第一篇：本案探望權(quán)能否通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)

本案探望權(quán)能否通過(guò)訴訟實(shí)現(xiàn)?

來(lái)源：作者：

【案情簡(jiǎn)介】：

黃某與唐某于2001年2月2日登記結(jié)婚，次年生一子黃林林。2007年10月，黃某訴訟離婚，經(jīng)法院主持調(diào)解雙方達(dá)成協(xié)議：

一、原、被告離婚；

二、婚生子黃林林隨被告唐某生活，原告黃某探望黃林林時(shí)被告唐某給予方便。調(diào)解書生效后，黃某探望黃林林時(shí)遭唐某多次阻攔，黃某遂于2008年1月再次訴至法院，要求明確其行使探望權(quán)的具體方式及時(shí)間。

【意見分歧】：本案在處理過(guò)程中有三種意見：一種意見認(rèn)為，該調(diào)解書未明確原告行使探望權(quán)的時(shí)間及方式，存在錯(cuò)誤，原告應(yīng)申請(qǐng)?jiān)賹彸蜂N調(diào)解書.第二種意見認(rèn)為，原告應(yīng)依據(jù)生效的調(diào)解書申請(qǐng)執(zhí)行，由執(zhí)行法官在執(zhí)行過(guò)程中對(duì)其探望權(quán)的行使方式及時(shí)間進(jìn)行確定；兩種意見均主張駁回原告的訴訟請(qǐng)求。

第三種意見則認(rèn)為，調(diào)解書雖未明確原告行使探望權(quán)的時(shí)間及方式，但相關(guān)法律規(guī)定，行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決。故黃某可就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟，如事實(shí)清楚、證據(jù)充分，法院應(yīng)予以支持。

【評(píng)析】：

筆者贊同第三種意見，理由如下：首先，本案不具備啟動(dòng)審判監(jiān)督程序的條件，《民訴法》第一百八十條規(guī)定：“當(dāng)事人只有提出證據(jù)證明調(diào)解違反自愿原則或調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容違反法律的，才可以申請(qǐng)?jiān)賹彙?。本案中的調(diào)解書顯然不具有上述兩種情形，故黃某不可以申請(qǐng)?jiān)賹?；其次，本案亦不能進(jìn)入執(zhí)行程序，最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問(wèn)題的規(guī)定（試行）》第十八條第（3）款規(guī)定人民法院受理執(zhí)行案件應(yīng)當(dāng)符合的條件之一：“申請(qǐng)執(zhí)行的法律文書有給付內(nèi)容，且執(zhí)行標(biāo)的和被執(zhí)行人明確”。本案中的調(diào)解書僅載明了“原告探望子女時(shí)被告給予方便”，至于探望的方式、時(shí)間、地點(diǎn)等內(nèi)容并未明確，故不具可執(zhí)行性，原告申請(qǐng)執(zhí)行存在障礙；第三，黃某第一次訴訟請(qǐng)求是解除雙方婚姻關(guān)系，而本案的訴訟請(qǐng)求則是子女探望權(quán)行使問(wèn)題，兩者顯屬不同的法律關(guān)系，故本案通過(guò)判決或調(diào)解方式解決探望權(quán)糾紛與前者并不沖突，亦不導(dǎo)致前者調(diào)解書無(wú)效；且婚姻法第三十八條第（2）款明確規(guī)定：“行使探望權(quán)的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成的，由人民法院判決?！被橐龇ń忉?/p>

（一）第二十四條規(guī)定：“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問(wèn)題單獨(dú)提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理?！币虼?，本案第一次訴訟時(shí)當(dāng)事人未就子女探望權(quán)行使方式及時(shí)間進(jìn)行協(xié)議，黃某可就該問(wèn)題單獨(dú)訴訟尋求救濟(jì)。

