書(shū)館1982年6月版）中的一段話(huà)，就是這樣的。一天上班，隨便翻了翻這本書(shū)，我發(fā)現(xiàn)了這段話(huà)，于是就用在我的文章中了，這段話(huà)是：說(shuō)中國(guó)法官的素質(zhì)不高，是指我們?nèi)狈^高的法學(xué)理論修養(yǎng)，因而不能從理論上抽象地理解、系統(tǒng)地闡述“漏洞補(bǔ)充”、“價(jià)值補(bǔ)充”、“法官造法”等概念，但這并不意味著我們就一點(diǎn)都不知道、從來(lái)不做我們必須要做的事情，這就象“任何一個(gè)經(jīng)濟(jì)學(xué)的門(mén)外漢，都從自己的經(jīng)驗(yàn)中懂得了價(jià)值理論的全部?jī)?nèi)容，他是一個(gè)門(mén)外漢，只是因?yàn)樗麤](méi)有從理論上理解這個(gè)問(wèn)題──即不依靠別的，只是從這個(gè)問(wèn)題本身來(lái)加以理解，只是從實(shí)際上理解它──也就是說(shuō)，僅就某種特定情況，并依照在這種特定情況下這個(gè)問(wèn)題所呈現(xiàn)的結(jié)果來(lái)加以理解”。第三個(gè)階段是“眾里尋她千百度，驀然回首，那人卻在燈火闌珊處”，這種境界有兩種情況，一是某個(gè)問(wèn)題你經(jīng)過(guò)千思百慮，你終于想通了，終于找到解決辦法了，還有就是你思想的成熟階段，你的論文已大功告成，這時(shí)你再回過(guò)頭來(lái)想你寫(xiě)這篇文章的過(guò)程，你就會(huì)有這種感覺(jué)，剛才我講到的，證據(jù)本身是不是證明對(duì)象的問(wèn)題，我一直在考慮，但沒(méi)有想清楚，偶然的，法院?jiǎn)柕轿乙粋€(gè)問(wèn)題，使我想通了我一直在思考的問(wèn)題。原告起訴，要求被告還錢(qián)，其證據(jù)是一分欠條，但被告說(shuō)欠條不是其親筆簽名，要進(jìn)行筆跡鑒定，這時(shí)，法院要定該哪方預(yù)交鑒定費(fèi)，原告認(rèn)為該被告預(yù)交，因?yàn)椤澳阏f(shuō)是假的，你拿去鑒定”，被告自然認(rèn)為該原告預(yù)交，因?yàn)椤澳阏f(shuō)是真的，你拿去鑒定”，法院?jiǎn)栁?，該哪個(gè)交，我說(shuō)，該被告預(yù)交，為什么呢？因?yàn)椋姨峤坏那窏l，你說(shuō)是假的，我就要去鑒定，鑒定結(jié)論出來(lái)了，是真的，但鑒定結(jié)論也是證據(jù)之一，你還可以說(shuō)結(jié)論有問(wèn)題，又說(shuō)要鑒定，那我還要出錢(qián)，以此類(lèi)推，沒(méi)完沒(méi)了，相反，該被告出錢(qián)，就沒(méi)有這個(gè)問(wèn)題，我提交的欠條，你說(shuō)是假的，你拿去鑒定，結(jié)論出來(lái)的，如果是假的，我不服，就該我出錢(qián)了，以此類(lèi)推，由此，我想通了，證據(jù)經(jīng)“查證屬實(shí)”，是指經(jīng)受證偽的檢驗(yàn)。論文的完成經(jīng)歷這三個(gè)階段，論文的每一個(gè)主要部分的形成也是經(jīng)歷這三個(gè)階段，我寫(xiě)一篇文章的過(guò)程，就是一個(gè)不斷開(kāi)始的過(guò)程，假設(shè)我今天開(kāi)始寫(xiě)，寫(xiě)了一點(diǎn)停下來(lái)，明天再寫(xiě)時(shí)，又從頭開(kāi)始，以此類(lèi)推，這樣，不斷增加，不斷修正，直到寫(xiě)完。所以，我寫(xiě)文章的數(shù)量較少，而且，寫(xiě)一篇文章要用大量的稿紙。北大哲學(xué)系的陳波教授說(shuō)：“在這整個(gè)過(guò)程中，需要多少才下眉頭卻上心頭的輾轉(zhuǎn)反側(cè)式的思考，是十分艱苦的，寫(xiě)作實(shí)際上是十分艱苦的勞動(dòng)，從一個(gè)朦朦朧朧的想法，到一篇耐人尋味的文字，這其間相距何止八千里路云和月？尚需要付出多少焦灼、迷茫、掙扎以及食不甘味、寢不安席的凝思苦想？”這確實(shí)準(zhǔn)確地描述了寫(xiě)作過(guò)程的艱辛，但忽略了寫(xiě)作完成后的喜悅。

