第一篇：2004年民事訴訟法學學術研究回顧

2004年民事訴訟法學學術研究回顧

【原文出處】法學家

【原刊地名】京

【原刊期號】200501

【原刊頁號】81～84

【分 類 號】D415

【分 類 名】訴訟法學、司法制度

【復印期號】200505

【作 者】湯維建/許尚豪/盧正敏

【作者簡介】湯維建，中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學民商事法律科學研究 中心副主任/許尚豪，盧正敏，中國人民大學法學院2003級民事訴訟法學博士生。

在各種應用型法學學科中，民事訴訟法學是最具動態(tài)性的學科之一，誠可謂一年一個樣，年年不一樣。隨著市場經(jīng)濟的縱深發(fā)展以及我國社會形態(tài)的變遷和社會主流觀念的更迭，民事訴訟法學正處在新陳代謝、金蟬脫殼的過程中。橫覽民事訴訟法學的研究，從犖犖大端到具體而微，我們似乎到處都可以聽到它與傳統(tǒng)體系的“斷裂之聲”，一種 “去傳統(tǒng)化”、“去蘇聯(lián)化”的學術氛圍蔚然大觀，民事訴訟法學真的融入了世界性涌 動的大潮，我國的民事訴訟法學研究已經(jīng)具有了國際性的前瞻視野。這樣的基本判斷在 以下的難免掛一漏萬的綜述中也可窺見一斑。

一、研究概況

為促進交流，繁榮學術，民訴法學界召開了多次學術研討會。2004年6月在北京召開了“民事訴訟法、仲裁法修改與完善研討會”，對修改和完善民事訴訟法、仲裁法的相關理論和實務問題進行了探討和交流。8月，第八屆民事訴訟法學專業(yè)委員會2004年年會在煙臺召開，討論“民事訴訟法典的修改”。2004年8月和9月中國人民大學法學院“民事訴訟法典的修改與完善”課題組分別在無錫和煙臺舉辦了“民事訴訟法的修改與完善論證會”。10月，中國法學會訴訟法學研究會2004年年會暨學術研討會在廣州市舉行，會議討論了民事訴訟法修改等若干熱點問題。

今年的學術研究成果豐碩。著作主要有：江偉主編《中國證據(jù)法草案(建議稿)及立法理由書》，田平安主編《民事訴訟法原理》，齊樹潔主編《英中民事司法改革》，張衛(wèi)平著《轉換的邏輯：民事訴訟體制轉型分析》和《民事證據(jù)制度研究》，廖中洪著《中國民事訴訟程序制度研究》，邵明著《民事訴訟法理研究》，童兆洪著《民事執(zhí)行權研究》，張家慧著《俄羅斯民事訴訟法研究》，畢玉謙等著《中國證據(jù)法草案建議稿及論證》。譯著主要有鄭戈譯、米爾伊安—達瑪什卡(Mirjan R.Damaska)著《司法和國家權力的多種面孔》；湯維建等譯、約翰.W.斯特龍主編《麥考密克論證據(jù)》等。今年學術論文很多，據(jù)不完全統(tǒng)計，除去各種學術會議提交的論文，本年度在各類期刊上公開發(fā)表的論文有500余篇。

二、研究的主要問題

(一)民事訴訟法修改問題

民事訴訟法修改是近幾年民事訴訟法學界最熱門的話題，與往年不同，今年對民訴法修改的研究，已經(jīng)超越了單純理論層面的探討，關注焦點轉入具體的立法操作層面。在修改的總體思路方面，學者從不同角度出發(fā)，提出了各自的意見：

1.民訴法修改應當關注人權

在尊重和保障人權原則下，擴大民事訴訟的受案范圍、在程序啟動和運行上體現(xiàn)當事人的主體地位和自由意志并對特殊群體予以傾向性保護。(注：常怡：《“人權”背景下對民訴法修改的幾點思考》，載《法學家》2004年第3期。)有人從人性假設出發(fā)，認為民事訴

訟法(試行)和現(xiàn)行民事訴訟法都存在人性假設錯誤，提出在“同一人性假設”下對現(xiàn)行民事訴訟法予以修改和完善。(注：田平安、肖暉：《人性假設與民事訴訟法的修改完善》，載《法學家》2004年第3期。)有人認為，未成為法定權利的正當利益如果能訴求司法并獲得法院的承認，就意味著通過司法生成權利，而要實現(xiàn)權利的司法生成，就必須轉變法院機能，擴大糾紛的可訴性范圍，擴大訴的利益范圍。(注：羅飛云：《論權利的司法生成》，載《法學論壇》2004年第1期。)有人對此持一致態(tài)度，認為為了保護“形成中的民事權利，”應當保障公民對“形成中的民事權利”享有訴權，不過，同時也提出要防止濫用訴訟的情況發(fā)生。(注：張芳芳：《“形成中的民事權利”之訴權保護研究》，載《政法論叢》2004年第2期。)

2.民訴立法內容應以審判程序為主

民訴法修改應將執(zhí)行程序、企業(yè)法人破產還債程序、海事訴訟特別程序“計劃單列”；其他程序保留并做適當調整；應大力擴充證據(jù)規(guī)范，改證據(jù)“章”為證據(jù)“編”或者進行單獨的證據(jù)立法。民事訴訟法修改的指導原則是：以實際需要為標準，徹底摒棄“宜粗不宜細”的傳統(tǒng)立法原則；尊重訴訟機理、反映訴訟規(guī)律；適當超前原則。(注：趙鋼、劉學在：《關于修訂<民事訴訟法>的幾個基本問題》，載《法學評論》2004年第2期。)還有學者主張民事訴訟法的修訂應在原有框架基礎上進行，修法時應去除海事訴訟特別程序法、強制執(zhí)行法和證據(jù)法的有關內容，以審判程序為主要內容。(注：江偉、孫邦清：《略論民事訴訟法的修訂》，載《法學家》2004年第3期。)有學者提出應當制定獨立的民事強制執(zhí)行法，并對其名稱、條文數(shù)量、體系、執(zhí)行機構和執(zhí)行人員的問題提出了建議。(注：楊榮馨：《審執(zhí)分立——修改民事訴訟法必作的大動作》，載《法學家》2004年第3期。)

3.民事訴訟的基本原則和基本制度

現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的基本原則有十幾個，但這些原則是否都屬于民事訴訟的基本原則值得探討，在重塑民事訴訟法的原則時，對那些不具有基本原則特質的原則不應作為民事訴訟的原則，如人民調解原則等。(注：江偉、孫邦清：《略論民事訴訟法的修訂》，載《法學家》2004年第3期。)這種觀點認為，修改過程中，在基本原則的重構上，應當保留平等原則、處分原則、辯論原則、調解原則，增加程序本位原則、程序選擇權原則、誠實信用原則以及公益訴訟原則。合議制應當加以改革，并有條件地實行三審終 審。此外，還對普通程序、簡易程序、小額訴訟程序、再審程序、特別程序、保全程序、區(qū)際民事訴訟程度等重大程序制度的建構提出了建議。

(二)民事證據(jù)立法

在民事證據(jù)法領域，修訂和完善現(xiàn)有的證據(jù)規(guī)則，構建適合我國國情的完備的證據(jù)法律系統(tǒng)，已經(jīng)成為理論界和實務界的共識，一些學者已著手研究起草了民間草案。對于證據(jù)立法主要存在以下問題：

1.民事證據(jù)法的目的有學者提出，目的論對于制定和解釋民事證據(jù)法具有非常重要的指導意義。民事證據(jù)法的目的可以劃分為兩個層次：發(fā)現(xiàn)真實是第一層次的目的，是根本目的和主要目的；程序公正、訴訟效率、解決糾紛、保護其他權益是第二層次的目的，是非根本目的或次要目的。當不同目的出現(xiàn)沖突時，一般應當把有利于發(fā)現(xiàn)真實作為首選價值來考慮，同時，應通過相互妥協(xié)和讓步，求得多元目的的最佳實現(xiàn)。(注：李浩：《民事證據(jù)法的目的》，載《法學研究》2004年第5期。)

2.證據(jù)交換制度

我國雖然確立了證據(jù)交換制度，但是還不夠健全，有學者提出，應當進一步完善我國的證據(jù)交換制度，以充分發(fā)揮證據(jù)交換的法律價值，實現(xiàn)公平訴訟、提高審判質量和效率；在證據(jù)交換中，應當遵守當事人自治原則、對等原則和誠信原則；在立法中，應當將我國的證

據(jù)交換制度系統(tǒng)化，使之具有可操作性和實效性；在與舉證時限的關系上，應當?shù)e證時限，強化證據(jù)交換。(注：湯維建：《民事訴訟中證據(jù)交換制度的確立和完善》，載《法律科學》2004年第1期。)

3.證據(jù)合法性問題

在證據(jù)的三屬性中，證據(jù)的合法性一直存在有爭議，有學者認為，賦予證據(jù)以合法性 的品格和要求，乃是時代文明的表現(xiàn)，也是訴訟文明的表征，證據(jù)的合法性必然要求對 非法證據(jù)進行排除，非法證據(jù)排除規(guī)則對訴訟價值的衡平及人權的保障具有重要意義，但其適用應予一定限制，其判斷標準是重大違法性和利益衡量性。并指出，在我國民事 證據(jù)立法中，應當就陷阱取證、偷拍偷錄、私人偵探、測謊證據(jù)等非法證據(jù)排除規(guī)則在 適用中經(jīng)常涉及到的問題加以規(guī)定。(注：湯維建：《民事訴訟非法證據(jù)排除規(guī)則芻議 》，載《法學》2004年第5期。)

(三)民事檢察監(jiān)督制度

民事檢察監(jiān)督制度是一個經(jīng)久不衰的熱點問題，今年許多學者從細處入手，對實施民事檢察監(jiān)督制度必要性、檢察權的性質、民事檢察監(jiān)督的原則和范圍等具體問題進行了深入的探討。

