第一篇：現(xiàn)行民事檢察制度存在的問題及立法建議

《中華人民共和國民事訴訟法》第十四條規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督”。十多年的實踐證明，檢察機(jī)關(guān)依照法律規(guī)定開展民事訴訟檢察監(jiān)督，收到了實際的效果，發(fā)揮了訴訟法律監(jiān)督的作用。同時，現(xiàn)行民事檢察工作在立法和實際操作中的存在問題也逐步顯現(xiàn)出來，有待于在立法上進(jìn)一步完善?，F(xiàn)筆者結(jié)合工作實際，就現(xiàn)行民事檢察制度的局限性和立法上如何進(jìn)一步完善作一些膚淺的探討。

一、現(xiàn)行民事檢察制度在立法上的局限性

1、現(xiàn)行立法的總則和分則的規(guī)定相互矛盾。在民事訴訟法中，關(guān)于民事訴訟檢察的規(guī)定，總則和分則不相一致。總則規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動進(jìn)行監(jiān)督，規(guī)定的范圍十分寬泛。但是，在分則中，只規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對已經(jīng)發(fā)生法律效力的、確有錯誤的判決、裁定進(jìn)行抗訴。具體的、可操作性的規(guī)定又十分狹窄。在這樣前后矛盾的法律規(guī)定面前，檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督進(jìn)退兩難。按照民事訴訟法的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對民事審判活動中的一切違法行為都可以進(jìn)行監(jiān)督，但由于分則中沒有具體規(guī)定，任何一個法院都可以法律沒有明文規(guī)定為理由，拒絕檢察機(jī)關(guān)對抗訴以外任何形式的法律監(jiān)督；檢察機(jī)關(guān)僅僅按照分則的規(guī)定，對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定進(jìn)行監(jiān)督，放棄對民事審判活動的全面監(jiān)督，有悖于總則規(guī)定的精神；然而，按照總則的規(guī)定實施全面監(jiān)督，則沒有分則的法律依據(jù)。

2、法律賦予檢察機(jī)關(guān)的民事抗訴權(quán)過于狹窄。抗訴，是檢察機(jī)關(guān)行使法律監(jiān)督職能的一項重要權(quán)力。包括上訴程序的抗訴權(quán)和審判監(jiān)督程序的抗訴權(quán)。完整的抗訴權(quán)是將法院全部的判決、裁定、調(diào)解都置于監(jiān)督之下，檢察機(jī)關(guān)對一審判決、裁定、調(diào)解和二審判決、裁定、調(diào)解都可以抗訴，而不論其是否生效?，F(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定的抗訴權(quán)，并不是完整的抗訴權(quán)，而是審判監(jiān)督程序的抗訴權(quán)。按照這樣的規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)只能對二審判決、裁定和一審生效的判決、裁定進(jìn)行抗訴，凡是沒有生效的判決、裁定，檢察機(jī)關(guān)無權(quán)抗訴。這就是所謂的“事后監(jiān)督”。同樣，檢察機(jī)關(guān)對法院的民事調(diào)解也沒有監(jiān)督權(quán)，而法院作出的民事調(diào)解和判決具有同等的法律效力，法律規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事判決可以提出抗訴，那么對確有錯誤的民事調(diào)解檢察機(jī)關(guān)也應(yīng)有權(quán)提出抗訴。但是現(xiàn)行民事訴訟法卻沒有賦予機(jī)關(guān)此項權(quán)利。這些充分說明現(xiàn)行民事檢察工作中的抗訴權(quán)過于狹窄，是不完整的抗訴權(quán)。

3、法律賦予檢察機(jī)關(guān)的民事檢察監(jiān)督職權(quán)過于狹窄。檢察機(jī)關(guān)的民事檢察職能既然是對人民法院的民事審判活動進(jìn)行監(jiān)督，那么，就不應(yīng)當(dāng)僅僅享有抗訴權(quán)，僅僅對人民法院的民事審判活動中的生效判決和裁定進(jìn)行監(jiān)督，而應(yīng)當(dāng)按照民事訴訟法總則的規(guī)定，對民事審判活動實施全面監(jiān)督。這種全面監(jiān)督，不僅僅包括審判監(jiān)督程序的抗訴，也包括對起訴至判決、裁定、執(zhí)行全部活動的監(jiān)督，以及對重要的民事案件參與訴訟的權(quán)力和對涉及國有資產(chǎn)流失和社會公益的案件的起訴權(quán)。這樣的民事檢察監(jiān)督，才是完整的法律監(jiān)督。然而，現(xiàn)行立法除了賦予檢察機(jī)關(guān)所謂的“事后監(jiān)督”的抗訴權(quán)以外，再沒有任何其他的監(jiān)督權(quán)力，檢察機(jī)關(guān)在這樣的立法面前，無法實施全面的法律監(jiān)督職責(zé)。

二、現(xiàn)行民事檢察制度在實踐中存在問題

1、民事抗訴案件的審限太長?，F(xiàn)行民事訴訟法未規(guī)定抗訴案件再審期限，人民法院接受抗訴案件后“久拖不審”、“久審不決”，明顯造成抗訴案件周期長、速度慢的現(xiàn)象，不利于及時糾正錯誤的裁判，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，某種程度上也削弱了檢察機(jī)關(guān)的權(quán)威，一些申訴人也因此對向檢察機(jī)關(guān)申訴失去信心，這也是民行檢察部門案源不足的原因之一。

2、對妨礙民事檢察的行為缺乏強(qiáng)制措施。實踐中，妨礙民事檢察的行為時有發(fā)生。如偽造、毀滅重要證據(jù)，妨礙人民檢察院審查案件的；以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的；對訴訟參與人、證人、及其他訴訟參加人進(jìn)行侮辱、誹謗、毆打或者打擊報復(fù)、不配合檢察機(jī)關(guān)對民事案件調(diào)查取證的等等。這些行為干擾了檢察機(jī)關(guān)的正常工作，阻礙了民行案件的順利審查，不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。然而法律并未賦予檢察機(jī)關(guān)對這些行為的強(qiáng)制措施權(quán)，致使檢察機(jī)關(guān)對妨礙民事檢察的行為束手無策。

3、檢察機(jī)關(guān)在民事案件的調(diào)查取證上困難重重。在審查民事案件過程中，根據(jù)實際情況，向有關(guān)當(dāng)事人進(jìn)行必要的調(diào)查取證，是審查工作中的環(huán)節(jié)之一，尤其是有些案件原審時一方當(dāng)事人制造偽證，導(dǎo)致錯誤裁判，這種情形下檢察機(jī)關(guān)就有必要對制造偽證的事實進(jìn)行調(diào)查取證，以便查清案件事實真相。但實踐中，檢察機(jī)關(guān)在調(diào)查取證時，有些當(dāng)事人不配合調(diào)查，不僅拖延了辦案期限，而且使某些重要的證據(jù)難以調(diào)取，妨礙了審查工作的順利進(jìn)行，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，更不利于維護(hù)司法公正和司法權(quán)威。

4、檢察機(jī)關(guān)對民事法律監(jiān)督的范圍過于狹窄。現(xiàn)行民事訴訟法僅規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對人民法院已生效的確有錯誤的民事判決、裁定有抗訴權(quán)，除此以外的民事調(diào)解、民事案件的執(zhí)行以及對國有資產(chǎn)流失、檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟等問題則處于監(jiān)督的空白狀態(tài)。而實踐中，人民法院以調(diào)解方式審結(jié)的民事案件占相當(dāng)大的比例，調(diào)解錯誤的也為數(shù)不少。再說民事案件的執(zhí)行難，也是司法實踐中人民群眾呼聲較大的問題。群眾普遍反映贏了官司，沒有執(zhí)行到，拿到的判決書等于一紙空文，還要多支出一筆訴訟費。實踐中，我們不止一次收到過有關(guān)民事案件執(zhí)行難的申訴材料，從這些申訴材料來看，民事案件的執(zhí)行權(quán)確實應(yīng)該受到監(jiān)督制約。有的案件執(zhí)行過程中法院讓當(dāng)事人舉出被執(zhí)行人有可供執(zhí)行財產(chǎn)的證據(jù)，雖然當(dāng)事人明知被執(zhí)行人有可供執(zhí)行的財產(chǎn)，由于受到能力和權(quán)力等客觀條件的限制，當(dāng)事人只能提供一些線索，然后請求法官去查證。但是法官卻以被執(zhí)行人無可供執(zhí)行的財產(chǎn)為由中止執(zhí)行，使當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到保障。

三、完善民事監(jiān)督制度的立法建議

為了充分保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)司法公正，筆者建議從以下幾方面完善立法：

1、建議在民事訴訟法分則中規(guī)定檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對民事審判活動實施全程監(jiān)督。現(xiàn)行的民事檢察監(jiān)督僅限于民事訴訟法第一百八十五條規(guī)定的“人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定”，即所謂的“事后監(jiān)督”。但從司法實踐的現(xiàn)狀來看，這種“事后監(jiān)督”模式已不能適應(yīng)不斷發(fā)展變化的新形勢的要求。為了有效地保護(hù)國家和集體財產(chǎn)，維護(hù)當(dāng)事人的正當(dāng)、合法權(quán)益，維護(hù)司法公正和司法權(quán)威，就必須加強(qiáng)對民事審判的法律監(jiān)督，將檢察機(jī)關(guān)對民事審判活動的監(jiān)督階段由現(xiàn)在的“事后監(jiān)督”拓展至包括“事前監(jiān)督”、“事中監(jiān)督”和“事后監(jiān)督”在內(nèi)的全程監(jiān)督，使檢察機(jī)關(guān)享有對民事訴訟完整的監(jiān)督權(quán)。這樣才能使民事訴訟法總則和分則關(guān)于民事檢察制度的規(guī)定相一致。