在這個(gè)冥思苦想的過(guò)程中，你的思想在不斷豐富、完善，你過(guò)去沒(méi)有意識(shí)到的問(wèn)題變得昭然若揭，你過(guò)去難以回答的問(wèn)題變得豁然開(kāi)朗，比如，我前面談到的證據(jù)不應(yīng)該是證明對(duì)象的問(wèn)題，但是，法律以規(guī)定，證據(jù)要查證屬實(shí)才能作為定案依據(jù)，經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的思考，人相通了，所謂“查證屬實(shí)”，就是經(jīng)受證偽的檢驗(yàn)，證據(jù)只要沒(méi)有被證明是假的，就可以作為定案依據(jù)，但是這只解決證據(jù)能力問(wèn)題，現(xiàn)在，我又有新的想法，證據(jù)的證明力也和證據(jù)的可證偽性有關(guān)，一種證據(jù)，一份證據(jù)，越容易被證偽，其證明力越強(qiáng)，反之，越不容易證偽，其證明力就越弱。

正由于論證絕不僅僅是對(duì)已有的結(jié)論提供理由，其中有創(chuàng)造性的工作，也就是說(shuō)，論文寫(xiě)作不是對(duì)已有的思想的記錄、報(bào)導(dǎo)，而是在創(chuàng)造思想，所以，我們寫(xiě)作法學(xué)論文才叫法學(xué)研究

（二）反駁的方法

論文要有創(chuàng)新性，應(yīng)從批判前人的觀點(diǎn)開(kāi)始，批判不僅是創(chuàng)新的前提，而且批判本身就是創(chuàng)新，那么如何進(jìn)行批判呢？下面，我介紹幾種方法。

1、對(duì)論題本身的批判。

這是直接反駁別人的觀點(diǎn)，直接反駁可以從以下幾個(gè)方面入手：

（1）語(yǔ)義分析法：語(yǔ)言的意義在其應(yīng)用，要清楚語(yǔ)言的意義，要清楚概念的指稱(chēng)對(duì)象及其使用方法，我們要回到具體的語(yǔ)句及其語(yǔ)言環(huán)境中，分析我們要反駁的觀點(diǎn)，不斷質(zhì)疑、追問(wèn)、拷問(wèn)，以揭示論者本人思想的模糊性。比如，在訴權(quán)理論中，很多人都談到訴權(quán)的二重性，即兩種意義的訴權(quán)或訴權(quán)的兩種意義，我們可以問(wèn)他，“你說(shuō)的究竟是什么意思？”因?yàn)椤耙饬x”本身就有多種意義，有語(yǔ)詞的意義、有事件或物品的意義，由于“意義”的不同意義，因此，兩種意義的訴權(quán)與訴權(quán)的兩種意義就有完全不同的意義。