1.檢察權的性質

檢察權的性質問題是討論檢察監(jiān)督的基礎性問題，對檢察權性質的界定直接決定了檢察機關的地位和作用。(注：趙鋼：《也談檢察權的性質》，載《現(xiàn)代法學》2004年第1期。)在我國，檢察權不僅包括法律監(jiān)督權，而且包括公訴權，與行政權和司法權相比，具有自身的獨特內涵。也有學者認為，從理論上看，在現(xiàn)行憲政體制下，將檢察機關定位為法律監(jiān)督機關，將檢察權定位為法律監(jiān)督權，是人民代表大會制度下最具中國特色的權力配置模式。(注：石少俠：《論司法改革中的檢察權》，載《吉林大學社會科學學報》2004年第5期。)

2.監(jiān)督的原則和范圍

有學者提出，民事檢察監(jiān)督應遵循三原則：一是應該有法可依、有法必依，二是其司法解釋應協(xié)調統(tǒng)一，三是應以人民群眾的利益為出發(fā)點。(注：常怡：《民事檢察監(jiān)督三個原則性的想法》，載《現(xiàn)代法學》2004年第1期。)對非訴訟程序、生效裁定、調解書、沒有上訴的裁判都有存在檢察監(jiān)督再審的問題，而且，即使在三審終審制下，檢察監(jiān)督再審仍有存在的必要。(注：湯維建、湯春邇、溫軍：《民事檢察監(jiān)督范圍若干問題淺議》，載《現(xiàn)代法學》2004年第1期。)還有學者就檢察機關能夠依據(jù)新證據(jù)提出抗訴問題予以探討，認為：檢察機關只要是依據(jù)民事訴訟法和最高人民法院設定的規(guī)則對法院認定事實活動實施監(jiān)督，并為了履行監(jiān)督職責進行調查取證，其調查收集證據(jù)和提出新證據(jù)的行為便具有合理性和正當性。(注：李浩：《檢察機關依據(jù)新證據(jù)提出抗訴問題探析》，載《現(xiàn)代法學》2004年第1期。)

(四)其他具體程序制度研究

1.審前程序

近年來，對審前程序的研究較多，立法和實踐中還存在不少問題，隨著改革的逐步深入，構建我國新的審前程序的任務提到了議事日程，對于其模式選擇，有學者認為，傳統(tǒng)的審前程序是為庭審作準備而存在的，其工具性價值成為惟一的功利追求，限制了審前程序的功能發(fā)揮。因此，應當改變絕對的庭審中心主義，彰顯審前程序所具有化解糾紛和分流訟源的功能，將法院的實體審判權前移，建立獨立的、自足的審前程序，只要案件處于成熟的可化解狀態(tài)，法院就應當可以化解。(注：湯維建：《論構建我國民事訴訟中的自足性審前程序》，載《政法論壇》2004年第4期。)還有學者提出，審前程序還應定位于庭審準備，在審判法官型、法官助理型、預審法官型三種審前準備程序中，我國應當選擇預審法官型。(注：李浩：《民事審前準備程序：目標、功能與模式》，載《政法論壇》2004年第4期。)

2.訴的合并

在民事訴訟實務中，訴訟的合并是經(jīng)常發(fā)生的問題。當事人的訴訟請求多種多樣，法律不應當對當事人的訴訟請求的形式做過于嚴格的限制，有學者認為，訴之預備合并是一種特殊形態(tài)的訴的合并方式，從大陸法系國家的發(fā)展趨勢來看，預備合并之訴得到了越來越廣泛的認同和運用，我國也應當承認預備合并之訴的合法性。(注：劉田玉：《訴之預備合并的比較與借鑒》，載《環(huán)球法律評論》2004年夏季號。)還有觀點認為，我國應當借鑒大陸法系國家和英美法系國家的做法，把必要共同訴訟進一步劃分為固有的必要共同訴訟和類似的必要共同訴訟。(注：趙信會：《必要共同訴訟制度的內部沖 突與制衡》，載《河北法學》2004年第5期。)

3.上訴審應當限制發(fā)回重審

“依法改判”是上訴審法院或再審法院處理上訴案件或再審案件的一種結案方式。有學者對依法改判制度進行了細致研究，分析了依法改判的邏輯前提、基本功能，指出我 國的依法改判權包括事實改判權和法律改判權，并認為，二審中限制乃至取消發(fā)回重審、明確擴大依法改判權的適用范圍，是依法改判制度的發(fā)展趨勢。(注：湯維建：《論 民事訴訟中的“依法改判”》，載《法制與社會》2004年第1期。)

4.審限制度

審限制度可以說是我國民事訴訟立法的一個特色，在以公正和效率為主題的司法改革 背景下，重新認識和定位我國的民事審限制度十分必要，有學者認為，雖然民事審限制 度在運行過程中確有不少負面和消極因素，但基于對司法權力的信任度及法官素質的現(xiàn) 實考慮，民事審限制度的存在仍有其正當性和必要性，應當致力于完善，不能取消，進 而提出，審限制度應以規(guī)范裁判權力和實現(xiàn)司法效益為其正義性的直接源泉和終極源泉，以保護權利、效率和制約權力為基本價值，維持現(xiàn)有審限制度的一般規(guī)定，完善特別 規(guī)定，將因違反審限制度給當事人造成的損失納入國家賠償?shù)姆秶?注：蔡虹、劉加 良：《論民事審限制度》，載《法商研究》2004年第4期。)

5.訴訟外糾紛解決機制

如何構建一個高效、協(xié)調的糾紛解決系統(tǒng)，充分發(fā)揮訴訟外糾紛解決機制的功能，一 直是理論界和實務界關注的重點。有學者提出，在我國，以調解、仲裁、行政裁決和訴 訟為主要表現(xiàn)形態(tài)的多元化糾紛解決機制已初步形成，但是這種多元化的糾紛解決機制 之間遠未形成一個功能互補和程序銜接的有機體系。對此，一方面應當克服把權利意識 等同于訴訟意識的偏見，另一方面必須在制度上重視訴訟外糾紛解決機制與訴訟機制之 間的有機銜接，強化訴訟外糾紛解決機制在實踐中的有效性，進而達到訴訟外糾紛解決 機制與訴訟機制之間的良性互動、互通有無、彼此支持的理想境界。(注：廖永安：《 訴訟內外糾紛解決機制的協(xié)調與整合》，載《云南大學學報》(法學版)2004年第3期。)

6.執(zhí)行

由于歷史的原因和社會轉型的諸多因素，也包括執(zhí)行立法不到位的影響，長期以來，我國存在執(zhí)行難和執(zhí)行亂問題，為解決這一問題，首先要解決立法問題，有學者提出應當制定獨立的民事強制執(zhí)行法。(注：楊榮馨：《審執(zhí)分立——修改民事訴訟法必作的大動作》，載《法學家》2004年第3期。)有學者還對民事執(zhí)行程序中的證明責任進行了分析研究，認為民事執(zhí)行程序中的證明責任配置直接關系到當事人實體權利的實現(xiàn)，關系到法院的司法權威和司法正義。有人認為，執(zhí)行程序的本質決定了民事執(zhí)行程序有其自己的證明責任配置規(guī)則。在關于履行能力的爭議上，應采取法院負主要查證責任的配置規(guī)則，而對于執(zhí)行異議，則堅持誰主張、誰舉證的規(guī)則。(注：吳勇、姜佩章：《民事執(zhí)行程序中的證明責任配置探析》，載《政法論叢》2004年第4期。)對于執(zhí)行救濟制度，有人提出，人民法院應當設立專門的執(zhí)行救濟機構，統(tǒng)一實施執(zhí)行救濟，并且，應將執(zhí)行救濟分為程序上的執(zhí)行救濟和實

體上的執(zhí)行救濟，分別構建相應的執(zhí)行救濟程序。(注：吳在存：《執(zhí)行救濟制度的司法適用及其完善》，載《法學雜志》2004年第4期。)

從上面的綜述我們能夠切實地感受到，我國民事訴訟法學的研究正在走向綜合，兩大法系的民事訴訟制度也正處在不斷的融合和重新組合之中，程序法理念之間的借鑒和互動成為現(xiàn)時代世界民事訴訟法學發(fā)展的總趨勢和基本路徑，職權主義和當事人主義孰優(yōu)孰劣的宏觀抉擇，業(yè)已讓位于更加務實的微觀制度構建上的實證考察，程序模式的標簽不再流行地亂貼，各國、各區(qū)域都在忙碌于擯棄本國的何種制度或做法、同時引入他國的何種制度或做法、從而形成更加契合本國事務處理的制度塑構之中。一個具有綜合法學意蘊的民事訴訟法學、而不是哪一個法系的民事訴訟法學正朝我們走來，一個植根于中國土壤上的、能夠既公正又有效率地預防和排解各種社會矛盾和紛爭的民事程序法制體系，正在形成當中。

第二篇：民事訴訟法學作業(yè)題

民事訴訟法學作業(yè)題

一、試述對人民調解協(xié)議的司法確認制度

答：

1、人民調解協(xié)議司法確認的目的及意義：人民調解協(xié)議司法確認程序是賦予調解協(xié)議以強制執(zhí)行力的重要方式之一，當事人還可以申請公證機關依法賦予強制執(zhí)行效力，對于具有合同效力和給付內容的調解協(xié)議，債權人還可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令。人民調解協(xié)議司法確認意義特別重大，它克服了人民調解協(xié)議的效力局限性，保障人民調解制度的應有功能，節(jié)約了司法資源，提高司法效率。

2、調解協(xié)議司法確認的原則：一是依法審查原則。確認內容必須是不違反法律強制性規(guī)定，要對調解協(xié)議進行合法性審查，在合法性審查的基礎上作出確認與否；二是依申請原則。要充分尊重當事人的自愿、意志，而不能主動去啟動司法確認，必須依當事人的申請才能啟動確認程序；

三、便民、高效原則。設立調解協(xié)議司法確認的目的是促進人民調解高效進行，把矛盾盡可能地化解在基層。四是回避原則，具體確認的法官不參與非訴調解過程，避免引起當事人不必要的合理懷疑。

二、與訴訟相比較，民商事仲裁有哪些特點？

答：

1、性質：仲裁的本質是民間性，仲裁程序充其量也不過是一種“準司法”程序。而民事訴訟程序就是人民法院行使審判權，對爭議是非曲直進行判定的過程，具有明顯的代表國家意志的性質。

2、受案范圍：仲裁機構受理平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產權益糾紛。人民法院受理公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關系和人身關系提起的民事訴訟?？梢妰H在民商事關系范圍內，人民法院的受案范圍也要比仲裁范圍廣泛的多。