第二篇：中止探望權(quán)應(yīng)向法院提起訴訟還是提出申請(qǐng)范文

中止探望權(quán)應(yīng)向法院提起訴訟還是提出申請(qǐng)？

作者： 黃泰文發(fā)布時(shí)間： 2011-07-06 14:21:1

2【案情】

張某與劉某離婚后，婚生女小張由劉某撫養(yǎng)，法院判決張某每周可探望小張兩次。后劉某因張某經(jīng)常酗酒等原因，向人民法院提起訴訟，請(qǐng)求法院判決中止張某對(duì)小張的探望權(quán)。

【分歧】

對(duì)本案劉某請(qǐng)求中止張某對(duì)小張的探望權(quán)應(yīng)如何提起，有兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案應(yīng)由劉某向人民法院提起訴訟。理由是：

一、探望權(quán)是法律賦予不直接撫養(yǎng)子女一方的實(shí)體權(quán)利。對(duì)探望權(quán)的中止，是對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的處分，應(yīng)當(dāng)以判決的形式做出。

二、依照《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十八條第一款、第二款之規(guī)定，探望權(quán)的行使應(yīng)由當(dāng)事人以訴訟的方式向人民法院提起。而探望權(quán)的中止，對(duì)探望權(quán)人影響非常巨大，也可能嚴(yán)重影響未成年人子女的身心健康，甚至出現(xiàn)過(guò)一方因探望權(quán)被中止而發(fā)生家庭慘案的事情。舉輕以明重，對(duì)探望權(quán)的行使都需當(dāng)事人向法院提起訴訟，以判決形式做出，并允許當(dāng)事人提出上訴，那么，對(duì)探望權(quán)的中止更應(yīng)如此。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為：本案應(yīng)由劉某向人民法院提出中止執(zhí)行張某對(duì)小張的探望權(quán)的申請(qǐng)。理由是：

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)婚姻法〉若干問(wèn)題的解釋

（一）》第二十五條【當(dāng)事人在履行生效判決、裁定或者調(diào)解書的過(guò)程中，請(qǐng)求中止行使探望權(quán)的，人民法院在征詢雙方當(dāng)事人意見后，認(rèn)為需要中止行使探望權(quán)的，依法作出裁定?！恐?guī)定，探望權(quán)的中止是對(duì)原生效法律文書的執(zhí)行問(wèn)題，應(yīng)在執(zhí)行程序中解決，由當(dāng)事人提出中止執(zhí)行探望權(quán)的申請(qǐng)，再由人民法院根據(jù)事實(shí)和法律規(guī)定，做出中止與否的裁定。如果當(dāng)事人對(duì)中止探望權(quán)的裁定不服，可以根據(jù)法律規(guī)定提出申訴。

【管析】

筆者贊同第二種觀點(diǎn)，理由如下：

第一、人民法院中止不直接撫養(yǎng)小孩一方的探望權(quán)，并不是對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的處分，而是使當(dāng)事人的探望權(quán)暫時(shí)受到限制，待中止事由消除之后，可申請(qǐng)恢復(fù)其探望權(quán)。因此，探望權(quán)的中止與恢復(fù)，并不產(chǎn)生新的訴訟。

第二、既然《婚姻法解釋》

（一）已明確中止探望權(quán)的請(qǐng)求屬于生效判決履行過(guò)程中產(chǎn)生的問(wèn)題，就應(yīng)依照法律規(guī)定，由直接撫養(yǎng)子女一方向人民法院提出執(zhí)行申請(qǐng)。

第三、根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百一十二條第一款之規(guī)定，一方拒絕履行生效判決的，對(duì)方當(dāng)事人有權(quán)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。所謂拒絕履行，既包括不履行，亦包括履行不當(dāng)、履行不完全。在中止探望權(quán)案件中，如果一方認(rèn)為另一方未按判決所確定的探望方式進(jìn)行探望，即可以以對(duì)方履行不當(dāng)為由，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

第四、鑒于探望權(quán)的中止對(duì)當(dāng)事人、小孩影響的重大以及當(dāng)事人對(duì)中止探望權(quán)行使的裁定，不能上訴及申請(qǐng)復(fù)議，不利于對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的原因，筆者建議修改民訴法的相關(guān)規(guī)

定，明確不直接撫養(yǎng)子女的一方對(duì)人民法院中止探望權(quán)行使的裁定有權(quán)向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)復(fù)議。

