第一篇：解析民事、行政訴訟檢察監(jiān)督若干問題的座談會紀要

民事、行政訴訟檢察監(jiān)督若干問題的座談會紀要

(粵高法發(fā)[2003]20號 二00三年八月二十五日)

2003年8月6日，廣東省高級人民法院、廣東省人民檢察院在廣州召開了全省部分法院和檢察院參加的民事、行政訴訟檢察監(jiān)督工作座談會。省委政法委、省人大內(nèi)司委、省公安廳、省司法廳有關(guān)同志及部分法學(xué)專家、律師應(yīng)邀參加了會議。

會議認為，檢察機關(guān)履行法律監(jiān)督職能是憲法賦予檢察機關(guān)的權(quán)力。自《民事訴訟法》、《行政訴訟法》實施以來，我省各級人民檢察院根據(jù)法律規(guī)定，對民事審判活動、行政審判活動積極履行檢察監(jiān)督職責(zé)。我省各級人民法院也依法嚴格、穩(wěn)妥地開展了民事審判監(jiān)督工作。檢察院和法院互相配合，互相支持，為共同維護司法公正和司法權(quán)威作出了各自的貢獻。在今后的工作中，全省各級法院和檢察院要進一步規(guī)范民事、行政審判監(jiān)督工作。根據(jù)“精審監(jiān)”的原則，正確處理糾正確有錯誤的裁判和維護生效裁判的既判力的關(guān)系。

與會人員以《民事訴訟法》、《行政訴訟法》等法律法規(guī)為依據(jù)，參照最高人民法院《全國審判監(jiān)督工作座談會關(guān)于當(dāng)前審判監(jiān)督工作若干問題的紀要》、最高人民檢察院《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規(guī)則》(以下簡稱《辦案規(guī)則》)等規(guī)定，就民事、行政訴訟檢察監(jiān)督中的有關(guān)問題進行了認真的研究，在一些問題的處理上達成了比較一致的認識，現(xiàn)將討論的意見紀要如下：

一、關(guān)于檢察建議的問題

檢察建議是根據(jù)《民事訴訟法》、《行政訴訟法》的原則規(guī)定，在司法實踐中探索形成的一種監(jiān)督方式，已為最高人民檢察院制定的《辦案規(guī)則》所確認，并得到最高人民法院有關(guān)部門的認可。人民檢察院認為人民法院在民事、行政案件審判活動中，或者已審結(jié)的案件中存在需要糾正的問題，可以依法向同級人民法院提出檢察建議。

人民檢察院在提出檢察建議時，應(yīng)注意檢察建議的準確性，以提高檢察建議的采納率。人民檢察院的檢察建議未被人民法院采納的，同一檢察院不就同一案件再次提出檢察建議。對于當(dāng)事人已向人民法院申請再審被駁回或人民法院已再審的案件，當(dāng)事人對駁回的通知或再審的裁判仍不服，向人民檢察院申訴，檢察院不再提出檢察建議。檢察院如認為法院的裁判有錯誤的，可依抗訴程序辦理。為維護社會、經(jīng)濟秩序的穩(wěn)定，避免當(dāng)事人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系長期處于不確定狀態(tài)，維護法院生效裁判的既判力，人民檢察院提出檢察建議應(yīng)在民事、行

政判決、裁定發(fā)生法律效力后二年內(nèi)提出。人民檢察院提出檢察建議，應(yīng)當(dāng)制作《檢察建議書》送交同級人民法院。

對人民檢察院提出的檢察建議，由人民法院立案機構(gòu)統(tǒng)一受理，不得退回。檢察建議屬再審內(nèi)容的，人民法院收到該類建議后，應(yīng)當(dāng)對案件進行復(fù)查，認為人民檢察院對個案提出的檢察建議正確，符合再審立案條件的，可依法啟動再審程序;人民法院認為人民檢察院對審判工作提出的檢察建議正確的，應(yīng)及時改進工作。人民法院在接到人民檢察院對案件問題提出檢察建議后，沒有特殊情況，一般應(yīng)在6個月內(nèi)將處理情況告知提出檢察建議的人民檢察院。

二、關(guān)于民事、行政抗訴的問題

人民檢察院根據(jù)《民事訴訟法》第一百八十五條和《行政訴訟法》第六十四條的規(guī)定，對下級人民法院作出的生效判決、裁定提起的抗訴，可由作出抗訴的人民檢察院的同級人民法院接受。接受抗訴的人民法院一般應(yīng)函轉(zhuǎn)作出原生效裁判的下級人民法院再審。下級人民法院應(yīng)當(dāng)在收到上級人民法院的來函之日起15日內(nèi)依法啟動再審程序。如果人民檢察院對生效的再審判決提出抗訴的，提出抗訴的人民檢察院可要求同級人民法院提審，同級人民法院一般應(yīng)考慮提審。根據(jù)法律和最高人民法院的有關(guān)規(guī)定不適用抗訴程序處理的案件，人民檢察院不應(yīng)提出抗訴。已提出抗訴的，由人民檢察院撤回。人民法院開庭審理抗訴案件，應(yīng)提前七天通知提出抗訴的人民檢察院，檢察院不派員出席法庭的，按撤回抗訴處理。向抗訴機關(guān)申訴的對方當(dāng)事人經(jīng)依法傳喚，無正當(dāng)理由不到庭或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，依照《民事訴訟法》和《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，缺席審理;經(jīng)依法傳喚，向抗訴機關(guān)申訴的一方當(dāng)事人表示撤回申訴申請的，抗訴機關(guān)應(yīng)當(dāng)撤回抗訴，按撤訴處理;經(jīng)依法傳喚，當(dāng)事人均不到庭，應(yīng)當(dāng)裁定終結(jié)再審程序，但原審判決嚴重損害國家利益或者社會公共利益的除外。人民法院開庭審理抗訴案件，檢察人員應(yīng)出席再審法庭，宣讀抗訴書，發(fā)表出庭意見，不應(yīng)中途退庭。檢察人員發(fā)現(xiàn)庭審活動違法的，應(yīng)在開庭后書面向再審法院提出建議或糾正意見。

已裁定再審的案件，人民法院應(yīng)在《民事訴訟法》第一百五十九條和《行政訴訟法》第六十條規(guī)定的審理期限內(nèi)審結(jié)，如有特殊情況需要延長審理期限的，應(yīng)依法辦理審批手續(xù)。再審終結(jié)后，再審法院應(yīng)將判決、裁定書送達提出抗訴的人民檢察院。

三、關(guān)于人民檢察院查閱、復(fù)印案卷的問題

人民檢察院在提出檢察建議或提起抗訴時，需要查閱案卷的，人民法院應(yīng)當(dāng)積極配合，熱情接待，及時為檢察人員安排閱卷場所，并盡量提供其他便利條件。由于法院的案卷既要保證上級法院調(diào)卷審查和本院立案再審的閱卷審查，又要保障當(dāng)事人和訴訟代理人查閱的權(quán)利，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民檢察院能否調(diào)(借)人民法院檔案的電話答復(fù)》的規(guī)定，案卷不調(diào)借出人民法院。因人民法院處理案件的事實依據(jù)全部在正卷中，副卷中沒有事實材料，處理的結(jié)果和適用的法律依據(jù)則載明在裁判文書中，故檢察人員辦理民事、行政案件閱卷的范圍是正卷的有關(guān)內(nèi)容。檢查人員在查閱案卷材料時，可以摘抄或者復(fù)印有關(guān)材料，由法院檔案管理機構(gòu)加蓋印章證明材料來源。檢察院查閱材料可直接與法院審監(jiān)庭聯(lián)系。

發(fā)布部門：廣東省其他機構(gòu) 發(fā)布日期：2003年08月25日 實施日期：2003年08月25日

文章來源：中顧法律網(wǎng)(免費法律咨詢，就上中顧法律網(wǎng)）

第二篇：加強民事檢察監(jiān)督效果的幾點思考

加強民事檢察監(jiān)督效果的幾點思考

高邑縣人民檢察院 劉如卿 李仲輝、論文摘要：民事檢察監(jiān)督制度在訴訟監(jiān)督的價值基礎(chǔ)上有其存在的必要性，且目前我國司法實踐也要求有相應(yīng)的檢察監(jiān)督和約束。但由于立法上的不明確，致使檢察機關(guān)在民事檢察監(jiān)督過程中出現(xiàn)了許多問題。本文通過對民事檢察監(jiān)督制度進行分析，發(fā)現(xiàn)其中的問題，從而提出解決對策并將此制度加以完善，以期使檢察監(jiān)督發(fā)揮維護公平正義、實現(xiàn)司法公正的檢察職能?！娟P(guān)鍵詞】民事訴訟；檢察監(jiān)督；完善建議

民事檢察監(jiān)督是指人民檢察院依照法律規(guī)定對人民法院民事審判活動實行的法律監(jiān)督。我國《憲法》第129條規(guī)定:“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”，《民事訴訟法》第14條明確規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督”。以上規(guī)定,為人民檢察院對人民法院的民事審判活動行使法律監(jiān)督提供了充分的法律依據(jù)。在對人民檢察院行使民事檢察監(jiān)督權(quán)作了原則性規(guī)定的基礎(chǔ)上,我國《民事訴訟法》第187條至第190條進一步明確了人民檢察院行使民事檢察監(jiān)督權(quán)的范圍和程序。實踐中,檢察機關(guān)對民事審判活動的法律監(jiān)督,在一定程度上促進了司法公正,保障了公民的合法權(quán)益,為推動我國社會主義市場 經(jīng)濟建設(shè)起到了重要作用。

一、民事檢察監(jiān)督的價值

民事檢察監(jiān)督制度用“監(jiān)督”來約束“訴訟”是“訴訟監(jiān)督”的基本目的。訴訟監(jiān)督，意在對訴訟活動的察看和督促。廣義的訴訟監(jiān)督是指包含一切國家機關(guān)、社會組織和公民對各種法律在訴訟活動中的合法性所進行的監(jiān)督。狹義的訴訟監(jiān)督僅指專門國家機關(guān)即檢察機關(guān)對訴訟活動合法性所進行的監(jiān)督。訴訟監(jiān)督是法律監(jiān)督的重要組成部分，其價值具體體現(xiàn)為以下幾個方面：

第一，訴訟監(jiān)督是國家法制的調(diào)解系統(tǒng)。法律系統(tǒng)投入運行之后，由于受到各種因素的干擾，總是會出現(xiàn)偏離預(yù)定軌道的情況，監(jiān)督機制的主要任務(wù)就是控制各種干擾的影響，及時地調(diào)節(jié)法制環(huán)節(jié)，消除偏離現(xiàn)象，保證系統(tǒng)向預(yù)定的方向和目標前進。訴訟監(jiān)督是使法制在訴訟階段得以實現(xiàn)的最有力的保障。

第二，訴訟監(jiān)督是民主制度的保障機制。民主與法制是密不可分的一對范疇，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的保障和內(nèi)容。訴訟監(jiān)督，作為國家法制體系中的一項重要內(nèi)容，它與民主制度關(guān)系極為密切，監(jiān)督是人民管理國家事務(wù)的重要方式。

第三，訴訟監(jiān)督是權(quán)力制衡的有效手段。在訴訟中，通過權(quán)力制衡，通過規(guī)范與完善各監(jiān)督主體的職能，一方面使 被被監(jiān)督者不濫用權(quán)力，嚴格依法辦事；另一方面有利于防止司法腐敗，保障當(dāng)事人的合法權(quán)益及訴訟公正。

二、民事檢察監(jiān)督存在的問題

我國檢察機關(guān)的民事檢察監(jiān)督權(quán)在現(xiàn)階段主要表現(xiàn)在再審監(jiān)督，采取的是事后監(jiān)督方式，其目的在于維護國家民事行政法律的統(tǒng)一正確實施。就其具體內(nèi)容而言，民事行政案件檢察監(jiān)督的任務(wù)在于對可能存在的因裁判者原因造成的司法不公，提出抗訴或檢察建議，以督促裁判者公正司法并為合法權(quán)益人提供一個利益救濟途徑，是為糾正審判偏差和錯誤而確立的一項特殊制度。然而，由于立法規(guī)定的不具體，相關(guān)部門特別是檢法機關(guān)對于法律理解的不一致，致使檢察機關(guān)的民事檢察監(jiān)督工作在實務(wù)開展中遇到了許多問題：

（一）抗訴監(jiān)督的范圍不確定

《民事訴訟法》第187條將抗訴的對象確定為人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決裁定，將抗訴的原因規(guī)定為原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足等四種情形。這條規(guī)定并未明確抗訴監(jiān)督的范圍是基于法院在民事訴訟過程中做出的所有生效判決、裁定，還是僅限于在某些程序中做出的生效裁判；其次，對裁定的抗訴是基于《民事訴訟法》第140條規(guī)定的10條裁定，還是僅僅為這10條裁定中的部分裁定，法律也并未作出具體規(guī)定。由此，檢察機關(guān)認為抗訴監(jiān)督的 范圍應(yīng)包括民事訴訟的全過程和適用法律確有錯誤的全部裁定?；谶@一認識有的檢察機關(guān)不僅對法院在第一審程序、第二審程序中的生效裁判提出抗訴，而且對法院在執(zhí)行程序中，破產(chǎn)程序中做出的裁定也提出抗訴。有的檢察機關(guān)不僅對駁回起訴的裁定提出抗訴，而且對先予執(zhí)行的裁定也提出抗訴。法院則認為檢察機關(guān)可以提出抗訴的裁判僅限于法院在審判程序中做出的某些裁判，且抗訴的裁判必須滿足事后監(jiān)督的要求。因此，法院認為檢察機關(guān)對執(zhí)行中的裁定，對先予執(zhí)行的裁定，對破產(chǎn)程序的裁定的抗訴于法無據(jù)，不予受理。我國《民事訴訟法》設(shè)定的檢察監(jiān)督是事后監(jiān)督，因此檢察機關(guān)既不能通過提起訴訟的方式啟動審判程序，也不能通過參加訴訟對正在進行的審判活動進行監(jiān)督，只能等到訴訟結(jié)束，法院裁判發(fā)生法律效力后，才能通過審判監(jiān)督程序進行監(jiān)督。這說明檢察機關(guān)抗訴受到時間和程序的雙重限制。前一重限制表明檢察機關(guān)不得單獨對法院在訴訟過程中對管轄權(quán)異議，財產(chǎn)保全，先予執(zhí)行等提出抗訴，檢察機關(guān)如果認為這些裁定確有錯誤，只能等到一審或二審判決生效后，在對判決抗訴時一并提出抗訴。后一重限制實際上意味著只有當(dāng)錯誤裁判落入審判監(jiān)督程序的范圍可以適用這一程序再審的，檢察機關(guān)才能夠提出抗訴。檢察監(jiān)督作為一種權(quán)力，同樣需要對其進行必要的限制，基于審判獨立的理念，檢察監(jiān)督的范圍也不應(yīng)太過寬泛。然而在實踐中確實存 在著個別法院違反管轄規(guī)定受理訴訟，違法采取財產(chǎn)保全和先予執(zhí)行措施的現(xiàn)象。在破產(chǎn)程序、執(zhí)行程序中也存在著濫用司法權(quán)違法做出裁定的情況。對于這些違法行為進行監(jiān)督是完全必要的。在抗訴監(jiān)督不能達到監(jiān)督的效果的情況下，筆者認為可以創(chuàng)設(shè)一些替代監(jiān)督形式，以最終達到訴訟公正的目標。

（二）案件的再審法院不合理

在民事檢察監(jiān)督過程中，檢察機關(guān)提出抗訴后，上級法院幾乎一律以裁定或函轉(zhuǎn)的方式將案件交給做出被抗訴裁判的下級法院審理。實踐中的這種做法頗為不妥，嚴重影響了法律監(jiān)督的嚴肅性和權(quán)威性。

（1）法院的這種做法不符合訴訟立法的精神。我國《民事訴訟法》之所以沒有賦予人民檢察院對同級人民檢察院生效裁判的抗訴權(quán)，其立法意圖在于一方面是為了對抗訴的條件把握得更加準確，使抗訴的提出更為慎重，但另一方面，顯然也包含了在檢察機關(guān)提出抗訴的情況下，應(yīng)由上級法院予以再審的意思。

（2）這種做法既不利于對錯誤裁判的糾正，也不利于發(fā)揮上級法院的審判監(jiān)督職能。盡管在再審中需另行組成合議庭，但審判人員仍需面對較大的壓力，不利于糾正錯誤審判。

（3）檢察機關(guān)的職能和地位，決定了上級法院不宜將案 件交由下級法院審理。根據(jù)憲法和民事訴訟法的規(guī)定，人民檢察院是國家的專門監(jiān)督機關(guān)，有權(quán)對法院的審判活動進行監(jiān)督。這種監(jiān)督不只是一種觀察，也不只是一種判斷和評價，它必須能夠保障法律的正確實施。因此，法律監(jiān)督在很大程度上是一種被用以制約其他國家權(quán)力行使的權(quán)力。而要使這種監(jiān)督權(quán)真正起到制約作用，具有相應(yīng)的權(quán)威，至少其地位和效力應(yīng)與被監(jiān)督的權(quán)力是平等的或相對峙的。因此從維護檢察機關(guān)的權(quán)威出發(fā)，我們認為既然上級檢察機關(guān)以就確有錯誤的生效裁判向上級法院提出抗訴，上級法院就應(yīng)當(dāng)受理，而不能以裁定或函轉(zhuǎn)的方式再將案件交給原作出被抗訴裁判的下級法院予以審理。