3、當事人的范圍：民事訴訟的當事人包括原告、被告、第三人；而仲裁則不承認第三人制度，仲裁當事人僅包括申請人與被申請人。

4、當事人的訴權：《民事訴訟法》賦予了民事主體普遍、平等的訴訟權利。凡民事主體在其民事權益受到侵害的情況下，只要起訴符合《民事訴訟法》的規(guī)定，法院就必須受理。而《仲裁法》規(guī)定，到仲裁委員會對仲裁申請，必須有雙方當事人訂立的仲裁協(xié)議。沒有仲裁協(xié)議的，仲裁委員會對仲裁申請不予受理。

5、提起條件和管轄：當事人采用仲裁方式解決糾紛，應當雙方當事人自愿并達成仲裁協(xié)議。仲裁不實行級別管轄和地域管轄。當事人申請仲裁必須向仲裁委員會遞交仲裁協(xié)議和仲裁申請書。民事訴訟則與此不同。第一，當事人提起訴訟不必與對方當事人協(xié)商一致；第二，民事訴訟實行嚴格的級別管轄和地域管轄；第三，提起民事訴訟可以是書面的，也可以是口頭，而申請仲裁必須是書面的；第四，如果當事人之間訂有仲裁協(xié)議，法院不能受理一方當事人就協(xié)議范圍內的事項提起的訴訟，即使該事項屬法院專屬管轄的范圍。

三、訴可以分為哪幾種？

答：按照當事人訴訟請求的目的和內容不同，可以把訴分為確認之訴、給付之訴、變更之訴、形成之訴。

1、確認之訴：確認之訴，是指原告請求法院確認與被告之間是否存在某種民事法律關系的訴。確認之訴的特點在于原告僅要求法院通過審判確認特定的法律關系存在或不存在，并不要求判令被告基于存在的法律關系履行給付義務。

2、給付之訴：給付之訴，是指原告請求法院判令被告向其履行特定給付義務的訴訟。依據(jù)原告請求給付的時間不同，可以把給付之訴進一步區(qū)分為現(xiàn)在給付之訴和將來給付之訴?，F(xiàn)在給付之訴，是指判決生效后，被告即應向原告履行給付義務。將來給付之訴，是指判決生效后，被告無須立即給付，而等到履行期屆滿時才履行給付義務。將來給付之訴僅在被告有到期不能履行的現(xiàn)實危險時，才能得到法院的勝訴裁判。

3、變更之訴：變更之訴，又稱形成之訴，或者創(chuàng)設之訴，是指原告請求法院以判決改變或消滅既存的某種民事法律關系的訴。原告需要借助法院的判決來改變既存的法律關系時，才有必要提起形成之訴，如果可以通過民法上的形成權以單方的意思表示即可使法律關系發(fā)生變更時，則無須提起變更之訴。

四、什么是舊實體說法和新實體說法？兩者有何不同？

答：

1、舊實體法說以實體法上的權利或法律關系為判斷標準，具有明確易行的優(yōu)點，法院在訴訟中只需就原告提出的實體權利或法律關系進行裁判就可以了。這在為法院提供了方便的同時，也便于在訴訟進行過程中的攻擊與防御。該理論的另一個優(yōu)點是既判力的客觀范圍明確。按照該理論，既判力的客觀范圍以原告的訴訟標的為準，未經(jīng)法院裁判的民事法律關系或權利，不受該終局裁判的約束。

2、新實體說法為德國學者尼克遜首創(chuàng)。其核心觀點是，凡基于同一事實關系而發(fā)生的，以同一給付為目的的數(shù)個請求權存在時，并不是實體請求權的競合，而是請求權基礎的競合，請求權只有一個。真正的請求權競合是因不同事實關系所發(fā)生的數(shù)個請求權。不過在請求權競合時，如果給付目的的同一，其中一個請求權的行使，便意味著另一或其他請求權的消滅。因此，在此種情況下，訴訟標的仍是單一的。

3、兩者不同之處：（1）兩者對待實體法的態(tài)度不同。舊實體說法僅僅將訴訟標的完全等同于實體法律權利或實體法律關系。而新實體說法立足于糾紛一次解決的立場，綜合考慮事實關系和法律規(guī)定的情況下來界定判斷標準。（2）在請求競合的情況下采取的方法不同。舊實體說法以實體上的權利為基礎，在數(shù)個請求都以同一給付為目的的情況下，就應當為數(shù)次給付。新實體說法以事實關系為依據(jù)，因此只允許當事人行使一次請求權。

五、調解有哪些比較優(yōu)勢？

答：調解作為替代訴訟解決糾紛的方式之一，解決糾紛有其獨特魅力，即調解的比較優(yōu)勢，下面就調解的比較優(yōu)勢作一探討。

1、調解利用的自愿性。其一是調解利用上的自愿性。只有雙方當事人都同意采用這種方式解決爭議，調解程序才得以啟動。其二是是否達成調解協(xié)議及達成何種內容的調解協(xié)議上的自愿性。任何調解協(xié)議的達成，均需得到雙方當事人認同。

2、調解目的的和解性。不致引起與對方當事人人格關系的緊張，是調解較之于審判所具有的優(yōu)勢之一。調解雙方是在調解機構的主持下協(xié)商解決糾紛，被申請的一方既不會感到丟面子，也不會感到屈辱和憤怒。

3、調解過程的協(xié)商性。協(xié)商性使當事人在調解過程中的主體性得到充分呈現(xiàn)，使當事人的意愿受到充分尊重，使解決糾紛的方案建立在雙方一致同意的基礎上，這正是調解協(xié)議一般能夠自動履行的原因。

4、調節(jié)內容的開放性。在調解中，盡管調解人在初始階段面對的是相對確定的某種爭議，但在調解過程中，當事人可以把新的事實引入，這些新的事實往往反映了當事人之間深層次的矛盾，是當事人真正希望解決的。

5、調解中信息的保密性。調解是基于當事人的自愿而進行的，調解人在調解過程中不具有任何強制力，無須以公開來防范權力的濫用。在調解過程中，雙方當事人告知調解人的信息，調解人會嚴加保密，不會透露給任何人。

6、調解程序的簡易性和處理的高效性。調節(jié)者可以采用簡便的、靈活多樣的方式進行調解，在調解中可以根據(jù)案件的具體情況自由地選擇和組合程序。采用調解方式可能只需要幾天甚至幾個小時就可能解決糾紛。

7、調解結果的靈活性和多樣性。調解結果的靈活性和多樣性既可以使調解人審時度勢地引導當事人達成調解協(xié)議，又可以使調解結果照顧到雙方當事人的長遠利益，可以使糾紛獲得更加切合實際的解決。

8、調解費用的低廉性。民事糾紛多數(shù)是以經(jīng)濟利益的沖突為其內容的，當事人選擇解決糾紛的制度時，會對成本與收益進行估算，會傾向于選擇成本低的制度。這又是調解具有吸引力之處。

六、試析法院調解中的自愿原則

答：自愿原則是指人民法院對民事案件進行調解，應首先征得當事人雙方的同意。當事人一方或者雙方拒絕調解的，人民法院不得進行調解。已經(jīng)開始調解，當事人一方或者雙方明確表示不同意繼續(xù)調解的，應終止調解。

1、調解程序的啟動應在當事人自愿的前提下進行

人民法院在審理案件的過程中，如需對案件進行調解，應首先征詢雙方當事人的意見，在雙方同意的基礎上才能啟動調解程序。如一方或雙方不同意調解，則應對案件按法定程序繼續(xù)進行審理，直至作出判決，人民法院不能依職權主動啟動調解程序。先行調解也要遵循當事人自愿原則，法官不得強迫調解或變相強迫，選擇調解還是選擇判決不是以法官的意志為轉移而是以雙方當事人的意志為轉移。

2、調解協(xié)議的內容應在雙方當事人都自愿同意的情況下達成調解協(xié)議是雙方當事人自愿處分其實體權利和訴訟權利的一種文書形式，是當事人之間的法律文書，是調解書的基礎。當事人在法院主持調解下所達成的協(xié)議，應等同于當事人解決爭議的一種“契約”，只不過協(xié)議經(jīng)人民法院審查后以調解書的形式予以確認，并被法律賦予了強制執(zhí)行的效力。

七、試析必要共同訴訟及其類型

答：

1、概念：必要共同訴訟指當事人一方或者雙方為兩人以上，訴訟標的是同一的，法院必須合一審理并在裁判中對訴訟標的合一確定的共同訴訟。必要共同訴訟的目的在于防止矛盾判決。

2、類型：（1）權利義務共同型：在這類必要共同訴訟中，各共同訴訟人之間對于訴訟標的，原先就存在共同的權利義務。而各共同訴訟人之所以對訴訟標的原先就有共同的權利義務，是因為共同訴訟人之間本身就存在著權利義務的共同關系或連帶關系，但這種共同訴訟人之間的共同關系或連帶關系并不是因為同一事實或同一法律上的原因引起的。（2）原因共同型：這類必要共同訴訟，是指共同訴訟人之間原本沒有共同的權利或義務，是因為后來發(fā)生了同一事實或法律上的原因，才使共同訴訟人之間具有了共同的權利或義務。

八、試析普通的共同訴訟及其構成要件

答：

1、概念：普通共同訴訟，是指當事人一方或者雙方為2人以上，共同訴訟標的是同一種類法院認為可以合并審理，當事人也同意合并審理的訴訟。

2、特征：（1）普通共同訴訟的訴訟標的是同一種類的。（2）普通共同訴訟有數(shù)個訴訟請求。（3）普通共同之訴是可分之訴。

3、原則：普通訴訟的主張共同原則。共同訴訟人中一人在訴訟種所提出的證據(jù)，可以作為對其他共同訴訟人所主張的事實認定的資料。

4、構成要件：（1）有兩個以上屬于同一種類的訴訟標的。要成為普通共同訴訟，必須有兩個以上的當事人，就兩個以上同一種類的訴訟標的向同一法院起訴或應訴。（2）由同一法院管轄，適用同一訴訟程序。（3）符合合并審理的目的。普通共同訴訟的目的在于實現(xiàn)訴訟經(jīng)濟，節(jié)約司法資源。（4）法院認為可以合并審理，當事人也同意合并審理。在符合以上條件的情況下，是否合并審理，由人民法院決定，但應征求當事人的同意。