2、對民事檢察監(jiān)督的范圍應(yīng)通過立法途徑進(jìn)行拓寬和完善。

一是賦予檢察機(jī)關(guān)對民事案件的起訴權(quán)?，F(xiàn)行民事訴訟法僅規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對民事案件有抗訴權(quán)，而司法實踐證明這是不完整的監(jiān)督權(quán)。隨著我國經(jīng)濟(jì)體制改革的逐步深化，新情況新問題不斷出現(xiàn)，尤其是近年來國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失、環(huán)境污染、政府行政行為對國家和社會公共利益造成較大侵害的事件時有發(fā)生。而這類案件往往無合適的訴訟主體，或有主體無力起訴、起訴不力，致使案件得不到及時有效的司法干預(yù)。很顯然，運用民行抗訴方式已不能解決這些問題了。完整的監(jiān)督權(quán)應(yīng)包括起訴權(quán)、監(jiān)督審判權(quán)、抗訴權(quán)。在法國、意大利等國家的法律中均規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的民事起訴權(quán)。新中國成立初期，我國法律也曾賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟權(quán)，檢察機(jī)關(guān)也曾經(jīng)進(jìn)行過有益的償試；近年來，河南、江西等省檢察機(jī)關(guān)也就此進(jìn)行了有益的探索，并取得了一定成效。以上足以說明，檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟不僅必要，而且可行。但是由于目前我國法律尚未明確賦予檢察機(jī)關(guān)提起公益訴訟的權(quán)利，這就給實際操作帶來了許多困難。因此，筆者建議完善我國民事立法，賦予檢察機(jī)關(guān)對公益案件提起訴訟的權(quán)利，并對檢察機(jī)關(guān)在公益訴訟中的地位等作出明確規(guī)定，以增強(qiáng)操作性。當(dāng)然，檢察機(jī)關(guān)對民事案件的起訴權(quán)不是無限的。根據(jù)我國現(xiàn)階段的實際情況，筆者認(rèn)為，法律應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)對下列幾類案件的起訴權(quán)：一是直接造成不特定的大多數(shù)人的人身、財產(chǎn)損害的事件；二是國有資產(chǎn)嚴(yán)重流失案件；三是其他公共利益受到損害的案件。

二是把調(diào)解列入民事檢察監(jiān)督的范疇。現(xiàn)行民事訴訟法規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)的抗訴范圍為“人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定”。而對于人民法院以調(diào)解方式結(jié)案的民事案件能否實施法律監(jiān)督法律尚無規(guī)定，法院系統(tǒng)則理解為不能。調(diào)解作為法院解決民事案件、經(jīng)濟(jì)糾紛案件的重要方式，與判決裁定具有同等的法律效力。在司法實踐中，大多數(shù)的案件是通過調(diào)解結(jié)案的。調(diào)解結(jié)案的案件，雖然是雙方當(dāng)事人自愿協(xié)商達(dá)成協(xié)議的，但可能由于某種原因，而達(dá)成違背一方當(dāng)事人真實意思的不公正協(xié)議，或者調(diào)解雖然體現(xiàn)了自愿原則，卻出現(xiàn)違背法律規(guī)定的情況。要加強(qiáng)民事案件的檢察監(jiān)督，立法上可將檢察機(jī)關(guān)的抗訴范圍規(guī)定為“人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解書”。

三是把執(zhí)行列入民事檢察監(jiān)督的范疇。民事訴訟法第十四條規(guī)定：人民檢察院有權(quán)對民事審判活動實行法律監(jiān)督。審判活動就包括了執(zhí)行程序，因而執(zhí)行階段同樣應(yīng)受檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督。人民法院在民事案件執(zhí)行程序中存在錯誤或違法的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)有權(quán)監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)接到申訴后，經(jīng)審查，如發(fā)現(xiàn)人民法院的裁判確有錯誤的，尚未執(zhí)行或正在執(zhí)行的，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)立即向人民法院發(fā)出“暫緩執(zhí)行通知書”，待人民法院按照審判監(jiān)督程序再審后，按照再審的裁判一并執(zhí)行。

3、法律應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)實施民事檢察監(jiān)督相應(yīng)的權(quán)利。檢察機(jī)關(guān)要正確全面履行民事檢察監(jiān)督職能，法律必須賦予其相應(yīng)的權(quán)利，筆者認(rèn)為法律應(yīng)賦予檢察機(jī)關(guān)下列權(quán)利：

一是調(diào)閱法院原審卷宗的權(quán)利。人民檢察院在立案審查民事抗訴案件時，有權(quán)對人民法院民事審判案卷材料進(jìn)行審閱。它是對錯誤裁判提起抗訴前的一項不可缺少的工作。只有全面審查原審卷宗材料，才能有針對性地進(jìn)行監(jiān)督。

二是調(diào)查取證的權(quán)利。盡管民事訴訟法規(guī)定“誰主張、誰舉證”的原則，但并非當(dāng)事人對所有證據(jù)都能舉證。在當(dāng)事人舉證不能等特殊情況下，人民檢察院可行使調(diào)查權(quán)。筆者認(rèn)為，檢察院對民事案件的調(diào)查取證的范圍為：（1）當(dāng)事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的主要證據(jù)，向人民法院提供了證據(jù)線索，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的；（2）當(dāng)事人提供的證據(jù)互相矛盾，人民法院應(yīng)予調(diào)查未進(jìn)行調(diào)查取證的；（3）審判人員在審理該案時可能有貪污受賄、徇私舞弊或者枉法裁判等違法行為的；（4）人民法院據(jù)以認(rèn)定事實的主要證據(jù)可能是偽證的。

三是對再審審判活動是否合法的監(jiān)督權(quán)。檢察人員出席再審法庭，對庭審活動是否合法，有監(jiān)督的權(quán)利和任務(wù)。對是否依法定程序進(jìn)行，是否侵害當(dāng)事人及其他訴訟參與人的合法權(quán)利，是否對擾亂法庭秩序的人予以合法的制止等等，都要依法監(jiān)督，并適時提出延期審理、中止訴訟、終結(jié)訴訟的建議。

四是糾正違法權(quán)。檢察機(jī)關(guān)有權(quán)依照法定程序檢察和糾正審判活動中的違法行為和違法措施。針對訴訟活動中的違法行為，人民檢察院可以采取口頭糾正、舉行座談會、發(fā)出“糾正違法通知書”等方式進(jìn)行糾正。

五是檢察建議權(quán)。檢察建議是對人民法院在民事審判活動中存在的一般的程序性錯誤，或者是人民法院在民事審判活動中應(yīng)當(dāng)予以改進(jìn)的問題，提出糾正意見或者改進(jìn)意見的一種監(jiān)督方式。這種監(jiān)督方式不具有特別的強(qiáng)制效力，僅僅是提出問題，供法院在審判活動中參照糾正或者參考改進(jìn)。從原則上說，這種監(jiān)督方式不是針對具體的案件進(jìn)行，可以是針對案件中的問題，也可以是針對某些案件中共同存在的問題進(jìn)行。在實踐中，人民檢察院發(fā)現(xiàn)同級人民法院在訴訟中存在應(yīng)當(dāng)適用檢察建議的方式進(jìn)行監(jiān)督的問題時，經(jīng)過研究確認(rèn)后，檢察院應(yīng)當(dāng)制作檢察建議書，指出應(yīng)當(dāng)糾正或者應(yīng)當(dāng)改進(jìn)的問題，建議法院予以糾正或者改進(jìn)。

人民法院在接到檢察建議后，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行研究，確認(rèn)檢察建議書提出的問題后，應(yīng)當(dāng)予以糾正或者在工作上進(jìn)行改進(jìn)。糾正或者改進(jìn)后，法院應(yīng)當(dāng)將糾正或者改進(jìn)的情況通知發(fā)出檢察建議的檢察院。

六是民事抗訴程序中的執(zhí)行和解權(quán)。按照民事訴訟法第211條規(guī)定，“在執(zhí)行中，雙方當(dāng)事人自行達(dá)成和解協(xié)議的，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)將協(xié)議內(nèi)容記入筆錄，由雙方當(dāng)事人簽名或者蓋章”。執(zhí)行和解是在執(zhí)行過程中，雙方當(dāng)事人自行協(xié)商，達(dá)成協(xié)議，不再需要人民法院繼續(xù)執(zhí)行，從而結(jié)束執(zhí)行程序的制度。執(zhí)行和解是當(dāng)事人處分自己的訴訟權(quán)利和實體權(quán)利的表現(xiàn)，只要符合法律規(guī)定，在執(zhí)行中達(dá)成的和解協(xié)議是有效的。