（

第三篇：探望權(quán)及其執(zhí)行問(wèn)題

探望權(quán)是2002年修改后的婚姻法第38條所規(guī)定的，內(nèi)容如下：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利?！彼^探望權(quán)，是指夫妻離異后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利。直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)，夫妻離婚后，基于婚姻關(guān)系的各種身份權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)歸于消滅，但是父母子女關(guān)系是不會(huì)改變的。探望權(quán)在婚姻家庭法律中是一項(xiàng)非常重要的權(quán)利，它可以保證夫妻離異后非直接副養(yǎng)一方能夠定期與子女團(tuán)聚，有利于彌補(bǔ)家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。探望權(quán)的執(zhí)行是完成行為的執(zhí)行，是一種以行為為內(nèi)容的執(zhí)行，通常，探望權(quán)的執(zhí)行由雙方當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議，從而依照?qǐng)?zhí)行協(xié)議來(lái)履行，但是在實(shí)踐過(guò)程中，不可避免地會(huì)有協(xié)議不成，或一方當(dāng)事人不能遵照協(xié)議履行的情況，這就需要法院采取強(qiáng)制的措施來(lái)確保探望權(quán)利的實(shí)行。

《婚姻法》的這一條，規(guī)定了探望權(quán)的以下內(nèi)容：

一、探望權(quán)的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養(yǎng)子女的一方應(yīng)予以配合。

二、探望權(quán)的行使：是享有探望權(quán)的主體執(zhí)行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協(xié)議的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

三、探望權(quán)的中止：探望權(quán)是在有利于未成年人健康成長(zhǎng)的前提下行使的，直接撫養(yǎng)子女的一方認(rèn)為行使探望權(quán)的一方在行探望權(quán)時(shí)有損于或者不利于未成年人的健康成長(zhǎng)，可以向人民法院提出中止探望權(quán)的申請(qǐng)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為事實(shí)存在，可中止其探望權(quán)，待不利于未成年人健康成長(zhǎng)的情形消失后，可通知雙方恢復(fù)探望權(quán)。探望權(quán)的中止不是對(duì)探望權(quán)的實(shí)體進(jìn)行處分，而是暫時(shí)停止其行使探望的權(quán)利，所以稱為“中止”而不是“終止”。

四、探望權(quán)的恢復(fù)，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續(xù)恢復(fù)執(zhí)行生效的離婚判決的行為。

五、探望的方式。

六、探望的時(shí)間。探望的方式和探望的時(shí)間離婚雙方可以約定，協(xié)商約定不成的，可由人民法院判決。

在探望權(quán)利履行的過(guò)程中，依據(jù)婚姻法，法院所能采取的強(qiáng)制措施主要有以下幾種：一是探望權(quán)行使方式的判決實(shí)現(xiàn)。既在雙方當(dāng)事人不能達(dá)成行使協(xié)議的前提下，由法院作出的判決來(lái)強(qiáng)制規(guī)定；二是中止履行，探望權(quán)人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時(shí)，可由人民法院判決中止探望權(quán)的實(shí)行；三是強(qiáng)制履行，根據(jù)婚姻法第四十八條之規(guī)定，賦予了探望權(quán)可以被強(qiáng)制執(zhí)行的效力。

結(jié)合執(zhí)行庭的實(shí)際情況來(lái)看，本次調(diào)研將主要討論探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中的主要問(wèn)題。

因探望問(wèn)題而發(fā)生糾紛的，多數(shù)情況下是夫妻雙方在離異時(shí)已矛盾重重，離異后無(wú)法心平氣和的來(lái)討論探望協(xié)議的達(dá)成，監(jiān)護(hù)一方堅(jiān)持不讓探望，法院的執(zhí)行工作的難度也可想而知，且這種執(zhí)行，標(biāo)的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點(diǎn)，主要如下：

一、執(zhí)行的不明確，相對(duì)于其它民事案件的執(zhí)行，如金錢、合同糾紛等涉及到的錢、物具有物質(zhì)性結(jié)果的行為如加工，修繕等的執(zhí)行，探望權(quán)執(zhí)行的標(biāo)的具有抽象性，內(nèi)容并不是十分明確。