九、團體訴訟有何特點？適用哪些范圍？

答：

1、特點：（1）團體訴訟本質上屬于公益訴訟，不能將它作為追逐私益訴訟的程序形式來使用，喪失獨立實存的特殊價值。（2）團體訴訟只能請求被告作出一定的行為，或者不作出一定的行為。但是在特殊情形下，團體訴訟也可以提出財產權益的救濟，以作為附帶的救濟形態(tài)，或者作為授權下的救濟形態(tài)。（3）團體訴訟是以自己的名義提出訴訟的，提起訴訟的團體就是訴訟中的原告。團體訴訟所形成的訴訟形態(tài)，在主體上說，只能是單一型訴訟，不適用共同訴訟的程序規(guī)則。（4）團體訴訟是在特定法律領域存在的一種訴訟形式，而不具有普適性。

2、適用范圍：團體訴訟的適用范圍是有限的，僅在法律有明文規(guī)定之時方予適用。團體訴訟是單一型訴訟，其訴訟中的當事人就是團體一個，其成員在訴訟中不以任何方式出現(xiàn)，除非在損害賠償之訴中，在對團體進行訴權信托之時會有所表現(xiàn)。同時由于團體訴訟中的團體不是行政機構，其不具有行政執(zhí)法的權力，因而它不能成為行政訴訟中的被告。團體成為正當當事人的理論基礎乃是實體法上的請求權；正是實體法的明確規(guī)定和授權，團體才具有特殊救濟形態(tài)的訴權，才因此而成為正當?shù)漠斒氯恕?/p>

十、適用集團訴訟需具備哪些條件？

答：

1、適用情況：在現(xiàn)實生活中，因產品質量不合格等，造成消費者人身、財產損害，且被侵害的消費者人數(shù)眾多，就要進行集團訴訟。因此，集團訴訟是指由于處于相同情況的、有相同利害關系的人臨時組織的集合體作為訴訟主體，并由其代表人進行訴訟活動的一種訴訟制度。由此可以看出在集團訴訟中不僅一方當事人人數(shù)眾多，而且訴訟標的相同或是同一類的。

2、條件：第一，由集團訴訟的成員推選代表人，作為代表人須是集團中的成員。代表人可由他所代表的集團成員推選產生，也可由人民法院與參加登記的權利人商定，或由有關行政單位負責人作為代表人進行。代表人的訴訟行為對集團全體成員發(fā)生效力。第二，人民法院審理集團訴訟案件，應根據(jù)實際情況和需要，發(fā)布公告，公告應說明引起損害發(fā)生的事件或行為發(fā)生的時間、地點以及可能造成的后果，通知可能受到損害的人在公告期限內到人民法院登記。第三，法院的判決不僅對參加訴訟的代表人有拘束力，而且對那些沒有參加訴訟的集團成員也具有法律效力。

十一、第二審程序有哪些立法例？

答：

1、當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。

2、當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。

3、上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。

4、上訴狀應當通過原審人民法院提出，并按照對方當事人或者代表人的人數(shù)提出副本。當事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。

5、第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。

6、第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發(fā)生地或者原審人民法院所在地進行。

人民法院審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。人民法院審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。

十二、我國法院對上訴案件如何進行審理？

答：

1、二審法院對上訴案件的審理范圍。二審法院對上訴案件的審理范圍體現(xiàn)了第二審法院的職能，第二審案件的審理應當圍繞當事人上訴請求的范圍進行，當事人沒有提出請求的，不予審查。但判決違反法律禁止性規(guī)定，侵害社會公共利益或者他人利菇的除外。被上訴人在答辯中要求變更或者補充第一審判決內容的，第二審人民法院可以不予審查。

2、上訴審對案件審理的方式。上訴審對案件的審理方式是實現(xiàn)上訴審職能所采取的形式問題，二審法院審理上訴案件，應當由審判員組成合議庭進行審理。二審法院審理上訴案件，原則上應開庭審理，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以徑行判決、裁定。

3、第二審法院審理上訴案件的地點。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，二審

法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發(fā)生地或原審法院所在地進行。

4、第二審法院在第二審程序審理中的調解。調解也是第二審程序中的結案方式之一。在第二審程序中達成調解協(xié)議的都應制作調解書，同時，調解書應由審判員和書記員署名，并加蓋人民法院的印章。調解書送達當事人后，原審法院的判決即視為撤銷。在第二審法院的調解書中，不寫“撤銷原判”。

十三、試析判決書程序上的再審事由

答：再審事由是指能夠啟動再審程序的法定理由，是打開再審程序之門的鑰匙。它對于平衡實現(xiàn)法律的公平正義與維護裁判的終局性權威性之間的關系至關重要。

1、法院依職權主動再審。各級人民法院院長對本院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。最高人民法院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。

2、當事人申請再審。(1)有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的;(2)原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據(jù)證明的;(3)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)是偽造的;(4)原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)未經(jīng)質證的;(5)對審理案件需要的證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請人民法院調查收集，人民法院未調查收集的;(6)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;(7)違反法律規(guī)定，管轄錯誤的;(8)審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;(9)無訴訟行為能力人未經(jīng)法定代理人代為訴訟或者應當參加訴訟的當事人，因不能歸責于本人或者其訴訟代理人的事由，未參加訴訟的;(10)違反法律規(guī)定，剝奪當事人辯論權利的;(11)未經(jīng)傳票傳喚，缺席判決的;(12)原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的;(13)據(jù)以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更的。

3、檢察院抗訴再審。最高人民檢察院對地方各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定，發(fā)現(xiàn)確有錯誤的，應當按照審判監(jiān)督程序提起抗訴。檢察院抗訴的事由與當事人的申訴事由相同。人民檢察院提出抗訴的案件，接受抗訴的人民法院應當自收到抗訴書之日起三十日內作出再審的裁定。

十四、試析申請再審與申請檢查監(jiān)督的關系

答：

1、監(jiān)督內容：在程序方面，法院收到當事人再審申請書等材料后，應當在3個月內進行審查，符合民事訴訟法規(guī)定的，裁定再審；不符合規(guī)定的，裁定駁回申請。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，這原則上也應當告知當事人。在實體方面，立法規(guī)定是相當慎重的，只有當法院的再審判決、裁定有明顯錯誤時，才允許當事人申請檢察監(jiān)督。

2、監(jiān)督方式：檢察建議通過書面形式向同級法院提出，并報上級檢察機關備案。然而，作為檢察機關的一種書面“建議”，立法并沒有明確檢察建議的法律效力。

3、監(jiān)督程序與效力：當事人向人民檢察院提出監(jiān)督申請后，檢察機關應當對申請進行審查，審查期限為3個月，審查結果是作出提出或者不予提出檢察建議或者抗訴的決定。而一旦檢察機關作出這種決定，無論當事人是否同意，都不得以任何理由再次向檢察機關申請檢察建議或者抗訴。也就是說，當事人就申請再審事項向檢察機關申請監(jiān)督的機會只有一次，檢察機關審查決定具有終止當事人訴權的法律效力，禁止其再次向任何檢察機關申請救濟。

十五、民事執(zhí)行應當遵循哪些原則？

答：

1、執(zhí)行合法原則，是指執(zhí)行應當按照民事訴訟法和有關法律規(guī)定進行。民事執(zhí)行作為人民法院的職權行為和權利人借以實現(xiàn)其民事權利、義務人被強制履行其義務的活動，必須依法進行。

2、執(zhí)行標的有限原則：執(zhí)行標的有限原則包括如下內容：（1）執(zhí)行標的限于財產或行為，義務人的人身不能作為執(zhí)行對象。（2）對財產執(zhí)行范圍的限制。

3、執(zhí)行當事人不平等原則：審判程序中，為了保證當事人充分行使訴訟權利，采用當事人平等原則；但在民事執(zhí)行程序中，當事人之間的民事權利義務業(yè)已確定，民事執(zhí)行的目的是為了迅速實現(xiàn)債權人的權利，迫使債務人履行義務。

4、全面保護當事人合法權益原則：首先，對申請人的合法權益要保護，但不得超出執(zhí)行依據(jù)所確定的范圍。其次，在采取執(zhí)行措施時，要體現(xiàn)對被執(zhí)行人的人權保障。再次，在采取查封、扣押、強制遷出房屋等強制措施時，應當通知被執(zhí)行人或者他的成年家屬到場。最后，拍賣、變賣被執(zhí)行人的財產時，要依法進行，不能賤價出售。

5、執(zhí)行及時原則：執(zhí)行及時原則體現(xiàn)了民事執(zhí)行程序的基本價值要求。民事執(zhí)行是一種與司法行為有密切聯(lián)系的司法強制行為，追求效率是民事執(zhí)行的最高追求。因此，民事執(zhí)行程序要盡量縮短辦案周期，在執(zhí)行實踐中要盡可能迅速地滿足債權人的利益。

6、執(zhí)行窮盡原則：執(zhí)行窮盡原則可以增強當事人在經(jīng)濟交往中的風險意識，有利于司法資源的合理運用，減輕法院面臨的輿論壓力，督促法院執(zhí)行人員盡職盡責地開展執(zhí)行活動，最大限度地保護債權人的合法權益。

十六、民事訴訟法采取哪些措施解決執(zhí)行難問題？

答：

1、采取積極主動措施收集證據(jù)和進行財產保全。首先，人民法院應改進工作作風，積極主動地行使職權。其次，要做好民事審判工作和執(zhí)行工作的銜接，加強審判人員和執(zhí)行人員之間的溝通。

2、改變我國的執(zhí)行管轄制度。在司法實踐中，債務人財產所在地法院方便對財產采取強制措施，債務人應履行的行為所在地法院更易于強制債務人履行相應的義務。

3、延長執(zhí)行期限。把經(jīng)法院確定其實體法上效力的執(zhí)行依據(jù)的無論是公民間還是法人間以及公民和法人之間執(zhí)行期限一律延長。同時考慮到公民和法人同樣作為民事主體，在市場經(jīng)濟條件下都是平等、獨立的，所以不應由差別對待。

