第一篇：消費(fèi)者天價(jià)索賠與敲詐勒索罪案

消費(fèi)者天價(jià)索賠與敲詐勒索罪案

一、基本案情

2006年2月9日，亳州市某大學(xué)學(xué)生李某花2萬(wàn)多元購(gòu)買了一臺(tái)華碩筆記本電腦，該電腦采用了頻率為2.0GHz的英特爾CPU。但新電腦第一次運(yùn)行便出現(xiàn)了藍(lán)屏死機(jī)的問題，強(qiáng)行關(guān)機(jī)后再不能開機(jī)。該電腦被送到華碩公司檢修，經(jīng)兩次維修后，仍不能正常使用。隨后，李某找到朋友周某某幫忙維修電腦。周某某認(rèn)定華碩工程師為李某電腦配備的是測(cè)試版CPU，其性能穩(wěn)定性差，完全不能和正品CPU相提并論，按照英特爾公司的規(guī)定，測(cè)試版處理器不受英特爾擔(dān)保，也不得銷售。針對(duì)電腦被換了測(cè)試版CPU的問題，李某和周某某（系李某的代理人）跟華碩展開了談判。周某某向華碩提出支付500萬(wàn)美元的“懲罰性”賠償要求，并聲稱如果華碩拒絕這一條件，那么周、龍二人將向法院起訴并將此事通過媒體公之于眾。對(duì)500萬(wàn)美元的賠償要求，華碩表示不能接受。3月7日上午，黃、周二人再次到華碩亳州市公司交涉時(shí)，華碩報(bào)警。隨后，黃、周二人因涉嫌敲詐勒索罪被亳州市市某公安分局刑事拘留。

二、審理結(jié)果

2006年4月14日，李某被亳州市某區(qū)檢察院批準(zhǔn)逮捕。2007年11月9日，因敲詐勒索罪證據(jù)不足，檢察院向李某作出不起訴決定書。2008年6月5日，李某的代理律師向檢察院提出刑事賠償?shù)纳暾?qǐng)。同年9月22日，檢察院做出刑事賠償確認(rèn)決定書。11月20日，檢察院做出刑事賠償決定書，決定賠償李某29197.14元。

三、分歧意見

我國(guó)《刑法》第274條規(guī)定，敲詐勒索罪是指以非法占有為目的，對(duì)被害人使用威脅或要挾的方法，強(qiáng)行索要公私財(cái)物的行為。因此，看一個(gè)案件是否構(gòu)成敲詐勒索罪，要看其是否具有非法占有的目的，是否使用了威脅或要挾的方法。在本案審理過程中，對(duì)于黃、周二人是否構(gòu)成敲詐勒索罪產(chǎn)生了分歧，意見分歧的焦點(diǎn)集中在向媒體曝光是否構(gòu)成敲詐勒

索罪的要挾和高額索賠是否屬于非法占有兩個(gè)問題。

要分析這個(gè)問題，需要區(qū)分是否存在消費(fèi)者惡意欺詐行為。消費(fèi)者惡意欺詐行為，指消費(fèi)者故意制造虛假事實(shí)，如故意偷偷在菜中放入蒼蠅，謊稱在菜中發(fā)現(xiàn)有蒼蠅向餐館索賠。消費(fèi)者是否存在惡意欺詐行為涉及到消費(fèi)者維權(quán)是否具有正當(dāng)性、合法性的基礎(chǔ)，是認(rèn)定索賠行為性質(zhì)的客觀依據(jù)。當(dāng)消費(fèi)者有惡意欺詐行為，只要索賠金額達(dá)到較大，即一千元至三千元時(shí)，就構(gòu)成敲詐勒索罪。以本案為例，如果問題CPU在維修之前是李某一方安裝上去的，然后李某以此說是華碩存在欺詐，這應(yīng)屬于“嫁禍于人”，再以此提出索賠，毋庸置疑就是敲詐勒索。存在爭(zhēng)議的是，如本案消費(fèi)者并無(wú)惡意欺詐行為，以向媒體曝光的方

（二）式為“要挾”提出巨額索賠是否構(gòu)成敲詐罪？

1、向媒體曝光不構(gòu)成敲詐勒索罪中的“要挾”

分析和判斷維權(quán)過程當(dāng)中威脅向新聞媒體曝光的行為，是否屬于敲詐勒索罪的“要挾”行為，成為此類案件是否可能構(gòu)成敲詐勒索罪的關(guān)鍵點(diǎn)。消費(fèi)者權(quán)益受到侵害時(shí)，按照《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第34條的規(guī)，解決糾紛的途徑是多方面的：(1)與經(jīng)營(yíng)者協(xié)商和解；(2)請(qǐng)求消費(fèi)者協(xié)會(huì)調(diào)解；(3)向有關(guān)行政部門申訴；(4)根據(jù)與經(jīng)營(yíng)者達(dá)成的仲裁協(xié)議提請(qǐng)仲裁機(jī)構(gòu)仲裁；(5)向人民法院提起訴訟。應(yīng)當(dāng)說，上述途徑都是在消費(fèi)領(lǐng)域發(fā)生糾紛時(shí)的解決途徑，各有優(yōu)劣勢(shì)，當(dāng)事人可以從中自由選擇。同時(shí)，任何人都有權(quán)尋求新聞的監(jiān)督，向新聞界曝光作為一種維權(quán)手段，在性質(zhì)上與向法院起訴、向有關(guān)部門投訴并無(wú)不同。而且，消費(fèi)者選擇向媒體曝光的手段，也是法律保護(hù)的行為方式之一。通常情況下，消費(fèi)者向媒體投訴的行為本身并不是以非法手段達(dá)到非法目的，而是其合法權(quán)益受到損害后，為了使結(jié)果有利于自己，以向媒體曝光或者說投訴相“威脅”，這種常見的情況，其實(shí)只是民事索賠的一種策略而已。這種策略不具備強(qiáng)制力，與敲詐勒索中的“脅迫”，存在著質(zhì)的不同。因此，即使消費(fèi)者在協(xié)商維權(quán)時(shí)提出要找媒體將此事曝光，這也是他的合法權(quán)利，不能定性為敲詐勒索罪中的要挾?

2、索賠數(shù)額超出損失范圍不構(gòu)成敲詐勒索罪中的非法占有目的敲詐勒索罪中的非法占有目的，指占有他人財(cái)物的非法性必須是法律所禁止的，這是作為禁止性規(guī)范的刑法所要求的，即只有當(dāng)行為人的行為首先表現(xiàn)為其他法律所不許，即具有違法性，才能進(jìn)而被刑法所禁止。從目前的賠償數(shù)額的規(guī)定來看，我國(guó)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》支持消費(fèi)者在權(quán)益遭受可能的侵犯時(shí)，有索賠的權(quán)利?但是,除了消費(fèi)者協(xié)會(huì)規(guī)定的雙倍賠償?shù)臄?shù)額外，對(duì)于索賠的數(shù)額沒有其他的具體規(guī)定?從該規(guī)范的性質(zhì)上說，它只是一種“裁判性的規(guī)范”，而不是針對(duì)消費(fèi)者的“行為性的規(guī)范”。也就是說，法律上并沒有要求消費(fèi)者只能在兩倍以下提出其索賠數(shù)額，否則為法律所禁止。既然如此，在消費(fèi)糾紛案件中，消費(fèi)者提出過高的索賠數(shù)額由于沒有違反任何法律的禁止性規(guī)定，在此情形下，消費(fèi)者在主觀上即不存在對(duì)索賠數(shù)額之非法性的故意。

綜上，李某的天價(jià)索賠行為不構(gòu)成敲詐勒索罪。

（三）

第二篇：變更與索賠專題

變更與索賠

■

確定變更合同價(jià)款的程序是：

①變更發(fā)生后的14d內(nèi)，承包方提出變更價(jià)款報(bào)告，經(jīng)工程師確認(rèn)后調(diào)整合同價(jià)； ②若變更發(fā)生后14d內(nèi)，承包方不提出變更價(jià)款報(bào)告，則視為該變更不涉及價(jià)款變更； ③工程師收到變更價(jià)款報(bào)告日起14d內(nèi)應(yīng)對(duì)其予以確認(rèn)；若無(wú)正當(dāng)理由不確認(rèn)時(shí)，自收到報(bào)告時(shí)算起14d后該報(bào)告自動(dòng)生效。