（2）歸謬法：我們要反駁一個(gè)命題，要證明一個(gè)命題為假，可以先假定該命題為真，然后從該命題推出荒謬的結(jié)論。比如，《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中，我說(shuō)，“即使如孟文所言，《著作權(quán)法》不保護(hù)時(shí)事新聞，就是不保護(hù)新聞，但也并不意味著任何事實(shí)都能報(bào)道而不受法律的保護(hù)。如果凡是事實(shí)都能被報(bào)道的話(huà)，那《著作權(quán)法》就保護(hù)不了任何作品了。比如，孟先生寫(xiě)了這篇文章，這顯然是一種事實(shí)，難道《法學(xué)研究》在刊登時(shí)，加上“本刊訊，孟勤國(guó)先生最近寫(xiě)了《也論電視節(jié)目預(yù)告表的法律保護(hù)與利益平衡》一文，全文如下??”，就可以不支付任何稿酬了嗎？難道其他刊物加上“最近，《法學(xué)研究》刊登了孟勤國(guó)先生??”，就可以隨意轉(zhuǎn)載了嗎？” 再比如，在一次政協(xié)會(huì)上，魏明倫之流大肆攻擊《流星花園》、《還珠格格》等電視劇，我認(rèn)為這是嫉妒，他們高唱主旋律沒(méi)人聽(tīng)，大拍獻(xiàn)禮片沒(méi)人看，卻想借助于政權(quán)的力量去封殺競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，還美其名月要有正確的引導(dǎo)，仿佛這些作品就是洪水猛獸，其實(shí)，主張禁播的人，他看了沒(méi)有，如果沒(méi)看，他何以知道這些作品就壞得不得了，如果他看了，他變壞了嗎？如果沒(méi)變壞，顯然，這些作品并不可怕，如果已經(jīng)變壞了，那一個(gè)壞人能說(shuō)出好話(huà)嗎？當(dāng)然，有人可能舉出一些例子，某人看了《流星花園》就做了什么壞事，試圖把青少年的一些問(wèn)題歸咎于某個(gè)電視劇，如果這樣的論證都能成立、都能作為決策依據(jù)的話(huà)，那成克杰、胡長(zhǎng)清之流，不僅沒(méi)看過(guò)《流星花園》，而且他們從小到大都受正統(tǒng)教育，而且三講都過(guò)關(guān)了，難道就可以在二者之間建立因果關(guān)系嗎？一些高官在中央黨校學(xué)習(xí)時(shí)還要到澳門(mén)賭博，你能在其間建立因果關(guān)系，進(jìn)而禁開(kāi)黨校嗎？

2、對(duì)論證方法的批判，要反駁對(duì)方，除了直接批判論題之外，更多的是批判對(duì)方的論證方法。前面講過(guò)，有效的論證必須一是前提為真，二是邏輯上有效，如果指出對(duì)方的邏輯錯(cuò)誤，就是從論證的方法上進(jìn)行批判。邏輯錯(cuò)誤的類(lèi)型很多，我舉例說(shuō)明。

（1）偷換概念指在論證過(guò)程中，有意把不同的概念當(dāng)作同一個(gè)概念來(lái)使用，比如，在也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中，我就指出，在梁]孟二人的爭(zhēng)論中，孟勤國(guó)就把梁慧星文章中法官造法的法偷換成的立法中的法，將梁慧星文章中的法律解釋偷換成了最高法院的司法解釋。

（2）自相矛盾在論證中不能同時(shí)斷定兩個(gè)相互反對(duì)或相互矛盾的命題為真，否則，就是自相矛盾。反對(duì)命題與矛盾命題的共同點(diǎn)就是不能同真，如果你斷定了這兩種命題同真了，就是自相矛盾，自相矛盾往往表現(xiàn)為一種悖論，即只要你斷定某一命題為真，你必須馬上斷定這個(gè)命題為假，一個(gè)命題與其否定命題就是矛盾關(guān)系，你同時(shí)斷定這兩個(gè)命題為真，就是自相矛盾。比如，王海“知假賣(mài)假”在天津法院敗訴，法院說(shuō)他不是消費(fèi)者，天津法院的思考就是自相矛盾的，我賣(mài)了很多東西，是假的，我到法院打官司，法院說(shuō)我不是消費(fèi)者，我只能把這些東西拿回去自己用，一旦我想到拿回去自己用，我就屬于消費(fèi)者了，這時(shí)我就可以打官司了，但一想到打官司，我就不再是消費(fèi)者了，于是我只能自己用這些東西，一旦相到自己用，我又成了消費(fèi)者了。這種情況類(lèi)似于“理發(fā)師悖論”。