（三）原抗訴機關(guān)對原審法院再審后維持原裁判再次抗訴

對下級法院再審后做出的維持原裁判的判決、裁定，上級檢察機關(guān)（原抗訴機關(guān)）再次提出抗訴，人民法院則不予受理。這是最高人民法院于1995年10月6日在對四川省高級人民法院的請示做出批復(fù)時所體現(xiàn)出來的：凡是原抗訴機關(guān)再次提出抗訴的，無論由同級法院再審還是指令下級人民法院再審，人民法院均不受理。只有在原抗訴機關(guān)的上級檢察機關(guān)提出抗訴的情況下人民法院才應(yīng)當(dāng)受理。檢察機關(guān)對該批復(fù)持有異議，認為它不當(dāng)?shù)叵拗屏藱z察機關(guān)的抗訴權(quán)。因此盡管有了這一批復(fù)，在一些地方原抗訴的檢察機關(guān)對由原審法院再審后維持原裁判的案件，仍然再次提出抗訴。最 高人民法院的這一批復(fù)有其合理之處：維護法院裁判的穩(wěn)定性和權(quán)威性；防止了抗訴再審的無限循環(huán)，避免了司法資源的浪費。但從另個角度分析，此批復(fù)不利于發(fā)揮檢察機關(guān)在民事訴訟中的監(jiān)督職能。檢察機關(guān)收到申訴后，一般都會進行嚴格的審查和慎重的選擇，挑選那些符合抗訴條件，有把握抗訴成功的案件進行抗訴。對抗訴后維持原判的案件，檢察機關(guān)再次抗訴會格外慎重，非有法定理由一般不會輕易地又一次提出抗訴。因此不予受理此類抗訴不利于檢察機關(guān)監(jiān)督職能的發(fā)揮。如按批復(fù)中由原抗訴機關(guān)的上級檢察機關(guān)提出抗訴，則會引起監(jiān)督者與被監(jiān)督者級別上嚴重失衡和增加上級檢察機關(guān)工作負擔(dān)，增加監(jiān)督成本等諸多問題。筆者認為，由上級法院自己進行再審，是解決此問題的合理方法，由此就不會出現(xiàn)抗訴與再審的多次循環(huán)。因為，根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，對上級法院再審后做出的判決，只有原抗訴機關(guān)的上級檢察機關(guān)才有權(quán)提出抗訴。

三、民事檢察監(jiān)督制度的完善建議

依照檢察機關(guān)檢察監(jiān)督職能的要求，民事檢察監(jiān)督制度應(yīng)當(dāng)加強其監(jiān)督效果的體現(xiàn)，而其核心就在于構(gòu)建和完善民事檢察監(jiān)督的方式。在檢察實踐中，檢察機關(guān)創(chuàng)建并運用了一些頗有成效的檢察監(jiān)督方式：

（一）檢察意見

檢察意見是體現(xiàn)檢察效率原則的一種監(jiān)督方式，是指在 發(fā)現(xiàn)同級人民法院的生效判決、裁定確有錯誤時，通過協(xié)商的方式，提出檢察意見，建議人民法院再審予以糾正錯誤。實踐中，當(dāng)事人向檢察機關(guān)申訴后，檢察機關(guān)經(jīng)過審查，認為生效的判決裁定確有錯誤，不走抗訴的程序，而是有同級檢察院直接向同級法院發(fā)出檢察建議，建議法院依法再審。法院不是按照檢察院啟動的審判監(jiān)督程序再審，而是按照法院啟動的審判監(jiān)督程序進行再審。法院再審結(jié)束時，應(yīng)當(dāng)將再審結(jié)果通知提出檢察意見的檢察院。再審法院不接受檢察意見的，檢察院認為自己提出的意見正確，可以向上級檢察院提請抗訴，由上級檢察院決定是否抗訴。這種做法有利于將矛盾消滅在基層，有利于檢察機關(guān)和審判機關(guān)的合作，同時也實現(xiàn)了檢察監(jiān)督的效果，是一種較為成功的監(jiān)督方式。最高人民檢察院就檢察意見的適用范圍作出了專門說明：“人民檢察院對于符合抗訴條件的案件，若認為建議人民法院自行糾正效果更好的，可以使用此文書，對于判決、裁定確有錯誤，但不宜抗訴的案件，對于調(diào)解、支付令、決定等案件，可以此文書建議人民法院糾正?！痹趯嵺`中，運用檢察意見這種監(jiān)督方式，應(yīng)明確以下問題：

（1）提出檢察意見的檢察院，應(yīng)當(dāng)是作出生效判決裁定的法院的同級人民檢察院。

（2）同級人民法院接到檢察建議后，應(yīng)當(dāng)對該案件進行復(fù)查，認為人民檢察院的意見正確，原審判決、裁定確有錯 誤的，應(yīng)當(dāng)裁定進入再審程序，中止原判決、裁定的執(zhí)行。認為原判決、裁定沒有錯誤的應(yīng)當(dāng)通知提出檢察意見的人民檢察院。

（3）人民法院再審開庭，應(yīng)當(dāng)通知人民檢察院派員出席法庭，參與訴訟監(jiān)督審判活動。

（4）再審終結(jié)人民法院應(yīng)當(dāng)將再審判決書送達提出檢察意見的人民檢察院。

（二）檢察建議

檢察建議是對人民法院在民事審判活動中存在的一般的程序性錯誤，或者是人民法院在審判活動中應(yīng)當(dāng)予以改進的問題，提出糾正意見或改進意見的一種監(jiān)督方式。這種監(jiān)督方式不具特別的強制效力，僅僅是提出問題，供法院在審判活動中參照糾正或者參考改進。在實踐中，人民法院在接到檢察機關(guān)的檢察建議后應(yīng)當(dāng)進行研究，確認檢察建議書提出的問題后，應(yīng)當(dāng)予以糾正或者在工作中進行改進。糾正或者改進后，法院應(yīng)當(dāng)就糾正或改進的情況通知做出檢察建議的人民檢察院。

（三）特定案件的民事起訴和訴訟參與

在我國所有的國家機關(guān)中，檢察機關(guān)是最合適代表國家利益和公共利益的訴訟主體，這是檢察制度的目的所在。當(dāng)一個民事行為侵害了國有資產(chǎn)的合法權(quán)益，或者侵害了公共利益和社會利益，造成了國家或公共利益的損害，因不是直 接侵犯特定的公民、法人或者其他組織的合法利益，往往無人享有訴權(quán)，即使法律賦予其起訴權(quán)，也常常以起訴與否與他們的自身利益無直接的關(guān)系而無人起訴。檢察機關(guān)行使起訴權(quán)就可以以原告身份啟動訴訟程序，使人民法院有權(quán)對這種案件行使審判權(quán)，同時應(yīng)賦予檢察機關(guān)對于此類案件的訴訟參與權(quán)，這樣才能更好地維護國有資產(chǎn)的合法權(quán)益，保護社會和公共利益。但是，檢察機關(guān)的起訴權(quán)和民事訴訟參與權(quán)畢竟不同于公民和法人的此類權(quán)利，不能沒有限制。否則，就會因檢察機關(guān)的過多介入而影響公民自主行使權(quán)利，同時也使檢察機關(guān)參與民事訴訟的效果大打折扣。檢察機關(guān)起訴和參與訴訟的民事案件主要應(yīng)為以下兩類：（1）國有資產(chǎn)流失案件

在實踐中，國有資產(chǎn)主要是在投資、轉(zhuǎn)讓、處分等重大民事活動中流失的。檢察機關(guān)是國家利益的代表，維護國有資產(chǎn)的合法權(quán)益是檢察機關(guān)義不容辭的責(zé)任。對于國有資產(chǎn)流失的案件，檢察機關(guān)有權(quán)以法律監(jiān)督者的身份向法院提起公訴，并派員參加訴訟。對于關(guān)系重大國有資產(chǎn)的投資、轉(zhuǎn)讓、處分等案件，應(yīng)有權(quán)參與到訴訟中，了解有關(guān)國有資產(chǎn)的具體情況，為國有資產(chǎn)的保護作好堅強衛(wèi)士。（2）涉及社會公共利益的民事案件

審判職能具有消極的一面，法院不能積極主動地去解決糾紛，這在技術(shù)上就要求有主張權(quán)利的訴訟主體去啟動訴訟 程序以維護合法權(quán)益。但實踐中對于涉及社會公共利益的事件，尤其是公害事件，其引起的不滿程度很高，但因此而形成的訴訟卻寥寥無幾。針對這種情況，無論是出于技術(shù)上的考慮，還是出于確保公共利益不受損害的考慮，都應(yīng)當(dāng)設(shè)定一個代表公共利益的訴訟主體。因此，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)作為代表公共利益的法律主體，向法院起訴或參與此類案件的訴訟，監(jiān)督審判活動，保護社會和公共利益。

第三篇：臨沂市中級人民法院民事審判工作座談會紀要

臨沂市中級人民法院 民事審判工作座談會紀要

為加強民事審判工作規(guī)范化，促進司法公正，樹立司法權(quán)威，確保司法統(tǒng)一，市中院于2009年8月20日在莒南縣召開全市民事審判工作座談會。全市兩級法院分管民事審判工作的副院長、民一庭庭長及部分人民法庭庭長參加了會議。與會人員認真分析探討了當(dāng)前民事案件的特點和發(fā)展態(tài)勢，研究探討了部分民事案件審理中所涉及的法律問題，就某些民事案件的法律適用標準達成了共識，現(xiàn)將有關(guān)內(nèi)容紀要如下：

一、關(guān)于人身損害賠償案件的處理問題

會議認為，近年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步以及民主法律制度的完備，我國經(jīng)濟社會生活發(fā)生了巨大的變化，民主法治觀念逐步深入人心，公民的權(quán)利意識日益增強，維護自身權(quán)利的自覺性日益提高，特別是“以人為本”、“尊重生命”等社會文化價值觀念逐步形成，人身損害賠償案件越來越多。當(dāng)前，各種新類型侵權(quán)、特殊侵權(quán)大量涌現(xiàn)，交通事故賠償、醫(yī)療事故賠償、產(chǎn)品質(zhì)量賠償、危險責(zé)任賠償?shù)日剂撕艽蟊壤?，從而使人身損害賠償類案件呈現(xiàn)“多、奇、新、特”的現(xiàn)象；訴訟請求數(shù)額不斷增加，賠償由低額化向高額化方向發(fā)展；訴訟主體由單一化向多極化方向發(fā)展，由個人責(zé)任向團體責(zé)任發(fā)展；侵權(quán)損害賠償案件所保護的權(quán)利范圍不斷擴展。我國《民法通則》對人身損害賠償案件的認定、賠償范圍和標準規(guī)定的比較原則。最高法院及省高院雖然出臺了一系列的司法解釋及指導(dǎo)性文件，但仍難以解決審判實務(wù)中存在的法律適用問題。為此，會議對人身損害賠償案件審理中存在的一些問題進行了討論，形成了一致意見。

（一）關(guān)于傷殘鑒定問題 傷殘鑒定涉及專業(yè)技術(shù)，人民法院對鑒定中適用的標準及鑒定結(jié)論的準確性很難進行實質(zhì)審查，實踐中應(yīng)充分運用證據(jù)規(guī)則及權(quán)利處分的原則，靈活作出處理。首先，對于當(dāng)事人不提異議的，原則上不主動進行實質(zhì)審查，直接予以采用；對于當(dāng)事人提出異議要求重新鑒定但在規(guī)定期限內(nèi)不交納鑒定費的，視為放棄再次鑒定的權(quán)利；對于當(dāng)事人提出異議，但無證據(jù)證實鑒定本身違反獨立、客觀、公正原則及鑒定單位、人員缺乏資質(zhì)的，原則上不支持重新鑒定。

1、關(guān)于傷殘鑒定適用的標準問題

除道路交通事故、醫(yī)療事故、工傷事故有明確的鑒定標準以外，對于雇員受害賠償糾紛案件，經(jīng)省高院批示，傷殘等級參照《職工工傷與職業(yè)病致殘程度鑒定》標準確定，其他一般人身損害賠償案件，傷殘等級參照《道路交通事故受傷人員傷殘評定標準》確定。未按上述鑒定標準進行鑒定，當(dāng)事人對鑒定結(jié)論提出異議并在規(guī)定期限內(nèi)交納鑒定費的，應(yīng)準予重新鑒定。關(guān)于醫(yī)療事故的傷殘鑒定，因衛(wèi)生部《醫(yī)療事故分級標準（試行）》《衛(wèi)生部令第32號，2002年9月1日施行》已根據(jù)醫(yī)療事故等級對應(yīng)的傷殘等級作出明確規(guī)定，該規(guī)章與相關(guān)法律法規(guī)并不沖突，故在醫(yī)學(xué)會已經(jīng)作出醫(yī)療事故等級鑒定的情況下，不應(yīng)再通過司法鑒定機構(gòu)單獨作出傷殘等級鑒定，而應(yīng)直接依據(jù)衛(wèi)生部的上述規(guī)定確定患者的傷殘等級。

2、關(guān)于患者提出醫(yī)療事故或過錯鑒定而醫(yī)療機構(gòu)不配合，其過錯程度如何確定的問題

對于該問題，除根據(jù)最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》確認其醫(yī)療行為有過錯且與損害后果有因果關(guān)系外，還應(yīng)參照衛(wèi)生部《關(guān)于醫(yī)療機構(gòu)不配合醫(yī)療事故技術(shù)鑒定所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任的批復(fù)》（衛(wèi)政法發(fā)?2005?28號，2005年1月21日）第一條：“醫(yī)療機構(gòu)違反《醫(yī)療事故處理條例》的有關(guān)規(guī)定，不如實提供相關(guān)材料或不配合相關(guān)調(diào)查，導(dǎo)致醫(yī)療事故技術(shù)鑒定不能進行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)醫(yī)療事故責(zé)任?；颊呦蛐l(wèi)生行政部門提出判定醫(yī)療事故等級及責(zé)任程度請求的，衛(wèi)生行政部門可以委托醫(yī)學(xué)會按照《醫(yī)療事故分級標準(試行)》，對患者人身損害的后果進行等級判定，若二級、三級醫(yī)療事故無法判定等級的，按同級甲等定。責(zé)任程度按照完全責(zé)任判定”的規(guī)定精神，判令醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)全部過錯責(zé)任。

3、關(guān)于患者提出醫(yī)療過錯訴訟，醫(yī)方提出事故抗辯，患者拒絕配合事故鑒定如何解決的問題

根據(jù)山東省高級人民法院魯高法[2005]201號《關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀要的通知》精神，醫(yī)療行為既構(gòu)成醫(yī)療過錯又構(gòu)成醫(yī)療事故的，醫(yī)療方既可以以醫(yī)療過錯進行抗辯，亦可以醫(yī)療事故進行抗辯，人民法院對該選擇權(quán)應(yīng)予充分尊重。如醫(yī)療方選擇醫(yī)療事故進行抗辯的，人民法院應(yīng)按照國務(wù)院《醫(yī)療事故處理條例》進行審理。如患方拒絕配合事故鑒定，人民法院可依據(jù)最高法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第七十五條：“有證據(jù)證明一方當(dāng)事人持有證據(jù)無正當(dāng)理由拒不提供，如果對方當(dāng)事人主張該證據(jù)的內(nèi)容不利于證據(jù)持有人，可以推定該主張成立”的規(guī)定行使釋明權(quán)，告知其拒不配合的不利后果，并可以醫(yī)方提供的病歷等資料提交醫(yī)學(xué)會進行鑒定，作為判決的依據(jù)。

（二）關(guān)于道路交通事故認定書的證據(jù)效力及異議審查問題

根據(jù)多年來的司法實踐及相關(guān)司法共識，道路交通事故認定書僅具有民事證據(jù)效力。但是，交警作為相關(guān)行政專業(yè)部門，其認定結(jié)論具有較強的技術(shù)優(yōu)勢，人民法院原則上應(yīng)予尊重，作為有效證據(jù)采納，但個別明顯不合理的事故認定除外。

根據(jù)公安部《道路交通事故處理程序規(guī)定》（2009年1月1日起施行）第五十二條的規(guī)定，對于道路交通事故認定書不服的，可以申請上級公安機關(guān)復(fù)核，但人民法院已經(jīng)受理案件的除外，故在人民法院受理道路交通事故案件期間，當(dāng)事人對道路交通事故認定書提出異議的，原則上不予支持。但如當(dāng)事人向上級公安機關(guān)申請復(fù)核，為慎重起見，可以暫時停止但不要書面或口頭裁定中止案件審理，等待該上級公安機關(guān)的處理結(jié)果。如該上級機關(guān)否認原事故認定書，可參照行政前臵程序的原則，等待新的事故認定書確定后，再行認定處理。

（三）關(guān)于農(nóng)村居民與城鎮(zhèn)居民標準的確定問題

有的觀點認為，在確定賠償標準方面可不再區(qū)分城鎮(zhèn)、農(nóng)村居民標準，按照就高不就低的精神統(tǒng)一適用城鎮(zhèn)居民標準確定相關(guān)賠償數(shù)額。這種觀點突破了最高法院已有司法解釋的規(guī)定，亦與我市農(nóng)業(yè)大市的市情不符，如完全采用，將導(dǎo)致由農(nóng)村居民（被告）以城鎮(zhèn)居民標準賠償農(nóng)村居民（原告）損失的不公正后果。在新的規(guī)定出臺以前，為最大限度地保護權(quán)利人的權(quán)利，又不過分突破現(xiàn)有規(guī)定，采取適當(dāng)放寬，嚴格掌握的原則，“農(nóng)村戶口的按照農(nóng)村標準，城鎮(zhèn)戶口的按照城鎮(zhèn)標準，二者難以區(qū)別的按平均值計算”。下列情況可按城鎮(zhèn)標準計算：