■

判斷索賠的標(biāo)準(zhǔn)——非承包方責(zé)任；不可預(yù)見、不可抗力；造成損失

索賠的程序：

（一）提出索賠意向書（申請(qǐng)）——索賠事件發(fā)生28d內(nèi)，以正式函件通知監(jiān)理工程師，仍需遵照監(jiān)理工程師的指令繼續(xù)施工。

（二）索賠申請(qǐng)報(bào)告及有關(guān)資料——發(fā)出索賠意向通知后28d內(nèi)，提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失（計(jì)量支付）和（或）延長(zhǎng)工期。

（三）監(jiān)理工程師審核答復(fù)——索賠報(bào)告和有關(guān)資料后28d內(nèi)，結(jié)果：補(bǔ)充、未予答復(fù)、同意、不同意——糾紛的解決。

（四）當(dāng)索賠事件持續(xù)進(jìn)行——階段性索賠意向通知，事件終了后28d內(nèi)最終索賠報(bào)告。

索賠項(xiàng)目概述（原因分析與索賠項(xiàng)目）及起止日期計(jì)算方法

（一）延期發(fā)出圖紙產(chǎn)生的索賠——只進(jìn)行工期索賠

中標(biāo)通知書后第29d為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。

（二）惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠——工程損失索賠及工期索賠

惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。

（三）工程變更導(dǎo)致的索賠——工程損失索賠及工期索賠

工程變更令或發(fā)包方下達(dá)的變更圖紙日期為起算日期，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。

（四）以承包方能力不可預(yù)見引起的索賠——工程損失索賠及工期索賠 情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。

（五）由外部環(huán)境而引起的索賠——一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。

影響的第一天為起算日。經(jīng)發(fā)包方協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項(xiàng)目

（六）監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠——工程損失索賠及工期索賠

以收到監(jiān)理工程師書面指令時(shí)為起算日，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日。

同期記錄——從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止

同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生及過程中現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況；導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人員、設(shè)備的閑置清單；對(duì)工期的延誤；對(duì)工程損害程度}導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所用的工作人員，機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。

索賠的管理

索賠臺(tái)賬應(yīng)反映索賠發(fā)生的原因，索賠發(fā)生的時(shí)間、索賠意向提交時(shí)間、索賠結(jié)束時(shí)間，索賠申請(qǐng)工期和費(fèi)用，監(jiān)理工程師審核結(jié)果，發(fā)包方審批結(jié)果等內(nèi)容。

第三篇：天價(jià)葡萄與廉價(jià)民工

轟動(dòng)一時(shí)的“天價(jià)”葡萄案

2004-05-28 00:00:00

2003年8月7日凌晨，4名農(nóng)民工進(jìn)入北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園，偷摘了47斤科研用葡萄。這些葡萄是北京農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所葡萄研究園投資40萬(wàn)元、歷經(jīng)10年培育研制的科研新品種。當(dāng)時(shí)正處于對(duì)比實(shí)驗(yàn)階段,此之舉令其中的20余株試驗(yàn)鏈中斷。北京市物價(jià)局價(jià)格認(rèn)證中心對(duì)被偷的葡萄進(jìn)行估價(jià)，被偷葡萄的直接經(jīng)濟(jì)損失為11220元。這一偵查結(jié)論上報(bào)檢察院后，三人9月12日被批準(zhǔn)逮捕（其中一人未成年，釋放）。

由于對(duì)“天價(jià)葡萄”該如何估價(jià)爭(zhēng)議較大，科研用葡萄該如何估價(jià)在法律界還是從來沒有遇見過的新問題。檢察院曾以葡萄估價(jià)證據(jù)不足將此案兩次退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查。在他們已經(jīng)被拘押了8個(gè)多月后，兩次退補(bǔ)偵查已經(jīng)完成。“天價(jià)葡萄”最終估價(jià)約376元。這再一次引起人們的關(guān)注。根據(jù)最新的分析，三名饞嘴闖禍的民工可能免予刑事起訴。因?yàn)閾?jù)有關(guān)法律界人士分析，由于在北京地區(qū)，盜竊財(cái)物價(jià)值1000元以上的，需要追究刑事責(zé)任，一般可處3年以下有期徒刑，還可以判緩刑。盜竊價(jià)值10000元以上的財(cái)物，是盜竊犯罪中的“犯罪數(shù)額巨大”情節(jié)，一般要處以3年以上10年以下有期徒刑。

不難看出，之所以發(fā)生這一切，只是因?yàn)槠咸训膬r(jià)值一直未能搞準(zhǔn)確。科研用的葡萄到底值多少錢，確是一個(gè)問題，將所有投入都打在其中，未免有些過分，但用普通葡萄的市場(chǎng)價(jià)來計(jì)算，又何嘗公平？農(nóng)作物的生長(zhǎng)規(guī)律決定了農(nóng)業(yè)科研時(shí)間周期的漫長(zhǎng)，由于三位民工的饞嘴，使研究者一年的心血付之東流，這葡萄不是那葡萄。

1)以被偷吃的P-6-2葡萄以“直接經(jīng)濟(jì)損失”定價(jià)。由于P-6-2葡萄還處于研制階段，未作為商品進(jìn)入市場(chǎng)，因此沒有相應(yīng)的法律依據(jù)認(rèn)定其本身的價(jià)值，P-6-2被盜葡萄的定價(jià)只能以其被盜直接帶來的經(jīng)濟(jì)損失為評(píng)估依據(jù)。海淀警方在工作中，首先要求葡萄研制機(jī)構(gòu)——北京市農(nóng)林科學(xué)院林業(yè)果樹研究所出具試驗(yàn)葡萄被盜損失情況說明。林果所以偷吃的p-6-2葡萄的棵樹，按照研究人員的勞動(dòng)投入、試驗(yàn)有關(guān)的田間投入、試驗(yàn)果的部分被盜造成研究試驗(yàn)整體無(wú)結(jié)果等內(nèi)容，最終估算出相應(yīng)的直接損失總計(jì)2萬(wàn)余元。警方根據(jù)科研所提供的研究人的勞動(dòng)投入、試驗(yàn)有關(guān)的田間投入、葡萄的部分被盜等內(nèi)容的評(píng)估，并進(jìn)行了包括研究人的工資、化肥價(jià)格、水電費(fèi)價(jià)格等內(nèi)容的調(diào)查取證，最終報(bào)請(qǐng)物價(jià)局進(jìn)行價(jià)格評(píng)估。物價(jià)局鑒定人員進(jìn)行實(shí)際勘驗(yàn)，于9月2日做出民工偷吃的P-6-2葡萄的直接經(jīng)濟(jì)損失為11220元的結(jié)論。

2)以市場(chǎng)價(jià)值進(jìn)行估算.如果說損失的不是“葡萄物”本身，那么物價(jià)部門是否有權(quán)力有能力來對(duì)實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目的損失做出評(píng)估？進(jìn)一步講物價(jià)部門是否有權(quán)有能力對(duì)有內(nèi)在具有巨大潛在技術(shù)價(jià)值的葡萄做出評(píng)估？這一評(píng)估的直接損失是否正確？應(yīng)該怎樣計(jì)算，是按照實(shí)際投入的損失嗎？四名民工偷竊的畢竟不是技術(shù)，還是物。從葡萄價(jià)值還沒有被科學(xué)證明研制成功，被偷的葡萄的物的價(jià)值而不是葡萄的技術(shù)價(jià)值.