在檢察機(jī)關(guān)審查民事申訴案件中，當(dāng)事人有可能達(dá)成和解協(xié)議。這是因為，申訴人一方認(rèn)為法院的判決有錯誤，不愿意執(zhí)行判決，申請抗訴；對方當(dāng)事人強(qiáng)烈要求執(zhí)行判決，由于申訴人申請抗訴，有可能拖延執(zhí)行甚至于將來改判或者撤銷原判無法執(zhí)行。在這種情況下，雙方當(dāng)事人的利益發(fā)生碰撞，有可能妥協(xié)，達(dá)成和解協(xié)議。檢察機(jī)關(guān)在審查案件中，當(dāng)事人自愿和解的，檢察官應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許；或者在檢察官的主持下，雙方當(dāng)事人達(dá)成和解協(xié)議。這樣，就都發(fā)生執(zhí)行和解，不再繼續(xù)執(zhí)行的效力。這種做法，既可以減少當(dāng)事人的訟累，對當(dāng)事人有利；又可以將糾紛解決在基層，有利于維護(hù)穩(wěn)定，有利于安定團(tuán)結(jié)；還可以減少抗訴，法院不再進(jìn)行再審，并且使法院糾正存在的錯判，起到監(jiān)督作用。因此，法律賦予檢察機(jī)關(guān)在民事抗訴程序中的執(zhí)行和解權(quán)，不失為一種各方面都皆大歡喜的民事監(jiān)督的好方法。

第二篇：現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議

文章標(biāo)題：現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議

1994年的稅制改革后，我國營業(yè)稅稅制進(jìn)行了多次調(diào)整，其中一個最為顯著的改變就是，營業(yè)稅部分稅目借鑒增值稅以增值額作為計稅依據(jù)的做法，從以往傳統(tǒng)的流轉(zhuǎn)稅價內(nèi)計征的形式，變?yōu)橐栽鲋殿~為計稅。這在一定程度上消除了重復(fù)征稅的弊端，體現(xiàn)了我國大力發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)（提供勞務(wù)服務(wù)行業(yè)）的政策意圖。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，營業(yè)稅的某些制度規(guī)定顯然不適應(yīng)新的形勢，妨礙了營業(yè)稅整體功能的發(fā)揮。

一、營業(yè)稅稅目上存在的問題及建議

我國現(xiàn)行營業(yè)稅采取應(yīng)稅項目正列舉的方式，凡在列舉范圍內(nèi)的課稅對象屬于營業(yè)稅的課稅范圍，不在列舉范圍內(nèi)的經(jīng)營行為不征收營業(yè)稅，我們認(rèn)為在次環(huán)節(jié)的規(guī)定設(shè)計有遺漏。我國現(xiàn)行個人所得稅在列舉諸多應(yīng)稅所得之后，有一個“其他所得”的稅目?！捌渌倍?，包含的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，既體現(xiàn)了稅法的嚴(yán)肅性，也增強(qiáng)了稅制對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的適應(yīng)能力。營業(yè)稅涉及到的行業(yè)眾多，情況復(fù)雜，但稅制中恰恰缺少這樣的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象時，營業(yè)稅則無法將其納入征稅范圍，新的經(jīng)營項目介于高稅率和低稅率之間時我們無法明確認(rèn)定其稅目。譬如近年出現(xiàn)的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓、機(jī)動車特殊號碼收費，橋梁街道命名權(quán)拍賣等，都沒有列入或明確界定營業(yè)稅征稅范圍，這不僅造成了稅收流失，而且使不同經(jīng)營者之間稅負(fù)不平衡，有悖于稅收的公平原則。這些行為是商業(yè)色彩極濃的盈利行為，有必要依靠稅收手段進(jìn)行適當(dāng)調(diào)控。同時針對當(dāng)今新興經(jīng)營項目如泥吧、水吧、保健按摸、足浴、茶藝等的涌現(xiàn)，我們應(yīng)相應(yīng)地采取按類似行業(yè)確定稅目、稅率的辦法征稅。所以，對現(xiàn)行營業(yè)稅各稅目應(yīng)盡快考慮增加“其他應(yīng)納稅項目”的規(guī)定。

此外，“服務(wù)業(yè)”稅目中餐飲、旅店、洗浴、理發(fā)、照相等行業(yè)之間的設(shè)備檔次，服務(wù)水平及收費標(biāo)準(zhǔn)相差較大。例如，餐飲業(yè)中既有面向普通百姓的小飯館，也有裝飾奢華的大酒店，同一菜肴其價格也不及相同，有的甚至相差好幾倍。但其使用稅率均為5的比例稅率，忽略了不同經(jīng)營者服務(wù)對象和盈利水平的差別，不利于行業(yè)內(nèi)不同規(guī)模企業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展。就我國現(xiàn)行流轉(zhuǎn)稅制而言，在商品的生產(chǎn)流通領(lǐng)域，增值稅與消費稅分別承擔(dān)著普遍調(diào)節(jié)與特殊調(diào)節(jié)的職能，即在對所有商品普遍征收增值稅的基礎(chǔ)上對利潤較高的消費品再課以消費稅，以構(gòu)建起雙層次調(diào)解的模式，使產(chǎn)業(yè)間利潤趨于一致，有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定。而在非商品流通領(lǐng)域，營業(yè)稅尚未形成雙重次調(diào)節(jié)的模式，同一行業(yè)按同一稅率征稅，忽略了行業(yè)內(nèi)因企業(yè)規(guī)模差異形成的利潤差異，導(dǎo)致利潤率較低的小企業(yè)稅負(fù)過重，生存、發(fā)展空間狹小，不利于行業(yè)內(nèi)不同規(guī)模企業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展，這就要求營業(yè)稅的稅目進(jìn)一步劃分，不同稅目的稅率應(yīng)拉開檔次，區(qū)別設(shè)定稅率，以體現(xiàn)區(qū)別對待政策?，F(xiàn)行營業(yè)稅的稅目設(shè)置顯然不能完全達(dá)到這樣的目的。因此可以考慮對服務(wù)業(yè)中的餐飲業(yè)、旅店業(yè)、洗浴、理發(fā)、照相等行業(yè)按照其檔次、盈利水平等綜合因素進(jìn)一步細(xì)分，將“普通消費”與“高消費”的消費活動區(qū)分開，分別采用不同的稅率進(jìn)行調(diào)解。

二、營業(yè)稅計稅依據(jù)上存在的問題及建議

1994年稅制改革對有關(guān)營業(yè)稅計稅依據(jù)作了扣除規(guī)定。例如，建筑業(yè)中總承包人將工程分包或轉(zhuǎn)包給他人，以工程全部承包額減去付給分包人或轉(zhuǎn)包人價款后的余額作為總承包人的營業(yè)額，計算營業(yè)稅。除此之外，在運輸業(yè)、保險業(yè)、文化演出業(yè)、旅游業(yè)等若干項目中也有以余額作為計稅依據(jù)的規(guī)定，這種做法消除了對同一營業(yè)收入重復(fù)征收的弊端。隨著營業(yè)稅稅制的不斷調(diào)整，營業(yè)稅計稅依據(jù)吸取了增值稅差額計稅的特點，如建筑安裝業(yè)設(shè)備抵扣政策規(guī)定，更是突破了營業(yè)稅全額計稅的特質(zhì)，差額征稅，進(jìn)一步減少重復(fù)征稅范圍，具有明顯的增值稅特征，其意義是應(yīng)該肯定的。營業(yè)稅計稅依據(jù)規(guī)定中也有值得探討之處。如，房屋租賃業(yè)中的房屋轉(zhuǎn)租，按轉(zhuǎn)租租金全額征收存在重復(fù)征稅的問題。對交通運輸業(yè)課征營業(yè)稅，不允許扣除票價中所包含的保險費金額，但這部分保險費屬于代收款項并不是企業(yè)的實際收入，這種做法無疑增加了運輸企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)。納稅人對此反應(yīng)較為強(qiáng)烈，存在一定的征收阻力。我們認(rèn)為，類似問題應(yīng)借鑒建筑業(yè)中總承包人以余額計稅的方式，避免重復(fù)征稅。

三、營業(yè)稅征免界限上存在的問題及建議

營業(yè)稅是地方稅體系中的骨干稅種，在組織財政收入和調(diào)控經(jīng)濟(jì)方面都發(fā)揮著重要作用。為此，營業(yè)稅的減免稅優(yōu)惠政策應(yīng)力求規(guī)范，以保證其收入和調(diào)節(jié)功能的實現(xiàn)。但現(xiàn)行營業(yè)稅的減免稅優(yōu)惠制度中，有些規(guī)定值得推敲。例如，“企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓不征收銷售不動產(chǎn)和轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的營業(yè)稅”，該政策的出臺使得出售大額不動產(chǎn)的企業(yè)（如出售新建水電站），會考慮將出售的不動產(chǎn)作為主要資本新建企業(yè)，然后將其整體轉(zhuǎn)讓，從而達(dá)到逃避營業(yè)稅納稅義務(wù)的目的。注冊企業(yè)后整體轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)與出售單項不動產(chǎn)，存在巨大的納稅差異。再如，目前許多地區(qū)為故去的人購買公墓的風(fēng)氣日盛，

第三篇：現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議

文章標(biāo)題：現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議

1994年的稅制改革后，我國營業(yè)稅稅制進(jìn)行了多次調(diào)整，其中一個最為顯著的改變就是，營業(yè)稅部分稅目借鑒增值稅以增值額作為計稅依據(jù)的做法，從以往傳統(tǒng)的流轉(zhuǎn)稅價內(nèi)計征的形式，變?yōu)橐栽鲋殿~為計稅。這在一定程度上消除了重復(fù)征稅的弊端，體現(xiàn)了我國大力發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)（提供勞務(wù)服務(wù)行業(yè)）的政策意圖。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，營業(yè)稅的某些制度規(guī)定顯然不適應(yīng)新的形勢，妨礙了營業(yè)稅整體功能的發(fā)揮。