一是在城鎮(zhèn)居住連續(xù)一年以上，有城鎮(zhèn)暫住證或在城鎮(zhèn)有購買的房屋、公安機關(guān)備案的房屋租賃合同，或有勞動局備案的勞動合同等證明的；

二是符合最高法院民一庭《關(guān)于經(jīng)常居住地在城鎮(zhèn)的農(nóng)村居民因交通事故傷亡如何計算賠償費用的復(fù)函》（[2005]民他字第25號）規(guī)定情形的。

三是居住地已劃入城市規(guī)劃區(qū)，雖屬農(nóng)業(yè)戶口但無地耕種的；

農(nóng)村居民雖然住在農(nóng)村，但從事個體工商經(jīng)營或者其他按農(nóng)村標準計算明顯偏低的情況，按二者的平均值計算，即按（城鎮(zhèn)標準數(shù)額+農(nóng)村標準數(shù)額）/2的方式確定賠償數(shù)額。

（四）關(guān)于醫(yī)療事故損害賠償案件的賠償標準問題 醫(yī)療事業(yè)屬于公益非營利事業(yè)，其民事責(zé)任應(yīng)適用限制賠償原則，否則既不利于醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展，亦將最終加重全民的醫(yī)療開支負擔(dān)。因此，在構(gòu)成醫(yī)療事故的情況下，應(yīng)依據(jù)最高法院《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理條例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》（法[2003]20號），優(yōu)先適用國務(wù)院制定的《醫(yī)療事故處理條例》。省高院《2008年民事審判工作會議紀要》（魯高法[2008]243號）第二條第二項雖然基于公平原則，主張可以有條件適當(dāng)突破《醫(yī)療事故處理條例》規(guī)定的賠償數(shù)額，但實踐中應(yīng)從嚴掌握，如確需援引該會議紀要精神，應(yīng)事先向市中級法院匯報。

（五）關(guān)于享受誤工費及贍養(yǎng)費的年齡確定問題

根據(jù)《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》的規(guī)定，當(dāng)事人年齡超過（包括）60周歲的，即進入老年人行列，原則上不再參與營業(yè)性勞動。對于農(nóng)村居民，其承包地等由子女耕種，收入無償歸老年人所有，故亦不存在誤工費的賠償問題，但卻存在贍養(yǎng)費的問題。因此，無論是城鎮(zhèn)還是農(nóng)村居民，享受贍養(yǎng)費的年齡為60周歲以上，60周歲以上的當(dāng)事人原則上不計算誤工費損失。

（六）關(guān)于農(nóng)村居民誤工費、護理費的標準問題 農(nóng)村居民年人均純收入加消費性支出大致相當(dāng)于其年收入數(shù)額，可以該兩項統(tǒng)計數(shù)據(jù)之和作為計算農(nóng)民誤工費、護理費賠償?shù)囊罁?jù)。

（七）關(guān)于誤工時間的確定問題

最高法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第二十條第一款明確規(guī)定，誤工時間根據(jù)受害人接受治療的醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定。受害人因傷致殘持續(xù)誤工的，誤工時間可以計算至定殘日前一天。實踐中，個別鑒定機構(gòu)應(yīng)受害人申請，在鑒定書中一并對傷后可能誤工時間作出說明，個別鑒定機構(gòu)甚至一方面作出傷殘等級的鑒定結(jié)論，另一方面又出具傷后誤工時間的結(jié)論，致使有的案件將誤工費計算到評殘日之后。會議認為，誤工時間原則上應(yīng)以醫(yī)療機構(gòu)出具的證明確定，對鑒定機構(gòu)出具的證明應(yīng)嚴格審查，原則上不予采納。

此外，個別受害人出院后遲遲不做傷殘鑒定，致使按照最高法院解釋計算的誤工期限過長，既侵害了被告的合法權(quán)益，又不利于維護誠信和諧的社會秩序。根據(jù)民間醫(yī)療常識，如確實存在過分遲延傷殘鑒定的問題，原則上支持住院時間加15天的誤工費用，必要時，可酌情增加至出院后3個月的期間。

（八）關(guān)于殘疾器具的配備標準問題 司法實踐中，殘疾器具的配備一直存在合理費用難確定的問題，山東省勞動和社會保障廳于2008年3月4日制定下發(fā)了魯勞社[2008]13號《山東省工傷職工輔助器具配臵管理暫行辦法》，該文件規(guī)定的費用標準符合最高法院的相關(guān)規(guī)定，不論何種原因致殘，需配制器具的，其費用標準可參照該規(guī)定執(zhí)行。

（九）關(guān)于農(nóng)村建筑施工中合伙、承攬、雇傭關(guān)系的確認及責(zé)任劃分問題

合伙、承攬、雇傭在法律概念上比較清晰，但由于社會生活尤其是農(nóng)村社會生活的特別復(fù)雜性，很難將此類法律概念與農(nóng)村的一些行為相對應(yīng)，農(nóng)村建筑施工問題尤其如此。經(jīng)協(xié)商，會議就此類問題達成如下一致意見：

1、基于效益原則及當(dāng)前慣例，農(nóng)村房屋建設(shè)方與施工方原則上構(gòu)成加工承攬關(guān)系，建設(shè)方為定作人，承建方為承攬人，適用合同法的有關(guān)規(guī)定。由于農(nóng)村住宅多為低層建筑，原則上承攬人不需要具備建筑企業(yè)資質(zhì)。原建設(shè)部曾有關(guān)于農(nóng)村工匠資質(zhì)的規(guī)定，現(xiàn)已作廢，故不能以施工人無資質(zhì)為由責(zé)令建設(shè)方承擔(dān)選任責(zé)任。

2、施工方的負責(zé)人即俗稱的工頭與其他施工人員之間原則上構(gòu)成雇傭關(guān)系。實踐中工頭往往并不比其他施工人員多拿報酬，多亦有限，但工頭往往以此為業(yè)，相當(dāng)于經(jīng)常臨時雇用并隨時解聘雇工的雇主，故不能僅僅因其在一項具體工程中不多取報酬為由即否認其雇主身份。

3、實踐中確實存在多工頭聯(lián)合承攬工程的問題，亦存在多名不以此為業(yè)的農(nóng)民臨時承攬建筑工程的問題。此時，施工群體與建設(shè)方構(gòu)成加工承攬關(guān)系，多工頭或共同施工人因共同承攬構(gòu)成合伙關(guān)系，適用合伙關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定。

基于上述的法律關(guān)系，在施工中發(fā)生人身傷害，原則上由雇主即工頭承擔(dān)雇主責(zé)任，或由合伙人分擔(dān)損失。由于農(nóng)村建筑技術(shù)要求低，有的建設(shè)方作為定作人在進行現(xiàn)場監(jiān)督時，在較大程度上發(fā)揮類似于雇主的指揮、控制作用，或者提供的物料、器具存在瑕疵，故有些案件可依照定作人指示有過錯等法律規(guī)定責(zé)令建設(shè)方適當(dāng)分擔(dān)責(zé)任，以確保受害人能夠得到充足的賠償。

（十）關(guān)于校園人身損害賠償問題

校園人身損害賠償涉及復(fù)雜的人身監(jiān)護及責(zé)任年齡等問題，實踐中一直存在理解上的分歧，會議就相關(guān)問題達成如下一致意見：

1、根據(jù)民法通則的規(guī)定，10周歲以下的公民為無民事行為能力人，其行為本身不存在過錯問題，故應(yīng)根據(jù)原因力理論合理確定侵權(quán)各方監(jiān)護人承擔(dān)的過錯責(zé)任。10周歲以上18周歲以下的公民為限制行為能力人，應(yīng)根據(jù)其辨別控制能力合理確定其責(zé)任。在幼兒園及小學(xué)的初級階段，學(xué)校的管理責(zé)任較重，在發(fā)生校園人身損害時應(yīng)適當(dāng)加重其過錯責(zé)任，其校內(nèi)規(guī)章制度本身原則上不能作為其盡職的依據(jù)。中學(xué)及高中階段，由于學(xué)生年齡增長，辨別及控制能力提高，學(xué)生之間發(fā)生的傷害事件，只要學(xué)生手冊有相關(guān)約束性規(guī)定，或發(fā)生事件前教師已予以必要的勸導(dǎo)、制止，學(xué)校即不應(yīng)再承擔(dān)相應(yīng)過錯責(zé)任。必須強調(diào)，學(xué)生家長始終是學(xué)生的監(jiān)護人，學(xué)校僅以其管理是否存在過錯為由適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任，不承擔(dān)監(jiān)護人責(zé)任。作為公益單位，人民法院在判決學(xué)校承擔(dān)責(zé)任方面不宜過于苛刻。

2、學(xué)校組織的勞動科目根據(jù)教育部的相關(guān)規(guī)定，屬于衛(wèi)生教育的一部分，原則上不應(yīng)理解為學(xué)校與學(xué)生之間構(gòu)成雇傭關(guān)系，因此發(fā)生傷害事故，應(yīng)從學(xué)生的辨別控制能力及學(xué)校相關(guān)管理是否存在過錯方面合理確定各方的責(zé)任。

3、體育競技活動本身即存在一定的風(fēng)險，如因此造成損失責(zé)令學(xué)校承擔(dān)責(zé)任，不僅不利于體育課程的正常開展，損害學(xué)生的長遠利益，亦與冒風(fēng)險即應(yīng)擔(dān)責(zé)任的原則不符。故體育活動只要在合理的危險、強度范圍內(nèi)，不存在明顯不合理的危險因素，學(xué)校即不應(yīng)對損害后果承擔(dān)責(zé)任。但在對抗性競技活動中，明顯違規(guī)的一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。在各方均不負違規(guī)責(zé)任的情況下，涉事故的學(xué)生各方可平均分擔(dān)責(zé)任。如學(xué)校組織搶救措施不及時導(dǎo)致?lián)p失擴大，可適當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。

（十一）關(guān)于交通事故中強制責(zé)任險問題

國務(wù)院《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》出臺并實施后，司法實踐中出現(xiàn)了一些新的問題，在法律適用方面造成一定的分歧，會議就下述問題達成如下一致意見：

1、出借車輛的強制險適用問題。車輛出借后，即存在肇事人與強制險投保人不一致的問題，因此發(fā)生事故，強制險所在保險公司是否仍應(yīng)承擔(dān)責(zé)任？會議認為，應(yīng)該承擔(dān)。因為設(shè)立強制險的立法初衷在于以社會保障的方式分解個人風(fēng)險，優(yōu)先保護受害人的合法權(quán)益，減輕車主損失。出借車輛的肇事人對于車主及保險公司來說亦是第三者，由保險公司予以賠償既符合公平原則，亦與法律規(guī)定相符。

2、無證駕駛引發(fā)事故的強制險適用問題。強制責(zé)任險針對的是車輛而非具體駕駛?cè)耍缫驘o證駕駛導(dǎo)致該險種不適用，無疑與強制險的立法本意不符。會議認為，因無證駕駛引發(fā)事故，保險公司仍應(yīng)在責(zé)任限額內(nèi)承擔(dān)責(zé)任，并可在承擔(dān)責(zé)任后向肇事者追償。

3、應(yīng)投保強制險而未投保，事故責(zé)任如何分擔(dān)的問題。根據(jù)道路交通安全法的規(guī)定，事故發(fā)生后，在交強險責(zé)任限額內(nèi)，由保險公司全額賠償，超出部分，按責(zé)任比例賠償。如車主未投保強制險，全額按責(zé)任比例賠償，將使受害人因肇事者的這一違法行為進一步受到損失。為此，山東省《實施<中華人民共和國道路交通安全法>辦法》第六十五條第二款，第六十六條規(guī)定，未投保強制險的，先由肇事人按照交強險限額承擔(dān)全部賠償責(zé)任，超出部分再按責(zé)任比例賠償。該規(guī)定屬于地方法規(guī)，與相關(guān)上位法的立法精神相符，應(yīng)當(dāng)作為類似案件的判決依據(jù)。

4、發(fā)生事故車輛投多份強制險的法律適用問題。實踐中，一些大型貨車往往投多份強制險，如車頭在一公司投強制險，掛車在另一公司投強制險等。該類車輛如發(fā)生事故，可由所有參保公司均擔(dān)相關(guān)損失。

（十二）關(guān)于借用資質(zhì)的實際施工人在施工中其雇員發(fā)生傷亡事故，出借資質(zhì)人是否承擔(dān)責(zé)任的問題

對此，最高法院相關(guān)司法解釋已有明確規(guī)定，即使出借人與實際施工人有約定，亦屬于其內(nèi)部約定，不能對抗受害的外部第三人。出借人在實際承擔(dān)責(zé)任后，可依據(jù)其約定對實際施工人進行一定限額的追償。

二、關(guān)于建筑施工糾紛案件中的法律適用問題

1、關(guān)于勞務(wù)分包人直接起訴建設(shè)方要求支付工程款能否支持的問題。勞務(wù)分包人與建設(shè)方不存在直接的合同關(guān)系，無權(quán)直接向建設(shè)方主張權(quán)利。實踐中，為減輕訴累，可告知其將承包人，建設(shè)方列為被告，由建設(shè)方在拖欠工程款范圍內(nèi)對勞務(wù)分包人承擔(dān)連帶責(zé)任。如勞務(wù)分包人堅持不列承包人為被告，可判決駁回其訴訟請求。

2、關(guān)于家庭裝修是否適用《建筑法》調(diào)整的問題。根據(jù)建筑法第八十三條的規(guī)定，家庭裝修不適用建筑法調(diào)整，可依據(jù)合同法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章處理。

三、關(guān)于農(nóng)村宅基地的問題 農(nóng)村宅基地問題涉及復(fù)雜的國家政策和社情民意，如把握不好，極有可能導(dǎo)致辦案的法律效果與社會效果脫節(jié)。經(jīng)會議磋商，就相關(guān)問題達成如下一致意見：

1、一戶村民占有多處宅基地的問題。根據(jù)土地法及相關(guān)法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件的規(guī)定，農(nóng)村居民一戶原則上僅享有一處宅基地，超出部分，由相關(guān)部門依法收回，對地上附著物，由相關(guān)部門予以補償。對于因買賣繼承等原因取得農(nóng)村宅基地的村民，如本人不符合申請宅基的條件，僅對地上附著物（包括房屋）取得所有權(quán)，由相關(guān)部門在收回宅基地的同時予以補償。由于收回宅基地屬于政府行政職權(quán)及村民自治的范圍，實踐中亦存在行政執(zhí)法及村委行使職權(quán)不確定的問題，為搞好司法權(quán)與行政權(quán)的銜接，對于涉及一戶占有多處宅基地的糾紛案件，應(yīng)盡量回避對土地權(quán)屬的確認，以“即使原告不享有使用權(quán)，在相關(guān)部門行使職權(quán)之前，被告侵占亦無依據(jù)”等模糊理由，判決被告承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。對于地上附著物部分尤其是房屋、樹木等，因相關(guān)法律、法規(guī)承認其合法權(quán)益，不存在與行政職權(quán)、村民自治銜接的問題，可以作為普通民事權(quán)益予以充分的保護。

2、關(guān)于宅基地權(quán)使用權(quán)的認定問題。根據(jù)臨沂市人民政府臨政發(fā)[2005]43號《臨沂市農(nóng)村宅基地管理暫行辦法》的規(guī)定，新取得宅基僅能取得選址意見書，只有在房屋建成并經(jīng)復(fù)核其占地與放線一致后才能頒發(fā)集體土地使用權(quán)證，實踐中，各鄉(xiāng)鎮(zhèn)亦按此規(guī)定操作。應(yīng)該說該規(guī)范性文件與相關(guān)法律、行政法規(guī)等精神是一致的，人民法院在審理相關(guān)案件時應(yīng)給與充分尊重。對于當(dāng)事人依據(jù)選址意見書在放線后實施的建設(shè)行為，被告阻攔的，應(yīng)作為侵權(quán)案件受理，避免“無土地證即無法施工，無法施工即不能取得土地證，無土地證即不受理”類似電腦程序死循環(huán)現(xiàn)象的發(fā)生。

四、關(guān)于房屋產(chǎn)權(quán)問題

1、關(guān)于小產(chǎn)權(quán)房問題。小產(chǎn)權(quán)房產(chǎn)生的背景原因非常復(fù)雜，處理起來亦因以點帶面問題非常棘手。實踐中可根據(jù)有無相關(guān)職權(quán)部門頒發(fā)的權(quán)屬證書確認其法律效力，不予主動的實質(zhì)審查。對于其買賣合同的效力，可根據(jù)其是否同一村集體組織成員的身份予以確認。