二、執(zhí)行內(nèi)容的長(zhǎng)期性，其余各種民事案件的執(zhí)行，除撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行，及雙方自愿達(dá)成的分期還款計(jì)劃的執(zhí)行，往往都是一次執(zhí)行完畢，而探望權(quán)的執(zhí)行則顯然不同，且次數(shù)也更為頻繁。

探望權(quán)糾紛案件中這種執(zhí)行上的特點(diǎn)，決定了它的執(zhí)行的困難程度，這就要求我們法官要了解法律，注意方式方法，更好的來(lái)辦理這類案件。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作的若干規(guī)定（試行）》第60條第3款的規(guī)定：“對(duì)于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經(jīng)教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定處理?！币虼耍谔酵麢?quán)履行這一問(wèn)題上，執(zhí)行過(guò)程中可采取的做法有：

一、說(shuō)服教育，這是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，對(duì)于探望權(quán)的執(zhí)行，要把思想教育和法制宣傳工作貫徹始終，切實(shí)做好疏導(dǎo)教育工作。在執(zhí)行過(guò)程中，雙方當(dāng)事人的旅行條件是具備的，既不存在履行上的障礙，不能履行的主要原因是一方當(dāng)事人的阻擾、糾纏，

第四篇：探望權(quán)及其執(zhí)行問(wèn)題

探望權(quán)及其執(zhí)行問(wèn)題探望權(quán)是2002年修改后的婚姻法第38條所規(guī)定的，內(nèi)容如下：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利；中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”所謂探望權(quán)，是指夫妻離異后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利。直接撫養(yǎng)子女的一方有義務(wù)協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權(quán)利。探望權(quán)是基于父母子女關(guān)系而享有的一種身份權(quán)，夫妻離婚后，基于婚姻關(guān)系的各種身份權(quán)，財(cái)產(chǎn)權(quán)歸于消滅，但是父母子女關(guān)系是不會(huì)改變的。探望權(quán)在婚姻家庭法律中是一項(xiàng)非常重要的權(quán)利，它可以保證夫妻離異后非直接副養(yǎng)一方能夠定期與子女團(tuán)聚，有利于彌補(bǔ)家庭解體后給子女造成的感情傷害，有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。探望權(quán)的執(zhí)行是完成行為的執(zhí)行，是一種以行為為內(nèi)容的執(zhí)行，通常，探望權(quán)的執(zhí)行由雙方當(dāng)事人達(dá)成執(zhí)行協(xié)議，從而依照?qǐng)?zhí)行協(xié)議來(lái)履行，但是在實(shí)踐過(guò)程中，不可避免地會(huì)有協(xié)議不成，或一方當(dāng)事人不能遵照協(xié)議履行的情況，這就需要法院采取強(qiáng)制的措施來(lái)確保探望權(quán)利的實(shí)行?！痘橐龇ā返倪@一條，規(guī)定了探望權(quán)的以下內(nèi)容：

一、探望權(quán)的主體：是指已離婚的父或母與其子女，直接撫養(yǎng)子女的一方應(yīng)予以配合。

二、探望權(quán)的行使：是享有探望權(quán)的主體執(zhí)行人民法院已生效的離婚判決或雙方生效協(xié)議的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容。

三、探望權(quán)的中止：探望權(quán)是在有利于未成年人健康成長(zhǎng)的前提下行使的，直接撫養(yǎng)子女的一方認(rèn)為行使探望權(quán)的一方在行探望權(quán)時(shí)有損于或者不利于未成年人的健康成長(zhǎng)，可以向人民法院提出中止探望權(quán)的申請(qǐng)，人民法院經(jīng)審查認(rèn)為事實(shí)存在，可中止其探望權(quán)，待不利于未成年人健康成長(zhǎng)的情形消失后，可通知雙方恢復(fù)探望權(quán)。探望權(quán)的中止不是對(duì)探望權(quán)的實(shí)體進(jìn)行處分，而是暫時(shí)停止其行使探望的權(quán)利，所以稱為“中止”而不是“終止”。