第四篇：建設(shè)施工合同與索賠范文

建設(shè)施工合同與索賠

篇一：建筑工程合同索賠管理

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)施均是以委托監(jiān)理合同、施工承包合同為媒介把投資方、監(jiān)理、承建方三者聯(lián)系在一起，它們之間既相互聯(lián)系，又相互制約，為實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的投資、進(jìn)度、質(zhì)量目標(biāo)而共同努力。因此，工程合同對(duì)于任何一方都是至關(guān)重要的工程文件。而合同管理則是工程建設(shè)中最重要的日常管理工作。在合同履行中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿贿m當(dāng)履行合同中約定的任務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢龉て诤徒?jīng)濟(jì)的索賠，便構(gòu)成了合同管理的核心。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同和索賠管理不僅能保證建設(shè)工程的順利進(jìn)行，更能為企業(yè)避免不必要的損失、爭(zhēng)取更多的利潤(rùn)。

目前我國(guó)建設(shè)市場(chǎng)發(fā)育尚不完善，建設(shè)交易行為尚不規(guī)范，使得建設(shè)工程合同管理也存在著諸多問題，施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決，我國(guó)工程建設(shè)合同管理還相當(dāng)薄弱，部分施工合同的內(nèi)容不夠詳細(xì)、管理不到位、履約效果不甚理想，主要為：陰陽(yáng)合同屢禁不止，嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場(chǎng)秩序；建設(shè)施工方拖欠工程款嚴(yán)重；合同中承發(fā)包雙方權(quán)利和義務(wù)不對(duì)等，違背等價(jià)有償?shù)慕?jīng)濟(jì)的發(fā)生；對(duì)索賠概念普遍存在模糊認(rèn)識(shí)甚至錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，索賠專門人才缺乏，索賠經(jīng)驗(yàn)及索賠實(shí)例資料貧乏，法律意識(shí)淡漠，索賠意識(shí)不足，索賠未被國(guó)內(nèi)企業(yè)重視，法律尚不健全，建筑市場(chǎng)問題，索賠管理方面的問題。

建設(shè)工程合同的概念 建設(shè)工程合同是指承包人進(jìn)行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價(jià)款的合同。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計(jì)、施工合同。建設(shè)工程實(shí)行監(jiān)理的，發(fā)包人也應(yīng)與監(jiān)理人訂立委托監(jiān)理合同。建設(shè)工程合同是一種諾成合同，合同訂立生效后雙方應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行。同時(shí)建設(shè)工程合同也是一種雙務(wù)、有償合同，當(dāng)事人雙方在合同中都有各自的權(quán)利和義務(wù)，在享有權(quán)利的同時(shí)必須履行義務(wù)。建設(shè)工程合同的雙方當(dāng)事人分別稱為承包人和發(fā)包人?！俺邪恕保侵冈诮ㄔO(shè)工程合同中負(fù)責(zé)工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工任務(wù)的一方當(dāng)事人，承包人最主要的義務(wù)是進(jìn)行工程建設(shè)，即進(jìn)行工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工等工作?！鞍l(fā)包人”，是指在建設(shè)工程合同中委托承包人進(jìn)行工程的勘察、設(shè)計(jì)、施工任務(wù)的建設(shè)單位(或業(yè)主、項(xiàng)目法人)，發(fā)包人最主要的義務(wù)是向承包人支付相應(yīng)的價(jià)款。由于建設(shè)工程合同涉及的工程量通常較大，履行周期長(zhǎng)，當(dāng)事人的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系復(fù)雜，因此，《合同法》第270條明確規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采用書面形式。

索賠概念 索賠具有較為廣泛的含義，其一般含義是指對(duì)某事、某物權(quán)利的一種主張、要求、堅(jiān)持等。工程索賠通常是指在施工合同履行過程中，合同當(dāng)事人一方因非自身因素或?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同而受到經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害時(shí)，通過一定的合法程序向?qū)Ψ教岢鼋?jīng)濟(jì)或時(shí)間補(bǔ)償?shù)囊蟆Ｋ髻r是一種正當(dāng)?shù)臋?quán)利要求，它是業(yè)主方、監(jiān)理工程師和承包方之間的一項(xiàng)正常的、大量發(fā)生而且普遍存在的合同管理業(yè)務(wù)，是一種以法律和合同為依據(jù)、合情合理的行為。索賠產(chǎn)生原因 1.合同內(nèi)容變更 隨著性技術(shù)、新工藝的不斷發(fā)展，業(yè)主對(duì)項(xiàng)目的要求也越來越高，使設(shè)計(jì)、施工難度不斷增大，而且現(xiàn)場(chǎng)經(jīng)常會(huì)發(fā)生不可預(yù)見的情況。所以設(shè)計(jì)人員在設(shè)計(jì)中盡善盡美，完全不出錯(cuò)是不可能的，往往在施工過程中需要進(jìn)行設(shè)計(jì)變更，有時(shí)候根據(jù)現(xiàn)場(chǎng)情況，工程師也會(huì)指示變更施工方法，這就會(huì)導(dǎo)致施工費(fèi)用和工期的變化。2.合同文件（包括技術(shù)規(guī)范）缺陷 有時(shí)合同進(jìn)入實(shí)施階段，才發(fā)現(xiàn)合同本身有難以彌補(bǔ)的缺陷，或者語(yǔ)言含糊，或者存在漏洞或矛盾，造成雙方理解不一致。這就會(huì)造成爭(zhēng)議，導(dǎo)致索賠。3.發(fā)包人或工程師違約 發(fā)包人違約主要表現(xiàn)在不按規(guī)定提供施工場(chǎng)地、材料、設(shè)備，不按時(shí)支付工程款；工程師違約主要表現(xiàn)在因不能及時(shí)解決問題、工作失誤、苛刻檢查等原因，造成對(duì)正常施工的干擾。4.第三方原因 由于與工程有關(guān)的與發(fā)包人簽訂或約定的第三方所發(fā)生的問題，造成對(duì)工程工期或費(fèi)用的影響，也可以是索賠的起因。5.政策、法規(guī)的變化 政策、法規(guī)的變化主要是指工程造價(jià)有關(guān)的政策、法規(guī)，因?yàn)楣こ淘靸r(jià)具有很強(qiáng)的時(shí)間性、地域性，所以國(guó)家及各地相關(guān)管理部門都會(huì)出臺(tái)相關(guān)政策、法規(guī)，有些是強(qiáng)制執(zhí)行的，而且會(huì)隨著市場(chǎng)、技術(shù)的變化而經(jīng)常變化，所以會(huì)造成工期與費(fèi)用的變化，成為索賠的

重要起因。索賠的特征 從索賠的基本含義，可以看出索賠具有以下基本特征：(1)索賠是雙向的，不僅承包人可以向發(fā)包人索賠，發(fā)包人同樣也可以向承包人索賠。由于實(shí)踐中發(fā)包人向承包人索賠發(fā)生的頻率相對(duì)較低，而且在索賠處理中，發(fā)包人始終處于主動(dòng)和有利地位，對(duì)承包人的違約行為他可以直接從應(yīng)付工程款中扣抵、扣留保留金或通過履約保函向銀行索賠來實(shí)現(xiàn)自己的索賠要求。因此在工程實(shí)踐中大量發(fā)生的、處理比較困難的是承包人向發(fā)包人的索賠，也是工程師進(jìn)行合同管理的重點(diǎn)內(nèi)容之一。承包人的索賠范圍非常廣泛，一般只要因非承包人自身責(zé)任造成其工期延長(zhǎng)或成本增加，都有可能向發(fā)包人提出索賠。有時(shí)發(fā)包人違反合同，如未及時(shí)交付施工圖紙、合格施工現(xiàn)場(chǎng)、決策錯(cuò)誤等造成工程修改、停工、返工、窩工，未按合同規(guī)定支付工程款等，承包人可向發(fā)包人提出賠償要求；也可能由于發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的原因，如惡劣氣候條件影響、國(guó)家法規(guī)修改等造成承包人損失或損害時(shí)，也會(huì)向發(fā)包人提出補(bǔ)償要求。(2)只有實(shí)際發(fā)生了經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，一方才能向?qū)Ψ剿髻r。經(jīng)濟(jì)損失是指因?qū)Ψ揭蛩卦斐珊贤獾念~外支出，如人工費(fèi)、材料費(fèi)、機(jī)械費(fèi)、管理費(fèi)等額外開支；權(quán)利損害是指雖然沒有經(jīng)濟(jì)上的損失，但造成了一方權(quán)利上的損害，如由于惡劣氣候條件對(duì)工程進(jìn)度的不利影響，承包人有權(quán)要求工期延長(zhǎng)等。因此發(fā)生了實(shí)際的經(jīng)濟(jì)損失或權(quán)利損害，應(yīng)是一方提出索賠的一個(gè)基本前提條件。有時(shí)上述兩者同時(shí)存在，如發(fā)包人未及時(shí)交付合格的施工現(xiàn)場(chǎng)，既造成承包人的經(jīng)濟(jì)損失，又侵犯了承包人的工期權(quán)利，因此，承包人既要求經(jīng)濟(jì)賠償，又要求工期延長(zhǎng)；有時(shí)兩者則可單獨(dú)存在，如惡劣氣候條件影響、不可抗力事件等，承包人根據(jù)合同規(guī)定或慣例則只能要求工期延長(zhǎng)，不應(yīng)要求經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。(3)索賠是一種未經(jīng)對(duì)方確認(rèn)的單方行為。它與我們通常所說的工程簽證不同。在施工過程中簽證是承發(fā)包雙方就額外費(fèi)用補(bǔ)償或工期延長(zhǎng)等達(dá)成一致的書面證明材料和補(bǔ)充協(xié)議，它可以直接作為工程款結(jié)算或最終增減工程造價(jià)的依據(jù)，而索賠則是單方面行為，對(duì)對(duì)方尚未形成約束力，這種索賠要求能否得到最終實(shí)現(xiàn)，必須要通過雙方確認(rèn)（如雙方協(xié)商、談判、調(diào)解或仲裁、訴訟)后才能實(shí)現(xiàn)。