2、關(guān)于房屋所有權(quán)的確認問題。土地權(quán)屬爭議屬于政府職權(quán)范圍，不存在爭議，但在房屋產(chǎn)權(quán)確認問題上還存在不少模糊認識，給相關(guān)當(dāng)事人造成不必要的程序糾葛及利益損失。根據(jù)《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》及建設(shè)部的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》（已廢止）、建設(shè)部《房屋登記辦法》（取代前者）等的規(guī)定精神，房屋權(quán)屬爭議并非政府專屬的行政解決范圍。政府對房屋產(chǎn)權(quán)的登記僅根據(jù)申請人提供的資料進行形式審查，申請材料的真實、合法性由申請人自行負責(zé)。產(chǎn)權(quán)登記后，如政府發(fā)現(xiàn)申請資料不實，可主動糾正，注銷相關(guān)登記。由此可見，房產(chǎn)證僅具有形式上的真實性，即如無人提出異議，推定產(chǎn)權(quán)證書持有人即是相關(guān)房屋產(chǎn)權(quán)的享有人。但如發(fā)生爭議，由于房屋登記部門在確權(quán)時并不負責(zé)實質(zhì)審查，相應(yīng)糾紛理應(yīng)通過包括法院審判在內(nèi)的民事手段解決。事實上，1998年建設(shè)部的《城市房屋權(quán)屬登記管理辦法》第十七條亦規(guī)定，包括法院判決在內(nèi)的裁決書亦是產(chǎn)權(quán)登記部門確權(quán)的依據(jù)。因此，民事審判在房屋產(chǎn)權(quán)確認方面較產(chǎn)權(quán)登記部門具有優(yōu)先性，產(chǎn)權(quán)登記部門應(yīng)以法院的判決確權(quán)，而非法院依據(jù)產(chǎn)權(quán)登記進行審判。在法院判決與產(chǎn)權(quán)登記不一致的情況下，產(chǎn)權(quán)登記部門應(yīng)以法院的判決進行更正（在執(zhí)行程序中以協(xié)助執(zhí)行通知書、民事裁定書為依據(jù)），《中華人民共和國物權(quán)法》關(guān)于不動產(chǎn)產(chǎn)權(quán)異議登記的判決進一步確認了上述思路的正確性。人民法院在受理房屋產(chǎn)權(quán)確認方面的案件時，不應(yīng)以是否存在房屋權(quán)屬證書為要件，更不應(yīng)以產(chǎn)權(quán)證書存在為由責(zé)令當(dāng)事人先行行政訴訟，而應(yīng)直接作為普通民事案件予以受理，并對產(chǎn)權(quán)歸屬作出確認。但對于與涉爭房屋產(chǎn)權(quán)無直接利害關(guān)系的侵權(quán)案件，侵權(quán)人以原告產(chǎn)權(quán)有瑕疵等為由提出異議的，人民法院對持證人的產(chǎn)權(quán)問題不宜主動予以審查，而應(yīng)以產(chǎn)權(quán)無論歸屬何人，被告均不得隨意侵犯的思路（內(nèi)部掌握），對其異議不予支持，作出合理判決。

3、關(guān)于承租人房屋優(yōu)先購買權(quán)問題。在房屋租賃關(guān)系中，尤其是商業(yè)用房的租賃關(guān)系中，常常發(fā)生出租人將一幢房屋出租給數(shù)人，每個承租人只承租其中部分樓層或者部分房屋的現(xiàn)象。這種情況下，如果出租人整體出售房屋時，部分房屋的承租人不享有優(yōu)先購買權(quán)。理由是：承租人僅租賃部分房屋，其余部分不是租賃權(quán)的客體，出租人整體處分的房屋，在法律上為一物，承租人對其并不享有優(yōu)先購買權(quán)。同理，出租人的房屋分別出租而整體出售的，各承租人也不能集體主張優(yōu)先購買權(quán)。

4、關(guān)于商品房數(shù)次買賣的處理問題。關(guān)于“一房數(shù)賣”合同的履行問題，應(yīng)區(qū)分以下三種情況：（1）先辦理商品房登記手續(xù)的買受人取得商品房的所有權(quán)。因房屋的過戶登記是物權(quán)變更范疇，既然已過戶，房屋的產(chǎn)權(quán)人就已發(fā)生變更，再要求原房主履行合同已不可能，應(yīng)按物權(quán)公示及對抗性原理，確認已登記過戶的房屋實際履行的效力，而排除其它合同的履行。（2）出賣人先行交付的買受人取得商品房的所有權(quán)。如兩份合同均未辦理登記，其中一份合同已將標的物房屋交付，也就是其中一份合同已得到實際履行，這種履行體現(xiàn)了賣房人的意愿，也是合法履行，應(yīng)當(dāng)遵從合同的實際履行原則，維護已完成的交易。（3）兩份合同均未辦理登記且標的房屋尚未交付的情況，屬于兩份合同均處于未實際履行的狀態(tài)，簽訂在先的合同應(yīng)優(yōu)先得到履行，合同未得到履行的買房人可以通過違約賠償?shù)确绞街鲝垯?quán)利。

五、關(guān)于婚姻家庭案件的若干問題

婚姻家庭案件屬于傳統(tǒng)的民事案件，法律及相關(guān)的司法解釋等都比較配套、成熟，司法慣例也較多，但近幾年來，由于經(jīng)濟、社會生活日趨復(fù)雜，出現(xiàn)了一些新的問題，相關(guān)認識問題亦存在統(tǒng)一的必要。

1、關(guān)于婚約財產(chǎn)訴訟中的主體問題。由于婚約問題來源于歷史傳統(tǒng)，婚約彩禮的實際控制人既可能是婚約當(dāng)事人，亦可能是婚約當(dāng)事人的父母，司法實踐中很難查清。上海市高級人民法院在《關(guān)于適用最高人民法院婚姻法解釋

（二）若干問題的解答

（二）》中對“可訴請返還彩禮的當(dāng)事人范圍如何把握”的問題曾作出如下解答：“由于實踐中，彩禮的給付人和接受人并非只限男女雙方，還可能包括男女雙方的父母或親屬，這些人均可成為返還彩禮訴訟的當(dāng)事人。對于實踐中可能存在的以男女雙方為原、被告的彩禮返還訴訟，或在涉及彩禮返還的離婚訴訟中，被告提出原告不是實際給付人或自己不是實際接受人的抗辯，由于彩禮給付實際就是以男女雙方為利益對象或代表，因此人民法院對此抗辯可不予采信?！鄙鲜鼋獯鹨喾媳镜氐膶嶋H情況，可在審理類似案件中參照適用，即：既可以婚約男女一方單獨列為被告參加訴訟，亦可將婚約男女一方與其父母或父、母列為共同被告參加訴訟，但不能將婚約當(dāng)事人的父母單獨列為被告進行訴訟。

2、關(guān)于離婚糾紛中因彩禮導(dǎo)致生活困難的事實認定問題。山東省高級人民法院魯高法[2008]243號《2008年民事審判工作會議紀要》對此曾作出客觀標準性質(zhì)的規(guī)定，但實踐中仍很難認定。個別當(dāng)事人通過所在村委出具證明，由于當(dāng)前的特殊社會背景及國情，對該類證明應(yīng)從嚴審查，即使予以認定，返還的數(shù)額也不宜過高。具體返還比例要根據(jù)彩禮是否在男女雙方共同生活中發(fā)生了必要的消耗，婚姻關(guān)系存續(xù)期間的長短等具體事實，綜合把握。在處理方式上也應(yīng)當(dāng)靈活運用，特別是彩禮已轉(zhuǎn)換為夫妻共同生活的財產(chǎn)時，可將彩禮的返還與分割共同財產(chǎn)一并考慮，在分割中體現(xiàn)彩禮的返還。

3、關(guān)于夫妻一方以個人名義舉債，另一方承擔(dān)共同返還責(zé)任的問題。最高法院《婚姻法解釋

（二）》第二十四條對此有明確規(guī)定，該規(guī)定系以夫妻內(nèi)部關(guān)系不能對抗善意第三人原理制定的，并不意味著判決夫妻共同賠償即認定相應(yīng)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，夫妻中未以自己名義舉債的一方仍可根據(jù)共同債務(wù)、個人債務(wù)的法律規(guī)定，在實際承擔(dān)責(zé)任后向另一方追償。實踐中，個別法院未在說理時引用全文，直接認定相關(guān)債務(wù)為夫妻共同債務(wù)，導(dǎo)致相關(guān)當(dāng)事人（尤其是已經(jīng)離婚的）不理解上訴，增加不必要的訴累。為避免類似判例的發(fā)生，各縣區(qū)法院在判決此類案件時，應(yīng)強調(diào)相關(guān)當(dāng)事人不能舉證證明上述規(guī)定第二十四條的詳細事項，然后作出由夫妻雙方共同償還的判決，不要在此類案件中就債權(quán)人主張的債務(wù)作夫妻共同債務(wù)或個人債務(wù)性質(zhì)的認定。

4、關(guān)于離婚生效證明及告知判決生效前不得結(jié)婚的問題。在近幾年的司法實踐中，個別離婚案件當(dāng)事人在二審期間即出現(xiàn)了與他人結(jié)婚的問題，亦有個別當(dāng)事人到中院申請出具離婚生效證明的問題，出現(xiàn)上述問題的原因可能在于新任法官對舊有的法律及司法解釋不了解，亦可能因管理不嚴、培訓(xùn)不到位等造成。經(jīng)協(xié)商，會議就此達成如下一致意見：

一是一審離婚判決宣判后，人民法院應(yīng)根據(jù)最高人民法院《關(guān)于離婚案件當(dāng)事人一方收到判決書，須待對方收到判決書，過了上訴期限，判決發(fā)生法律效力后，才可另行結(jié)婚問題的復(fù)函》（[1958]法研字第22號）的相關(guān)規(guī)定，告知雙方當(dāng)事人，在上訴期間，任何一方不得結(jié)婚。如有一方在宣判時未到庭，或者距離人民法院較遠不能及時收到判決書，應(yīng)當(dāng)告知宣判時到庭或者收到判決書較早的一方，須待對方收到判決書，過了上訴期限，判決發(fā)生法律效力后（有法院出具的生效證明），才可另行結(jié)婚，上述告知事項應(yīng)當(dāng)記錄在卷。

二是生效證明的出具問題。一審離婚判決生效后，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)最高人民法院法（民）發(fā)?1991?33號《關(guān)于第一審離婚判決生效后應(yīng)出具證明書的通知》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)事人的申請，為其出具判決生效證明。其格式與民事判決書的格式相同：標題為山東省××縣（區(qū)）人民法院（另起一行）證明書；再起一行靠右為文書編號：（）×民初字第×號（同案件立案編號）；正文內(nèi)容為：本院關(guān)于×××訴×××離婚一案的（）×民初字第×號民事判決書，已于×年×月×日生效；再下靠右為年月日加蓋印章（不需要合議庭署名）。

三是為避免離婚判決生效后結(jié)婚證不收回可能產(chǎn)生的消極后果，原則上立案后或開庭時即應(yīng)收取雙方的結(jié)婚證，并入卷。如認為不應(yīng)判決離婚，可復(fù)印后原件退回。該做法已經(jīng)形成有效的司法慣例，資深法官執(zhí)行的很好。但近年來，隨著人員更新，業(yè)務(wù)傳承出現(xiàn)斷層，該慣例有逐漸淡化、消失的跡象。民間借貸案件亦存在類似問題，即亦存在判決后不收回借條原件入卷從而導(dǎo)致重復(fù)起訴的問題，在此有必要特別強調(diào)一下，希望在今后的審判工作中繼續(xù)遵照執(zhí)行。

二ＯＯ九年十一月十

第四篇：2005 山東省高級人民法院民事審判工作座談會紀要

山東省高級人民法院民事審判工作座談會紀要(2005)山東省高級人民法院關(guān)于印發(fā)全省民事審判工作座談會紀要的通知

魯高法〔2005〕201號

全省各中級人民法院、濟南鐵路運輸中級法院：

2005年8月21日—23日，省法院在龍口市召開了全省民事審判工作座談會。會議就部分民事案件審理中所涉及的法律問題進行了研究討論，對一些民事案件的法律適用標準形成了基本共識?，F(xiàn)將《全省民事審判工作座談會紀要》印發(fā)給你們，請參照執(zhí)行。執(zhí)行中有什么問題，請及時報告省法院。

二○○五年十一月二十三日

全省民事審判工作座談會紀要

為在全省民事審判工作中深入開展“規(guī)范司法行為，促進司法公正”專項整改活動，加強民事審判的規(guī)范化建設(shè)，促進司法公正，樹立司法權(quán)威，省法院于2005年8月21日—23日在龍口市召開了全省民事審判工作座談會。全省各中級人民法院分管民事審判工作的副院長、民一庭庭長、其他與省院民一庭業(yè)務(wù)對口的民庭庭長、部分基層人民法院的院長參加了這次會議。與會人員認真分析探討了當(dāng)前全省民事案件的特點和發(fā)展態(tài)勢，研究討論了部分民事案件審理中所涉及的法律問題，就某些民事案件的法律適用標準達成了基本共識，現(xiàn)就有關(guān)問題紀要如下：

一、關(guān)于勞動爭議案件的處理問題。

會議認為，近年來，隨著我省經(jīng)濟社會的全面發(fā)展和現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步建立，出現(xiàn)了多種經(jīng)濟成分和多種經(jīng)營方式并存的局面，勞動關(guān)系從單一化走向多元化，增大了勞資關(guān)系的比例。在市場經(jīng)濟條件下，隨著農(nóng)村剩余勞動力逐漸向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移、企業(yè)投資主體多元化和企業(yè)自主權(quán)擴大、國有和城鎮(zhèn)集體企業(yè)富余勞動力的下崗安置以及勞動用工、工資、保險制度的重大改革，企業(yè)的勞動關(guān)系由過去的政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)行為，從而引發(fā)了大量的勞動爭議糾紛，而且與過去相比勞動爭議案件出現(xiàn)了集中性、對抗性、群體性和社會性的特點。特別當(dāng)前一些用人單位無故拖欠職工工資、社會保險金、經(jīng)濟補償金，忽視職工的勞動條件和勞動安全保護，隨意損害勞動者的合法權(quán)益，以至引發(fā)惡性安全事故和職工群體性事件，因此，當(dāng)前勞動爭議案件已經(jīng)成為影響社會穩(wěn)定和引發(fā)當(dāng)事人上訪的重要因素，也成為了我省民事審判工作中的焦點和難點問題。會議要求在勞動爭議案件的審判中，要切實落實好“司法為民”的根本宗旨，貫徹好“公正司法，一心為民”的司法指導(dǎo)方針，尊重勞動者的價值和勞動權(quán)利，突出把維護勞動者的利益放在首位。特別要充分發(fā)揮民事審判保護人民利益，促進我國社會文明、進步、協(xié)調(diào)發(fā)展的職能作用，積極促進勞動關(guān)系的和諧發(fā)展，促進勞動力市場的發(fā)育和完善。會議就當(dāng)前勞動爭議案件審理中存在的一些問題進行了研究，達成了傾向性意見。

（一）因國有企業(yè)改制引發(fā)的職工下崗、整體拖欠工資及社會保險費等勞動爭議糾紛的處理問題。因國有企業(yè)改制引發(fā)的職工下崗、整體拖欠工資及社會保險費等勞動爭議糾紛，形成原因比較復(fù)雜，政策性比較強，而且多數(shù)案件具有群體性的特點，并涉及到在社會主義市場經(jīng)濟條件下建立現(xiàn)代企業(yè)制度與依法保護勞動者合法權(quán)益的關(guān)系，一旦處理不好就會影響國家改革開放的大局和社會的穩(wěn)定。根據(jù)2000年最高人民法院召開的全國民事審判工作會議和2003年全國民事審判工作座談會的精神，這些案件多數(shù)是在企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革過程中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是勞動者與用人單位在履行勞動合同中出現(xiàn)的問題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，人民法院不宜以勞動爭議案件立案受理。根據(jù)上述兩個會議的精神，我省法院近幾年來對這幾類勞動爭議糾紛，一般都沒有受理，但各地法院掌握的不統(tǒng)一，有些法院對個別企業(yè)在改制中出現(xiàn)的個案勞動爭議則予以受理，還有的法院在當(dāng)?shù)攸h委政府的要求和支持下也受理了部分整體拖欠職工工資、社會保險金、經(jīng)濟補償金的勞動爭議案件，一些法院還采取將群體性糾紛分解成個案的辦法受理了類似的案件，而且取得了比較好的社會效果。鑒于目前最高人民法院尚未有新的規(guī)定和精神，對此會議達成的傾向性意見是對國有企業(yè)改制引發(fā)的職工下崗、整體拖欠職工工資及社會保險費等勞動爭議糾紛，仍堅持原來的規(guī)定和過去的做法，一般帶有群體性的糾紛，特別是企業(yè)改制中涉及到的歷史遺留問題，原則上不予受理。

（二）因用人單位拖欠社會保險費用引發(fā)糾紛的處理問題。會議認為，根據(jù)《勞動法》和國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定，按時足額繳納各種社會保險費用既是用人單位的法定義務(wù)，也是法律法規(guī)賦予勞動行政部門、稅務(wù)機構(gòu)的法定職責(zé)，因此，已經(jīng)參加社會保險統(tǒng)籌的用人單位如果不能按時足額給勞動者繳納社會保險費用，應(yīng)由稅務(wù)機構(gòu)或者勞動行政部門設(shè)立的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負責(zé)征收，這屬于行政管理行為，由此產(chǎn)生的爭議，應(yīng)屬于行政復(fù)議或者行政訴訟的范圍，所以凡是用人單位應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險統(tǒng)籌的，無論勞動者起訴用人單位要求繳納社會保險費用，還是起訴社會保險經(jīng)辦機構(gòu)要求發(fā)放社會保險金，均不屬于勞動爭議案件，勞動者可以向當(dāng)?shù)貏趧有姓鞴懿块T申請解決。對于用人單位沒有參加社會保險統(tǒng)籌的，仍然屬于勞動關(guān)系雙方在履行勞動合同關(guān)系中發(fā)生的勞動爭議，法院可以受理，但根據(jù)目前我國社會保險的管理體制，用人單位必須整體參加社會保險統(tǒng)籌，社會保險機構(gòu)不允許勞動者個人開立帳戶，法院在判決中也無法確定社會保險費的繳納數(shù)額，這就造成法院對社會保險費的案件難以執(zhí)行，因此這類案件目前以暫不受理為宜。