一、營業(yè)稅稅目上存在的問題及建議

我國現(xiàn)行營業(yè)稅采取應(yīng)稅項目正列舉的方式，凡在列舉范圍內(nèi)的課稅對象屬于營業(yè)稅的課稅范圍，不在列舉范圍內(nèi)的經(jīng)營行為不征收營業(yè)稅，我們認(rèn)為在次環(huán)節(jié)的規(guī)定設(shè)計有遺漏。我國現(xiàn)行個人所得稅在列舉諸多應(yīng)稅所得之后，有一個“其他所得”的稅目。“其他”二字，包含的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，既體現(xiàn)了稅法的嚴(yán)肅性，也增強(qiáng)了稅制對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的適應(yīng)能力。營業(yè)稅涉及到的行業(yè)眾多，情況復(fù)雜，但稅制中恰恰缺少這樣的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象時，營業(yè)稅則無法將其納入征稅范圍，新的經(jīng)營項目介于高稅率和低稅率之間時我們無法明確認(rèn)定其稅目。譬如近年出現(xiàn)的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓、機(jī)動車特殊號碼收費，橋梁街道命名權(quán)拍賣等，都沒有列入或明確界定營業(yè)稅征稅范圍，這不僅造成了稅收流失，而且使不同經(jīng)營者之間稅負(fù)不平衡，有悖于稅收的公平原則。這些行為是商業(yè)色彩極濃的盈利行為，有必要依靠稅收手段進(jìn)行適當(dāng)調(diào)控。同時針對當(dāng)今新興經(jīng)營項目如泥吧、水吧、保健按摸、足浴、茶藝等的涌現(xiàn)，我們應(yīng)相應(yīng)地采取按類似行業(yè)確定稅目、稅率的辦法征稅。所以，對現(xiàn)行營業(yè)稅各稅目應(yīng)盡快考慮增加“其他應(yīng)納稅項目”的規(guī)定。

此外，“服務(wù)業(yè)”稅目中餐飲、旅店、洗浴、理發(fā)、照相等行業(yè)之間的設(shè)備檔次，服務(wù)水平及收費標(biāo)準(zhǔn)相差較大。例如，餐飲業(yè)中既有面向普通百姓的小飯館，也有裝飾奢華的大酒店，同一菜肴其價格也不及相同，有的甚至相差好幾倍。但其使用稅率均為5的比例稅率，忽略了不同經(jīng)營者服務(wù)對象和盈利水平的差別，不利于行業(yè)內(nèi)不同規(guī)模企業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展。就我國現(xiàn)行流轉(zhuǎn)稅制而言，在商品的生產(chǎn)流通領(lǐng)域，增值稅與消費稅分別承擔(dān)著普遍調(diào)節(jié)與特殊調(diào)節(jié)的職能，即在對所有商品普遍征收增值稅的基礎(chǔ)上對利潤較高的消費品再課以消費稅，以構(gòu)建起雙層次調(diào)解的模式，使產(chǎn)業(yè)間利潤趨于一致，有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定。而在非商品流通領(lǐng)域，營業(yè)稅尚未形成雙重次調(diào)節(jié)的模式，同一行業(yè)按同一稅率征稅，忽略了行業(yè)內(nèi)因企業(yè)規(guī)模差異形成的利潤差異，導(dǎo)致利潤率較低的小企業(yè)稅負(fù)過重，生存、發(fā)展空間狹小，不利于行業(yè)內(nèi)不同規(guī)模企業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展，這就要求營業(yè)稅的稅目進(jìn)一步劃分，不同稅目的稅率應(yīng)拉開檔次，區(qū)別設(shè)定稅率，以體現(xiàn)區(qū)別對待政策?，F(xiàn)行營業(yè)稅的稅目設(shè)置顯然不能完全達(dá)到這樣的目的。因此可以考慮對服務(wù)業(yè)中的餐飲業(yè)、旅店業(yè)、洗浴、理發(fā)、照相等行業(yè)按照其檔次、盈利水平等綜合因素進(jìn)一步細(xì)分，將“普通消費”與“高消費”的消費活動區(qū)分開，分別采用不同的稅率進(jìn)行調(diào)解。

二、營業(yè)稅計稅依據(jù)上存在的問題及建議

1994年稅制改革對有關(guān)營業(yè)稅計稅依據(jù)作了扣除規(guī)定。例如，建筑業(yè)中總承包人將工程分包或轉(zhuǎn)包給他人，以工程全部承包額減去付給分包人或轉(zhuǎn)包人價款后的余額作為總承包人的營業(yè)額，計算營業(yè)稅。除此之外，在運輸業(yè)、保險業(yè)、文化演出業(yè)、旅游業(yè)等若干項目中也有以余額作為計稅依據(jù)的規(guī)定，這種做法消除了對同一營業(yè)收入重復(fù)征收的弊端。隨著營業(yè)稅稅制的不斷調(diào)整，營業(yè)稅計稅依據(jù)吸取了增值稅差額計稅的特點，如建筑安裝業(yè)設(shè)備抵扣政策規(guī)定，更是突破了營業(yè)稅全額計稅的特質(zhì)，差額征稅，進(jìn)一步減少重復(fù)征稅范圍，具有明顯的增值稅特征，其意義是應(yīng)該肯定的。營業(yè)稅計稅依據(jù)規(guī)定中也有值得探討之處。如，房屋租賃業(yè)中的房屋轉(zhuǎn)租，按轉(zhuǎn)租租金全額征收存在重復(fù)征稅的問題。對交通運輸業(yè)課征營業(yè)稅，不允許扣除票價中所包含的保險費金額，但這部分保險費屬于代收款項并不是企業(yè)的實際收入，這種做法無疑增加了運輸企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)。納稅人對此反應(yīng)較為強(qiáng)烈，存在一定的征收阻力。我們認(rèn)為，類似問題應(yīng)借鑒建筑業(yè)中總承包人以余額計稅的方式，避免重復(fù)征稅。

三、營業(yè)稅征免界限上存在的問題及建議

營業(yè)稅是地方稅體系中的骨干稅種，在組織財政收入和調(diào)控經(jīng)濟(jì)方面都發(fā)揮著重要作用。為此，營業(yè)稅的減免稅優(yōu)惠政策應(yīng)力求規(guī)范，以保證其收入和調(diào)節(jié)功能的實現(xiàn)。但現(xiàn)行營業(yè)稅的減免稅優(yōu)惠制度中，有些規(guī)定值得推敲。例如，“企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓不征收銷售不動產(chǎn)和轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的營業(yè)稅”，該政策的出臺使得出售大額不動產(chǎn)的企業(yè)（如出售新建水電站），會考慮將出售的不動產(chǎn)作為主要資本新建企業(yè)，然后將其整體轉(zhuǎn)讓，從而達(dá)到逃避營業(yè)稅納稅義務(wù)的目的。注冊企業(yè)后整體轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)與出售單項不動產(chǎn)，存在巨大的納稅差異。再如，目前許多地區(qū)為故去的人購買公墓的風(fēng)氣日盛，

公墓占用大量的土地，公墓用地轉(zhuǎn)讓本屬于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因按照“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”這一稅目，按照5的稅率計算征收營業(yè)稅，但是現(xiàn)在卻將其歸入“殯葬服務(wù)”，免征營業(yè)稅。這既是稅目歸屬上的失誤，也是營業(yè)稅優(yōu)惠政策需要完善的地方。

此外，現(xiàn)行營業(yè)稅對醫(yī)院診所和其它醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)免稅。但是，現(xiàn)在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)中包括美容護(hù)膚，按摩等內(nèi)容，嚴(yán)格的講，這類服務(wù)屬于保健，并非醫(yī)療，不應(yīng)享受免稅待遇。而要將保健與醫(yī)療分開，其界限有很難掌握，再加上一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了招攬顧客，又易混淆服務(wù)項目，這無形中進(jìn)一步增加了征管的難度。在當(dāng)前的醫(yī)療體制中，除了衛(wèi)生廳直屬的醫(yī)院之外，又出現(xiàn)大量的“其它醫(yī)療機(jī)構(gòu)”。這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)普遍采取新機(jī)制運作，有承包、租賃等多種方式，他們在經(jīng)營目標(biāo)上不同于傳統(tǒng)的醫(yī)療單位，以營利為目的的經(jīng)營性質(zhì)表現(xiàn)的較為突出，對他們不宜采取免稅政策。

綜上所述，我們可以看到，隨著國家經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，我們現(xiàn)行營業(yè)稅稅制已顯現(xiàn)出一些新的問題，有待進(jìn)一步完善。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，不同時期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平需要有不同的稅制與之相適應(yīng)。我們應(yīng)認(rèn)真研究經(jīng)濟(jì)發(fā)展與稅制關(guān)系，勤于思考、敏于觀察，發(fā)現(xiàn)問題，提出建議。

《現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議》來源于網(wǎng)，歡迎閱讀現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議。BGb

公墓占用大量的土地，公墓用地轉(zhuǎn)讓本屬于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因按照“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”這一稅目，按照5的稅率計算征收營業(yè)稅，但是現(xiàn)在卻將其歸入“殯葬服務(wù)”，免征營業(yè)稅。這既是稅目歸屬上的失誤，也是營業(yè)稅優(yōu)惠政策需要完善的地方。