四、探望權(quán)的恢復(fù)，是指中止的情形消失后，由人民法院通知雙方，繼續(xù)恢復(fù)執(zhí)行生效的離婚判決的行為。

五、探望的方式。

六、探望的時(shí)間。探望的方式和探望的時(shí)間離婚雙方可以約定，協(xié)商約定不成的，可由人民法院判決。在探望權(quán)利履行的過(guò)程中，依據(jù)婚姻法，法院所能采取的強(qiáng)制措施主要有以下幾種：一是探望權(quán)行使方式的判決實(shí)現(xiàn)。既在雙方當(dāng)事人不能達(dá)成行使協(xié)議的前提下，由法院作出的判決來(lái)強(qiáng)制規(guī)定；二是中止履行，探望權(quán)人的行為符合婚姻法第三十八條第三款之理由時(shí)，可由人民法院判決中止探望權(quán)的實(shí)行；三是強(qiáng)制履行，根據(jù)婚姻法第四十八條之規(guī)定，賦予了探望權(quán)可以被強(qiáng)制執(zhí)行的效力。結(jié)合執(zhí)行庭的實(shí)際情況來(lái)看，本次調(diào)研將主要討論探望權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行過(guò)程中的主要問(wèn)題。因探望問(wèn)題而發(fā)生糾紛的，多數(shù)情況下是夫妻雙方在離異時(shí)已矛盾重重，離異后無(wú)法心平氣和的來(lái)討論探望協(xié)議的達(dá)成，監(jiān)護(hù)一方堅(jiān)持不讓探望，法院的執(zhí)行工作的難度也可想而知，且這種執(zhí)行，標(biāo)的是行為，且為不可替代之行為，有其鮮明的特點(diǎn)，主要如下：

一、執(zhí)行的不明確，相對(duì)于其它民事案件的執(zhí)行，如金錢、合同糾紛等涉及到的錢、物具有物質(zhì)性結(jié)果的行為如加工，修繕等的執(zhí)行，探望權(quán)執(zhí)行的標(biāo)的具有抽象性，內(nèi)容并不是十分明確。

二、執(zhí)行內(nèi)容的長(zhǎng)期性，其余各種民事案件的執(zhí)行，除撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)的執(zhí)行，及雙方自愿達(dá)成的分期還款計(jì)劃的執(zhí)行，往往都是一次執(zhí)行完畢，而探望權(quán)的執(zhí)行則顯然不同，且次數(shù)也更為頻繁。探望權(quán)糾紛案件中這種執(zhí)行上的特點(diǎn)，決定了它的執(zhí)行的困難程度，這就要求我們法官要了解法律，注意方式方法，更好的來(lái)辦理這類案件。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作的若干規(guī)定（試行）》第60條第3款的規(guī)定：“對(duì)于只能由被執(zhí)行人完成的行為，經(jīng)教育，被執(zhí)行人仍拒不履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)按照妨害執(zhí)行行為的有關(guān)規(guī)定處理?！币虼?，在探望權(quán)履行這一問(wèn)題上，執(zhí)行過(guò)程中可采取的做法有：

一、說(shuō)服教育，這是最常采用的方法，也是最有效最好的方法，對(duì)于探望權(quán)的執(zhí)行，要把思想教育和法制宣傳工作貫徹始終，切實(shí)做好疏導(dǎo)教育工作。在執(zhí)行過(guò)程中，雙方當(dāng)事人的旅行條件是具備的，既不存在履行上的障礙，不能履行的主要原因是一方當(dāng)事人的阻擾、糾纏，做好思想工作，耐心說(shuō)服教育是可行的，子女是無(wú)辜的，既不能缺少父愛也不能缺少母愛，被探望是子女的權(quán)利，是受到憲法保護(hù)的。