（三）關(guān)于《勞動法》規(guī)定的“60日”的理解和適用問題。關(guān)于《勞動法》規(guī)定的60日申請仲裁期限如何在訴訟中適用的問題，一直在司法實踐中存在很大爭論。這種不同的認識直接影響了審判執(zhí)法的標準，導(dǎo)致在審判實務(wù)中對同一事實，適用法律產(chǎn)生很大差別，出現(xiàn)不同的審理結(jié)果。根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前審判實踐，會議認為，《勞動法》規(guī)定的申請勞動爭議仲裁期限的性質(zhì)，應(yīng)是一種除斥期間，是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人申請仲裁的期限。將《勞動法》規(guī)定的“60日”理解為訴訟時效缺乏法律依據(jù)。人民法院在審理當(dāng)事人的請求超過60日的案件時要準確理解《勞動法》的立法精神，不能簡單地認為只要超過60日就駁回訴訟請求，而要根據(jù)不同性質(zhì)的勞動爭議糾紛確定不同的“勞動爭議發(fā)生之日”。特別對勞動者追索工資等勞動報酬引發(fā)的一些糾紛，在追索時限上必須從寬掌握。如果用人單位明示拒絕支付勞動報酬，或承諾另行支付勞動報酬的期限已經(jīng)屆滿，或勞動者追索勞動報酬被拒絕的，一般可以視為爭議已經(jīng)發(fā)生，勞動者應(yīng)在勞動法規(guī)定的60天期限內(nèi)申請勞動仲裁；如果用人單位未明示拒絕支付勞動報酬，或者承認拖欠勞動報酬，但未明確償付時間的，爭議發(fā)生時間可以從勞動者追索之日起算。

（四）關(guān)于用人單位支付經(jīng)濟補償金糾紛的處理問題。當(dāng)前，有的用人單位違反勞動法規(guī)定，隨意解除勞動合同而不支付經(jīng)濟補償金或者在勞動合同中約定高額違約金，限制勞動者的自由就業(yè)權(quán)利。會議認為，對于這類案件，人民法院要積極受理，通過公正裁判，維護合法的勞動合同關(guān)系，制止用人單位的違法行為。對解除勞動合同的，除因勞動者過失性解除的外，用人單位均應(yīng)按照《勞動法》的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金，拒不支付的還要支持勞動者請求的額外經(jīng)濟補償金。關(guān)于終止勞動合同后是否支付經(jīng)濟補償金的問題比較復(fù)雜。前幾年，由于我省地方性法規(guī)中明確規(guī)定終止勞動合同后，用人單位應(yīng)支付給勞動者經(jīng)濟補償金，所以，對勞動者的請求一般予以支持，但該文件已經(jīng)廢止。國家現(xiàn)行法律也沒有終止勞動合同后可以支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定。因此，終止勞動合同后，用人單位支付經(jīng)濟補償金已經(jīng)缺乏法律依據(jù)。鑒于當(dāng)前勞動法實施的實際情況，從保護勞動者的利益出發(fā)，省院于今年的6月份下發(fā)了《關(guān)于勞動合同終止后用人單位是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的答復(fù)》，明確了勞動合同終止后，用人單位不應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，但考慮到我省關(guān)于勞動合同制度的地方性法規(guī)實施比較晚，因此以《山東省勞動合同條例》為界限，在該條例實施之前（2002年1月1日）用人單位招用的勞動者，不論何時終止合同，用人單位均應(yīng)當(dāng)酌情支付經(jīng)濟補償金；在條例實施之后用人單位招用的勞動者，終止勞動合同后，用人單位不再支付經(jīng)濟補償金。

（五）關(guān)于違反勞動合同違約責(zé)任的處理問題。會議認為，勞動法、國務(wù)院的行政法規(guī)以及勞動部和地方性人民政府的規(guī)章和地方性法規(guī)均未作出明確規(guī)定，導(dǎo)致審判實踐中處理這一問題欠缺實體法規(guī)范。因此，對當(dāng)事人一方或者雙方違反勞動合同產(chǎn)生的違約責(zé)任的處理，要尊重勞動合同雙方當(dāng)事人的意思表示，即涉及到勞動者違約，計算違約金原則上按照勞動合同中約定的標準；勞動合同中約定了違約金但違約金標準明顯過高的，法院可以根據(jù)造成損失的情況給予適當(dāng)調(diào)整；勞動合同中沒有約定違約金，但勞動者違約給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對用人單位違反勞動合同義務(wù)的，可以參照勞動部的有關(guān)規(guī)定處理。

（六）關(guān)于工傷保險待遇糾紛案件的處理問題。會議認為，根據(jù)1996年勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》以及國務(wù)院《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷的確認是一種具體行政行為，屬于勞動行政部門的職權(quán)范圍。用人單位或者勞動者對勞動行政部門認定的工傷結(jié)論不服的，應(yīng)通過行政復(fù)議和行政訴訟的方式予以解決；對勞動者直接起訴要求人民法院確認工傷的，應(yīng)駁回起訴。對工傷職工或者工傷職工的近親屬要求用人單位支付工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)以勞動行政主管部門作出的工傷認定結(jié)論為前提，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定作出處理；對勞動部門沒有作出工傷認定結(jié)論或者勞動者以一般民事侵權(quán)賠償糾紛向人民法院起訴的，用人單位可以以構(gòu)成工傷事故為理由進行抗辯，并由其承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。如果勞動部門沒有認定工傷或者用人單位也不能證明構(gòu)成工傷事故的，則可以按照一般民事侵權(quán)賠償予以處理；勞動者或者用人單位對勞動能力鑒定結(jié)論不服的，可以申請復(fù)議，人民法院也可以委托省級勞動能力鑒定機構(gòu)進行鑒定；如果勞動者的工傷系第三人侵權(quán)所致，按照我國現(xiàn)行法律和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，用人單位仍應(yīng)承擔(dān)勞動者的工傷保險待遇，但勞動者也可追究第三人的侵權(quán)賠償責(zé)任，即勞動者可以在工傷事故中獲得雙重賠償，但因工傷事故產(chǎn)生的直接費用，原則上不予重復(fù)計算。

（七）關(guān)于拖欠農(nóng)民工工資案件的處理問題。當(dāng)前，拖欠農(nóng)民工工資的問題已經(jīng)引起了黨和國家的高度重視。去年最高人民法院和省院都專門發(fā)出通知，要求各級人民法院及時、審理好拖欠農(nóng)民工工資的案件，依法保護進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。根據(jù)中共中央“一號文件”的精神，進城務(wù)工的農(nóng)民工已經(jīng)成為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分，要把農(nóng)民工的社會保障問題納入財政預(yù)算。會議認為，對于拖欠農(nóng)民工工資形成的糾紛要區(qū)別對待：農(nóng)民工已經(jīng)與用人單位簽訂書面勞動合同或者事實勞動關(guān)系比較明確的，應(yīng)適用《勞動法》的規(guī)定予以調(diào)整，納入勞動爭議案件的處理范圍；農(nóng)民工沒有與用人單位簽訂書面勞動合同，也沒有形成事實勞動關(guān)系的，可以認定為農(nóng)民工與用人單位之間存在雇傭關(guān)系。農(nóng)民工追索工資引起的糾紛，人民法院可以以追索勞動報酬為案由直接受理，這樣更利于加強對進城務(wù)工農(nóng)民工合法權(quán)益的保護。

（八）關(guān)于國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體中發(fā)生的勞動爭議糾紛的處理問題。對這個問題的處理必須正確理解《勞動法》第二條的規(guī)定，該條第1款規(guī)定，用人單位與之形成勞動關(guān)系的勞動者受勞動法調(diào)整，該條款實質(zhì)包含了用人單位與勞動者之間簽訂書面勞動合同而形成的勞動關(guān)系，也包括了用人單位與勞動者之間沒有簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。第2款規(guī)定國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體與勞動者形成勞動合同關(guān)系的受勞動法調(diào)整。對該款規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為，國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體與勞動者必須簽訂書面勞動合同，才能形成勞動關(guān)系，才能按照勞動爭議糾紛加以處理。對沒有與國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體等用人單位簽訂書面勞動合同的勞動者，是否與用人單位形成勞動關(guān)系，勞動法沒有明確規(guī)定。會議認為，由于國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體在用工問題上受到有關(guān)政策的限制，按照《勞動法》第二條第2款的規(guī)定，國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體招用的勞動者必須簽訂書面勞動合同才能形成勞動關(guān)系，沒有簽訂書面勞動合同的臨時用工按照雇傭關(guān)系處理。

（九）關(guān)于勞動爭議案件的法律適用問題。當(dāng)前，勞動法律法規(guī)和政策及地方性法規(guī)比較多，內(nèi)容上存在較多沖突，特別是勞動制度的改革正處于深化階段，許多改革措施還未上升到立法層次，勞動政策對審判的影響進一步加大，這都給我們法官在適用法律上造成一定的難度?，F(xiàn)行的勞動法規(guī)、規(guī)章和政策都是在勞動法的框架內(nèi)制定的，因此，1995年實施的《勞動法》是我們審理勞動爭議案件的基本法律依據(jù)，同時還要依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《公司法》的相關(guān)規(guī)定。勞動部和山東省發(fā)布的一些行政規(guī)章和地方性法規(guī)雖然不能直接作為法院適法的依據(jù)，但從司法實踐中來看，這些規(guī)章對我們處理好勞動爭議案件的確具有很重要的參考價值，因此，可以參照這些規(guī)章處理相關(guān)的勞動爭議案件，但如果行政規(guī)章之間以及與地方性法規(guī)之間存在沖突的，則應(yīng)選擇參照適用對保護勞動者的利益有利的規(guī)定進行處理。

二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的處理問題。（略）

三、關(guān)于人身損害賠償案件的處理問題。（略）

四、關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的處理問題。（略）

五、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件的處理問題。（略）

第五篇：山東省高級人民法院全省民事審判工作座談會紀要

山東省高級人民法院全省民事審判工作座談會紀要

全省民事審判工作座談會紀要 二○○五年十一月二十三日

為在全省民事審判工作中深入開展“規(guī)范司法行為，促進司法公正”專項整改活動，加強民事審判的規(guī)范化建設(shè)，促進司法公正，樹立司法權(quán)威，省法院于2005年8月21日—23日在龍口市召開了全省民事審判工作座談會。全省各中級人民法院分管民事審判工作的副院長、民一庭庭長、其他與省院民一庭業(yè)務(wù)對口的民庭庭長、部分基層人民法院的院長參加了這次會議。與會人員認真分析探討了當(dāng)前全省民事案件的特點和發(fā)展態(tài)勢，研究討論了部分民事案件審理中所涉及的法律問題，就某些民事案件的法律適用標準達成了基本共識，現(xiàn)就有關(guān)問題紀要如下：

一、關(guān)于勞動爭議案件的處理問題。會議認為，近年來，隨著我省經(jīng)濟社會的全面發(fā)展和現(xiàn)代企業(yè)制度的逐步建立，出現(xiàn)了多種經(jīng)濟成分和多種經(jīng)營方式并存的局面，勞動關(guān)系從單一化走向多元化，增大了勞資關(guān)系的比例。在市場經(jīng)濟條件下，隨著農(nóng)村剩余勞動力逐漸向非農(nóng)產(chǎn)業(yè)和城鎮(zhèn)轉(zhuǎn)移、企業(yè)投資主體多元化和企業(yè)自主權(quán)擴大、國有和城鎮(zhèn)集體企業(yè)富余勞動力的下崗安置以及勞動用工、工資、保險制度的重大改革，企業(yè)的勞動關(guān)系由過去的政府行為轉(zhuǎn)變?yōu)槠髽I(yè)行為，從而引發(fā)了大量的勞動爭議糾紛，而且與過去相比勞動爭議案件出現(xiàn)了集中性、對抗性、群體性和社會性的特點。特別當(dāng)前一些用人單位無故拖欠職工工資、社會保險金、經(jīng)濟補償金，忽視職工的勞動條件和勞動安全保護，隨意損害勞動者的合法權(quán)益，以至引發(fā)惡性安全事故和職工群體性事件，因此，當(dāng)前勞動爭議案件已經(jīng)成為影響社會穩(wěn)定和引發(fā)當(dāng)事人上訪的重要因素，也成為了我省民事審判工作中的焦點和難點問題。會議要求在勞動爭議案件的審判中，要切實落實好“司法為民”的根本宗旨，貫徹好“公正司法，一心為民”的司法指導(dǎo)方針，尊重勞動者的價值和勞動權(quán)利，突出把維護勞動者的利益放在首位。特別要充分發(fā)揮民事審判保護人民利益，促進我國社會文明、進步、協(xié)調(diào)發(fā)展的職能作用，積極促進勞動關(guān)系的和諧發(fā)展，促進勞動力市場的發(fā)育和完善。會議就當(dāng)前勞動爭議案件審理中存在的一些問題進行了研究，達成了傾向性意見。

（一）因國有企業(yè)改制引發(fā)的職工下崗、整體拖欠工資及社會保險費等勞動爭議糾紛的處理問題。因國有企業(yè)改制引發(fā)的職工下崗、整體拖欠工資及社會保險費等勞動爭議糾紛，形成原因比較復(fù)雜，政策性比較強，而且多數(shù)案件具有群體性的特點，并涉及到在社會主義市場經(jīng)濟條件下建立現(xiàn)代企業(yè)制度與依法保護勞動者合法權(quán)益的關(guān)系，一旦處理不好就會影響國家改革開放的大局和社會的穩(wěn)定。根據(jù)2000年最高人民法院召開的全國民事審判工作會議和2003年全國民事審判工作座談會的精神，這些案件多數(shù)是在企業(yè)制度改革和勞動用工制度改革過程中出現(xiàn)的特殊現(xiàn)象，不是勞動者與用人單位在履行勞動合同中出現(xiàn)的問題，由此引發(fā)的糾紛，應(yīng)當(dāng)由政府有關(guān)部門按照企業(yè)改制的政策規(guī)定統(tǒng)籌解決，人民法院不宜以勞動爭議案件立案受理。根據(jù)上述兩個會議的精神，我省法院近幾年來對這幾類勞動爭議糾紛，一般都沒有受理，但各地法院掌握的不統(tǒng)一，有些法院對個別企業(yè)在改制中出現(xiàn)的個案勞動爭議則予以受理，還有的法院在當(dāng)?shù)攸h委政府的要求和支持下也受理了部分整體拖欠職工工資、社會保險金、經(jīng)濟補償金的勞動爭議案件，一些法院還采取將群體性糾紛分解成個案的辦法受理了類似的案件，而且取得了比較好的社會效果。鑒于目前最高人民法院尚未有新的規(guī)定和精神，對此會議達成的傾向性意見是對國有企業(yè)改制引發(fā)的職工下崗、整體拖欠職工工資及社會保險費等勞動爭議糾紛，仍堅持原來的規(guī)定和過去的做法，一般帶有群體性的糾紛，特別是企業(yè)改制中涉及到的歷史遺留問題，原則上不予受理。

（二）因用人單位拖欠社會保險費用引發(fā)糾紛的處理問題。會議認為，根據(jù)《勞動法》和國務(wù)院《社會保險費征繳暫行條例》的規(guī)定，按時足額繳納各種社會保險費用既是用人單位的法定義務(wù)，也是法律法規(guī)賦予勞動行政部門、稅務(wù)機構(gòu)的法定職責(zé)，因此，已經(jīng)參加社會保險統(tǒng)籌的用人單位如果不能按時足額給勞動者繳納社會保險費用，應(yīng)由稅務(wù)機構(gòu)或者勞動行政部門設(shè)立的社會保險經(jīng)辦機構(gòu)負責(zé)征收，這屬于行政管理行為，由此產(chǎn)生的爭議，應(yīng)屬于行政復(fù)議或者行政訴訟的范圍，所以凡是用人單位應(yīng)當(dāng)依法參加社會保險統(tǒng)籌的，無論勞動者起訴用人單位要求繳納社會保險費用，還是起訴社會保險經(jīng)辦機構(gòu)要求發(fā)放社會保險金，均不屬于勞動爭議案件，勞動者可以向當(dāng)?shù)貏趧有姓鞴懿块T申請解決。對于用人單位沒有參加社會保險統(tǒng)籌的，仍然屬于勞動關(guān)系雙方在履行勞動合同關(guān)系中發(fā)生的勞動爭議，法院可以受理，但根據(jù)目前我國社會保險的管理體制，用人單位必須整體參加社會保險統(tǒng)籌，社會保險機構(gòu)不允許勞動者個人開立帳戶，法院在判決中也無法確定社會保險費的繳納數(shù)額，這就造成法院對社會保險費的案件難以執(zhí)行，因此這類案件目前以暫不受理為宜。