索賠程序；1.承包人提出索賠申請(qǐng)。索賠事件發(fā)生28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知。2.發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和(或)延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料。3.工程師審核承包人的索賠申請(qǐng)。工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)。工程師在28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可。4.當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師提供索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告。5.工程師與承包人談判達(dá)不成共識(shí)時(shí)，工程師

有權(quán)確定一個(gè)他認(rèn)為合理的單價(jià)或價(jià)格作為最終的處理意見報(bào)送業(yè)主并相應(yīng)通知承包人。

6.發(fā)包人審批工程師的索賠處理證明。7.承包人是否接受最終的索賠決定。

工程索賠的原則（1）必須以合同為依據(jù) 施工企業(yè)必須對(duì)合同條件、協(xié)議條款等有詳細(xì)了解，遭遇索賠事件時(shí)，以合同為依據(jù)來提出索賠要求。（2）及時(shí)提交索賠意向書 根據(jù)招投標(biāo)文件及合同要求中的有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書應(yīng)包含索賠項(xiàng)目（分部分項(xiàng)目工程名稱）、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無(wú)須附詳細(xì)的計(jì)算資料和證明。索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)施工企業(yè)負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師和主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)。這樣，監(jiān)理工程師通過意向書就可以對(duì)整個(gè)事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。成都學(xué)院學(xué)士學(xué)位論文(設(shè)計(jì))36（3）必須注意資料的積累 積累一切可能涉及索賠論證的資料。施工企業(yè)與建設(shè)單位研究的技術(shù)問題、進(jìn)度問題和其他重大問題的會(huì)議應(yīng)做好文字記錄，并爭(zhēng)取與會(huì)者簽字，作為正式文檔資料。同時(shí)應(yīng)建立業(yè)務(wù)往來的文件檔案編號(hào)等業(yè)務(wù)記錄制度，做到處理索賠時(shí)以事實(shí)和數(shù)據(jù)為依據(jù)。收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分，所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附該項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄、計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。

結(jié)論 本文主要通過對(duì)合同的概念、形式、主要內(nèi)容，合同管理及索賠的產(chǎn)生原因與現(xiàn)狀進(jìn)行描述，并列舉相關(guān)索賠案例，來介紹建筑工程合同、合同管理和索賠管理方面的知識(shí)。建設(shè)工程合同管理及索賠是一個(gè)龐雜的問題，涉及到經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、法律、管理、金融等各方面的知識(shí)。我國(guó)正處于高速發(fā)展階段，國(guó)內(nèi)大興土木，法制逐漸健全，體制逐漸完善，合同索賠也日趨頻繁。增強(qiáng)索賠意識(shí)、加強(qiáng)合同及索賠管理、掌握合同索賠是施工企業(yè)避免不必要的損失、保證工期、質(zhì)量和經(jīng)濟(jì)效率的一種必要途徑。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。建設(shè)施工合同索賠的管理和應(yīng)用應(yīng)綜合考慮發(fā)包方、承包方、管理方等多方面人員、施工前后多方面的因素。只有我們牢固樹立索賠意識(shí)，掌握索賠技藝，落實(shí)抓好這項(xiàng)工作，才能在百變的市場(chǎng)環(huán)境中創(chuàng)造出有利境地，才能扭轉(zhuǎn)乾坤，牢牢得把握住自己的經(jīng)濟(jì)命脈。

篇二：XX年招標(biāo)師繼續(xù)教育答案(建筑施工合同與索賠1)

XX年招標(biāo)師繼續(xù)教育答案 ——建設(shè)施工合同與索賠

第一章施工合同管理 第五講

篇三：建設(shè)工程施工合同中的賠償損失

建設(shè)工程施工合同中的賠償損失

（一）發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)的賠償損失

1、未及時(shí)檢查隱蔽工程造成的損失

《合同法》規(guī)定，隱蔽工程在隱蔽以前，承包人應(yīng)當(dāng)通知發(fā)包人檢查。發(fā)包人沒有及時(shí)檢查的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

2、未按照約定提供原材料、設(shè)備等造成的損失

發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的，承包人可以順延工程日期，并有權(quán)要求賠償停工、窩工等損失。

3、因發(fā)包人原因致使工程中途停建、緩建造成的損失

因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，賠償承包人因此造成的停工、窩工、倒運(yùn)、機(jī)械設(shè)備調(diào)遷、材料和構(gòu)件積壓等損失和實(shí)際費(fèi)用。

4、提供圖紙或者技術(shù)要求不合理且怠于答復(fù)等造成的損失

承攬人（承包人）發(fā)現(xiàn)定作人（發(fā)包人）提供的圖紙或者技術(shù)要求不合理的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知定作人（發(fā)包人）。因定作人（發(fā)包人）怠于答復(fù)等原因造成承攬人（承包人）損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

5、中途變更承攬工作要求造成的損失

定作人（發(fā)包人）中途變更承攬工作的要求，造成承攬人（承包人）損失的，應(yīng)當(dāng)賠償損失。

6、要求壓縮合同約定工期造成的損失

7、驗(yàn)收違法行為造成的損失

《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》規(guī)定，建設(shè)單位有下列行為之一的，造成損失的，依法承擔(dān)賠償責(zé)任：（1）為組織竣工驗(yàn)收，擅自交付使用的；（2）驗(yàn)收不合格，擅自交付使用的；（3）對(duì)不合格的建設(shè)工程按照合格工程驗(yàn)收的。

篇四：建設(shè)工程合同及索賠管理淺析范本

建設(shè)工程合同及索賠管理淺析

專 業(yè): 學(xué) 號(hào):

學(xué) 生: 指導(dǎo)教師:

摘要: 隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的發(fā)育和完善,要求政府更多的運(yùn)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場(chǎng),加強(qiáng)建設(shè)工程合同的管理,是社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的必然要求。建設(shè)施工合同是承發(fā)包雙方為實(shí)現(xiàn)建設(shè)工程目標(biāo),明確相互責(zé)任、權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,是承包人進(jìn)行工程建設(shè),發(fā)包人支付價(jià)款,控制工程項(xiàng)目質(zhì)量、進(jìn)度、投資,進(jìn)而保證工程建設(shè)活動(dòng)順利進(jìn)行的重要法律文件。索賠管理是促進(jìn)參與工程建設(shè)各方面履行合同約定的義務(wù)，確保建設(shè)目標(biāo)的重要手段。因此加強(qiáng)合同及索賠管理工作對(duì)于承包商及業(yè)主都具有重要的意義。

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程合同；索賠管理；法律；責(zé)任；

Analysis on the construction contract and claims

management

Specialty: Student Number:

Student: Supervisor:

Abstract: With the development and perfection of market economy system, asking the Government to more use of legal, regulatory and economic instruments to regulate and manage the market, strengthen construction contract management is an inevitable requirement of socialist market economy rules.Construction contracts were Contracting Parties to achieve project goals, clear mutual responsibilities, rights and duties in the relationship agreement, the contractor works, client pays the price, quality control project, progress and investment, and ensure the smooth conduct of engineering construction of important legal documents.Is to promote participation in all aspects of construction claim management to fulfil contractual obligations, important means to ensure that the build target.Therefore strengthening the contract and claims management for contractors and owners is of great significance.Key words: Construction contract;claims management;legal;responsibility;

目 錄

緒

論.......................................................................................................................................1

合同的概述.........................................................................................................................2

合同的概念.....................................................................................................................2

合同的種類.....................................................................................................................2

合同的形式.....................................................................................................................4

合同的主

要

內(nèi)容............................................................................................................4

建

設(shè)

工

程

合同.......................................................................................................................6

建

設(shè)

工

程

合同的概念..................................................................................................6

建

設(shè)

工

程

合同的特征..................................................................................................6

建設(shè)工

程合同的主要內(nèi)容..........................................................................................7

建設(shè)工程合同的主體.............................................................................................7

建設(shè)工

程合同的基本條款..................................................................................8

建

設(shè)

工

程

合同的體系................................................................................................11

建

設(shè)

施

工

合同............................................................................................................13 建

設(shè)

工

程

施

工

合同的內(nèi)容...................................................................................13

簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)應(yīng)注意的問題.........................................................15

合同

管理...........................................................................................................................17

合同

管

理

概述............................................................................................................18

合同管理常見問題及產(chǎn)生原因................................................................................18

合同

管

理

常

見

問題...............................................................................................18

合同管理問題產(chǎn)生的主要原因.........................................................................19 加

強(qiáng)

合同

管

理的主

要

措施...................................................................................20

我國(guó)

合同

管

理的現(xiàn)狀................................................................................................21

加

強(qiáng)

合同

管

理的意義................................................................................................21

索賠...................................................................................................................................23

索

賠

概念......................................................................................................................23

索

賠

產(chǎn)

生

原因..............................................................................................................23

索

賠的特征..................................................................................................................24

我國(guó)

索

賠

現(xiàn)

狀

分析....................................................................................................25

索

賠

程序....................................................................................................................27

索

賠的計(jì)

算

方法........................................................................................................28

反

索賠..........................................................................................................................29

發(fā)

包

人的反

索賠...................................................................................................29

承

包

人

反

索賠.......................................................................................................31

案

例

分析.............................................................................................................................32

結(jié)論.....................................................................................................................................37

參

考

文獻(xiàn).................................................................................................................................38

致謝.........................................................................................................................................38

緒 論

1.研究目的及意義

在社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制下，建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)施均是以委托監(jiān)理合同、施工承包合同為媒介把投資方、監(jiān)理、承建方三者聯(lián)系在一起，它們之間既相互聯(lián)系，又相互制約，為實(shí)現(xiàn)工程項(xiàng)目的投資、進(jìn)度、質(zhì)量目標(biāo)而共同努力。因此，工程合同對(duì)于任何一方都是至關(guān)重要的工程文件。而合同管理則是工程建設(shè)中最重要的日常管理工作。在合同履行中，合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢虿贿m當(dāng)履行合同中約定的任務(wù)而受到損失，向?qū)Ψ教岢龉て诤徒?jīng)濟(jì)的索賠，便構(gòu)成了合同管理的核心。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同和索賠管理不僅能保證建設(shè)工程的順利進(jìn)行，更能為企業(yè)避免不必要的損失、爭(zhēng)取更多的利潤(rùn)。

2.國(guó)內(nèi)研究現(xiàn)狀

目前我國(guó)建設(shè)市場(chǎng)發(fā)育尚不完善，建設(shè)交易行為尚不規(guī)范，使得建設(shè)工程合同管理也存在著諸多問題，施工合同備案一些深層次問題還未從根本上得到解決，我國(guó)工程建設(shè)合同管理還相當(dāng)薄弱，部分施工合同的內(nèi)容不夠詳細(xì)、管理不到位、履約效果不甚理想，主要為：陰陽(yáng)合同屢禁不止，嚴(yán)重?cái)_亂了建筑市場(chǎng)秩序；建設(shè)施工方拖欠工程款嚴(yán)重；合同中承發(fā)包雙方權(quán)利和義務(wù)不對(duì)等，違背等價(jià)有償?shù)慕?jīng)濟(jì)的發(fā)生；對(duì)索賠概念普遍存在模糊認(rèn)識(shí)甚至錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，索賠專門人才缺乏，索賠經(jīng)驗(yàn)及索賠實(shí)例資料貧乏，法律意識(shí)淡漠，索賠意識(shí)不足，索賠未被國(guó)內(nèi)企業(yè)重視，法律尚不健全，建筑市場(chǎng)問題，索賠管理方面的問題。

3.發(fā)展趨勢(shì)及措施

隨著世界經(jīng)濟(jì)全球化和一體化進(jìn)程的加快，工程合同及索賠管理在國(guó)際國(guó)內(nèi)建筑市場(chǎng)變得越來越重要。完善健全的合同及索賠管理體制，對(duì)于培育和發(fā)展建筑市場(chǎng)，促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提高經(jīng)濟(jì)效益將發(fā)揮非常重要的作用。我認(rèn)為可以采取以下兩點(diǎn)措施來完善合同及索賠管理：建立完善的工程合同及索賠管理體制；提高經(jīng)營(yíng)管理團(tuán)隊(duì)的綜合素質(zhì)；建立一個(gè)完善的管理機(jī)制；

第五篇：工程索賠與反索賠策略

工程索賠與反索賠策略

一、工程索賠

工程索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行中，當(dāng)事人一方由于另一方未履行合同所規(guī)定的義務(wù)而遭受損失時(shí)，向另一方提出賠償要求的行為。工程索賠是雙向的，發(fā)包人（建設(shè)單位）和承包人（施工單位）都可能向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求。一般來講，發(fā)包人索賠額較小，而且處理方便，可以通過沖帳、扣撥工程款、扣保證金等實(shí)現(xiàn)對(duì)承包人的索賠；而承包人對(duì)發(fā)包人的索賠則比較困難一些。

通常情況下，工程索賠是指承包人在合同實(shí)施過程中，對(duì)非自身原因造成的工程延期、費(fèi)用增加而要求發(fā)包人給予補(bǔ)償損失的一種權(quán)利要求，可稱其為承包人的施工索賠（簡(jiǎn)稱施工索賠）。發(fā)包人對(duì)屬于承包人應(yīng)承擔(dān)責(zé)任造成的損失而向承包人要求的賠償主張，稱為發(fā)包人的反索賠（簡(jiǎn)稱反索賠）。

二、承包人的施工索賠

施工索賠是指在建設(shè)工程施工合同履行過程中，承包人或者因非自身因素，或者因發(fā)包人不履行合同或未能正確履行合同，給承包人造成經(jīng)濟(jì)損失，承包人根據(jù)法律、合同的規(guī)定，向發(fā)包人提出經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償或工期延長(zhǎng)的要求。

（一）發(fā)生施工索賠的主要內(nèi)容

在施工合同履行過程中發(fā)生下列情形之一，承包人可以索賠：

1、發(fā)包人沒有按合同約定的時(shí)間和要求向承包人提供施工場(chǎng)地、創(chuàng)造施工條件。

發(fā)包人須按合同約定的時(shí)間和要求向承包人提供“三通一平”的施工場(chǎng)地，即水通、電通、施工道路通，并辦好施工所需各種證件、批件及有關(guān)申報(bào)批準(zhǔn)手續(xù)，向承包人提供施工場(chǎng)地地下管網(wǎng)線路資料。如果發(fā)包人不能在合同約定的時(shí)間內(nèi)給承包人創(chuàng)造上述條件，必然導(dǎo)致合同工期延誤并給承包人造成損失。

2、工程設(shè)計(jì)變更。

在施工合同履行過程中，發(fā)生工程設(shè)計(jì)變更往往會(huì)影響承包人的局部甚至整個(gè)施工計(jì)劃的安排，造成承包人重復(fù)采購(gòu)、人力及施工機(jī)械重新調(diào)整、等待修改設(shè)計(jì)圖紙、對(duì)已完工程進(jìn)行拆除，這必然造成施工成本比原計(jì)劃增加，工期比原計(jì)劃延長(zhǎng)。