4、爭取當?shù)攸h委、人大及媒體的支持。人民法院的各項工作離不開黨委和人大的支持、關心和幫助，執(zhí)行工作尤為如此。在爭取黨委、人大支持的同時，也離不開新聞媒體的支持。

5、盡快制定出一部完整的《強制執(zhí)行法》。為了從根本上解決“執(zhí)行難”問題,應加快立法步伐，將執(zhí)行制度從《民事訴訟法》中獨立出來,制定和頒布獨立的《民事強制執(zhí)行法》,以適應工作的需要。

十七、民事訴訟法采取哪些措施解決執(zhí)行亂問題？

答：

1、進一步加大法律宣傳普及力度，提高全民法律意識。充分利用新聞媒體，通過一些典型案例，以案說法，在全社會形成生效法律文書必須履行的社會氛圍。對那些拒不執(zhí)行生效法律文書的被執(zhí)行人在依法采取執(zhí)行措施的同時在新聞媒體上曝光,以督促其履行債務的一種執(zhí)行手段。

2、創(chuàng)設債務人情況的收集的新辦法。人民檢察院檢察官通過行使檢察權收集被執(zhí)行人的財產狀況，有利于生效的判決裁定得以執(zhí)行，也是對于被執(zhí)行人遵守法律的監(jiān)督。

3、建立人民法院執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)。在執(zhí)行案件信息管理系統(tǒng)的數(shù)據(jù)庫提供客觀、全面、權威信息的基礎上，將通過與銀行的征信系統(tǒng)相鏈接，形成一種執(zhí)行威懾機制。在這個系統(tǒng)可以把關于該債務人的相關信息向社會公開，一方面對他們進行報光；另一方面可以發(fā)動人民群眾的力量來監(jiān)督他們。

4、建立強有力的外部法律監(jiān)督制度。應對現(xiàn)行民事執(zhí)行的有關法律制度加以梳理和完善，使之體系化、有效化。提起民事執(zhí)行申訴的時機應確定為當相對人的權利受到影響時即可申訴；同時還要賦予檢察機關暫緩執(zhí)行、確認違法行為并追究有關人員法律責任的權力；賦予檢察機關對民事執(zhí)行程序違法或侵害公民權利的行為立即提出檢察抗議、改變或建議法院改變不當行為的權力。

第三篇：民事訴訟法學導學材料

《民事訴訟法學》練習題一答案

一、簡答題

1．提起上訴應具備的條件是什么

提起上訴應具備下列條件：（1）提起上訴的主體必須合格，即一審程序中的原告、被告、共同訴訟人、有獨立請求權的第三人。（2）提出上訴的客體必須是依法允許上訴的裁判。（3）必須在法定的期限內上訴。（4）必須提交上訴狀。以上四個條件缺一不可。2．最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件有哪些

（1）重大的涉外案件；（2）在本轄區(qū)內有重大影響的案件；（3）最高人民法院確定由中級人民法院管轄的案件。

3．我國民事訴訟制度中有關證明責任倒置的情況

根據(jù)民事訴訟法及有關司法解釋，我國民事訴訟中有關證明責任倒置的情況有：（1）因產品制造方法發(fā)明專利引起的專利侵權訴訟；（2）因環(huán)境污染引起的損害賠償訴訟；（3）建筑物或者其他設施以及建筑物上的擱置物、懸掛物發(fā)生倒塌、脫落、墜落致人損害的侵權訴訟；（4）因醫(yī)療過失致人損害的訴訟；（5）產品質量不合格致人損害的侵權訴訟；（6）共同危險行為致人損害的侵權訴訟；（7）有關法律規(guī)定由被告承擔舉證責任的。4．簡易程序的特點

（1）起訴方式簡便。（2）受理程序簡便。（3）傳喚方式簡便。（4）庭審程序簡便。（5）審結期限較為緊湊。

5.我國民事訴訟中分配證明責任的標準。

（1）根據(jù)我國民事訴訟法的有關規(guī)定，民事訴訟證明責任的分配原則是，誰主張，誰舉證。即原告對自己提出的主張，應舉證證明；被告對自己提出的主張，應舉證證明；第三人對自己提出的主張，也應舉證證明。

（2）按照法律要件說，凡主張權利或法律關系存在的當事人，只需對產生權利或法律關系的特別要件事實負證明責任，阻礙權利或法律關系發(fā)生的事實則作為一般要件事實，由否認權利或法律關系存在的對方當事人負證明責任。

（3）凡主張已發(fā)生的權利或法律關系變更或消滅的當事人，只需就存在變更或消滅的特別要件事實負證明責任，一般要件事實的存在由否認變更或消滅的對方當事人負證明責任。（4）在大多數(shù)案件中，按照以上標準分配證明責任能夠確定當事人的證明責任，少數(shù)情形需要參照反規(guī)范說，對證明責任實行倒置。6.民事起訴的條件。

（1）原告示是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（2）有明確的被告；（3）有具體的訴訟請求和事實、理由；（4）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和常駐訴人民法院管轄。

7．物證與書證的區(qū)別。

（1）物證是以其存在、外形、特征證明案件事實；書證則是以文書或物品所記載的內容證明案件事實。

（2）法律對物證無形式上的特定要求，只要能以其存在、外形、特征證明案件事實，就可以作為作證；對書證則不同，法律有時規(guī)定必須具備特定形式才具有證據(jù)效力。8．法院調解的基本原則。（1）雙方當事人自愿的原則；（2）事實清楚、是非分明的原則；（3）合法原則。

9.訴的特征

（1）訴只能向法院提出。（2）訴形成的根本原因在于雙方當事人之間發(fā)生了民事糾紛。（3）訴的主體只能是當事人。10．管轄異議的條件

（1）提出管轄異議的主體須是本案的當事人。（2）管轄權異議的客體是第一審民事案件的管轄權。（3）提出管轄權異議的時間須在提交答辯狀期間。11．民事訴訟的證明對象

（1）實體法事實。（2）程序法事實。

（3）外國法律和地方性法規(guī)、習慣。12．法院調解與審判的關系。

（1）調解程序與審判程序是合而為一的。（2）調解是法院民事審判權的主導性動作方式。

（3）偏重調解構成了我國民事審判程序的主要特征，使我國的民事審判方式成為“調解型”的。

二．論述題

1.論訴訟證明在民事訴訟中的作用

（1）證明作用。即當事人通過訴訟證據(jù)來支持自己的主張，反對對方的主張，證明自己的訴訟請求成立，訴訟理由符合客觀事實；

（2）查明案件事實的作用。即法院通過對當事人提供的證據(jù)和自己懷念的證據(jù)來查明案件真實情況；

（3）對作出判決的作用。即法院作出判決，得以事實為根據(jù)，而事實的認定，則以法院對相關證據(jù)的判斷、確定為依據(jù)，沒有證據(jù)，法院就無法作出判決。

總之，訴訟證據(jù)是民事案件得以處理的立足點和根據(jù)點，可以說，沒有民事訴訟證據(jù)訴訟就無法進行，糾紛也就無法解決。

2．試論述我國民事訴訟法的基本原則。

（1）民事訴訟法基本原則的概念（2）當事人訴訟權利平等原則（3）同等原則與對待原則（4）法院調解自愿和合法原則（5）辯論原則（6）處分原則（7）檢察監(jiān)督原則

3．試論述我國民事訴訟判決與裁定的區(qū)別。

（1）概念上的區(qū)別，分別闡釋二者的概念。

（2）適用對象上的區(qū)別，判決解決的是實體問題，裁定解決的是程序問題。

（3）數(shù)量上的區(qū)別，一個審理程序只有一個判決，一個審理程序可以有多個裁定。

（4）可否上訴的區(qū)別，在上訴期限內的判決，都可以引起上訴，但并不是所有的裁定都可引起上訴。

（5）上訴期限上的區(qū)別，一審未生效判決的上訴期限為15日，一審未生效的上訴裁定的上訴期限為10日。

4.訴訟中止與延期審理的區(qū)別

（1）訴訟中止可以發(fā)生于訴訟程序開始以后一直到判決作出以前后任何訴訟階段；而延期審理則只能適用于開庭審理階段，適用的訴訟場合相對狹小。

（2）二者的適用前提不同。即導致訴訟中止的法定情形與導致延期審理的法定情形各不相同。前者主要來源于訴訟以外，后者大都產生于訴訟之中。

（3）二者的適用效果不同。訴訟中止將造成本案訴訟程序的中途擱置，而延期審理只是對本案開庭審理日期的推延，有關訴訟活動并不因此而停止。（4）由于導致訴訟中止的法定情形主要來源于訴訟以外，因此中止訴訟后，何時恢復訴訟，法院是無力左右的，但是，由于導致延期審理的法定情形大都產生于訴訟之中，所以恢復審理的日期則可以由法院根據(jù)具體情況酌情加以確定。

三．案例分析題

1.江某將自己的五間房屋租給當?shù)啬成虉鲎鳛閹旆俊Ｔ?999年12月份，商場王某在庫房值夜班時，不慎失火，將這五間房屋全部燒毀。江某要求賠償損失，商場領導以房屋是王某不慎燒毀為由，拒不賠償?，F(xiàn)江某欲向法院起訴。問：商場、王某應居于什么樣的訴訟地位？

第一，商場應居于被告的訴訟地位。其理由是：江某的房屋是出租給某商場的，商場有義務保護好房屋，但現(xiàn)在房屋遭到毀壞，所以商場有責任賠償房屋造成的損失。此案中，商場的工作人員王某在執(zhí)行職務時造成對江某的損害，商場應當承擔賠償責任，所以商場應以被告的身份參加訴訟。第二，王某應以無獨立請求權的第三人參加訴訟。其理由是：因為此案中商場為被告參加訴訟，商場就此承擔賠償責任，而自殺的責任。王某顯然與該案處理的結果有法律上的利害關系，符合無獨立請求權第三人參加訴訟的特征，故王某參加訴訟應當居于無獨立請求權的第三人地位。

2.案情：王英有兩個兒子，大兒子叫小中，二兒子叫小力，1998年兩個兒子相繼結婚，并與其父分開生活。王英因年邁，又無生活來源，要求其兩個兒子每人每月付生活費200元，但遭到拒絕，王英遂向人民法院起訴。請問：