此外，現(xiàn)行營業(yè)稅對醫(yī)院診所和其它醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)免稅。但是，現(xiàn)在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)中包括美容護(hù)膚，按摩等內(nèi)容，嚴(yán)格的講，這類服務(wù)屬于保健，并非醫(yī)療，不應(yīng)享受免稅待遇。而要將保健與醫(yī)療分開，其界限有很難掌握，再加上一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了招攬顧客，又易混淆服務(wù)項目，這無形中進(jìn)一步增加了征管的難度。在當(dāng)前的醫(yī)療體制中，除了衛(wèi)生廳直屬的醫(yī)院之外，又出現(xiàn)大量的“其它醫(yī)療機(jī)構(gòu)”。這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)普遍采取新機(jī)制運作，有承包、租賃等多種方式，他們在經(jīng)營目標(biāo)上不同于傳統(tǒng)的醫(yī)療單位，以營利為目的的經(jīng)營性質(zhì)表現(xiàn)的較為突出，對他們不宜采取免稅政策。

綜上所述，我們可以看到，隨著國家經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，我們現(xiàn)行營業(yè)稅稅制已顯現(xiàn)出一些新的問題，有待進(jìn)一步完善。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，不同時期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平需要有不同的稅制與之相適應(yīng)。我們應(yīng)認(rèn)真研究經(jīng)濟(jì)發(fā)展與稅制關(guān)系，勤于思考、敏于觀察，發(fā)現(xiàn)問題，提出建議。

《現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議》來源于網(wǎng)，歡迎閱讀現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議。BGb

第四篇：現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議

文章標(biāo)題：現(xiàn)行營業(yè)稅存在的問題及建議

1994年的稅制改革后，我國營業(yè)稅稅制進(jìn)行了多次調(diào)整，其中一個最為顯著的改變就是，營業(yè)稅部分稅目借鑒增值稅以增值額作為計稅依據(jù)的做法，從以往傳統(tǒng)的流轉(zhuǎn)稅價內(nèi)計征的形式，變?yōu)橐栽鲋殿~為計稅。這在一定程度上消除了重復(fù)征稅的弊端，體現(xiàn)了我國大力發(fā)展第三產(chǎn)業(yè)（提供勞務(wù)服務(wù)行業(yè)）的政策意圖。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，營業(yè)稅的某些制度規(guī)定顯然不適應(yīng)新的形勢，妨礙了營業(yè)稅整體功能的發(fā)揮。

一、營業(yè)稅稅目上存在的問題及建議

我國現(xiàn)行營業(yè)稅采取應(yīng)稅項目正列舉的方式，凡在列舉范圍內(nèi)的課稅對象屬于營業(yè)稅的課稅范圍，不在列舉范圍內(nèi)的經(jīng)營行為不征收營業(yè)稅，我們認(rèn)為在次環(huán)節(jié)的規(guī)定設(shè)計有遺漏。我國現(xiàn)行個人所得稅在列舉諸多應(yīng)稅所得之后，有一個“其他所得”的稅目?！捌渌倍?，包含的內(nèi)容相當(dāng)廣泛，既體現(xiàn)了稅法的嚴(yán)肅性，也增強(qiáng)了稅制對經(jīng)濟(jì)發(fā)展的適應(yīng)能力。營業(yè)稅涉及到的行業(yè)眾多，情況復(fù)雜，但稅制中恰恰缺少這樣的規(guī)定，當(dāng)出現(xiàn)新的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象時，營業(yè)稅則無法將其納入征稅范圍，新的經(jīng)營項目介于高稅率和低稅率之間時我們無法明確認(rèn)定其稅目。譬如近年出現(xiàn)的采礦權(quán)轉(zhuǎn)讓、機(jī)動車特殊號碼收費，橋梁街道命名權(quán)拍賣等，都沒有列入或明確界定營業(yè)稅征稅范圍，這不僅造成了稅收流失，而且使不同經(jīng)營者之間稅負(fù)不平衡，有悖于稅收的公平原則。這些行為是商業(yè)色彩極濃的盈利行為，有必要依靠稅收手段進(jìn)行適當(dāng)調(diào)控。同時針對當(dāng)今新興經(jīng)營項目如泥吧、水吧、保健按摸、足浴、茶藝等的涌現(xiàn)，我們應(yīng)相應(yīng)地采取按類似行業(yè)確定稅目、稅率的辦法征稅。所以，對現(xiàn)行營業(yè)稅各稅目應(yīng)盡快考慮增加“其他應(yīng)納稅項目”的規(guī)定。

此外，“服務(wù)業(yè)”稅目中餐飲、旅店、洗浴、理發(fā)、照相等行業(yè)之間的設(shè)備檔次，服務(wù)水平及收費標(biāo)準(zhǔn)相差較大。例如，餐飲業(yè)中既有面向普通百姓的小飯館，也有裝飾奢華的大酒店，同一菜肴其價格也不及相同，有的甚至相差好幾倍。但其使用稅率均為5的比例稅率，忽略了不同經(jīng)營者服務(wù)對象和盈利水平的差別，不利于行業(yè)內(nèi)不同規(guī)模企業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展。就我國現(xiàn)行流轉(zhuǎn)稅制而言，在商品的生產(chǎn)流通領(lǐng)域，增值稅與消費稅分別承擔(dān)著普遍調(diào)節(jié)與特殊調(diào)節(jié)的職能，即在對所有商品普遍征收增值稅的基礎(chǔ)上對利潤較高的消費品再課以消費稅，以構(gòu)建起雙層次調(diào)解的模式，使產(chǎn)業(yè)間利潤趨于一致，有利于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)穩(wěn)定。而在非商品流通領(lǐng)域，營業(yè)稅尚未形成雙重次調(diào)節(jié)的模式，同一行業(yè)按同一稅率征稅，忽略了行業(yè)內(nèi)因企業(yè)規(guī)模差異形成的利潤差異，導(dǎo)致利潤率較低的小企業(yè)稅負(fù)過重，生存、發(fā)展空間狹小，不利于行業(yè)內(nèi)不同規(guī)模企業(yè)協(xié)調(diào)發(fā)展，這就要求營業(yè)稅的稅目進(jìn)一步劃分，不同稅目的稅率應(yīng)拉開檔次，區(qū)別設(shè)定稅率，以體現(xiàn)區(qū)別對待政策?，F(xiàn)行營業(yè)稅的稅目設(shè)置顯然不能完全達(dá)到這樣的目的。因此可以考慮對服務(wù)業(yè)中的餐飲業(yè)、旅店業(yè)、洗浴、理發(fā)、照相等行業(yè)按照其檔次、盈利水平等綜合因素進(jìn)一步細(xì)分，將“普通消費”與“高消費”的消費活動區(qū)分開，分別采用不同的稅率進(jìn)行調(diào)解。

二、營業(yè)稅計稅依據(jù)上存在的問題及建議

1994年稅制改革對有關(guān)營業(yè)稅計稅依據(jù)作了扣除規(guī)定。例如，建筑業(yè)中總承包人將工程分包或轉(zhuǎn)包給他人，以工程全部承包額減去付給分包人或轉(zhuǎn)包人價款后的余額作為總承包人的營業(yè)額，計算營業(yè)稅。除此之外，在運輸業(yè)、保險業(yè)、文化演出業(yè)、旅游業(yè)等若干項目中也有以余額作為計稅依據(jù)的規(guī)定，這種做法消除了對同一營業(yè)收入重復(fù)征收的弊端。隨著營業(yè)稅稅制的不斷調(diào)整，營業(yè)稅計稅依據(jù)吸取了增值稅差額計稅的特點，如建筑安裝業(yè)設(shè)備抵扣政策規(guī)定，更是突破了營業(yè)稅全額計稅的特質(zhì)，差額征稅，進(jìn)一步減少重復(fù)征稅范圍，具有明顯的增值稅特征，其意義是應(yīng)該肯定的。營業(yè)稅計稅依據(jù)規(guī)定中也有值得探討之處。如，房屋租賃業(yè)中的房屋轉(zhuǎn)租，按轉(zhuǎn)租租金全額征收存在重復(fù)征稅的問題。對交通運輸業(yè)課征營業(yè)稅，不允許扣除票價中所包含的保險費金額，但這部分保險費屬于代收款項并不是企業(yè)的實際收入，這種做法無疑增加了運輸企業(yè)的稅收負(fù)擔(dān)。納稅人對此反應(yīng)較為強(qiáng)烈，存在一定的征收阻力。我們認(rèn)為，類似問題應(yīng)借鑒建筑業(yè)中總承包人以余額計稅的方式，避免重復(fù)征稅。

三、營業(yè)稅征免界限上存在的問題及建議

營業(yè)稅是地方稅體系中的骨干稅種，在組織財政收入和調(diào)控經(jīng)濟(jì)方面都發(fā)揮著重要作用。為此，營業(yè)稅的減免稅優(yōu)惠政策應(yīng)力求規(guī)范，以保證其收入和調(diào)節(jié)功能的實現(xiàn)。但現(xiàn)行營業(yè)稅的減免稅優(yōu)惠制度中，有些規(guī)定值得推敲。例如，“企業(yè)整體轉(zhuǎn)讓不征收銷售不動產(chǎn)和轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)的營業(yè)稅”，該政策的出臺使得出售大額不動產(chǎn)的企業(yè)（如出售新建水電站），會考慮將出售的不動產(chǎn)作為主要資本新建企業(yè)，然后將其整體轉(zhuǎn)讓，從而達(dá)到逃避營業(yè)稅納稅義務(wù)的目的。注冊企業(yè)后整體轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)與出售單項不動產(chǎn)，存在巨大的納稅差異。再如，目前許多地區(qū)為故去的人購買公墓的風(fēng)氣日盛，公