二、按照妨害執(zhí)行行為的規(guī)定采取強(qiáng)制措施，促其履行。一般可采取的強(qiáng)制措施主要有：訓(xùn)誡、罰款、拘留等懲罰，也可以按照刑法的相關(guān)規(guī)定：拒不履行生效判決罪進(jìn)行刑事處罰。但是拘留或刑事處罰，對(duì)于子女的身心妨害可能比得不到探視更大，因此要慎用此類強(qiáng)制措施。在執(zhí)行過(guò)程中，還有一個(gè)問(wèn)題也常常會(huì)遇到，就是被探望人主動(dòng)拒絕探望，這種情況下，則應(yīng)區(qū)別看待，一種是子女自己的想法，還有一種則是子女處于監(jiān)護(hù)人的壓力之下所作出的意思表示，法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和智力狀況來(lái)作出正確的判斷和采用不同的執(zhí)行方式。對(duì)于第一種情況，撫養(yǎng)子女的一方父或母應(yīng)當(dāng)做好對(duì)子女的說(shuō)服教育工作，如果勸說(shuō)不了，則不宜執(zhí)行，對(duì)于第二種情況，當(dāng)采取較為嚴(yán)厲的措施，來(lái)確保探望權(quán)的執(zhí)行。探望權(quán)對(duì)于離婚后子女的心理健康及親情的感受非常重要，它不僅是父母的權(quán)利，也是子女的權(quán)利，離異家庭是造成諸多社會(huì)問(wèn)題的根源，而缺少父母的愛護(hù)，對(duì)于這些離異家庭的子女是非常不公平的。解決探望權(quán)的強(qiáng)制執(zhí)行問(wèn)題，從理論上主要還是要依靠宣傳教育和強(qiáng)制措施相結(jié)合的執(zhí)行方式，同時(shí)依靠豐富的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)來(lái)解決這樣的問(wèn)題。

第五篇：淺析探望權(quán)及其強(qiáng)制執(zhí)行探討與研究范文

淺析探望權(quán)及其強(qiáng)制執(zhí)行

郭梅珍

探望權(quán)，即父母對(duì)子女的探望權(quán)，是指父母離婚后，與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時(shí)間、地點(diǎn)探望子女的權(quán)利。探望權(quán)主體除父母外是否包括祖父母和外祖父母的問(wèn)題，在理論上還存在分歧。一種意見認(rèn)為：探望權(quán)的主體還應(yīng)當(dāng)包括祖父母和外祖父母。理由是從我國(guó)的國(guó)情來(lái)看，計(jì)劃生育是基本國(guó)策，大部分離婚當(dāng)事人的子女都是獨(dú)生子女，祖父母、外祖父母對(duì)孫子女、外孫子女的親情有利于未成年子女的健康成長(zhǎng)。這也是與我國(guó)婚姻法、繼承法中的隔代撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、代位繼承的精神相一致的。另一種意見則認(rèn)為：《中華人民共和國(guó)婚姻法》第三十八條第一款規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)?！碧酵麢?quán)的主體不包括祖父母和外祖父母，因?yàn)榉捎忻魑囊?guī)定，只有不與子女共同生活的父或母一方享有探望權(quán)，法律沒有賦予其他人探望權(quán)。筆者同意第一種觀點(diǎn)，因?yàn)闊o(wú)論從子女成長(zhǎng)的需要，還是從我國(guó)婚姻家庭的現(xiàn)行規(guī)定來(lái)看，賦予父母以外其他與子女有密切關(guān)系的人享有探望權(quán)，是有必要的。

探望權(quán)行使的時(shí)間是離婚以后。通過(guò)離婚程序，夫妻雙方解除了婚姻關(guān)系，只有在雙方解除婚姻關(guān)系后，才產(chǎn)生探望權(quán)，如果仍然存在婚姻關(guān)系，也就不產(chǎn)生探望權(quán)問(wèn)題。探望權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)是不直接撫養(yǎng)子