（三）關(guān)于《勞動法》規(guī)定的“60日”的理解和適用問題。關(guān)于《勞動法》規(guī)定的60日申請仲裁期限如何在訴訟中適用的問題，一直在司法實踐中存在很大爭論。這種不同的認識直接影響了審判執(zhí)法的標準，導(dǎo)致在審判實務(wù)中對同一事實，適用法律產(chǎn)生很大差別，出現(xiàn)不同的審理結(jié)果。根據(jù)法律規(guī)定，結(jié)合當(dāng)前審判實踐，會議認為，《勞動法》規(guī)定的申請勞動爭議仲裁期限的性質(zhì)，應(yīng)是一種除斥期間，是勞動關(guān)系雙方當(dāng)事人申請仲裁的期限。將《勞動法》規(guī)定的“60日”理解為訴訟時效缺乏法律依據(jù)。人民法院在審理當(dāng)事人的請求超過60日的案件時要準確理解《勞動法》的立法精神，不能簡單地認為只要超過60日就駁回訴訟請求，而要根據(jù)不同性質(zhì)的勞動爭議糾紛確定不同的“勞動爭議發(fā)生之日”。特別對勞動者追索工資等勞動報酬引發(fā)的一些糾紛，在追索時限上必須從寬掌握。如果用人單位明示拒絕支付勞動報酬，或承諾另行支付勞動報酬的期限已經(jīng)屆滿，或勞動者追索勞動報酬被拒絕的，一般可以視為爭議已經(jīng)發(fā)生，勞動者應(yīng)在勞動法規(guī)定的60天期限內(nèi)申請勞動仲裁；如果用人單位未明示拒絕支付勞動報酬，或者承認拖欠勞動報酬，但未明確償付時間的，爭議發(fā)生時間可以從勞動者追索之日起算。

（四）關(guān)于用人單位支付經(jīng)濟補償金糾紛的處理問題。當(dāng)前，有的用人單位違反勞動法規(guī)定，隨意解除勞動合同而不支付經(jīng)濟補償金或者在勞動合同中約定高額違約金，限制勞動者的自由就業(yè)權(quán)利。會議認為，對于這類案件，人民法院要積極受理，通過公正裁判，維護合法的勞動合同關(guān)系，制止用人單位的違法行為。對解除勞動合同的，除因勞動者過失性解除的外，用人單位均應(yīng)按照《勞動法》的規(guī)定支付經(jīng)濟補償金，拒不支付的還要支持勞動者請求的額外經(jīng)濟補償金。關(guān)于終止勞動合同后是否支付經(jīng)濟補償金的問題比較復(fù)雜。前幾年，由于我省地方性法規(guī)中明確規(guī)定終止勞動合同后，用人單位應(yīng)支付給勞動者經(jīng)濟補償金，所以，對勞動者的請求一般予以支持，但該文件已經(jīng)廢止。國家現(xiàn)行法律也沒有終止勞動合同后可以支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定。因此，終止勞動合同后，用人單位支付經(jīng)濟補償金已經(jīng)缺乏法律依據(jù)。鑒于當(dāng)前勞動法實施的實際情況，從保護勞動者的利益出發(fā)，省院于今年的6月份下發(fā)了《關(guān)于勞動合同終止后用人單位是否應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟補償金的答復(fù)》，明確了勞動合同終止后，用人單位不應(yīng)支付經(jīng)濟補償金，但考慮到我省關(guān)于勞動合同制度的地方性法規(guī)實施比較晚，因此以《山東省勞動合同條例》為界限，在該條例實施之前（2002年1月1日）用人單位招用的勞動者，不論何時終止合同，用人單位均應(yīng)當(dāng)酌情支付經(jīng)濟補償金；在條例實施之后用人單位招用的勞動者，終止勞動合同后，用人單位不再支付經(jīng)濟補償金。

（五）關(guān)于違反勞動合同違約責(zé)任的處理問題。會議認為，勞動法、國務(wù)院的行政法規(guī)以及勞動部和地方性人民政府的規(guī)章和地方性法規(guī)均未作出明確規(guī)定，導(dǎo)致審判實踐中處理這一問題欠缺實體法規(guī)范。因此，對當(dāng)事人一方或者雙方違反勞動合同產(chǎn)生的違約責(zé)任的處理，要尊重勞動合同雙方當(dāng)事人的意思表示，即涉及到勞動者違約，計算違約金原則上按照勞動合同中約定的標準；勞動合同中約定了違約金但違約金標準明顯過高的，法院可以根據(jù)造成損失的情況給予適當(dāng)調(diào)整；勞動合同中沒有約定違約金，但勞動者違約給用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。對用人單位違反勞動合同義務(wù)的，可以參照勞動部的有關(guān)規(guī)定處理。

（六）關(guān)于工傷保險待遇糾紛案件的處理問題。會議認為，根據(jù)1996年勞動部《企業(yè)職工工傷保險試行辦法》以及國務(wù)院《工傷保險條例》的規(guī)定，工傷的確認是一種具體行政行為，屬于勞動行政部門的職權(quán)范圍。用人單位或者勞動者對勞動行政部門認定的工傷結(jié)論不服的，應(yīng)通過行政復(fù)議和行政訴訟的方式予以解決；對勞動者直接起訴要求人民法院確認工傷的，應(yīng)駁回起訴。對工傷職工或者工傷職工的近親屬要求用人單位支付工傷保險待遇的，人民法院應(yīng)以勞動行政主管部門作出的工傷認定結(jié)論為前提，依據(jù)《工傷保險條例》的規(guī)定作出處理；對勞動部門沒有作出工傷認定結(jié)論或者勞動者以一般民事侵權(quán)賠償糾紛向人民法院起訴的，用人單位可以以構(gòu)成工傷事故為理由進行抗辯，并由其承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。如果勞動部門沒有認定工傷或者用人單位也不能證明構(gòu)成工傷事故的，則可以按照一般民事侵權(quán)賠償予以處理；勞動者或者用人單位對勞動能力鑒定結(jié)論不服的，可以申請復(fù)議，人民法院也可以委托省級勞動能力鑒定機構(gòu)進行鑒定；如果勞動者的工傷系第三人侵權(quán)所致，按照我國現(xiàn)行法律和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，用人單位仍應(yīng)承擔(dān)勞動者的工傷保險待遇，但勞動者也可追究第三人的侵權(quán)賠償責(zé)任，即勞動者可以在工傷事故中獲得雙重賠償，但因工傷事故產(chǎn)生的直接費用，原則上不予重復(fù)計算。

（七）關(guān)于拖欠農(nóng)民工工資案件的處理問題。當(dāng)前，拖欠農(nóng)民工工資的問題已經(jīng)引起了黨和國家的高度重視。去年最高人民法院和省院都專門發(fā)出通知，要求各級人民法院及時、審理好拖欠農(nóng)民工工資的案件，依法保護進城務(wù)工人員的合法權(quán)益。根據(jù)中共中央“一號文件” 的精神，進城務(wù)工的農(nóng)民工已經(jīng)成為產(chǎn)業(yè)工人的重要組成部分，要把農(nóng)民工的社會保障問題納入財政預(yù)算。會議認為，對于拖欠農(nóng)民工工資形成的糾紛要區(qū)別對待：農(nóng)民工已經(jīng)與用人單位簽訂書面勞動合同或者事實勞動關(guān)系比較明確的，應(yīng)適用《勞動法》的規(guī)定予以調(diào)整，納入勞動爭議案件的處理范圍；農(nóng)民工沒有與用人單位簽訂書面勞動合同，也沒有形成事實勞動關(guān)系的，可以認定為農(nóng)民工與用人單位之間存在雇傭關(guān)系。農(nóng)民工追索工資引起的糾紛，人民法院可以以追索勞動報酬為案由直接受理，這樣更利于加強對進城務(wù)工農(nóng)民工合法權(quán)益的保護。

（八）關(guān)于國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體中發(fā)生的勞動爭議糾紛的處理問題。對這個問題的處理必須正確理解《勞動法》第二條的規(guī)定，該條第1款規(guī)定，用人單位與之形成勞動關(guān)系的勞動者受勞動法調(diào)整，該條款實質(zhì)包含了用人單位與勞動者之間簽訂書面勞動合同而形成的勞動關(guān)系，也包括了用人單位與勞動者之間沒有簽訂書面勞動合同而形成的事實勞動關(guān)系。第2款規(guī)定國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體與勞動者形成勞動合同關(guān)系的受勞動法調(diào)整。對該款規(guī)定應(yīng)當(dāng)理解為，國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體與勞動者必須簽訂書面勞動合同，才能形成勞動關(guān)系，才能按照勞動爭議糾紛加以處理。對沒有與國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體等用人單位簽訂書面勞動合同的勞動者，是否與用人單位形成勞動關(guān)系，勞動法沒有明確規(guī)定。會議認為，由于國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體在用工問題上受到有關(guān)政策的限制，按照《勞動法》第二條第2款的規(guī)定，國家機關(guān)、事業(yè)單位和社會團體招用的勞動者必須簽訂書面勞動合同才能形成勞動關(guān)系，沒有簽訂書面勞動合同的臨時用工按照雇傭關(guān)系處理。

（九）關(guān)于勞動爭議案件的法律適用問題。當(dāng)前，勞動法律法規(guī)和政策及地方性法規(guī)比較多，內(nèi)容上存在較多沖突，特別是勞動制度的改革正處于深化階段，許多改革措施還未上升到立法層次，勞動政策對審判的影響進一步加大，這都給我們法官在適用法律上造成一定的難度?，F(xiàn)行的勞動法規(guī)、規(guī)章和政策都是在勞動法的框架內(nèi)制定的，因此，1995年實施的《勞動法》是我們審理勞動爭議案件的基本法律依據(jù)，同時還要依據(jù)《民法通則》、《合同法》、《公司法》的相關(guān)規(guī)定。勞動部和山東省發(fā)布的一些行政規(guī)章和地方性法規(guī)雖然不能直接作為法院適法的依據(jù)，但從司法實踐中來看，這些規(guī)章對我們處理好勞動爭議案件的確具有很重要的參考價值，因此，可以參照這些規(guī)章處理相關(guān)的勞動爭議案件，但如果行政規(guī)章之間以及與地方性法規(guī)之間存在沖突的，則應(yīng)選擇參照適用對保護勞動者的利益有利的規(guī)定進行處理。

二、關(guān)于建設(shè)工程施工合同糾紛案件的處理問題。近年來，隨著我省經(jīng)濟的快速發(fā)展，建筑業(yè)已經(jīng)成為我省國民經(jīng)濟的新的增長點。在建筑業(yè)快速發(fā)展的同時，也暴露出諸多問題，糾紛案件越來越多，處理難度越來越大。為依法及時公正地審理好建設(shè)工程施工合同糾紛案件，維護建筑市場的正常秩序，結(jié)合我省民事審判工作實際，會議認為，全省各級人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時要堅持以下原則：第一、要堅持引導(dǎo)建筑市場的健康發(fā)展的原則。要按照法律、法規(guī)和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，認真行使審判職權(quán)，合理干預(yù)當(dāng)事人之間的合同關(guān)系。要通過確認合同是否有效，認定雙方當(dāng)事人是否存在違約行為以及承擔(dān)違約責(zé)任的方式，引導(dǎo)建筑市場的健康發(fā)展。承包人將其承包的全部工程轉(zhuǎn)包給第三人，或者以內(nèi)部聯(lián)營、掛靠等方式承包給第三人，或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給第三人，或者將工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位，以及分包單位將承包的工程再分包的，應(yīng)依法認定為無效。要注重運用裁判手段，促進建筑市場誠信體系的建立。只要雙方在合同中對違約責(zé)任作出明確約定的，不論任何一方違反合同約定，都應(yīng)當(dāng)按照合同的約定和法律的規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任；要注意通過違約金的適用，制裁違約行為，提高失信成本，以促進社會誠信體系和建筑市場正常秩序的建立；要注意維護當(dāng)事人利益關(guān)系的平衡，合同中約定的違約金標準過高的，甚至超過工程價款的，可以根據(jù)當(dāng)事人的申請，依據(jù)合同法的規(guī)定，結(jié)合違約造成損失的情況適當(dāng)調(diào)整。如果雙方約定的工程款價格明顯低于建設(shè)工程的成本價格，則違反了有關(guān)規(guī)章的強制性規(guī)定，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求變更或者撤銷。第二、要堅持依法保護雙方當(dāng)事人合法權(quán)益的原則。人民法院在審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件時，要依法平等保護雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。對建設(shè)單位無正當(dāng)理由拖欠工程款的，在確定支付工程款或者利息時，都要充分注意保護承包人的合法權(quán)益。對因承包人的原因，造成建設(shè)工程施工合同無效的，如果工程已經(jīng)經(jīng)過竣工驗收且質(zhì)量合格的，應(yīng)參照合同約定支付工程價款；對承包人將建設(shè)工程轉(zhuǎn)包或者非法分包給實際施工人的，實際施工人可以直接起訴發(fā)包人，請求發(fā)包人在拖欠工程款的范圍內(nèi)承擔(dān)清償工程款的責(zé)任，并追加承包人、轉(zhuǎn)包人或者非法分包人為共同被告或者第三人。第三、要堅持確保建設(shè)工程質(zhì)量的原則。要樹立“質(zhì)量優(yōu)先”的觀念，通過司法手段確保建筑工程質(zhì)量和建設(shè)工程符合國家安全標準，維護建筑市場秩序。對于超資質(zhì)承包工程的，要在認定合同無效的基礎(chǔ)上判令過錯方承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，承包人只在合理期限內(nèi)對工程結(jié)構(gòu)、基礎(chǔ)工程的質(zhì)量承擔(dān)責(zé)任，其他質(zhì)量問題由發(fā)包人承擔(dān)；對承包人建設(shè)的工程質(zhì)量不合格且經(jīng)過修復(fù)也達不到國家規(guī)定的強制性質(zhì)量標準的，承包人請求發(fā)包人支付工程款的，不予支持。第四、要堅持合同原則。對于不違反法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定，符合強制性規(guī)范的有效合同，應(yīng)嚴格按照合同確定當(dāng)事人雙方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。目前國家調(diào)整建設(shè)工程的法律規(guī)范有60余個，這些法律規(guī)范可以區(qū)分為效力性規(guī)范和管理性規(guī)范，在司法實踐中要正確區(qū)分不同規(guī)范的性質(zhì)，以便對建設(shè)工程施工合同的效力作出準確判斷。國家頒布的工程定額取費標準屬于任意性規(guī)范，建設(shè)工程合同約定的工程價款結(jié)算標準與合同履行期間實施的工程定額取費標準不一致的，應(yīng)以合同為準；對合同中約定的工程價款一次包定的，即所謂“大包干”合同，如果沒有出現(xiàn)合同約定以外的情況，如設(shè)計變更、施工變動等,一方當(dāng)事人反悔申請通過鑒定確定工程款的，一般不予支持；對于工程價款合同約定不明確或者合同被確認為無效，可以通過評估或者鑒定的方法確定工程價款；對合同中明確約定了工程款的計價標準和辦法的，發(fā)包人提出工程需要有關(guān)部門審計評估或者要求按國家核定的資質(zhì)取費標準支付建設(shè)工程價款的，或者一方無正當(dāng)理由申請人民法院委托鑒定的，一般不予準許。

（一）關(guān)于施工許可證對合同效力的影響問題。會議認為，在建設(shè)工程正式施工前發(fā)放施工許可證應(yīng)是建設(shè)行政主管部門對建設(shè)工程項目加強監(jiān)管的一種行政手段，主要目的是審查建設(shè)單位或者承包單位是否具備法律規(guī)定的建設(shè)或者施工條件，具有行政管理的性質(zhì)，如果建設(shè)單位或者施工單位違反該管理規(guī)定，應(yīng)當(dāng)受到相應(yīng)的行政處理。因此施工許可證應(yīng)屬于管理性規(guī)范，非影響合同效力性的規(guī)范，而且領(lǐng)取施工許可證時，施工合同已經(jīng)簽訂，因此，施工許可證不是建設(shè)工程施工合同的有效要件，是否取得施工許可證不影響合同的效力

（二）關(guān)于建設(shè)工程造價的鑒定問題。合同對工程價款沒有約定或者約定不明，工程竣工后，當(dāng)事人雙方又不能達成結(jié)算協(xié)議的，也無法采取其他結(jié)算方式結(jié)算工程款的情形下，可以委托工程造價審計部門對工程款的數(shù)額予以審定，但要防止鑒定出現(xiàn)過多過濫的現(xiàn)象。為此會議確定了以下原則：建設(shè)工程的造價或者工程款的數(shù)額不通過鑒定可以確定，則不作鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款的，要盡可能減少鑒定次數(shù)，能不重新鑒定的，則不重新鑒定；必須通過鑒定才能確定工程價款數(shù)額的，要盡可能地減少鑒定范圍，能不全部鑒定的，則不進行全部鑒定。在一審訴訟中已經(jīng)委托鑒定的，如果鑒定機構(gòu)或者鑒定人具有相應(yīng)的資格，鑒定程序合法，且經(jīng)過一審?fù)徺|(zhì)證，鑒定人也出庭答復(fù)的，當(dāng)事人就鑒定的事項上訴請求二審重新鑒定的，原則上不予支持。