3、發(fā)包人未按合同約定，向承包人支付工程預(yù)付款或進(jìn)度款。

《工程結(jié)算辦法》規(guī)定：

（1）發(fā)包人不按合同約定支付工程預(yù)付款，承包人應(yīng)在預(yù)付時(shí)間到期后10天內(nèi)向發(fā)包人發(fā)出要求付款的通知，發(fā)包人收到通知后仍不付款，承包人可在發(fā)出通知14天后停止施工，發(fā)包人應(yīng)從約定應(yīng)付之日起向承包人支付應(yīng)付款利息，并承擔(dān)違約責(zé)任。（2）發(fā)包人不按合同約定支付工程進(jìn)度款，雙方又未達(dá)成延期付款協(xié)議，導(dǎo)致施工無(wú)法進(jìn)行，承包人可停止施工，由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任。

4、發(fā)包人未按合同約定向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備。

如果發(fā)包人沒有按合同約定的時(shí)間向承包人供應(yīng)材料、設(shè)備，或者供應(yīng)的材料、設(shè)備的種類、規(guī)格、數(shù)量、價(jià)格、質(zhì)量等級(jí)與合同不符，這將導(dǎo)致工期延誤，并給承包人造成損失。

5、因施工中斷，或發(fā)包人工作失誤導(dǎo)致工效降低。

由于發(fā)包人的監(jiān)理工程師原因引起施工中斷的工效降低，特別是是根據(jù)發(fā)包人不合理的指令壓縮合同規(guī)定的工作進(jìn)度，使工程比合同規(guī)定日期提前竣工，從而導(dǎo)致工程費(fèi)用的增加。承包人可提出以下索 賠：人工費(fèi)用的增加；設(shè)備費(fèi)用的增加；材料費(fèi)用的增加。

6、不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致承包人必須花費(fèi)更多的時(shí)間的費(fèi)用。

不利的自然條件是指施工中遇到的實(shí)際自然條件比招標(biāo)文件中所描述的更為困難和惡劣，這些不利的自然條件或人為障礙增加了施工的難度，導(dǎo)致承包人必須花費(fèi)更多的時(shí)間的費(fèi)用，在這種情況下承包人可提出索賠要求。

7、工期延長(zhǎng)或延誤。

通常包括兩方面：一是發(fā)包人要求延長(zhǎng)工期，二是承包人要求償付由于非承包方原因?qū)е鹿こ萄诱`而造成的損失。一般這方面的索賠報(bào)告要求分別編寫，因?yàn)楣て诤唾M(fèi)用的索賠并不一定同時(shí)成立。

8、發(fā)生非承包人的原因，致使工程終止或放棄。

在施工合同履行過程中若發(fā)生非承包人的原因，致使工程終止或放棄，承包人有權(quán)提出盈利損失或者補(bǔ)償損失的索賠。盈利損失等于該項(xiàng)工程合同價(jià)款與完成遺留工程所需花費(fèi)的差額；補(bǔ)償損失等于承包人在該項(xiàng)工程已花費(fèi)的費(fèi)用減去已結(jié)算的工程款。

9、物價(jià)上漲引起索賠。

在直接影響工程造價(jià)的某些物價(jià)上漲情況下，由工程造價(jià)管理部門發(fā)布的在建工程材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整、建筑材料的市場(chǎng)價(jià)與預(yù)算定額價(jià)差的有關(guān)處理規(guī)定。根據(jù)全國(guó)的實(shí)際情況，目前可根據(jù)各省市定額站頒發(fā)的材料預(yù)算價(jià)格調(diào)整系數(shù)及材料價(jià)差對(duì)合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整，待材料價(jià)格指數(shù)逐步完善后，可采用動(dòng)態(tài)結(jié)算中的公式進(jìn)行自動(dòng)調(diào)整。

10、貨幣貶值導(dǎo)致索賠。

在一些外資或中外合資項(xiàng)目，合同中一般有貨幣貶值補(bǔ)償?shù)臈l款，索賠數(shù)額一般官方正式公布的匯率計(jì)算。

11、其他因素引起的索賠。

如在施工中發(fā)現(xiàn)不可預(yù)見因素；在施工合同的履行過程中，國(guó)家政策及法規(guī)發(fā)生變化等。

（二）工期索賠

在工程施工中，常常會(huì)發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進(jìn)行，使用預(yù)定的施工計(jì)劃受到干擾，造成工期延長(zhǎng)。這樣，對(duì)合同雙方都會(huì)造成損失。

承包人提出工期索賠的目的，一是免去或推卸自己對(duì)已產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)的合同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長(zhǎng)的違約金；二是進(jìn)行因工期延長(zhǎng)而造成的費(fèi)用損失的索賠。

對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)，發(fā)包人一般采用兩種解決辦法，一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計(jì)劃實(shí)施，但將工期順延；二是指示承包人采取加速措施，以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責(zé)任不是由承包人造成，而發(fā)包人已認(rèn)可承包人工期索賠，則承包人還可以提出因采取加速措施而增加的費(fèi)用索賠。

工期索賠主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計(jì)劃、進(jìn)度計(jì)劃，以及雙方共同認(rèn)可的對(duì)工期修改文件，調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄，如施工日記、工程進(jìn)度表等。承包人應(yīng)在每個(gè)月底以及在干擾事件發(fā)生時(shí)，分析對(duì)比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說服力的索賠要求。

（三）費(fèi)用索賠

費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，對(duì)發(fā) 包人不具有任何懲罰性質(zhì)。實(shí)際損失包括直接損失和間接損失兩個(gè)方面。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計(jì)算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù)。長(zhǎng)濟(jì)律師提醒您：沒有證據(jù)，索賠要求不能成立。

1、索賠費(fèi)用的組成。

（1）人工費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的人工費(fèi)部分包括：人工費(fèi)是指完成合同之外的額外工作所花費(fèi)的人工費(fèi)用；由于非施工單位責(zé)任導(dǎo)致的工效降低所增加的人工費(fèi)用；

法定的人工費(fèi)增長(zhǎng)以及非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的人員窩工費(fèi)和工資上漲費(fèi)等。

（2）材料費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的材料費(fèi)部分包括：由于索賠事項(xiàng)的材料實(shí)際用量超過計(jì)劃用量而增加的材料費(fèi)；由于客觀原因材料價(jià)格大幅度上漲；由于非施工單位責(zé)任工程延誤導(dǎo)致的材料價(jià)格上漲和材料超期儲(chǔ)存費(fèi)用。

（3）施工機(jī)械使用費(fèi)。對(duì)于索賠費(fèi)用中的施工機(jī)械使用費(fèi)部分包括：由于完成額外工作增加的機(jī)械使用費(fèi)；非施工單位責(zé)任的工效降低增加的機(jī)械使用費(fèi)；由于發(fā)包人或監(jiān)理工程師原因?qū)е聶C(jī)械停工的窩工費(fèi)。

（4）分包費(fèi)用。分包費(fèi)用索賠指的是分包人的索賠費(fèi)。分包人的索賠應(yīng)如數(shù)列入總承包人的索賠款總額以內(nèi)。

（5）工地管理費(fèi)。工地管理費(fèi)指施工單位完成額外工程、索賠事項(xiàng)工作以及工期延長(zhǎng)期間的工地管理費(fèi)，但如果對(duì)部分工人窩工損失索賠時(shí)，因其他工程仍然進(jìn)行，可能不予計(jì)算工地管理費(fèi)。

（6）利息。索賠費(fèi)用中的利息部分包括；拖期付款利息；由于工程變更的工程延誤增加投資的利息；索賠款的利息；錯(cuò)誤扣款的利息。這些利息的具體利率，有這樣幾種規(guī)定；按當(dāng)時(shí)的銀行貸款利率；按當(dāng)時(shí)的銀行透支利率；按合同雙方協(xié)議的利率。