（3）輕斷因果也可以稱(chēng)為后此謬誤，薩繆爾森在其《經(jīng)濟(jì)學(xué)》中說(shuō)：“如果我們僅僅因?yàn)橐患虑榘l(fā)生在另一件事情之前，就想當(dāng)然地認(rèn)為前者是后者的原因，那么，我們就犯了所謂的后此謬誤”，在《文義解釋——民法解釋的基礎(chǔ)與極限》評(píng)析張學(xué)英訴蔣倫芳遺贈(zèng)糾紛一案判決時(shí)，我說(shuō)“觀察到事件A在事件B之前的事實(shí)并不證明事件A是事件B的原因，認(rèn)為‘在此事件之后’便意味著‘因?yàn)榇耸录?，就是犯了后此謬誤。在黃永彬訂立該份遺囑之前可能發(fā)生了許多事情，比如二人非法同居，比如太陽(yáng)從東邊升起，在沒(méi)有證據(jù)的情況下，法院可以認(rèn)定黃基于這種非法同居關(guān)系而訂立遺囑，為什么就不能認(rèn)定黃是基于喜歡太陽(yáng)從東邊升起而訂立該份遺囑呢？

（4）竊取論題是指把論題本身作為證明論題的根據(jù)，或者預(yù)先假定結(jié)論為真，再推知前提為真的錯(cuò)誤論證。比如，有人說(shuō)無(wú)因管理與見(jiàn)義勇為是有區(qū)別的，他認(rèn)為，無(wú)因管理只存在管理人與本人，而見(jiàn)義勇為則還有致害人，然后又?jǐn)⑹龆叩膮^(qū)別，其中區(qū)別之一，就是無(wú)因管理中只有兩方當(dāng)事人，而見(jiàn)義勇為有三方當(dāng)事人。最后得出結(jié)論，無(wú)因管理與見(jiàn)義勇為是不同的。

（5）轉(zhuǎn)移論題在立論中，必須始終針對(duì)某一特定的論題并按照論題的本來(lái)意思提出論據(jù)，進(jìn)行推論，在討論中，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)確引用而不能歪曲或篡改別人的愿意，比如，在《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中，我就指出孟勤國(guó)轉(zhuǎn)移論題的錯(cuò)誤，梁慧星在其文章中說(shuō)法官造法的事實(shí)，而孟卻說(shuō)法官不應(yīng)該造法，前者是事實(shí)陳述，后者是價(jià)值判斷。再比如，過(guò)去，我們的國(guó)家理論家在批判個(gè)人主義、利已主義、自由化、三權(quán)分立等時(shí)就把轉(zhuǎn)移論題的詭辯方法，用到了極端，成了偷換命題或稻草人的詭辯方法，這種詭辯方法就是有意違反同一律的要求，暗中用一個(gè)論題替代原論題，再比如，有人用馬克思主義的認(rèn)識(shí)論原理證明我國(guó)“實(shí)事求是”的證據(jù)制度馬克思主義的認(rèn)識(shí)論認(rèn)為，世界是物質(zhì)的，物質(zhì)是運(yùn)動(dòng)的，運(yùn)動(dòng)是有規(guī)律的，而規(guī)律是可以認(rèn)識(shí)的，因此案件的真相是可以查明的，就算馬克思主義的認(rèn)識(shí)論是真理，他也只是說(shuō)整個(gè)人類(lèi)在整個(gè)歷史中會(huì)不斷地認(rèn)識(shí)世界，這與某一件事情是否能徹底認(rèn)識(shí)、法官在有限的時(shí)間里是否能夠認(rèn)清案件真相，是兩個(gè)不同的命題。所謂稻草人的謬誤，就是在辯論中歪曲對(duì)方的論點(diǎn)，然后再加以駁斥和攻擊，猶如綁扎一個(gè)稻草人來(lái)代替對(duì)方，然后用攻擊稻草人的作法來(lái)代替對(duì)論敵的反駁。比如，在民法典的編纂體例上，有人提出，總則、權(quán)利客體、權(quán)利主體等的體例，另有人就說(shuō)這是重物輕人，是物文主義然后進(jìn)行批判，這就是把荒謬的結(jié)論強(qiáng)加到別人的頭上，然后加以反駁。