1、王英兩個兒子居于什么樣的訴訟地位？

2、王英可否要求法院先予執(zhí)行？為什么？

3、若判決兩個兒子支付一定的贍養(yǎng)費，法院可否擴大其支付額度？

4、若兩個兒子拒不履行法院判決，法院可否強制執(zhí)行？為什么？ 若法院在強制執(zhí)行過程中，王英因病死亡，此案應如何處理？

1． 共同被告人的地位

2． 可以。因為其符合先予執(zhí)行的條件。3． 可以。

4． 若王英向法院提出強制執(zhí)行的申請，法院則可以采取強制執(zhí)行的程序。

法院應當作出書面裁定，終結執(zhí)行。因為追索贍養(yǎng)費的權利是基于人身關系而產生，與申請執(zhí)行人的人身不可分離，只能由申請執(zhí)行人本身享有，而不能轉讓或繼承。此案中，王英死亡，其享有的民事權利即告消滅，被申請執(zhí)行人的義務也隨之消滅，因而應終結執(zhí)行。

《民事訴訟法學》練習題二答案

一、簡答題

1． 普通共同訴訟與必要共同訴訟的區(qū)別。

（1）普通共同訴訟的訴訟標的是同種類的，必要共同訴訟的訴訟標的是同一的。

（2）普通共同訴訟是由兩個或兩個以上的訴訟請求合成，必要共同訴訟只有一個訴訟請求。（3）普通共同訴訟是一種可分之訴，必要共同訴訟是不可分之訴。普通共同訴訟可分別起訴或應訴，分別判決；必要共同訴訟要求一同起訴或應訴，判決時應合一判決。2．管轄異議的條件。

（1）提出管轄異議的主體須是本案的當事人。（2）管轄權異議的客體是第一審民事案件的管轄權。（3）提出管轄權異議的時間須在提交答辯狀期間。3.申請撤訴的條件。

（1）原告申請撤訴，必須以書面或者口頭方式向受訴人民法院提出內容明確的申請。（2）原告申請撤訴，必須基于自己真實的意思表示。（3）原告申請撤訴的目的必須正當、合法。

（4）原告的撤訴申請最遲應當在受訴人民法院宣告判決前提出。4．先予執(zhí)行的適用范圍。

（1）追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；（2）追索勞動報酬的；

（3）因情況緊急需要先予執(zhí)行的。5．當事人訴訟權利平等原則。

第一，雙方當事人的訴訟地位完全平等。

第二，雙方池事人擁有同等地行使訴訟權利的手段。

第三，對當事人在適用法律上一律平等。6．法院調解的特征。

（1）法院調解是在人民法院審判人員主持下依法進行的。（2）法院調解貫穿于民事審判程序的全過程。（3）法院調解是人民法院行使審判權的方式之一。7．確定管轄的原則。

（1）便于當事人進行訴訟。

（2）便于人民法院審理案件和執(zhí)行裁判。（3）保證案件的公正審判。

（4）保證各級人民法院工作負擔的均衡。（5）確定性與靈活性相結合。（6）有利于維護國家主權。

8．民事訴訟法與刑事訴訟法的區(qū)別。（1）具體的目的和任務不同。（2）起訴的主體不同。（3）某些基本原則不同。（4）某些審判程序不同。（5）執(zhí)行程序不同。二．論述題

1.試論述民事訴訟程序價值。

民事程序價值包括兩個基本類型：內在價值和外在價值。

（一）內在價值（目的性價值）（10分）

1． 程序自由價值 2． 程序公正價值 3． 程序效益價值

（二）外在價值（10分）

1． 實體公正價值 2． 秩序價值

（三）程序內在價值與外在價值的沖突與協(xié)調（10分）

1． 內在價值與外在價值的一致性 2． 內在價值與外在價值的沖突 3．內在價值與外在價值的協(xié)調 2.論述再審程序與第二審程序的關系。需要展開回答。要點：二者的概念。具體區(qū)別：（1）審理的對象不同。

（2）提起的主體不同。

（3）提起期限不同。

（4）審理的法院不同。

三．案例分析題

1.1999年2月，丁江向人民法院起訴其長子丁一不盡贍養(yǎng)義務，要求法院判決令其支付贍養(yǎng)費。法院經(jīng)過審理查明，丁江有三個獨生子分別為丁

一、丁

二、丁三，認為三人應作為共同被告參加訴訟，但原告丁江認為，二獨生子丁二工資收少，生活困難，不愿讓二獨生子承擔義務；三獨生子丁三對其比較關心，每月給一定的贍養(yǎng)費。所以，丁江不愿起訴丁

二、丁三，只起訴丁一一人。

問：1.該案被告應是誰？為什么？（10分）

2．對于原告丁江的想法，法院應如何處理？(10分)（1）該案應以丁

一、丁二和丁三為共同被告。因為此案中，丁江的三個兒子均負有贍養(yǎng)義務，他們對于丁江的贍養(yǎng)義務是共同的，屬必要的共同訴訟，人民法院必須合并審理。他們必須作為共同被告一起參加訴訟，以便人民法院查明，并確定每個人應盡多少贍養(yǎng)義務。（2）第二，對于原告的想法，人民法院應向其講清我國法律的有關規(guī)定和精神，將丁

一、丁二和丁三列為共同被告。因為起訴雖然是原告的權利，但如果違反法律規(guī)定，會受到人民法院的一定干預。人民法院在訴訟中牌主導地位，有權根據(jù)案情通知應當參加訴訟的人進行訴訟。

2.某市東城區(qū)王某與西城區(qū)李某于1992年結婚，二人婚后有時住在東城區(qū)，有時又住在西城區(qū)，但多數(shù)時間住在東城區(qū)。2000年5月李某以王某品德有問題為理由，各西拓區(qū)人民法院提起與王某離婚的訴訟。西城區(qū)人民法院受理案件后，得知被告住在東城區(qū)，于是將案件移送至東城區(qū)人民法院。兩個月后，東城區(qū)人民法院則以夫妻經(jīng)常居住地在西城區(qū)為由，把案件又退回西城區(qū)。

問：到底哪個法院有管轄權？兩法院的做法是否正確？

（1）此案應由某市東城區(qū)人民法院管轄。此案是離婚案件，應適用一般地域管轄的規(guī)定，由被告住所地法院管轄。此案被告王某的住所地在東城區(qū)，而西城區(qū)顯然不是被告的經(jīng)常居住地，即被告的住所地與經(jīng)常居住地是在東城區(qū)，所以東城區(qū)法院對此案有管轄權。

（2）西城區(qū)人民法院將案件移送給東城區(qū)人民法院是符合法律規(guī)定的，而東城區(qū)人民法院將案件退回西城區(qū)人民法院是錯誤的，不符合法律規(guī)定。依照《民事訴訟法》第36條的規(guī)定，人民法院發(fā)現(xiàn)受理的案件不屬于本院管轄的，應當移送給有管轄權的人民法院，受移送 的人民法院應當受理。受移送的人民法院認為受移送的案件根據(jù)法律規(guī)定不屬于本院管轄的，應報請上級人民法院指定管轄，不得再自行移送。

第四篇：民事訴訟法學重點整理[范文模版]

1、民事糾紛解決機制

民事糾紛的處理機制：是指緩解和消除民事糾紛的方法和制度。包括

自力救濟,社會救濟,公力救濟。

a.自力救濟。包括自決與和解。

b.社會救濟。包括調解（指訴訟外調解）和仲裁，它是指依靠社會力

量處理民事糾紛的一種機制。

c.公力救濟。公力救濟專指訴訟。訴訟的實質是由特定的國家機關，在糾紛主體參加下，處理特定社會糾紛的一種最有權威和最有效的機

制。

2、解釋訴訟標的、確認之訴、給付之訴和形成之訴

a.訴訟標的:是指當事人之間爭議的要求人民法院裁決的實體權利義

務關系和享有的實體權利。訴訟標的不同于訴訟標的物，訴訟標的物是指實體權利義務所指向的具體對象。

b.確認之訴:原告請求法院確認其與被告之間是否存在某種法律關系的訴訟。確認之訴只是請求法院確認，并不需要法院裁判一方為

一定的給付行為。

c.給付之訴:一方當事人向法院提出要求對方當事人履行一定義務的請求?？梢砸髮Ψ铰男幸欢ǖ男袨椋部梢砸髮Ψ浇o付一定的財物。

d.3、案例：在同一個訴訟程序中，A對B提起離婚之訴，A同時提

出B有惡習和受B虐待兩個離婚的事實理由。問：本案例有幾

個訴？

4、簡答當事人訴訟權利平等原則

當事人訴訟權利平等是指當事人在訴訟中享有的訴訟權利完全平等。

A.其內容有：

a.雙方當事人享有平等的訴訟權利(訴訟權利平等并非訴訟權利完全

相同，是指訴訟權利的對等性和相對應性。訴訟權利平等還包括訴訟

義務平等。)