（7）總部管理費(fèi)。主要指工程延誤期間所增加的管理費(fèi)。

（8）利潤(rùn)。由于工程范圍的變更和施工條件變化引起的索賠，承包人可列入利潤(rùn)。索賠利潤(rùn)的款額計(jì)算通常是與原報(bào)價(jià)單中的利潤(rùn)百分率保持一致，即在直接費(fèi)用的基礎(chǔ)上增加原報(bào)價(jià)單元中的利潤(rùn)率，作為該項(xiàng)索賠的利潤(rùn)。

2、索賠費(fèi)用的計(jì)算方法。

索賠金額的計(jì)算方法很多，各個(gè)工程項(xiàng)目都可能因具體情況不同而采用不同的方法，主要有三種。

（1）總費(fèi)用法。計(jì)算出索賠工程的總費(fèi)用，減去原合同報(bào)價(jià)，即得索賠金額。這種計(jì)算方法簡(jiǎn)單但不盡合理，因?yàn)閷?shí)際完成工程的總費(fèi)用中，可能包括由于承包人的原因（如管理不善，材料浪費(fèi)，效率太低等）所增加的費(fèi)用，而這些費(fèi)用是屬于不該索賠的；另一方面，原合同價(jià)也可能因工程變更或單價(jià)合同中的工程量變化等原因而不能代表真正的工程

成本。凡此種種原因，使得采用此法往往會(huì)引起爭(zhēng)議，故一般不常用。

但是在某些特定條件下，當(dāng)需要具體計(jì)算索賠金額很困難，甚至不可能時(shí)，則也有采用此法的。這種情況下，應(yīng)具體核實(shí)已開支的實(shí)際費(fèi)用，取消其不合理部分，以求接近實(shí)際情況。

（2）修正的總費(fèi)用法。原則上與總費(fèi)用法相同，計(jì)算對(duì)某些方面作出相應(yīng)的修正，以使用結(jié)果更趨合理，修正的內(nèi)容主要有：一是計(jì)算索賠金額的時(shí)期僅限于受事件影響的時(shí)段，而不是整個(gè)工期。

二是只計(jì)算在該時(shí)期內(nèi)受影響項(xiàng)目的費(fèi)用，而不是全部工作項(xiàng)目的費(fèi)用。三是不直接采用原合同報(bào)價(jià)，而是采用在該時(shí)期內(nèi)如未受事件影響而完成該項(xiàng)目的合理費(fèi)用。根據(jù)上述修正，可比較全理地計(jì)算出索賠事件影響，而實(shí)際增加的費(fèi)用。

（3）實(shí)際費(fèi)用法。實(shí)際費(fèi)用法即根據(jù)索賠事件所造成的損失或成本增加，按費(fèi)用項(xiàng)目逐項(xiàng)進(jìn)行分析、計(jì)算索賠金額的方法。

這種方法比較復(fù)雜，但能客觀地反映施單位的實(shí)際損失，比較合理，易于被當(dāng)事人接受，在國(guó)際工程中被廣泛采用。實(shí)際費(fèi)用法是按每個(gè)索賠事件所引起損失的費(fèi)用項(xiàng)目分別分析計(jì)算索賠值的一種方法，通常分三步：第一步，分析每個(gè)或每類索賠事件所影響的費(fèi)用項(xiàng)目，不得有遺漏。這些費(fèi)用項(xiàng)目通常應(yīng)與合同報(bào)價(jià)中的費(fèi)用項(xiàng)目一致。第二步，計(jì)算每個(gè)費(fèi)用項(xiàng)目受索賠事件影響的數(shù)值，通過與合同價(jià)中的費(fèi)用價(jià)值進(jìn)行比較即可得到該項(xiàng)費(fèi)用的索賠值，第三步將各費(fèi)用項(xiàng)目的索賠值匯總，得到總費(fèi)用索賠值。

（四）施工索賠程序和時(shí)限

《建設(shè)工程施工合同》對(duì)索賠的程序和時(shí)間要求有明確而嚴(yán)格的限定。發(fā)（承）包人未能按合同約定履行自己的各項(xiàng)義務(wù)或發(fā)生錯(cuò)誤以及應(yīng)由發(fā)（承）包人承擔(dān)責(zé)任的其他情況，造成工期延誤和（或）延期支付合同價(jià)款及造成承（發(fā)）包人的其他經(jīng)濟(jì)損失。長(zhǎng)濟(jì)律師根據(jù)有關(guān)規(guī)定，提醒承包人按下列程序以書面方式向發(fā)包人索賠：

1、索賠事項(xiàng)發(fā)生后28天內(nèi)，向工程師發(fā)出索賠意向通知；

2、發(fā)出索賠意向通知后28天內(nèi)，向工程師提出補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失和（或）延長(zhǎng)工期的索賠報(bào)告及有關(guān)資料；

3、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料后，于28天內(nèi)給予答復(fù)，或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù)；

4、工程師在收到承包人送交的索賠報(bào)告和有關(guān)資料28天內(nèi)未予答復(fù)或未對(duì)承包人作進(jìn)一步要求，視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可；

5、當(dāng)該索賠事件持續(xù)進(jìn)行時(shí)，承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向，在索賠事件終了后28天內(nèi)，向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報(bào)告，索賠答復(fù)程序同3、4規(guī)定相同。

（五）施工索賠的幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)

1、提出索賠意向書

根據(jù)招標(biāo)文件及合同要求中有關(guān)規(guī)定提出索賠意向書，意向書中應(yīng)包含索賠結(jié)構(gòu)物名稱、索賠事由及依據(jù)、事件發(fā)生起算日期和估算損失，無(wú)須附有詳細(xì)的計(jì)算資料和證明。這樣，使監(jiān)理工程師通過意向書就可以把整個(gè)事件的起因、地點(diǎn)及索賠方向有大致了解。意向書應(yīng)根據(jù)合同要求抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。

這一階段，要注意二點(diǎn)：一是索賠意向書遞交監(jiān)理工程師后應(yīng)經(jīng)主管監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)，必要時(shí)施工單位負(fù)責(zé)人、現(xiàn)場(chǎng)負(fù)責(zé)人及現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程師、主管監(jiān)理工程師要一起到現(xiàn)場(chǎng)核對(duì)；二是索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時(shí)收集證據(jù)，收集的證據(jù)要確鑿，理由要充分，所有工程費(fèi)用和工期索賠應(yīng)附有現(xiàn)場(chǎng)工程監(jiān)理工程師認(rèn)可的記錄和計(jì)算資料及相關(guān)的證明材料。

索賠項(xiàng)目種 類及起止日期計(jì)算方法：

（1）延期發(fā)出圖紙引起的索賠。如果在接到中標(biāo)通知書后28天之內(nèi)，未收到由發(fā)包人或其委托的設(shè)計(jì)單位提供的全部圖紙、技術(shù)規(guī)范和其他技術(shù)資料，且未向承包人進(jìn)行技術(shù)交底，作為承包人應(yīng)依照合同提出索賠申請(qǐng)，接中標(biāo)通知書后的第29天為索賠起算日，收到圖紙及相關(guān)資料的日期為索賠結(jié)束日。由于為施工前準(zhǔn)備階段，該類項(xiàng)目一般只進(jìn)行工期索賠，相應(yīng)施工機(jī)械進(jìn)場(chǎng)，達(dá)到施工程度因未有詳細(xì)圖紙不能進(jìn)行施工時(shí)應(yīng)進(jìn)行機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。

（2）惡劣的氣候條件導(dǎo)致的索賠。分為工程損失索賠及工期索賠。發(fā)包人一般對(duì)在建項(xiàng)目進(jìn)行投保，故由惡劣天氣影響造成的工程損失可向保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)申請(qǐng)損失費(fèi)用。在建項(xiàng)目未投保時(shí)，應(yīng)根據(jù)合同條款及時(shí)進(jìn)行索賠。

該類索賠計(jì)算方法：在惡劣氣候條件開始影響的第一天為起算日，惡劣氣候條件終止日為索賠結(jié)束日。

（3）工程變更導(dǎo)致的索賠。分為工程施工項(xiàng)目已進(jìn)行施工又進(jìn)行變更、工程施工項(xiàng)目增加或局部尺寸、數(shù)量變化等。計(jì)算方法：承包人收到監(jiān)理工程師書面工程變更指令或發(fā)包人下達(dá)的變更圖紙日期為起算日，變更工程完成日為索賠結(jié)束日。