女的父或母一方，且應(yīng)包括祖父母及外祖父母在內(nèi)。一方行使探望權(quán)時(shí)，另一方有協(xié)助的義務(wù)。離婚后，子女一般是同直接撫養(yǎng)的父或母生活在一起，一方行使探望權(quán)，往往需要另一方的配合、協(xié)助，因此，法律規(guī)定另一方有協(xié)助的義務(wù)。探望方式一般有兩種：一是探望性探視。這種方式時(shí)間短，方式靈活;二是逗留性探視。這種方式探望時(shí)間較長(zhǎng)，可在約定或判令的探望時(shí)間內(nèi)，由探望人領(lǐng)走并按時(shí)送回被探望子女?！吨腥A人民共和國(guó)婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利”。父母因探望權(quán)發(fā)生糾紛訴諸法院，法院首先必須主持調(diào)解，促使其達(dá)成調(diào)解協(xié)議，調(diào)解不成的，才能依法作出判決。不論是調(diào)解或判決，一經(jīng)生效，當(dāng)事人都必須依法履行義務(wù)。同時(shí)該法第四十八條規(guī)定：“對(duì)拒不執(zhí)行有關(guān)扶養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、贍養(yǎng)費(fèi)、財(cái)產(chǎn)分割、遺 繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強(qiáng)制執(zhí)行。有關(guān)個(gè)人應(yīng)負(fù)協(xié)助執(zhí)行的責(zé)任。”法律對(duì)探望權(quán)賦予了強(qiáng)制執(zhí)行的效力，但對(duì)如何強(qiáng)制執(zhí)行，司法實(shí)踐中存在諸多問(wèn)題。

一、被執(zhí)行人的協(xié)助義務(wù)界定困難。

被執(zhí)行人阻撓另一方行使探望權(quán)的，認(rèn)定被執(zhí)行人拒不執(zhí)行判決自無(wú)異議，但被執(zhí)行人的父母即子女的祖父母或外祖父母阻撓另一方行使探望權(quán)，能否認(rèn)定是被執(zhí)行人拒不履行協(xié)助義務(wù)?有時(shí)子女本身不愿到父或母處時(shí)，又如何處理?

二、缺乏法定的執(zhí)行措施。

既然是執(zhí)行，就應(yīng)有一定的執(zhí)行措施，而民事訴訟法規(guī)定的各種措施如查封、凍結(jié)或替代履行等，對(duì)探望權(quán)的執(zhí)行都不適用。因?yàn)樽优⒎菆?zhí)行對(duì)象或標(biāo)的，不能對(duì)子女本身采取強(qiáng)制執(zhí)行措施。有人認(rèn)為：有關(guān)當(dāng)事人拒不讓對(duì)方探望子女，執(zhí)行法院應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條第一款第(六)項(xiàng)的規(guī)定，予以罰款、拘留;構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。但《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條規(guī)定于該法第十章，其內(nèi)容為對(duì)妨害民事的強(qiáng)制措施，因此，拘留、罰款等并非執(zhí)行措施。

三、執(zhí)行程序終結(jié)不易確定。

婚姻法并未規(guī)定父或母行使探望權(quán)的期限，在子女成年前，父母對(duì)子女都有撫養(yǎng)、教育的權(quán)利和義務(wù)，因而可以認(rèn)為在子女成年前，父或母對(duì)子女都有探望的權(quán)利。這種權(quán)利從父母離婚時(shí)起將延續(xù)相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，因此使如何認(rèn)定案件已經(jīng)執(zhí)行完畢十分困難。假設(shè)父母離婚時(shí)子女3歲，父或母行使探望權(quán)為每月1次，這個(gè)月的探望權(quán)問(wèn)題通過(guò)執(zhí)行程序獲得了解決，能否說(shuō)這起執(zhí)行案件已執(zhí)行完畢?而現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定又要求執(zhí)行案件的執(zhí)行期限為6個(gè)月。