（1）訴訟地位平等。

（2）雙方當事人享有平等的訴訟權利。

b.保障和便利當事人平等的行使訴訟權利

人民法院應當為當事人平等地行使訴訟權利提供同等的手段和機會。

B.當事人訴訟權利平等原則的適用:從立法、司法、當事人自己保護三個方面說明。

5、專屬管轄的概念、繼承遺產和不動產糾紛的管轄法院如何確定 a.專屬管轄:是指法律明確規(guī)定某類案件專屬于特定的法院管轄，其他法院無管轄權，當事人也不得以協(xié)議變更。

b.因繼承遺產糾紛提起的訴訟，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產所在地的人民法院管轄。

6、我國協(xié)議管轄的具體內容

A.概念:是指當事人雙方依照法定條件，在糾紛發(fā)生前后通過書面方式自主合意約定管轄法院。

B.條件:協(xié)議管轄的依據(jù)是民訴法第34條，其規(guī)定民事案件協(xié)議管轄必須具備下列條件：

a、協(xié)議管轄只適用于第一審民事案件，而不適用第二審民事案件及重審、再審、提審民事案件。

b、協(xié)議管轄只適用于合同或者其他財產權益糾紛，當事人對其他民事糾紛不得協(xié)議管轄。

c、協(xié)議管轄所約定的管轄法院必須為法定范圍內的法院。d、協(xié)議管轄必須用書面形式約定，而不能用口頭形式。

e、協(xié)議管轄不能違背民事訴訟法關于級別管轄和專屬管轄的規(guī)定。以上5個條件必須同時具備，缺一不可。

7、有獨立請求權的第三人參加訴訟后的訴訟構造及有獨立請求權的第三人的訴訟地位

A.我國民事訴訟理論一般認為，有獨立請求權第三人在訴訟中的地位相當于原告，即以本訴的原告和被告作為被告的訴訟結構。

B.法院對待有獨立請求權第三人參加的訴訟，實際上是把兩個訴訟合并在一個訴訟程序中共同加以審理，這兩個訴訟是：原來當事人之間的訴訟，即本訴；第三人和原來當事人之間的訴訟。因此，有獨立請求權第三人盡管處于原告的地位，以本訴的當事人雙方為被告提起一個新的訴訟，但第三人與共同訴訟是兩種不同的訴訟制度，二者的區(qū)別是：

a．爭議的訴訟標的不同。

b．爭議的主體對象不同。

c．訴訟地位不同。

d．訴訟行為效力不同。

e．參加訴訟方式不同。

8、簡答起訴的條件

（1）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。

（2）有明確的被告。

（3）有具體的訴訟請求和事實、理由。

（4）屬于法院受理民事訴訟的范圍和受訴法院管轄。

另外，原告起訴的方式要符合法律規(guī)定。原告依普通程序起訴，應當向法院遞交訴狀，并按被告人數(shù)提出副本。

9、第二審程序與第一審程序的區(qū)別

第二審程序與第一審程序是兩個相對獨立的訴訟程序，兩者的區(qū)別主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．審級不同。

2．審判程序發(fā)動的原因不同。第二審程序是不服第一審未生效的裁判因當事人上訴而啟動的程序。

3．擔負的具體任務不同。具有審查下級法院審判是否正確的職責。

4．適用的具體程序不同。如審判組織、審判地點等。

5．裁判的效力不同。

10、上訴應該具備哪些條件？

A.上訴人與被上訴人必須適格

B.當事人提起上訴的判決、裁定，必須是法律規(guī)定允許上訴的一審判決、裁定

C.上訴需對第一審未生效裁判不服

D.上訴必須在法定期間內提出

E.上訴必須提交上訴狀

11、兩個案例分析題

12、審判監(jiān)督程序的特點

A.審判監(jiān)督程序是一種非通常的訴訟程序,具有補充性

B.審判監(jiān)督程序是一種事后救濟程序

C.審判監(jiān)督程序有特殊的提起方式

提起審判監(jiān)督程序的主體有三個，即法院、檢察院和當事人。而第一審程序和第二審程序只能由當事人提起，其他任何機關、團體和個人均無權提起。

D.再審程序階段的兩分性：審查程序和審理程序第二百零四條

13、三個案例分析題

第五篇：民事訴訟法學試卷

民事訴訟法學試卷

(課程代碼0243)

本試卷分為兩部分，第一部分為選擇題，l頁至4頁，第二部分為非選擇題，5頁至10頁，共10頁；選擇題40分，非選擇題60分，滿分100分；考試時間為150分鐘。

第一部分選擇題(共40分)

一、單項選擇題(本大題共30小題，每小題1分，共30分)在每小題列出的四個備選項中只有一個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內。錯選、多選或未選均無分。

1．我國民事訴訟法規(guī)定的管轄，以法律強制規(guī)定和任意規(guī)定為標準，可分為[ 1.B]

A．法定管轄和裁定管轄B．專屬管轄和協(xié)議管轄

C．一般地域管轄和特殊地域管轄D．移送管轄和指定管轄

2．按照最高人民法院的有關司法解釋，雙方當事人均被注銷城市戶口的訴訟，由[2.A]

A．被告所在地法院管轄B．原告所在地法院管轄

C．被告原戶籍所在地法院管轄D．原告原戶籍所在地法院管轄

3．被申請執(zhí)行人如果未按照判決書確定的期間履行給付金錢義務的，法院除了采取強制措施強制其履行義務外，還應當強制其[3.D]

A．完成一定的行為

B．交付有價證券

C．加倍支付遲延履行期間的利息或支付遲延履行金

D．加倍支付遲延履行期間的利息

4．人民調解委員會由[4.C]

A．一至三人組成B．三至五人組成C．三至九人組成D．五至七人組成5．甲公民成立了一個公司，但未到工商行政管理部門登記注冊，該公司在經(jīng)營中與A公司發(fā)生合同糾紛，A公司所訴的被告為[5．A]

A．甲公民B．甲公民成立的公司

C．工商行政管理部門D．甲公民所在的基層組織

6．對同我國沒有司法協(xié)助條約關系的國家的法院，請求其提供司法協(xié)助的，可[ 6.C]

A．由當事人直接提出B．由外國法院直接提出

C．通過外交途徑進行D．通過協(xié)商途徑解決

7．訴訟中，作為一方當事人的法人或者其它組織終止，尚未確定權利義務承受人的，應當

[7.A]

A．中止訴訟B．終結訴訟C．延期審理D．缺席判決

8．依據(jù)人民調解委員會組織條例的規(guī)定，人民調解委員會根據(jù)當事人的申請及時調解糾紛，當事人沒有申請的[ 8.D]

A．不得進行調解B．應當進行調解

C．必須進行調解D．可以主動調解

9．仲裁機構審理合同糾紛案件，實行[9.A]

A．一裁終局原則B．兩裁兩審原則

C．一裁兩審原則D．或裁或審原則

10．涉外民事訴訟送達方式的適用對象是[10.B]

A．外國籍或無國籍的當事人

B．外國籍的當事人

C．無國籍的當事人

D．在中國領域內沒有住所的當事人

11．人民法院審理涉外案件公告送達的，公告期為[11.B]

A．3個月B．6個月C．1年D．2年

12．勞動爭議案件仲裁[ 12.B]

A．應當公開進行B．一般不公開進行

C．一律不公開進行D．通常公開進行

13．合同當事人簽定有書面仲裁協(xié)議的，一方當事人申請仲裁，而另一方當事人向人民法院起訴的，該合同糾紛應當由[13.A]

A．仲裁機構受理B．人民法院受理

C．仲裁機構或人民法院受理 D．誰先收到申請書或起訴狀即由誰受理

14．訴前保全申請人，在法院采取財產保全措施后15日內不起訴的，采取保全措施的法院

[14.D]

A．可以解除財產保全措施B．應當駁回申請

C．要求申請人提供擔保D．應當解除財產保全措施

15．當事人8月8日收到一審判決書，8月18日其所在地發(fā)生水災使交通中斷，8月23日障礙消除，8月24 日當事人申請順延上訴期限。經(jīng)法院審查，當事人上訴期限應順延

[15．B]

A．4天B．5天C．6天D．7天

16．下列選項中不屬于書證的有[16.D]

A．處分性書證和報道性書B．公書證和私書證

C．特別書證和一般書D．證人的書面證言

17．責令退出法庭可適用于[17.C]

A．原告B．被告

C．違反法庭規(guī)則的人D．第三人

18．被告收到起訴狀副本后，提出答辯狀的期限為[18.C]

A.5日B.10日C.15日D.30日

19．申請執(zhí)行費和執(zhí)行中實際支出的費用，最終由[ 19.B]

A．申請人負擔B．被執(zhí)行人負擔

C．申請人和被執(zhí)行人雙方分擔D．法院負擔

20．債權人向法院申請支付令，應當向[20.A]

A．債務人所在地的基層人民法院提出

B．合同履行地的基層人民法院提出

C．債權人所在地的基層人民法院提出

D．債務人所在地的中級人民法院提出

21．上級人民法院對下級人民法院作出的生效裁判發(fā)現(xiàn)確有錯誤，按照審判監(jiān)督程序自己提審的，應當適用[ 21.B ]

A．原審程序B．二審程序C．一審程序D．再審程序

22．企業(yè)法人與債權人會議達成和解協(xié)議后，應當經(jīng)人民法院裁定認可[22.C

]

A．停止破產還債程序B．撤銷破產還債程序

C．中止破產還債程序D．終結破產還債程序

23．利害關系人在公示催告期間向人民法院申報權利的，公示催告程序[23.A]

A．經(jīng)法院裁定終結B．自行終結

C．因法院通知申請人而終結D．轉入訴訟程序

24．提起選民資格案件的人被稱為[24.B]

A．原告B．起訴人C．申請人D．申訴人

25．下列案件適用簡易程序審理的是[25.A ]

A．第一審簡單的民事案件B．第二審簡單的民事案件

C．發(fā)回重審的簡單的民事案件D．再審的簡單的民事案件

26．發(fā)回重審的案件應當[26.C]

A．按重審程序審理B．按再審程序審理

C．按第一審程序審理D．按第二審程序審理

27．按照人民法院組織系統(tǒng)劃分上下級人民法院之間受理第一審民事案件的分工和權限的管轄是指[27.D]

A．地域管轄B．協(xié)議管轄C．移送管轄D．級別管轄

28．兩個以上的人民法院都有管轄權的民事訴訟，當事人分別向兩個以上有管轄權的人民法院起訴的，該案應當由[28.D]

A．原告所在地人民法院管轄

B．被告所在地人民法院管轄

C．幾個有管轄權的人民法院共同的上級人民法院管轄

D．最先立案的人民法院管轄

29．上級人民法院用裁定的方式，將某一案件交由某一下級人民法院管轄，這種管轄是

[29.D]

A．合并管轄B．級別管轄C．移送管轄D．指定管轄

30．有證據(jù)證明一方當事人持有證據(jù)無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據(jù)的內容不利于證據(jù)持有人的[30.C]

A．可以推定該主張不成立B．對方當事人應該繼續(xù)提供證據(jù)

C．可以推定該主張成立D．可以駁回對方當事人的主張

二、多項選擇題(本大題共5小題，每小題2分，共10分)在每小題列出的五個備選項中有二個至五個是符合題目要求的，請將其代碼填寫在題后的括號內。錯選、多選、少選或未選均無分。

31．下列證據(jù)不能單獨作為認定案件事實依據(jù)的有[ 31．A B C D E]