墓占用大量的土地，公墓用地轉(zhuǎn)讓本屬于土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓，因按照“轉(zhuǎn)讓無形資產(chǎn)”這一稅目，按照5的稅率計算征收營業(yè)稅，但是現(xiàn)在卻將其歸入“殯葬服務(wù)”，免征營業(yè)稅。這既是稅目歸屬上的失誤，也是營業(yè)稅優(yōu)惠政策需要完善的地方。

此外，現(xiàn)行營業(yè)稅對醫(yī)院診所和其它醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的醫(yī)療服務(wù)免稅。但是，現(xiàn)在許多醫(yī)療機(jī)構(gòu)提供的服務(wù)中包括美容護(hù)

膚，按摩等內(nèi)容，嚴(yán)格的講，這類服務(wù)屬于保健，并非醫(yī)療，不應(yīng)享受免稅待遇。而要將保健與醫(yī)療分開，其界限有很難掌握，再加上一些醫(yī)療機(jī)構(gòu)為了招攬顧客，又易混淆服務(wù)項目，這無形中進(jìn)一步增加了征管工作的難度。在當(dāng)前的醫(yī)療體制中，除了衛(wèi)生廳直屬的醫(yī)院之外，又出現(xiàn)大量的“其它醫(yī)療機(jī)構(gòu)”。這些醫(yī)療機(jī)構(gòu)普遍采取新機(jī)制運作，有承包、租賃等多種方式，他們在經(jīng)營目標(biāo)上不同于傳統(tǒng)的醫(yī)療單位，以營利為目的的經(jīng)營性質(zhì)表現(xiàn)的較為突出，對他們不宜采取免稅政策。

綜上所述，我們可以看到，隨著國家經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，我們現(xiàn)行營業(yè)稅稅制已顯現(xiàn)出一些新的問題，有待進(jìn)一步完善。經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，不同時期的經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平需要有不同的稅制與之相適應(yīng)。我們應(yīng)認(rèn)真研究經(jīng)濟(jì)發(fā)展與稅制關(guān)系，勤于思考、敏于觀察，發(fā)現(xiàn)問題，提出建議。

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第五篇：我國現(xiàn)行臨時用地管理中存在的問題及立法建議

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我國現(xiàn)行臨時用地管理中存在的問題及立法建議

劉彥

關(guān)鍵詞: 土地法學(xué)/立法/臨時用地/管理

內(nèi)容提要: 研究目的：針對我國現(xiàn)行臨時用地管理種存在的問題進(jìn)行分析，提出相應(yīng)見解和立法建議。研究方法：采用實證和理論分析的方法。研究結(jié)果：進(jìn)一步明確臨時用地概念、特征和范圍，以及臨時用地所設(shè)權(quán)利，對如何從物權(quán)法角度規(guī)范和加強(qiáng)臨時用地管理，合理確定臨時用地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)范臨時用地合同的簽訂等方面提出了相應(yīng)見解和立法建議。我國現(xiàn)行有關(guān)臨時用地規(guī)定的法律特征

我國現(xiàn)行土地法律法規(guī)中，僅在新《土地管理法》(以下簡稱新法)和《土地管理法實施條例》(以下簡稱中《實施條例》)提到了臨時用地。新法第五十七條中規(guī)定：“建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地的，由縣級以上人民政府國土資源管理部門批準(zhǔn)。其中，在城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的臨時用地，在報批前，應(yīng)當(dāng)先經(jīng)有關(guān)城市規(guī)劃行政主管部門同意。土地使用者應(yīng)當(dāng)根據(jù)土地權(quán)屬，與有關(guān)國土資源管理部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會

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簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地使用費。臨時使用土地的使用者應(yīng)當(dāng)按照臨時使用土地合同約定的用途使用土地，并不得修建永久性建筑物。臨時使用土地期限一般不超過二年?！薄秾嵤l例》第二十七條、二十八條規(guī)定：搶險救災(zāi)等急需使用土地的，可以先行使用土地。其中，屬于臨時用地的，災(zāi)后應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀并交還原土地使用者使用，不再辦理用地審批手續(xù);屬于永久性建設(shè)用地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)在災(zāi)情結(jié)束后6個月內(nèi)申請補(bǔ)辦建設(shè)用地審批手續(xù)。建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要臨時占用耕地的，土地使用者應(yīng)當(dāng)自臨時用地期滿之日起1年內(nèi)恢復(fù)種植條件。

上述對臨時用地的規(guī)定可歸納為3種情況：①因建設(shè)項目施工需要;②因地質(zhì)勘查需要;③因搶險救災(zāi)等急需臨時使用國有土地或者農(nóng)民集體所有的土地。

分析上述規(guī)定可知，“臨時用地”(包括另外3種臨時用地情況：①架設(shè)地上線路;②鋪設(shè)地下管線;③建設(shè)其他地下工程)，是指任何單位或個人，短時期內(nèi)占用、使用他人擁有所有權(quán)或使用權(quán)的土地，除搶險救災(zāi)急需外，用地者一般應(yīng)給予一定合理補(bǔ)償，到期恢復(fù)土地原狀、返還土地的一種用地行為。具有如下特征：

①目的特定：即一般是為滿足建設(shè)項目施工、地質(zhì)勘查的需要或搶險救災(zāi)等急需。

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②短期占用或使用：臨時占用或使用土地期限一般不超過兩年。

③合同約定，有償使用：臨時用地者與被用地者必須簽訂臨時使用土地合同，并按照合同的約定支付臨時使用土地使用費。

④需經(jīng)行政許可：臨時用地行為實施前，需經(jīng)過國家國土資源管理部門和規(guī)劃管理部門的審核批準(zhǔn)。

⑤需履行特定程序和義務(wù)：臨時用地者必須履行一定程序和義務(wù)，如需經(jīng)過國家有關(guān)部門審批，必須簽訂臨時使用土地合同，按照約定的用途使用土地，不得修建永久性建筑物，到期恢復(fù)土地原狀，恢復(fù)種植條件，歸還土地等。

以上5個特征是一般性臨時用地的判別標(biāo)準(zhǔn)，但當(dāng)國家或代表國家法人或公民出于搶險救災(zāi)需要，臨時占用使用他人土地時，則無需支付補(bǔ)償金。我國目前臨時用地管理存在的主要問題

現(xiàn)行土地法律法規(guī)體系中，僅對臨時用地做了原則性規(guī)定，但對于臨時用地目的、范圍、臨時用地權(quán)利設(shè)置和權(quán)利內(nèi)容、臨時用地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)和審批管理，以及如何簽訂臨時用地合同等方面均無明確規(guī)定，導(dǎo)致臨時用地管理混亂。比較突出的問題有：

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2.1隨意擴(kuò)大臨時用地范圍

因現(xiàn)行法律對臨時用地僅規(guī)定了3種情況，一些地方性行政法規(guī)或規(guī)范性文件存在隨意擴(kuò)大臨時用地范圍的現(xiàn)象，將采礦、以售賣為目的的挖沙、采石、取土等用地，豬欄、牛棚、肥料房及養(yǎng)魚(含養(yǎng)鰻、養(yǎng)鱉)池、塘等養(yǎng)殖用地，臨時商亭、攤位、廣告牌等用地，也納入臨時用地范圍。如2001年5月1日起施行的《湖南省臨時用地管理辦法》第三條，將采石、挖砂、取土用地，從事經(jīng)營性活動需要搭建臨時性設(shè)施或者存儲貨物用地納入了臨時用地的范圍。2002年5月1日實施的《福建省臨時用地管理辦法(試行)》也將臨時性的采礦用地、未固化的畜牧和養(yǎng)殖設(shè)施用地納入了臨時用地范圍。

2.2審批管理不規(guī)范

一是審批范圍過大。規(guī)定所有臨時用地，無論占用的土地是建設(shè)用地、農(nóng)用地還是未利用地，均須國土資源管理部門審批。

二是審批程序不一致。從一些地方已經(jīng)頒布的有關(guān)地方性行政法規(guī)或規(guī)范性文件看，主要有3種不同的規(guī)定：①所有臨時用地一律由所在地的縣級人民政府國土資源管理部門批準(zhǔn);②按地類或面積分別由省、市(地)、縣三級國土資源管理部門分級審批。如2000年7月5日施行的《浙江省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第三十三條規(guī)定：臨時使用土地二公頃以下，由縣級人民政府土地行政主管