（三）關(guān)于“黑白合同”情形下工程款結(jié)算的處理問題。長期以來，在我國建筑市場中，按照法律規(guī)定實行強制招標投標的項目領(lǐng)域，經(jīng)常會發(fā)生發(fā)包人與承包人之間存在簽訂兩份合同的情形。其中一份是招標人與中標人根據(jù)中標文件簽訂的合同，即中標合同，另一份則是內(nèi)容與中標合同不一致的建設(shè)工程施工合同，社會上將這種現(xiàn)象稱為“黑白合同”或者“陰陽合同”。從實踐中的情況看，有些黑白合同之間內(nèi)容相差不大，“黑合同”只是與中標合同之間存在細小差別，內(nèi)容上沒有實質(zhì)性變化；而有些黑白合同之間則存在著重大實質(zhì)性的修改，如“黑合同”在工程價款、工程質(zhì)量以及工期等方面均與中標合同存在較大差異。如果雙方在履行建設(shè)工程施工合同中發(fā)生糾紛，往往會對依據(jù)那一份合同作為處理糾紛的依據(jù)產(chǎn)生分歧，雙方當(dāng)事人也可能持有對自己有利的合同主張權(quán)利，這就給人民法院如何正確認定合同的真實性和合法性帶來一定的困難。正確理解司法解釋規(guī)定的“黑白合同”，是準確處理好此類糾紛的基礎(chǔ)?！昂诎缀贤敝g必須存在實質(zhì)性違背，即中標合同之外的合同必須在工程價款、工程質(zhì)量和工程期限等方面與中標合同具有實質(zhì)性背離，而不是一般的合同內(nèi)容變更。在具體量化“黑白合同”與依法變更合同的界限上，在一定程度上存在著法官的自由裁量權(quán)，需要法官正確把握裁量的標準。根據(jù)我國《招標投標法》的規(guī)定，招標的建設(shè)項目經(jīng)過招標投標程序確定中標人后，需要向相關(guān)行政監(jiān)督部門備案，這種備案制度并不意味著中標合同必須經(jīng)過備案后才生效，而只是從證據(jù)法意義上確定以備案的合同作為結(jié)算工程款的依據(jù)。審判實踐中曾經(jīng)出現(xiàn)了當(dāng)事人雙方請求按照“黑合同”作為工程款結(jié)算依據(jù)的情形，對此，會議認為，“白合同”是依據(jù)招標投標這一法定形式確認的，雖然“黑合同”可能是當(dāng)事人的真實意思表示，但由于合同內(nèi)容規(guī)避法律規(guī)定、合同形式不合法，不能代替“白合同”即中標備案的效力，即不能依據(jù)“黑合同”作為結(jié)算工程款的依據(jù)。

（四）關(guān)于發(fā)包人以承包人主張權(quán)利超過訴訟時效作為拒付工程款抗辯的問題。建設(shè)工程合同由于工期較長，履行過程中經(jīng)常發(fā)生設(shè)計變更、施工變動、延長工期以及雙方對工程價款決算協(xié)商不一致等情況，導(dǎo)致工程竣工后工程款長期不能得到清償，承包人一旦起訴，發(fā)包人往往以承包人主張權(quán)利已超過訴訟時效作為抗辯事由，拒付拖欠的工程款。處理這類問題時，要注意保護承包人的合法權(quán)益。對于雙方未就工程款決算達成一致，或者工程款數(shù)額未確定的，或者承包人提出結(jié)算書后發(fā)包人不及時審核和簽字的，發(fā)包人以此超過訴訟時效為由拒付工程款的，不予支持。

三、關(guān)于人身損害賠償案件的處理問題。會議認為，近年來，隨著經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步以及民主法律制度的完備，我國的社會經(jīng)濟生活發(fā)生了巨大的變化，民主法制觀念逐步深入人心，公民的權(quán)利意識日益增強，維護自身權(quán)利的自覺性日益提高，特別是“以人為本”、“尊重生命”等社會文化價值觀念逐步形成，人身損害賠償案件會越來越多。當(dāng)前，各種新類型侵權(quán)、特殊侵權(quán)大量涌現(xiàn)，交通事故賠償、醫(yī)療事故賠償、產(chǎn)品質(zhì)量賠償、危險責(zé)任賠償?shù)日剂撕艽笠徊糠直壤?，從而使人身損害賠償案件的類型呈現(xiàn)出“多、新、奇、特”的現(xiàn)象；訴訟請求的數(shù)額不斷增加，賠償由低額化向高額化發(fā)展；人身損害賠償案件的訴訟主體由單一化向多極化發(fā)展，由個人責(zé)任向團體責(zé)任發(fā)展；侵權(quán)損害賠償案件所保護的權(quán)利范圍不斷擴展。我國《民法通則》對人身損害賠償案件的認定、賠償范圍和標準規(guī)定的比較原則，盡管近幾年，最高人民法院陸續(xù)出臺了一些有關(guān)侵權(quán)賠償案件的司法解釋，但仍然難以解決審判實務(wù)中存在的法律適用問題，為此，會議對人身損害賠償案件審理中存在的一些問題進行了討論，形成了較為一致的意見。

（一）關(guān)于共同侵權(quán)中侵害行為直接結(jié)合的認定問題。無意思聯(lián)絡(luò)的數(shù)人侵權(quán)中，侵害行為直接結(jié)合構(gòu)成共同侵權(quán)是指數(shù)個行為結(jié)合程度非常緊密，對加害后果而言，各自的原因力和加害部分無法區(qū)分。其構(gòu)成要件包括：

1、各行為人都有積極的加害行為，而且加害行為具有時空上的一致性；

2、損害結(jié)果是一個整體，各行為后果在受害人的損害后果中是無法區(qū)分的；

3、各行為人的加害行為和損害結(jié)果之間具有直接因果關(guān)系，就是原因行為直接引起損害結(jié)果，不存在中間媒介的傳遞。對于無意思聯(lián)絡(luò)數(shù)人侵權(quán)中加害行為間接結(jié)合導(dǎo)致同一損害結(jié)果的，不構(gòu)成共同侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)按照過失程度及原因力的大小來綜合確定責(zé)任份額。

（二）關(guān)于殘疾賠償金及殘疾輔助器具費用認定的有關(guān)問題。殘疾賠償金的確定要綜合考慮受害人是否因傷殘而導(dǎo)致實際收入減少等情況，參照傷殘等級來綜合確定受害人喪失勞動能力的程度和賠償基數(shù)。對于殘疾器具費用的賠償一般采取一次性賠償?shù)姆绞?，也可以根?jù)賠償義務(wù)人的請求、結(jié)合賠償能力和提供擔(dān)保情況，確定以定期金方式賠償。

（三）關(guān)于死亡賠償金的分配問題。死亡賠償金的賠償權(quán)利人為死者的近親屬，其內(nèi)容是對死者家庭整體預(yù)期收入損失的賠償，其性質(zhì)是財產(chǎn)損害賠償，而不是精神損害賠償。死亡賠償金是基于死者死亡對死者近親屬所支付的賠償，不屬于死者的遺產(chǎn)，不能依據(jù)《繼承法》第十三條確定的遺產(chǎn)分配原則進行分割，應(yīng)根據(jù)與死者關(guān)系的遠近和共同生活的緊密程度合理分配。

（四）關(guān)于精神損害撫慰金的賠償數(shù)額問題。精神損害賠償主要是限于受害人因傷致殘或死亡等情形，損害結(jié)果不是很嚴重的情形下，受害人請求精神損害賠償原則上不予支持。精神損害賠償費的具體數(shù)額可參照省法院制定的《關(guān)于審理人身損害賠償案件若干問題的意見》中規(guī)定的標準，結(jié)合案件的具體情況加以確定；精神損害撫慰金請求權(quán)的主體為殘疾受害人本人或死者近親屬，其他人不能行使或繼承。

（五）關(guān)于城鎮(zhèn)、農(nóng)村人口不同賠償標準的適用問題。最高人民法院法釋[2003]20號司法解釋針對城鎮(zhèn)居民和農(nóng)村居民分別確定了不同的賠償標準，這是考慮到當(dāng)前我國城鄉(xiāng)差別的實際情況而制定的。但隨著我省農(nóng)村城鎮(zhèn)化水平的提高，城鄉(xiāng)差別逐步縮小，從保護受害者利益出發(fā)，在兩種標準存在交叉的情形下，可以按照“就高不就低”的原則確定具體的賠償標準。對于農(nóng)村人口在城鎮(zhèn)住所地至起訴時已連續(xù)居住一年以上的，可以按照城鎮(zhèn)人口標準計算損害賠償數(shù)額；對于實行城鄉(xiāng)戶口統(tǒng)一登記管理的地方，計算標準也可以統(tǒng)一適用城鎮(zhèn)人口統(tǒng)計標準。

（六）關(guān)于醫(yī)療損害賠償案件的法律適用問題。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于參照〈醫(yī)療事故處理條例〉審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》[法（2003）20號]精神，人民法院在處理因醫(yī)療事故引起的醫(yī)療賠償糾紛時應(yīng)當(dāng)以《醫(yī)療事故處理條例》為依據(jù)；對于不構(gòu)成醫(yī)療事故的其他醫(yī)療侵權(quán)糾紛應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》第106條及119條規(guī)定處理，賠償標準應(yīng)適用最高人民法院《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》中所規(guī)定的賠償標準。對于醫(yī)療侵權(quán)糾紛，當(dāng)事人無論是選擇一般人身損害賠償還是選擇醫(yī)療事故損害賠償向人民法院起訴，訴訟性質(zhì)并未改變，只是因我國醫(yī)療事故處理及損害賠償特殊的立法政策而可能導(dǎo)致賠償數(shù)額不同。因此，對于當(dāng)事人按一般人身損害賠償起訴醫(yī)療機構(gòu)的，醫(yī)療機構(gòu)可以提出構(gòu)成醫(yī)療事故抗辯，出具醫(yī)療事故鑒定書或申請醫(yī)療事故鑒定，經(jīng)鑒定能夠證明受害人的損害確實是醫(yī)療事故造成的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照《醫(yī)療事故處理條例》的規(guī)定確定賠償數(shù)額，否則應(yīng)當(dāng)按照《民法通則》及有關(guān)人身損害賠償?shù)乃痉ń忉屘幚?。對于有關(guān)當(dāng)事人拒不配合進行醫(yī)療事故鑒定而使醫(yī)療事故鑒定無法進行的，在經(jīng)法官釋明后仍拒絕配合的，由其承擔(dān)相應(yīng)的后果。

（七）關(guān)于交通事故損害賠償責(zé)任主體的確定問題。道路交通損害賠償案件是一類特殊的侵權(quán)案件，根據(jù)最高人民法院有關(guān)司法解釋的精神，其責(zé)任主體一般應(yīng)根據(jù)對機動車運行支配權(quán)與運行利益的歸屬來確定。對于機動車掛靠經(jīng)營情形下發(fā)生道路交通事故的，原則上應(yīng)由掛靠人或者實際車主承擔(dān)損害賠償責(zé)任，但被掛靠人從掛靠車輛的經(jīng)營中取得利益的，應(yīng)承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任；對于機動車出借情形下發(fā)生道路交通事故的，原則上應(yīng)由借用人承擔(dān)賠償責(zé)任，但出借人在出借行為中存在過失的，應(yīng)根據(jù)其過錯程度承擔(dān)適當(dāng)?shù)馁r償責(zé)任；對于機動車實行租賃、承包情形下發(fā)生道路交通事故的，原則上應(yīng)由承租人、承包人與出租人、發(fā)包人承擔(dān)連帶損害賠償責(zé)任；對于機動車未過戶情形下發(fā)生交通事故的，原機動車所有人不承擔(dān)損害賠償承擔(dān)責(zé)任，由買受人承擔(dān)損害賠償責(zé)任；對于經(jīng)機動車駕駛?cè)送?，無償搭乘他人機動車且在交通事故中遭受損害的，由駕駛?cè)艘榔溥^錯承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。

（八）關(guān)于機動車與非機動車駕駛?cè)?、行人之間發(fā)生交通事故的責(zé)任承擔(dān)問題。在機動車駕駛?cè)擞凶C據(jù)證明非機動車駕駛?cè)?、行人違反道路交通安全法律、法規(guī)，且機動車駕駛?cè)艘呀?jīng)采取必要處置措施的情形下，應(yīng)減輕機動車一方的責(zé)任。非機動車一方、行人對交通事故承擔(dān)全部責(zé)任的，減輕機動車一方70%—80%的賠償責(zé)任；非機動車一方、行人對交通事故承擔(dān)主要責(zé)任的，減輕機動車一方50%—60%的賠償責(zé)任；非機動車一方、行人與機動車一方對交通事故負有同等責(zé)任的，減輕機動車一方30%—40%的賠償責(zé)任；非機動車一方、行人對交通事故負有次要責(zé)任的，減輕機動車一方10%—20%的賠償責(zé)任。

（九）關(guān)于第三者強制責(zé)任保險問題?！兜缆方煌ò踩ā返谑邨l、第七十五條及第七十六條規(guī)定的第三者強制責(zé)任保險是法定險，與目前商業(yè)性的第三者責(zé)任險性質(zhì)不相同，在國家還沒有出臺第三者強制責(zé)任險的具體規(guī)范之前，訴訟上不宜將商業(yè)性的第三者責(zé)任險等同于道交法上的第三者強制責(zé)任險。在道路交通事故損害賠償案件中，即使肇事機動車參加第三者責(zé)任保險的，也不宜依據(jù)《道路交通安全法》直接追加所參保的保險公司為被告或第三人參加訴訟，不能直接判決由保險公司在第三者責(zé)任險范圍內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任。對于保險公司的賠償責(zé)任，應(yīng)依據(jù)保險合同關(guān)系另行解決。

（十）關(guān)于道路交通事故認定書的性質(zhì)問題。交通事故認定書是公安交通管理機關(guān)依據(jù)法定程序做出的，是證明道路交通事故發(fā)生的基本證據(jù)，具有較強的證明力，在沒有充分反駁證據(jù)的情況下，應(yīng)當(dāng)根據(jù)認定書確定案件事實及因果關(guān)系。交通事故認定書對于事故原因、責(zé)任等無法做出認定的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方的舉證情況確定具體的賠償責(zé)任。

四、關(guān)于婚姻家庭糾紛案件的處理問題。會議認為，婚姻家庭問題關(guān)系到社會的穩(wěn)定，各級法院必須高度重視婚姻家庭糾紛案件的審判工作。通過對婚姻家庭案件的公正裁判，依法保護婚姻當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護家庭關(guān)系的和睦與穩(wěn)定。《婚姻法》修改后，最高人民法院陸續(xù)出臺了《婚姻法》司法解釋

（一）、（二），對離婚的標準、無效婚姻的處理、同居關(guān)系的認定以及財產(chǎn)分割等問題作出了具體規(guī)定。依據(jù)《婚姻法》和最高人民法院司法解釋的規(guī)定，結(jié)合我省民事審判工作實際，會議就審理婚姻家庭糾紛案件中的一些問題達成傾向性意見：

（一）關(guān)于認定夫妻共同財產(chǎn)的原則問題。會議認為，隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，社會的進步，人民生活水平的提高，家庭所擁有的各類財產(chǎn)越來越豐富，夫妻之間共同財產(chǎn)的分割變得日益重要。在適用法律上，處理夫妻財產(chǎn)的分割問題不僅需要適用《婚姻法》的規(guī)定，同時還要依據(jù)《公司法》、《教育法》以及投資方面的法律法規(guī)。認定夫妻共同財產(chǎn)要把握以下原則：

1、要準確理解夫妻財產(chǎn)制的法律規(guī)定和立法精神。新婚姻法豐富了夫妻財產(chǎn)制的具體內(nèi)容，在規(guī)定婚后所得共同制的同時，規(guī)定了夫妻約定財產(chǎn)制和特定財產(chǎn)的夫妻個人所有制，取消了夫妻個人財產(chǎn)經(jīng)過一定期限就轉(zhuǎn)化為夫妻共同財產(chǎn)的做法，對于一方在婚姻關(guān)系存續(xù)期間通過繼承、受贈的財產(chǎn)能否視為夫妻共同財產(chǎn)，規(guī)定了條件限制。依據(jù)上述規(guī)定，在認定財產(chǎn)是否屬于夫妻共同財產(chǎn)時，首先看雙方有無約定，有約定且約定不侵犯第三人利益的，以約定為準。其次看財產(chǎn)的來源，主要是看婚前所得，還是婚后所得；是婚前的勞動經(jīng)營、投資收益所得還是繼承受贈所得，是繼承受贈所得的，看遺囑或者贈與合同中是否確定了財產(chǎn)的歸屬。三是財產(chǎn)的獲得是否與特定人的人格和身份利益相聯(lián)系。四是看財產(chǎn)是否為一方生活所專用。以此來確定是夫妻個人財產(chǎn)還是夫妻共同財產(chǎn)。

2、要分清財產(chǎn)制之間的邏輯聯(lián)系。修改后的婚姻法規(guī)定的夫妻財產(chǎn)制分為法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制。法定財產(chǎn)制包括婚后所得共同制和特定財產(chǎn)的個人所有制。在法定財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制的邏輯關(guān)系上，前者是基礎(chǔ)，后者是補充。只有在夫妻之間存在明確約定且約定有效的情況下，才適用約定財產(chǎn)制認定財產(chǎn)的歸屬。在婚后所得共同制和個人所有制的邏輯關(guān)系上，前者是基礎(chǔ)，后者是補充。凡是夫妻財產(chǎn)沒有明確約定的，都適用法定財產(chǎn)制；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間獲得的任何財產(chǎn)，只要不能證明是夫妻個人所有的，都是夫妻共同財產(chǎn)。

3、要嚴格按照證據(jù)規(guī)則的要求認定夫妻共同財產(chǎn)。當(dāng)前，夫妻共同財產(chǎn)的分割存在著舉證難、認證難的問題。主要有兩個方面：夫妻雙方或者一方與親屬之間的債權(quán)債務(wù)難以取證；夫妻雙方或者一方隱瞞實際收入或隱匿財產(chǎn)難以舉證。這些情況下，只能通過強化當(dāng)事人的舉證責(zé)任加以解決，符合證據(jù)規(guī)則的，法院也可以依職權(quán)調(diào)取證據(jù)，必要時可以通過法律推定的辦法確定夫妻財產(chǎn)的性質(zhì)。在沒有證據(jù)或者證據(jù)不具有優(yōu)勢性的情況下，按照法律真實的原則妥善解決。但是對于通過離婚逃避債務(wù)的，一旦查清，應(yīng)當(dāng)責(zé)令離婚的雙方對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所欠債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