由于探望權(quán)的執(zhí)行存在諸多困難，故筆者主張，可以從立法角度考慮，增設(shè)以下相應(yīng)規(guī)定：

第一、對(duì)被執(zhí)行人的協(xié)助義務(wù)，立法應(yīng)作出明確的界定。對(duì)被執(zhí)行人的一方拒絕另一方探望子女的處理，應(yīng)區(qū)別不同情況對(duì)待。如果子女拒絕探望，被執(zhí)行人本身沒有過(guò)錯(cuò)，就不能對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施。如果是被執(zhí)行人以外的第三人如子女的祖父母或外祖父母設(shè)置探望障礙的，被執(zhí)行人亦沒有過(guò)錯(cuò)，故也不能對(duì)被執(zhí)行人采取強(qiáng)制措施。對(duì)這類情況，法院應(yīng)告之受害人可依侵權(quán)賠償之訴對(duì)被執(zhí)行人以外的第三人另行訴訟，以維護(hù)自己的合法權(quán)益。

第二，規(guī)定探望權(quán)受阻可以成為變更撫養(yǎng)關(guān)系的法定訴訟理由。行使監(jiān)護(hù)權(quán)的一方拒絕對(duì)方探望子女，使子女得不到父或母的關(guān)愛，不利于子女的身心健康成長(zhǎng)，理應(yīng)成為變更子女撫養(yǎng)關(guān)系的法定理由。根據(jù)審判實(shí)踐，筆者認(rèn)為，在探望權(quán)案件的執(zhí)行中，以下處理方法可參考借鑒：

如果當(dāng)事人的父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權(quán)受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或?qū)W校協(xié)助執(zhí)行探望。在國(guó)外，如離異一方拒不為另一方探視子女提供方便而需要采取強(qiáng)制措施時(shí)，一般是由社會(huì)義工對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督協(xié)助，避免影響子女的身心健康。在我國(guó)，婦聯(lián)和青少年權(quán)益保護(hù)部門可以作為法院執(zhí)行這類案件時(shí)的協(xié)助單位。由幼兒園、學(xué)校、婦聯(lián)及青少年權(quán)益保護(hù)部門協(xié)助執(zhí)行，不會(huì)給孩子幼小的心靈帶來(lái)創(chuàng)傷。

如果是子女拒絕探望，應(yīng)區(qū)別情況對(duì)待。探望不僅是父母的權(quán)利，更是子女的權(quán)利。法院應(yīng)根據(jù)子女的年齡和鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，分析子女能否獨(dú)立地作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意探望，還是受直接撫養(yǎng)一方父或母的挑唆而不愿意接受探望。假如當(dāng)事人雙方爭(zhēng)執(zhí)探視的是不滿10周歲的子女，即屬于無(wú)民事行為能力人的，在執(zhí)行時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格按照人民法院已生效的法律文書中確定的探望時(shí)間、方式進(jìn)行。如果子女已滿10周歲但不滿16周歲，并且智力發(fā)育正常，法院應(yīng)當(dāng)征求子女的意見，做好執(zhí)行前的思想工作。其次，要耐心細(xì)致地做好雙方當(dāng)事人的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方疑慮，告知其依法享有的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。負(fù)有協(xié)助義務(wù)的一方當(dāng)事人仍不自動(dòng)履行判決確定的協(xié)助義務(wù)的，人民法院應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第一百零二條第一款第(六)項(xiàng)的規(guī)定，采取罰款、拘留等強(qiáng)制措施，以維護(hù)法律的尊嚴(yán)，保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

此外，這類案件因允許延長(zhǎng)執(zhí)行時(shí)間，其他民事案件的執(zhí)行，除定期支付撫養(yǎng)費(fèi)的離婚案件外，往往是一次執(zhí)行完畢，而探望權(quán)具有行使時(shí)間長(zhǎng)期性和行使次數(shù)的反復(fù)性特點(diǎn)。如一次執(zhí)行完畢即告結(jié)案，不利于對(duì)被執(zhí)行人保持法律的威懾力，極有可能使權(quán)利人的權(quán)利再次受到侵犯，再次提起執(zhí)行，從而出現(xiàn)一個(gè)判決書或調(diào)解書而權(quán)利人多次或反復(fù)申請(qǐng)執(zhí)行的局面。因此，此類案件不宜倉(cāng)促結(jié)案，應(yīng)在一次執(zhí)行完畢后等待觀察一段時(shí)間再作出相應(yīng)的處理。唯有如此，才能確保法律效果和社會(huì)效果的有機(jī)統(tǒng)一。