3、對(duì)論據(jù)的批判

論證是用理由去支持論點(diǎn)的過(guò)程，邏輯上有效，就是理由的使用方法正確，要使論點(diǎn)成立，還需要論據(jù)為真，即成為論據(jù)、理由的命題是真命題，因此，你反駁一個(gè)觀點(diǎn)，可以用前面兩種方法，同時(shí)，也可以批判他的論據(jù)，反駁論據(jù)是可能的，因?yàn)槲覀兯枷氲幕A(chǔ)往往是一些未加檢驗(yàn)就認(rèn)為是真實(shí)的前提，我們檢驗(yàn)這些未經(jīng)檢驗(yàn)的前提，就是對(duì)論據(jù)進(jìn)行批判。對(duì)論據(jù)進(jìn)行批判，可以從以下幾個(gè)方面入手。

（1）指出對(duì)方論據(jù)為假，比如，在在《也論民法解釋中的漏洞補(bǔ)充、價(jià)值補(bǔ)充以及作為思考方法的利益衡量》一文中，孟勤國(guó)說(shuō)，成文法國(guó)家禁止法官造法，我國(guó)屬于成文法國(guó)家，因此也禁止法官造法，我指出，在法官是否有權(quán)造法的問(wèn)題上，在以法、德為代表的成文法國(guó)家，傳統(tǒng)上就存在著理論與實(shí)踐的差別、理論與理論的對(duì)立，從而否定他的觀點(diǎn)，即“在成文法國(guó)家，傳統(tǒng)認(rèn)不法官的職責(zé)在于嚴(yán)格執(zhí)行法律，法官無(wú)權(quán)造法。”

（2）指出對(duì)方理由不充分。比如，崔建遠(yuǎn)的《無(wú)權(quán)處分辯》中，認(rèn)為《合同法》第51第中的處分行為就是債權(quán)行為，就是沒(méi)有理由的的絕對(duì)判斷，關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，我們講物權(quán)行為理論的時(shí)候再詳細(xì)講。

（3）對(duì)傳統(tǒng)思維方式的批判，也就是對(duì)我們認(rèn)知圖式的批判。我們對(duì)具體對(duì)象的認(rèn)知、整理以形成概念體系，總是在一個(gè)認(rèn)知圖式或認(rèn)識(shí)論模型中進(jìn)行的，這是我們經(jīng)驗(yàn)認(rèn)識(shí)的先驗(yàn)條件，認(rèn)知對(duì)象是無(wú)形的水，水的形狀決定于我們的容器，對(duì)傳統(tǒng)思維方式的批判，就是對(duì)這個(gè)容器的批判，這種批判，也可分為不同層次，最高層次是哲學(xué)層次，涉及到本體論、認(rèn)識(shí)論、語(yǔ)言論的問(wèn)題、涉及到主客體二分法、身心二元論問(wèn)題，在法學(xué)論文中，如果能在哲學(xué)的高度批判傳統(tǒng)觀點(diǎn)，那就有一定水平了。

（三）證明的方法

我說(shuō)的證明，是指證真，即證明自己的觀點(diǎn)為真，你反駁別人的觀點(diǎn)，是破，在破的基礎(chǔ)上要立。

A、縱向的論證：即用抽象的原理、原則、規(guī)范作為具體結(jié)論的理由。要形成一種較為完整的縱向論證，在思考方式上要運(yùn)用逆向思維法而在敘述上則采用順時(shí)敘述法。所謂逆向思維法，就是從最具體的結(jié)論出發(fā)，尋找其直接的根據(jù)，找到直接根據(jù)后，再將其作為結(jié)論，從這個(gè)結(jié)論出發(fā)，再往上尋找其根據(jù)，以此類(lèi)推，這類(lèi)似于請(qǐng)求權(quán)思考方法。

B、橫向的論證：縱向的論證是用法律上的原理、原則、規(guī)范作為判決結(jié)論的理由，為了增強(qiáng)判決的說(shuō)服力，你還可以用法律之外的道理來(lái)支持你的結(jié)論，比如政治、經(jīng)濟(jì)、倫理等因素，特別是，你可以闡述判決可能產(chǎn)生的積極的社會(huì)效果或可能避免的消極的社會(huì)影響。