（二）關(guān)于一方婚后所得的下崗補助金和買斷工齡款是否屬于夫妻共同財產(chǎn)的問題。下崗補助金是人民政府支付給下崗職工的生活費用，具有未來生活保障金的性質(zhì)，這部分費用是專門用來安排下崗職工生活的，具有較強的人身依附性質(zhì)，如果將下崗補助金或者失業(yè)救濟金作為夫妻共同財產(chǎn)分割，將會影響下崗職工一方的生活，因此，無論從下崗補助金的性質(zhì)，還是從財產(chǎn)效能上看，都不宜將下崗補助金作為夫妻共同財產(chǎn)予以分割。所謂買斷工齡款，即用人單位一次性對職工進行經(jīng)濟補償，職工獲得補償離開工作單位，從此單位不再對職工負擔(dān)經(jīng)濟責(zé)任所支付的款項。買斷工齡款的結(jié)構(gòu)構(gòu)成比較復(fù)雜，主要是對職工放棄工作崗位后對職工今后生活所提供的一種基本保障，性質(zhì)上類似養(yǎng)老保險金，這種款項是與特定人身密不可分的，應(yīng)當(dāng)視為一種個人財產(chǎn)，一般不宜作為共同財產(chǎn)分割。

（三）關(guān)于家庭土地承包經(jīng)營權(quán)的認定與分割問題。土地承包經(jīng)營權(quán)是農(nóng)村居民的一項重要的民事權(quán)利，夫妻雙方所享有的土地承包經(jīng)營權(quán)及其相應(yīng)的收益屬于夫妻共同財產(chǎn)制的范疇。處理農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的原則是：夫妻一方在婚前已經(jīng)取得的土地經(jīng)營權(quán)或一方與其家庭成員共同承包而享有的經(jīng)營權(quán)，應(yīng)確認為夫妻一方婚前個人財產(chǎn)，因為土地承包經(jīng)營合同的承包方是以家庭為單位，按家庭成員人數(shù)確定土地面積，沒有成為家庭成員的夫或妻一方，對另一方在婚前取得的土地承包經(jīng)營權(quán)不享有財產(chǎn)權(quán)，不能確定為夫妻共同財產(chǎn)；對夫妻關(guān)系存續(xù)期間取得的土地承包經(jīng)營權(quán)，應(yīng)視為夫妻共同財產(chǎn)，分割時應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地承包的情況，可以分開由雙方分別承包，也可以將土地由一方承包，另一方給予適當(dāng)補償。

（四）關(guān)于房改房屋的分割問題。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，用夫妻共同財產(chǎn)出資購買了以一方父母名義參加房改的房屋。這類房屋在離婚分割時往往產(chǎn)生爭議，一方主張是夫妻共同財產(chǎn)，另一方主張屬于父母的財產(chǎn)。處理這個問題需要考慮房改政策，因為房改房屋屬于國家相關(guān)法規(guī)規(guī)定的政策性房屋交易，應(yīng)依據(jù)國家有關(guān)政策精神來進行界定。由于房屋原來屬于父母一方承租的公房，房改時也是以父母的名義進行的，購買房屋的價格實行了優(yōu)惠。按照房改政策，這類房屋仍屬于父母的財產(chǎn)，對于購買房屋出資的夫妻共同財產(chǎn)視為一種債權(quán)，在離婚時可作為債權(quán)妥善處理。

對于以夫妻雙方或一方承租的公房參加房改后，沒有取得房產(chǎn)證明的，不影響認定為夫妻共同財產(chǎn)。

（五）關(guān)于“夫妻公司”財產(chǎn)的分割問題。在離婚案件中對“夫妻公司”的財產(chǎn)如何分割，在司法實踐中并沒有統(tǒng)一做法。會議認為，在離婚案件中處理有關(guān)“夫妻公司”財產(chǎn)分割問題時，既要以《婚姻法》為依據(jù)，又要兼顧《公司法》的規(guī)定。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，無論是用一方婚前的個人財產(chǎn)還是用夫妻共同財產(chǎn)投資設(shè)立“夫妻公司”，公司經(jīng)營所產(chǎn)生的收益均應(yīng)當(dāng)屬于夫妻共同財產(chǎn)。具體處理“夫妻公司”的財產(chǎn)分割時，可以考慮以下方案：第一，夫妻雙方都有經(jīng)營能力，并且也愿意繼續(xù)共同經(jīng)營的，可以根據(jù)《婚姻法》的有關(guān)處理夫妻財產(chǎn)的規(guī)定，直接分割雙方的股權(quán)比例；第二，夫妻雙方都要求解散公司進行清算，則可在清算后對公司剩余財產(chǎn)根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定進行分割；第三，夫妻一方要求保留公司，另一方要求退出公司并請求獲得相應(yīng)補償?shù)?，可以考慮通過將股權(quán)部分轉(zhuǎn)讓給第三人的方法來解決，既能使退出的一方的補償獲得實現(xiàn)，又能使公司繼續(xù)存續(xù)下去。但如果沒有第三人愿意受讓部分股權(quán)的，則不能支持另一方退出公司并獲得補償?shù)恼埱?，這是因為，另一方當(dāng)事人的退出將直接影響公司存續(xù)的合法性，還涉及在法律上具有人格的公司的利益，而且根據(jù)《公司法》的規(guī)定，在公司存續(xù)期間，股東只能轉(zhuǎn)讓出資，而不得抽回出資。另一方要求退出公司無異于抽回投資。對此人民法院只能確認夫妻雙方在公司中的股權(quán)比例，至于股權(quán)的實現(xiàn)或者轉(zhuǎn)讓，應(yīng)另行處理。

（六）關(guān)于審理無效婚姻案件的程序問題。我國婚姻法沒有規(guī)定無效婚姻的處理程序，最高人民法院關(guān)于婚姻法的司法解釋

（一）明確了婚姻當(dāng)事人及其利害關(guān)系人可以向人民法院申請宣告婚姻無效，這是人民法院受理此類案件的直接依據(jù)。申請宣告婚姻無效的案件不同于一般的民事權(quán)益爭議案件，不能適用普通審判程序進行審理，應(yīng)將其作為非訟案件來處理，比照適用《民事訴訟法》關(guān)于特別程序的規(guī)定進行審理。適用特別程序?qū)徖淼拇_認無效婚姻案件，不得調(diào)解，實行一審終審，當(dāng)事人不得上訴，但因無效婚姻引起的子女扶養(yǎng)和財產(chǎn)分割問題應(yīng)適用普通程序?qū)徖怼?/p>

（七）關(guān)于無行為能力人和限制行為能力人的離婚問題。限制民事行為能力人并未完全喪失辨認能力和控制能力，無論結(jié)婚還是離婚應(yīng)由其自行決定。而無民事行為能力人成為離婚案件的被告時，一般允許其近親屬作為代理人，或者由人民法院在其近親屬中指定代理人參加訴訟。在無民事行為能力人起訴離婚的情況下，如果無民事行為能力人結(jié)婚之初，就存在無民事行為能力的原因，應(yīng)當(dāng)提起婚姻無效之訴，提起人為無民事行為能力人結(jié)婚前的監(jiān)護人；在婚姻關(guān)系存續(xù)期間喪失民事行為能力的，則需要根據(jù)特別程序變更無民事行為能力人的監(jiān)護人，由變更后的監(jiān)護人代理無民事行為能力人提起離婚訴訟。

（八）關(guān)于親子關(guān)系案件的認定與處理問題。近幾年，隨著我國市場經(jīng)濟的發(fā)展和人民生活水平的提高，婚姻家庭中父母子女之間的關(guān)系發(fā)生了一系列動態(tài)變化，造成確認子女與父母之間血緣關(guān)系的案件有所上升。由于父母與子女之間的血親關(guān)系僅靠法官的知識和經(jīng)驗是很難判斷的，因此，涉及親子關(guān)系的案件多數(shù)需要通過鑒定加以解決，但親子鑒定因涉及到身份關(guān)系，必須穩(wěn)妥慎重，原則上應(yīng)以雙方自愿為原則。但是如果非婚生子女以及與其共同生活的父母一方有相當(dāng)充分的證據(jù)證明未與非婚生子女共同生活的父或母為非婚生子女的生父或者生母，且非婚生子女尚未成年，需要撫養(yǎng)和教育的，如果未與非婚生子女共同生活的父或母不能提供足以推翻親子關(guān)系的證據(jù)，又拒絕做親子鑒定的，應(yīng)當(dāng)推定其親子關(guān)系成立。

五、關(guān)于房地產(chǎn)糾紛案件的處理問題。正確、及時地審理好房地產(chǎn)案件，不僅關(guān)系到維護房地產(chǎn)市場秩序的問題，同時也關(guān)系到社會關(guān)系的穩(wěn)定問題。會議根據(jù)法律法規(guī)和司法解釋的規(guī)定，就當(dāng)前我省審判房地產(chǎn)案件中存在的問題，進行了分析研究，提出了具體處理意見：

（一）關(guān)于合同效力的認定問題。合同效力的認定不僅關(guān)系著土地交易關(guān)系的穩(wěn)定和當(dāng)事人合法權(quán)益的保護，而且關(guān)系到房地產(chǎn)市場的有序發(fā)展。因此，在對合同效力的認定上，會議認為，要與最高人民法院有關(guān)房地產(chǎn)司法解釋的指導(dǎo)思想保持一致，即不輕易確認合同無效。

1、關(guān)于商品房預(yù)售合同登記備案的效力問題。根據(jù)最高人民法院法釋[2003]7號司法解釋的規(guī)定，人民法院認定商品房買賣合同的效力應(yīng)審查出賣人是否取得商品房預(yù)售許可證明，這是考慮到我國房地產(chǎn)市場目前的實際情況而制定的，當(dāng)事人在向人民法院起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可視為其具備預(yù)售資格。對于商品房預(yù)售合同登記備案的問題，從我國現(xiàn)行的有關(guān)不動產(chǎn)登記的立法規(guī)定看，商品房預(yù)售合同的登記備案，屬于房產(chǎn)管理部門和土地管理部門對合同的一種行政管理措施，不是確認合同效力的必要條件，當(dāng)事人以商品房預(yù)售合同未辦理登記備案手續(xù)為由，請求確認合同無效的，不予支持。

2、關(guān)于土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的認定。根據(jù)《合同法》及最高人民法院法釋[2005]5號司法解釋的規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)應(yīng)當(dāng)取得土地使用權(quán)證書，所簽訂的土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同是有效的。在當(dāng)事人向人民法院起訴前，仍未取得土地使用權(quán)，或仍未獲得有批準權(quán)的人民政府批準的，其所訂立的轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)認定為無效。對此，我們應(yīng)當(dāng)嚴格掌握。

3、關(guān)于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的經(jīng)營資格對合同效力的影響問題。房地產(chǎn)經(jīng)營資格是用來證明房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)開發(fā)經(jīng)營能力和資信度的證明，審核和發(fā)放房地產(chǎn)企業(yè)的營業(yè)執(zhí)照，是國家用來管理、控制和監(jiān)督房地產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要手段。是否具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營的資格，是開發(fā)房地產(chǎn)的必要條件，也是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)對外承擔(dān)責(zé)任的基本條件。在審判實踐中，不能因為過分強調(diào)投資者的利益而取消國家的監(jiān)督管理，對于當(dāng)事人無房地產(chǎn)經(jīng)營資格的，應(yīng)確認合同無效。

（二）關(guān)于商品房數(shù)次買賣的處理問題。當(dāng)前我國民事立法采用的是債權(quán)形式主義的物權(quán)變動模式，即當(dāng)事人之間存在著有效的債權(quán)合同并辦理了交付或者登記手續(xù)，才能產(chǎn)生物權(quán)變動的法律效果。出賣人將商品房數(shù)次出賣所簽訂的合同，不違反法律的禁止性規(guī)定，均應(yīng)當(dāng)是有效的合同。在此情形下，先辦理商品房登記手續(xù)的買受人取得商品房的所有權(quán)；其次是出賣人先行交付，買受人已經(jīng)合法取得商品房的買受人取得商品房的所有權(quán)，但出賣人和買受人之間惡意串通的除外；如果數(shù)買受人均未占有房屋，依法成立在先的買賣合同的買受人請求履行合同的請求應(yīng)予以支持。

（三）關(guān)于農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力問題?！锻恋毓芾矸ā返诹l規(guī)定，農(nóng)村村民一戶只能擁有一處宅基地，宅基地是農(nóng)民的重要財產(chǎn)權(quán)利，嚴禁宅基地進入市場進行交易。由于宅基地關(guān)系到農(nóng)民的基本居住條件，所以獲得農(nóng)村宅基地要受農(nóng)業(yè)人口身份上的限制，只有具有農(nóng)村戶口的人才能在本集體所有土地范圍內(nèi)申請宅基地。由于農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓必然導(dǎo)致宅基地使用權(quán)的轉(zhuǎn)移，依據(jù)當(dāng)前我國的土地法律和政策，結(jié)合審判實踐經(jīng)驗，會議認為，農(nóng)村私有房屋買賣合同的效力應(yīng)以認定無效為原則，以認定有效為例外。只有房屋買賣的雙方均是同一集體經(jīng)濟組織的成員的，可以認定合同有效。

（四）關(guān)于房屋租賃合同糾紛中的有關(guān)問題。

1、關(guān)于房屋租賃許可證對租賃合同的影響問題。依據(jù)《合同法》以及最高人民法院關(guān)于適用合同法有關(guān)司法解釋的規(guī)定，合同只要不違反法律的規(guī)定，是雙方真實意思表示，就應(yīng)當(dāng)認定其效力?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》第五十三條的規(guī)定向有關(guān)部門登記備案，屬于政府對房屋的一種管理行為。出租人沒有辦理房屋出租批準登記手續(xù)，不影響租賃合同效力。

2、關(guān)于承租人優(yōu)先購買權(quán)的處理問題。根據(jù)承租人優(yōu)先購買權(quán)的性質(zhì)，結(jié)合司法實踐經(jīng)驗。會議認為，出租人出賣租賃房屋，侵犯承租人優(yōu)先購買權(quán)的，法院應(yīng)判決其與第三人之間的買賣合同無效，以恢復(fù)出租人與承租人合法的房屋租賃關(guān)系，但不能判令出賣人直接按照與第三人約定的同等條件與承租人簽訂買賣合同。通過無效之訴，按照“買賣不破租賃”的原則，承租人的利益同樣可以得到應(yīng)有的保護。

3、關(guān)于優(yōu)先購買權(quán)“同等條件”的理解問題。對法律規(guī)定的“同等條件”應(yīng)當(dāng)作寬泛理解，不僅包括價格條件，而且也包括付款條件以及出賣人提出的其他條件等。

（五）關(guān)于房屋拆遷糾紛的處理問題。審理房屋拆遷糾紛案件，對拆遷人與被拆遷人達成的房屋拆遷協(xié)議，屬于平等主體之間的民事糾紛，應(yīng)依據(jù)國務(wù)院《房屋拆遷管理條例》為依據(jù)確認其效力。對于拆遷人與被拆遷人沒有達成拆遷協(xié)議的房屋拆遷糾紛，一方當(dāng)事人以另一方當(dāng)事人為被告提起民事訴訟，要求對方當(dāng)事人按照當(dāng)?shù)卣C布的拆遷政策規(guī)定的標準履行拆遷安置義務(wù)的，不屬于民事案件的受理范圍。人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，告知當(dāng)事人向當(dāng)?shù)厝嗣裾暾埐脹Q，當(dāng)事人堅持起訴的，應(yīng)當(dāng)駁回其起訴。因歷史遺留的落實政策房屋拆遷糾紛、因行政指令而調(diào)整劃撥、機構(gòu)撤并分合引起的房屋拆遷糾紛、因單位內(nèi)部建房拆遷引起的糾紛等，均不屬于人民法院民事案件的受理范圍，應(yīng)由政府有關(guān)部門解決。

（六）關(guān)于房改房屋糾紛的處理問題。從國家關(guān)于住房制度改革的政策規(guī)定來看，房改房在法律屬性上實質(zhì)就是將原來出租給職工的住房改為出賣給職工個人，即由原來的租賃法律關(guān)系轉(zhuǎn)為買賣法律關(guān)系，是一種特殊的房屋買賣合同。其與一般房屋買賣合同有所不同的是，房改房的合同除當(dāng)事人自行約定的內(nèi)容外，還要受到房改政策的制約，不完全等同于以市場價格支付對價。由于房改的買賣合同涉及到我國現(xiàn)行的房改政策，所以因房改引發(fā)的糾紛，法院是否應(yīng)當(dāng)作為民事案件受理，一直是審判實踐中有爭論的問題。會議認為，涉及房改政策的房屋買賣合同糾紛的，人民法院是否應(yīng)當(dāng)受理，應(yīng)當(dāng)結(jié)合當(dāng)事人提出的訴訟請求作出判斷。如果當(dāng)事人爭議的事項是房屋買賣，屬于平等民事主體之間的權(quán)益糾紛（如追索購房定金、購房款、辦理過戶手續(xù)及產(chǎn)權(quán)證書等），人民法院應(yīng)當(dāng)受理；如果當(dāng)事人爭議的事項為是否適用房改政策以及如何適用房改政策的（如職工是否應(yīng)當(dāng)參加房改、如何計算優(yōu)惠條件等），不屬于民事權(quán)益糾紛，人民法院不宜作為民事案件受理。