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部門批準(zhǔn);臨時使用土地二公頃以上，由設(shè)區(qū)的市人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn);其中臨時使用土地五公頃以上的，應(yīng)當(dāng)報省人民政府土地行政主管部門備案?！陡＝ㄊ∨R時用地管理辦法(試行)》第九條規(guī)定：核準(zhǔn)臨時用地申請和頒發(fā)《臨時用地許可證》的權(quán)限為：使用非耕地的，由所在地縣級土地行政主管部門核準(zhǔn)并頒發(fā)《臨時用地許可證》;使用基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)以外的耕地2000平方米以下的，報經(jīng)設(shè)區(qū)的市人民政府土地行政主管部門核準(zhǔn)后，由所在地縣級土地行政主管部門頒發(fā)《臨時用地許可證》;使用基本農(nóng)田或使用基本農(nóng)田保護(hù)區(qū)以外的耕地2000平方米以上的，報經(jīng)省國土資源廳核準(zhǔn)后，由所在地縣級土地行政主管部門頒發(fā)《臨時用地許可證》。③僅對占用耕地的實行分級限額審批，臨時占用使用建設(shè)用地的由市縣國土資源管理部門審批。如2002年9月1日起施行的《吉林省土地管理條例(修訂)》第三十一條規(guī)定：建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘察，需要臨時使用土地的，耕地由省人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn);非耕地由所在地市(州)、縣(市)人民政府土地行政主管部門批準(zhǔn)。2000年4月29日施行的《江西省實施<中華人民共和國土地管理法>辦法》第三十五條也規(guī)定：建設(shè)項目施工和地質(zhì)勘查需要的臨時用地，屬于非耕地的，由市、縣土地主管部門批準(zhǔn);屬于耕地的，0.4公頃以下的，由地區(qū)行政公署或者設(shè)區(qū)的市土地主管部門批準(zhǔn)，0.4公頃以上的，由省土地主管部門批準(zhǔn)。

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2.3補(bǔ)償原則和標(biāo)準(zhǔn)不一

因新法和《實施條例》未對臨時用地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)給出明確的規(guī)定，已經(jīng)頒布施行的地方性行政法規(guī)或規(guī)范性文件中，絕大部分規(guī)定對臨時占用農(nóng)用地的按平均年產(chǎn)值逐年給予補(bǔ)償，但標(biāo)準(zhǔn)不一，且對不同目的的臨時用地，以及對被占土地為建設(shè)用地、未利用土地的應(yīng)如何補(bǔ)償?shù)葐栴}缺乏明確規(guī)定。對我國臨時用地管理的立法建議

針對臨時用地管理工作上出現(xiàn)的上述問題，筆者認(rèn)為，國土資源部應(yīng)從國家層面上出臺相應(yīng)的管理辦法，對臨時用地管理予以規(guī)范。以下僅從如何設(shè)置臨時用地的權(quán)利、界定臨時用地范圍、規(guī)范臨時用地的審批程序、合理確定臨時用地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)以及臨時用地合同簽訂等方面，提出下一步的立法工作建議。

3.1 合理設(shè)置臨時用地的權(quán)利

目前臨時用地管理中存在的很多問題，其根源在于未理順臨時用地作為一種用地行為，應(yīng)設(shè)立何種類型的土地權(quán)利。筆者認(rèn)為，對一般性臨時用地應(yīng)設(shè)立“私權(quán)”-地役權(quán)(約定地役權(quán)或法定地役權(quán))，對特殊性臨時用地(如搶險救災(zāi))應(yīng)設(shè)立“公權(quán)”-土地征用權(quán)。

3.1.1 一般性臨時用地權(quán)利設(shè)置的法理分析

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當(dāng)公民和法人出于建設(shè)項目施工、地質(zhì)勘查等需要，臨時占用使用他人土地時，其目的是取得“為了滿足自己土地的某種便利的需要而使用他人土地的權(quán)利?！?[1] “是在他人的土地上設(shè)立負(fù)擔(dān)”。[2]這種便利包括通行、通過、取水或排土、土地占用、空間利用、通風(fēng)、采光、眺望，以及其他需要被臨時用地者容忍的負(fù)擔(dān)，或更廣義角度的一種不利益。臨時用地者自有的土地享有因該行為而帶來的便利，它與被用地者所有的土地之間形成了需役地-供役地關(guān)系。兩宗土地可以不相連。而臨時用地者與被用地者之間則形成需役地人-供役地人關(guān)系。臨時用地者享有的是一種短期地役權(quán)，它依附與臨時用地者自有土地的所有權(quán)或使用權(quán)，具有從屬性和不可分性，不可能與土地所有權(quán)或使用權(quán)分離而單獨轉(zhuǎn)讓，成為其他權(quán)利的標(biāo)的。因為地役權(quán)對臨時用地者是便利，對被臨時用地者是負(fù)擔(dān)，所以臨時用地者必須取得被用地者同意，就用地范圍、期間、有償或無償?shù)冗_(dá)成一致，簽訂臨時使用土地合同后方能用地。按物權(quán)法基本原理，臨時用地者取得的土地權(quán)利為地役權(quán)，屬于不動產(chǎn)物權(quán)，需經(jīng)登記才能成立，享有物權(quán)保護(hù)。

如果臨時用地雙方是地位平等的一般民事主體，他們之間設(shè)定的就是約定地役權(quán)，是雙方合意的結(jié)果。當(dāng)被用地者不愿意提供土地時，可以拒絕達(dá)成合意，除非法律規(guī)定其有相應(yīng)義務(wù)，否則包括臨時用地者在內(nèi)的任何人均不得強(qiáng)加給他以負(fù)擔(dān)。

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當(dāng)國家重點工程建設(shè)施工或城市公共基礎(chǔ)設(shè)施和市政設(shè)施建設(shè)過程中，需要臨時占用使用他人土地時，建設(shè)單位就取得公共地役權(quán)。在這種情況下，臨時用地者是基于公共利益或為了公共利益的需要而臨時用地，而被用地者是一般民事主體，按照法理，被用地者負(fù)有提供便利或忍受某種不利益的義務(wù)，且是法定義務(wù)，被用地者即使不愿意提供土地也不能拒絕，雖然有造成犧牲個人利益去滿足公共利益需要的可能性，但仍應(yīng)是無償?shù)?。?dāng)然如果因公共地役權(quán)的行使而使被用地者或其擁有的土地遭受損失，或者超出了一般可容忍程度而對被用地者自身造成傷害時，他仍有權(quán)向臨時用地者(國家或代表國家的法人或公民)請求損害賠償。

3.1.2 特殊性臨時用地權(quán)利設(shè)置的法理分析

國家或代表國家的法人或公民因搶險救災(zāi)需要，臨時占用、使用他人土地的，不宜通過設(shè)立地役權(quán)來規(guī)范臨時用地雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而應(yīng)該設(shè)立土地征用權(quán)予以規(guī)范，理由如下：①僅存在供役地，而沒有需役地，或者說無法從面積、位置、四至等具體指認(rèn)出需役地。例如洪澇災(zāi)害期間，防洪部門占用某農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織農(nóng)田設(shè)立臨時性的防洪堤壩，給該集體經(jīng)濟(jì)組織所有的土地帶來的是負(fù)擔(dān)，但是因此行為而享有利益或便利的土地，卻是所有本次洪澇期間可以避免受到洪水侵害的土地，無法具體地指認(rèn)出哪一宗地是需役地。②無法準(zhǔn)確界定需役地人。需役地人是需役地的所有權(quán)人或使用權(quán)人，由他對

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供役地人提出設(shè)立地役權(quán)的要求。在搶險救災(zāi)期間，國家或代表國家的法人或公民臨時占用使用他人土地，并不是為自己的土地謀求便利或利益，因此不是需役地人。③一般情況下，地役權(quán)的設(shè)立需要供役地人和需役地人雙方協(xié)商一致并達(dá)成協(xié)議后經(jīng)登記成立。在搶險救災(zāi)期間，國家或代表國家的法人或公民根據(jù)搶險救災(zāi)需要，可以不經(jīng)與土地所有權(quán)人或使用權(quán)人協(xié)商，且無需征得其同意就可以直接占用使用其土地。

根據(jù)第十屆全國人民代表大會第二次會議通過的中華人民共和國憲法修正案第十條第三款：國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補(bǔ)償。以及《關(guān)于<中華人民共和國憲法修正案(草案)>的說明》：征收和征用都是為了公共利益需要，經(jīng)過法定程序，都要依法給予補(bǔ)償。征收和征用的區(qū)別在于：征收主要是所有權(quán)的改變，征用只是使用權(quán)的改變。筆者認(rèn)為依據(jù)憲法規(guī)定制定的《土地管理法》雖沒有區(qū)分征收征用。但從實際內(nèi)容看，其有關(guān)農(nóng)村集體所有的土地轉(zhuǎn)為國有土地的規(guī)定，實質(zhì)上是征收;有關(guān)臨時用地的規(guī)定，實質(zhì)上是征用。

從法理上看，搶險救災(zāi)時，國家或代表國家的法人或公民出于搶險救災(zāi)需要，臨時占用使用他人土地的行為，是一種國家征用行為，實質(zhì)是強(qiáng)制占用使用他人土地，可以不經(jīng)與土地所有權(quán)人或使用權(quán)人協(xié)商，且無需征得其同意。國家或代表國家的法人或公民在臨時用地

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期間給予被征收單位和個人以一定補(bǔ)償，僅在造成土地毀損或因修建了永久性長期性建筑物構(gòu)筑物而無法恢復(fù)土地原貌時按價補(bǔ)償。

3.2 嚴(yán)格界定臨時用地的范圍

筆者認(rèn)為，凡符合臨時用地特征的用地行為，均應(yīng)納入臨時用地范圍予以規(guī)范。原《土地管理法》規(guī)定的架設(shè)地上線路、鋪設(shè)地下管線、建設(shè)其他地下工程等3種情況符合臨時用地特征，應(yīng)繼續(xù)保留，統(tǒng)一納入臨時用地范圍。因此，臨時用地范圍擴(kuò)大為5個方面：①工程項目施工中，確需在批準(zhǔn)的項目用地范圍外臨時設(shè)置材料堆場、運輸通道或其他臨時設(shè)施，或者設(shè)置取土場或棄土、棄渣堆場的;②地質(zhì)勘查或建設(shè)項目選址勘探需臨時使用土地的;③架設(shè)地上交通或電氣線路、鋪設(shè)地下管線、建設(shè)其他地下設(shè)施等需臨時使用土地的;④因搶險救災(zāi)需要，臨時占用、使用他人土地的;⑤其他符合臨時用地特征的用地行為。