A．未成年人所作的與其年齡和智力狀況不相當?shù)淖C言

B．與一方當事人或者其代理人有利害關系的證人出具的證言

C．存在疑點的視聽資料

D．無法與原件、原物核對的復印件、復制品

E．無正當理由未出庭作證的證人證言

32．根據(jù)(民事訴訟法)第四十五條規(guī)定，應當回避的情形是指被申請人[32．A B C

D E]

A．是本案當事人B．是本案當事人的近親屬

C．是本案代理人的近親屬D．與本案有利害關系

E．與本案有其他關系，可能影響對案件的公正審理

33．第一審案件合議庭的組成方式為[33．B D]

A．由審判員、陪審員共同組成，人數(shù)可以是雙數(shù)

B．由審判員、陪審員共同組成，人數(shù)必須為單數(shù)

C．由審判員組成，沒有陪審員參加，人數(shù)可以為雙數(shù)

D．由審判員組成，沒有陪審員參加，人數(shù)必須為單數(shù)

E．只能由審判員組成34．債權人請求債務人給付金錢或有價證券，應當符合下列條件[34．A B C D]

A．債權人與債務人沒有其他債務糾紛

B．支付令能夠送達債務人

C．申請的范圍僅限于給付金錢和有價證券

D．須向有管轄權的基層人民法院提出

E．須向中級人民法院提出

35．我國民事訴訟法規(guī)定的涉外送達方式有[35．B C D E]

A．留置送達B．郵寄送達

C．公告送達D．通過外交途徑送達

E．按公約規(guī)定的方式送達

第二部分非選擇題(共60分)

三、名詞解釋題(本大題共4小題，每小題3分，共12分)

36．對等原則36．對等原則，是指一國法院對他國公民、企業(yè)和組織的訴訟權利加以限制(2分)，他國法院也可以對限制國的公民、企業(yè)和組織的訴訟權利同樣加以限制的原則(1分)。

37．涉外財產保全37．涉外財產保全，是指人民法院根據(jù)涉外民事案件的當事人或者利害關系人的申請(1分)，依法作出裁定，責令被申請人提供擔?；蛘呖垩浩湄敭a(1分)，以保證將來法院判決和涉外仲裁裁決得以執(zhí)行的訴訟制度(1分)。

38．拘傳38．拘傳，是指對于必須到庭的被告(1分)，經(jīng)人民法院兩次傳票傳喚，無正當理由拒絕出庭的(1分)，人民法院派出司法警察，強制被傳喚人到庭參加訴訟的一種措施(1分)。

39．宣告失蹤、宣告死亡案件39．申請宣告公民失蹤、申請宣告公民死亡的案件，是指公民離開自己的住所或居所，下落不明達法定期限(1分)，利害關系人向有管轄權的人民法院提出申請(1分)，請求宣告該公民失蹤或死亡的案件(1分)。

四、簡答題(本大題共3小題，每小題6分，共18分)

40．特別程序主要有哪些特點?40．特別程序是用來審理選民資格案件和幾種特定訴訟案件的適用程序，它主要有以下幾個特點：第一，特別程序的發(fā)動除選民資格案件由起訴人起訴外，其它案件均由申請人申請而開始(1分)。第二，特別程序案件中均無被告，因而也無反訴和調解等(1分)。第三，特別程序的審判組織除選民資格案件或者重大、疑難的案件由合議庭審理外，其余的一律實行獨任制(1分)。第四，案件實行——審終審(1分)。第五，特別程序的審限較短，不同于其它程序(1分)。第六，適用特別程序審理的案件無民事權益爭議(1分)。

41．簡述我國民事訴訟中的辯論原則。41．(1)民事訴訟中的辯論，是指雙方當事人在人民

法院主持下，有權就案件的事實和爭議的問題，各自陳述自己的主張和根據(jù)，互相進行辯駁和論證(1分)。

(2)辯論的方式有書面和口頭兩種形式(1分)。辯論的內容包括實體方面的內容和程序方面的內容(1分)。

(3)法院對當事人辯論的保護

①接受訴訟文書和證據(jù)，聽取陳述、辯論和質證(1分)。

②正確指揮辯論(1分)。

③正確判斷當事人提出的請求(1分)。

42．執(zhí)行回轉應當具備哪些條件?42．執(zhí)行回轉，是指執(zhí)行結束后，因執(zhí)行根據(jù)經(jīng)過法定程序被撤銷，以致取得財產的一方當事人，將取得的財產之一部或全部退還給原來的被申請執(zhí)行人，恢復至執(zhí)行程序開始前的狀態(tài)的情形(1分)。執(zhí)行回轉應當具備以下條件：

(1)必須具有對原作為執(zhí)行根據(jù)的法律文書作出明確否定的新的法律文書(2分)。

(2)必須是原法律文書已經(jīng)人民法院按照執(zhí)行程序執(zhí)行完畢，執(zhí)行程序已經(jīng)終結(1分)。

(3)必須是根據(jù)新的法律文書已經(jīng)獲得執(zhí)行所得的人喪失了取得財產權利的依據(jù)，并且拒不返還其所得財產(2分)

五、論述題(本大題10分)

43．試述民事訴訟第三人與共同訴訟人的區(qū)別。43．民事訴訟中的第三人，系指在已經(jīng)開始的訴訟中，對他人之間的訴訟標的具有全部或部分的獨立請求權，或者雖然不具有獨立請求權，但案件處理的結果與其有法律上的利害關系的人(1分)。共同訴訟人，是指訴訟標的是共同的或者是同一種類的，一同起訴或應訴的人(1分)。兩者是不同的訴訟主體，其主要區(qū)別如下：

(一)訴的合并的種類不同。必要的共同訴訟是屬于訴的主體的合并，普通的共同訴訟是訴的主客體的合并(1分)；而第三人參加的訴訟是訴訟客體的合并，是一種訴訟的獨特合并形式(1分)。(二)訴的合并的情況不同。共同訴訟人一般在訴訟一開始就參加到訴訟中了，或者在訴訟中，加入到一方當事人中共同起訴或應訴(1分)；而第三人是通過獨立請求的方式參加到訴訟中來，或者經(jīng)當事人申請、法院通知參加到訴訟中來(1分)。(三)維護的利益不同。共同訴訟人共同維護本方當事人的利益(1分)；而第三人參加訴訟是為了維護自己的利益(1分)。(四)法院裁判的結果不同。共同訴訟，法院的裁判結果通常是原被告一方當事人敗訴，或者當事人雙方和解、調解結案；而有獨立請求權的第三人參加的訴訟，除了本訴訟一方當事人勝訴，或雙方和解、調解的情況外，還可能是本訴訟的原、被告同時敗訴，或一方敗訴，有獨立請求權的第三人勝訴或敗訴，或三方和解、調解結案(1分)；無獨立請求權的第三人參加的訴訟，會出現(xiàn)由于本訴原、被告一方當事人敗訴或勝訴的結果，而導致無獨立請求權的第三人承擔責任或不承擔法律責任(1分)。

六、案例分析題(本大題共3小題，第44、45小題各5分，第46小題10分，共20分)

44．某建筑公司與某開發(fā)公司在結算工程款時發(fā)生糾紛，建筑公司訴至法院要求該開發(fā)公司給付拖欠的工程款。法院在審理中發(fā)現(xiàn)：雙方當事人起草的合同，開發(fā)公司始終未簽字蓋章使之生效，因此，關于應當給付多少工程款，雙方各執(zhí)一詞，爭議很大；施工過程中，開發(fā)公司給了建筑公司多少材料，雙方說法也不一，爭執(zhí)激烈，案情比較復雜。法院經(jīng)審理后，判決開發(fā)公司向建筑公司給付工程款130萬元。開發(fā)公司不服，提起上訴。二審法院也認為案件比較復雜，于是將案件交給一位比較有經(jīng)驗的法官獨任審理。

該法官適用簡易程序很快審理完此案，作出了駁回上訴、維持原判的判決。

問：此案在訴訟程序上錯誤何在?請說明理由。44．此案在訴訟程序上有兩處錯誤：第一，上訴案件應當由審判員組成合議庭審理，不應當由一名法官獨任審理(2分)，因為只有適用

簡易程序時才可以由一名法官獨任審理(1分)。第二，上訴案件不得適用簡易程序審理，應當適用第二審程序審理(1分)，因為簡易程序只適用于審理第一審簡單的民事案件(1 分)。

45．丁某因做生意向刁某借款10萬元，雙方約定于1998年底還清。到期后，刁某多次催要，丁某拒不還款，于是刁某向法院申請發(fā)出支付令。法院依法發(fā)出支付令，但法定期限后滿后，丁某仍不還款，刁某便申請法院強制執(zhí)行。但法院開始執(zhí)行時，丁某卻因車禍死亡。

問：執(zhí)行程序中，被申請執(zhí)行人死亡，法院應當如何處理? 45．在執(zhí)行過程中，作為被申請執(zhí)行人的公民死亡(1分)，其遺產繼承人沒有放棄繼承權的(1分)，由該繼承人償還債務(1分)，如果繼承人放棄繼承權的，人民法院不必變更被申請執(zhí)行人(1分)，可以直接執(zhí)行被執(zhí)行人的遺產(1分)。

46．某法院院長在工作中發(fā)現(xiàn)，該法院三年以前作出的一份調解書有錯誤，其認定事實的證據(jù)不足，認為應當通過審判監(jiān)督程序再審，于是作出中止原調解書執(zhí)行的決定，并將調解書交給原審判員再審。

46．此案在程序上不合法，有五處錯誤：

一是，法院院長或法院基于審判監(jiān)督權提出再審的對象僅限于各級法院已生效的判決和裁定，不包括調解書。對調解書，只有當事人可以申請再審(2分)。

二是，對調解書申請再審的理由法律規(guī)定有兩個，一個是調解違反自愿原則，另一個是調解協(xié)議內容違法，此外別無其它，不包括案例中的“認定事實的證據(jù)不足”(2分)。三是，法院院長對本院已生效的判決、裁定行使審判監(jiān)督權，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論，由審判委員會決定是否再審，而不是院長自己直接決定再審(2分)。四是，中止原判決、裁定的執(zhí)行應當使用裁定，而不用決定。中止調解書的執(zhí)行也應如此(2分)。

五是，決定再審的案件，應當另行組成合議庭審理，而不應當由原審判員或原合議庭審理(2分)。