但采礦、以售賣為目的的挖沙、采石、取土等用地，豬欄、牛棚、肥料房及養(yǎng)魚(含養(yǎng)鰻、養(yǎng)鱉)池、塘等養(yǎng)殖用地，臨時商亭、攤位、廣告牌等用地，則不應(yīng)納入臨時用地范圍管理。理由如下：

采礦、以售賣為目的挖沙、采石、取土等用地行為，用地者的目的是取得自然資源，用于經(jīng)營牟利，可以從中取得直接可測算或可衡

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量的經(jīng)濟(jì)效益，它設(shè)立的應(yīng)該是采礦權(quán)一類的資源性土地使用權(quán)，而且這類用地行為因很難在用地行為結(jié)束后恢復(fù)土地原狀。

短時期內(nèi)占用他人土地設(shè)立商亭、攤位、廣告牌等用地行為，實質(zhì)是占用使用他人土地并直接獲取收益，設(shè)立的是短期的承租土地使用權(quán)。一方當(dāng)事人短時期租賃他人土地或連同地上建筑物一并承租用于生產(chǎn)經(jīng)營活動的，應(yīng)屬于土地租賃或房屋租賃的行為，不屬于臨時用地。

在土地上修建豬欄、牛棚、肥料房及養(yǎng)魚(含養(yǎng)鰻、養(yǎng)鱉)池、塘等從事養(yǎng)殖的，因為主要是農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或農(nóng)村居民，在自有而不是他人土地上開發(fā)建設(shè)，而且這類用地，極易破壞土地耕作層，形成固化硬化的地面，造成耕地向建設(shè)用地不可逆的轉(zhuǎn)化。這時應(yīng)當(dāng)辦理農(nóng)用地轉(zhuǎn)用手續(xù)，按農(nóng)村集體建設(shè)用地相關(guān)政策和規(guī)定予以規(guī)范和管理。

3.3 有效行使臨時用地的審批權(quán)

臨時用地是否都需要經(jīng)國土資源管理部門批準(zhǔn)，值得商榷。絕大多數(shù)情況下，臨時用地者和被臨時用地者均是地位平等的一般民事主體，他們之間設(shè)定地役權(quán)，是雙方合意的結(jié)果。當(dāng)被臨時用地人不愿意提供土地時，可以拒絕達(dá)成合意。只要不違背新法確定的用途管制原則，完全可以由臨時用地雙方，按照平等協(xié)商、等價有償原則，訂

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立合同解決。雙方發(fā)生糾紛時，可根據(jù)《合同法》、《民法通則》或?qū)⒊雠_的《物權(quán)法》相關(guān)條款，由法院裁決。但是可以規(guī)定雙方訂立合同后，經(jīng)國土資源管理部門登記的地役權(quán)，方可享有物權(quán)保護(hù)?，F(xiàn)有部分地方規(guī)定凡臨時用地涉及的土地為建設(shè)用地的(包括國有建設(shè)用地和集體建設(shè)用地)，必須經(jīng)國土資源管理部門審批有違“民法自治”原則。

當(dāng)臨時用地涉及的土地為農(nóng)用地、未利用地時，為防止臨時用地者擅自改變土地用途，在臨時用地上建設(shè)永久性或長期性的建筑物、構(gòu)筑物，或者臨時用地期滿無法恢復(fù)土地原狀造成農(nóng)用地毀損，則必須經(jīng)國土資源管理部門事前批準(zhǔn)，國土資源管理部門依法行使國家賦予的土地用途管制權(quán)。只有經(jīng)依法批準(zhǔn)后，用地雙方方可簽訂臨時土地使用合同。

臨時用地的審批權(quán)應(yīng)由市、縣級國土資源管理部門行使為宜，而且宜規(guī)定僅限于臨時占用、使用農(nóng)用地和未利用地的情況需要經(jīng)過批準(zhǔn)。主要理由：一是臨時用地時間短，而且合同必設(shè)條款中有期滿必須恢復(fù)用地原狀歸還土地作為保證，對占用農(nóng)用地的還可規(guī)定預(yù)先繳納部分耕地開墾費等強(qiáng)化對農(nóng)用地的保護(hù)。二是對臨時用地的監(jiān)管、土地登記等工作主要在縣(市)國土資源管理部門。三是設(shè)立多級審批，落實和監(jiān)管的效率較低，增加各級國土資源部門的工作量，降低行政效率。

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3.4 科學(xué)規(guī)范臨時用地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)

臨時用地雙方為一般民事主體且臨時占用、使用建設(shè)用地的，應(yīng)當(dāng)由雙方平等協(xié)商，由臨時用地者給予被臨時用地者適當(dāng)補(bǔ)償，對此不宜規(guī)定上下限。但對基于公共利益或為公共利益需要而臨時用地的，應(yīng)當(dāng)對被臨時用地者要求補(bǔ)償?shù)臋?quán)利予以一定限制，防止漫天要價，損害公共利益。補(bǔ)償費用應(yīng)規(guī)定在一個合理的范圍之內(nèi)，原則上等于或略高于臨時用地期滿恢復(fù)土地原狀需耗費各項費用之和，以及用地期間因臨時用地行為給被用地者生產(chǎn)和生活帶來的直接損失。如果雙方合同中約定臨時用地期滿，由臨時用地者負(fù)責(zé)恢復(fù)土地原狀的，則只需對直接損失給予補(bǔ)償。對于非直接損失，可以不予補(bǔ)償或給予少量合理補(bǔ)償?；诠怖婊驗楣怖嫘枰R時占用、使用農(nóng)用地的，為在保障建設(shè)的同時切實維護(hù)農(nóng)民利益，避免農(nóng)用地質(zhì)量下降，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)規(guī)定補(bǔ)償費用的最低和最高標(biāo)準(zhǔn)。最低標(biāo)準(zhǔn)除包括臨時用地期滿恢復(fù)土地原狀需耗費各項費用外，還應(yīng)包括按該土地前2～3年平均年產(chǎn)值逐年給予補(bǔ)償?shù)慕痤~，而最高標(biāo)準(zhǔn)則可以規(guī)定為臨時用地期滿恢復(fù)土地原狀需耗費各項費用，以及該土地平均年產(chǎn)值3～5倍的金額之和。

臨時占用、使用未利用地的，原則上不存在補(bǔ)償費用問題。但是對集體所有未利用地，為保障農(nóng)民的權(quán)益，筆者認(rèn)為可以參照集體所有農(nóng)用地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)適當(dāng)降低予以規(guī)定。

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因搶險救災(zāi)需要征用公民或法人擁有所有權(quán)或使用權(quán)的土地的，可按照基于公共利益或為公共利益需要臨時用地的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定。

3.5 規(guī)范臨時用地合同的簽訂

3.5.1明確臨時用地合同雙方

新法規(guī)定臨時土地使用合同由臨時用地者與有關(guān)國土資源管理部門或者農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織、村民委員會簽訂。筆者認(rèn)為不妥，因為兩者都是臨時占用使用土地的土地所有權(quán)人或其代表，忽略了土地使用者的權(quán)利。因臨時用地行為主要對他人土地使用權(quán)造成妨害，因此，從保護(hù)物權(quán)的角度出發(fā)，臨時用地合同的簽訂，應(yīng)在臨時用地者和被占用使用土地的土地使用權(quán)人之間進(jìn)行。對于臨時占用未利用土地，由于尚未確定土地使用權(quán)人，臨時用地者只需與所有權(quán)人或所有權(quán)人代表簽訂臨時用地合同。

3.5.2規(guī)定臨時用地合同的主要條款

除特殊性臨時用地外，一般性臨時用地發(fā)生在地位平等的一般民事主體之間的民事法律行為，設(shè)立的土地權(quán)利是地役權(quán)，因此，臨時用地合同屬于平等民事主體的當(dāng)事人之間訂立的經(jīng)濟(jì)合同，作為經(jīng)濟(jì)合同，它必須首先要滿足合同有效成立的一般要件，即具備主體合格，文章來源：中顧法律網(wǎng)

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內(nèi)容合法，當(dāng)事人意思表示真實三要素即可。但臨時用地涉及農(nóng)用地和未利用地時，臨時用地合同的簽訂必須先經(jīng)國土資源管理部門批準(zhǔn)，方能有效成立。

總之，為規(guī)范臨時用地合同的簽訂和管理，在今后制訂臨時用地管理辦法時應(yīng)對臨時用地的數(shù)量及位置、臨時用地的用途、臨時用地的期限、土地補(bǔ)償費用數(shù)額及支付方式、歸還土地時土地應(yīng)恢復(fù)的狀況、雙方當(dāng)事人違反合同應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任、雙方當(dāng)事人認(rèn)為應(yīng)當(dāng)載明的其他事項等主要條款進(jìn)行規(guī)定。其中臨時用地的用途和歸還土地時土地應(yīng)恢復(fù)的狀況是最重要的條款，不可或缺。

注釋:

[1] 佟柔主編：《民法原理》，152頁，北京，法律出版社，1989

[2]王利明.物權(quán)法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2002.