（4）以承包人之能力不可預(yù)見引起的索賠。由于在工程投標(biāo)時(shí)圖紙不全，有些項(xiàng)目承包人無(wú)法作正確計(jì)算，如地質(zhì)情況等，該類項(xiàng)目一般索賠工程數(shù)量增加或需重新投入新工藝、新設(shè)備等。

計(jì)算方法：在承包人未預(yù)見的情況開始出現(xiàn)的第一天為起算日，終止日為索賠結(jié)束日。

（5）由外部環(huán)境而引起的索賠。這是屬發(fā)包人原因，由于外部環(huán)境影響如征地拆遷、用地的出入權(quán)和使用權(quán)等而引起的索賠。根據(jù)監(jiān)理工程師批準(zhǔn)的施工計(jì)劃影響的第一天為起算日。

經(jīng)發(fā)包人協(xié)調(diào)或外部環(huán)境影響自行消失日為索賠事件結(jié)束日。該類項(xiàng)目一般進(jìn)行工期及工程機(jī)械停滯費(fèi)用索賠。

（6）監(jiān)理工程師指令導(dǎo)致的索賠。以收到監(jiān)理工程師書面指令時(shí)為起算日，按其指令完成某項(xiàng)工作的日期為索賠事件結(jié)束日。

（7）其他原因?qū)е碌某邪说乃髻r，視具體情況確定起算和結(jié)束日期。

2、做好同期記錄

索賠意向書提交后，就應(yīng)從索賠事件起算日起至索賠事件結(jié)束日止，認(rèn)真做好同期記錄。每天均應(yīng)有記錄，要有現(xiàn)場(chǎng)監(jiān)理工程人員的簽字。索賠事件造成現(xiàn)場(chǎng)損失時(shí)，還應(yīng)注意現(xiàn)場(chǎng)照片、錄象資料的完整性，且粘貼打印說明后請(qǐng)監(jiān)理工程師簽字。

同期記錄的內(nèi)容有：事件發(fā)生時(shí)及過程中現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際狀況、導(dǎo)致現(xiàn)場(chǎng)人員、設(shè)備的閑置清單；對(duì)工期的延誤；對(duì)工程的損害程度；導(dǎo)致費(fèi)用增加的項(xiàng)目及所用的人員、機(jī)械、材料數(shù)量、有效票據(jù)等。

3、提交詳細(xì)情況報(bào)告

在索賠事件的進(jìn)行過程中，承包人應(yīng)向監(jiān)理工程師提交索賠事件的階段性詳細(xì)情況報(bào)告，說明索賠事件目前的損失款額影響程度及費(fèi)用索賠的依據(jù)。

4、提交最終索賠報(bào)告

當(dāng)索賠事件所造成的影響結(jié)束后，承包人應(yīng)在合同規(guī)定的時(shí)間內(nèi)向監(jiān)理工程師提交最終索賠詳細(xì)報(bào)告，并同時(shí)抄送、抄報(bào)相關(guān)單位。索賠報(bào)告應(yīng)包括以下內(nèi)容：

（1）承包人的正規(guī)性文件。

（2）索賠申請(qǐng)表：填寫索賠項(xiàng)目、依據(jù)、證明文件、索賠金額和日期。索賠項(xiàng)目一般包括工程變更引起費(fèi)用、工期增加，由于地方關(guān)系影響造成局部停工等引起的機(jī)械、人員停滯，相應(yīng)工期及費(fèi)用增加等。

索賠依據(jù)一般包括在建工程技術(shù)規(guī)范、施工圖紙、發(fā)包人與承包人簽訂的工程承包協(xié)議、發(fā)包人對(duì)承包人施工進(jìn)度計(jì)劃的批復(fù)、業(yè)主下達(dá)的變更圖紙、變更令及大型工程項(xiàng)目技術(shù)方案的修改等。

索賠證明文件包括發(fā)包人下達(dá)的各項(xiàng)往來文件及承包人在施工過程中收集到的各項(xiàng)有利證據(jù)。索賠金額及工期的計(jì)算一般參照承包人與發(fā)包人簽訂合同中包含的工程量清單、工程概預(yù)算定額、定額編制辦法、機(jī)械臺(tái)班單價(jià)，地方下達(dá)的定額補(bǔ)充編制辦法及業(yè)主、總監(jiān)下達(dá)的有關(guān)文件。

（3）批復(fù)的索賠意向書。

（4）編制說明：索賠事件的起因、經(jīng)過和結(jié)束的詳細(xì)描述。

（5）附件：與本項(xiàng)費(fèi)用或工期索賠有關(guān)的各種往來文件，包括承包人發(fā)出的與工期和費(fèi)用索賠有關(guān)的證明材料及詳細(xì)計(jì)算資料。

（六）施工索賠須注意的事項(xiàng)

1、索賠時(shí)效。索賠事件發(fā)生后，承包人必須在合同約定的時(shí)間內(nèi)提出索賠。

2、承包人必須按照合同約定的程序進(jìn)行，否則可能會(huì)喪失索賠利益的實(shí)現(xiàn)。

3、施工索賠實(shí)現(xiàn)的關(guān)鍵是承包人提供的證據(jù)確實(shí)充分。

4、施工索賠是單方主張權(quán)利要求，經(jīng)對(duì)方簽字確認(rèn)后即成為工程簽證，在雙方未能協(xié)商一致的情況下，通過訴訟是施工索賠最后的救濟(jì)手段。

（七）施工索賠證據(jù)

索賠證據(jù)是關(guān)系到索賠成敗的關(guān)鍵。只有在保存好完整的原始資料的情況下，才能將每一項(xiàng)索賠項(xiàng)目分初步設(shè)計(jì)圖紙、施工圖或設(shè)計(jì)變更的圖紙、業(yè)主的書面指令、洽商記錄和信函文件或每周例會(huì)紀(jì)要的記錄、增加費(fèi)用或支出的原始合同、單位以及實(shí)物照片等整理成證據(jù)，來證明索賠的成立，以爭(zhēng)取索賠成功。施工索賠證據(jù)如下：

1、招標(biāo)文件、投標(biāo)書、中標(biāo)通知書、工程預(yù)算書、工程量清單、施工合同及附件、工程圖紙、技術(shù)規(guī)范、設(shè)計(jì)文件及有關(guān)技術(shù)資料、發(fā)包人認(rèn)可的施工組織設(shè)計(jì)文件、開工報(bào)告、工程竣工質(zhì)量驗(yàn)收?qǐng)?bào)告。

2、工程各項(xiàng)有關(guān)設(shè)計(jì)交底記錄、變更圖紙、變更施工指令。

3、工程各項(xiàng)經(jīng)發(fā)包人、監(jiān)理工程師簽字的簽證。

4、工程各項(xiàng)會(huì)議紀(jì)要、協(xié)議、往來信件、指令、信函、通知、答復(fù)。

5、施工計(jì)劃及現(xiàn)場(chǎng)實(shí)施情況記錄、施工日?qǐng)?bào)及工長(zhǎng)日志，備忘錄。

6、工程送電、送水，道路開通、封閉的日期記錄。

7、工程停水、停電和干攏事件影響的日期及恢復(fù)施工的日期。

8、工程預(yù)付款、進(jìn)度款撥付的日期及數(shù)額記錄。

9、工程有關(guān)施工部位的照片及錄象。

10、每天的天氣記錄，工程會(huì)計(jì)核算資料。

11、工程材料采購(gòu)、訂購(gòu)、運(yùn)輸、進(jìn)場(chǎng)、驗(yàn)收、使用等方面的的憑據(jù)。

12、國(guó)家、省、市有關(guān)影響工程造價(jià)、工期的文件。

（八）施工索賠的解決方式

可以依據(jù)《建設(shè)工程施工合同》約定的程序，由承包人提出，經(jīng)雙方友好協(xié)商、調(diào)解解決。承包人還可以委托長(zhǎng)濟(jì)律師向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁或向人民法院提起訴訟解決。

三、發(fā)包人的反索賠

廣義的發(fā)包人反索賠包括二方面，一是施工索賠的預(yù)防；二是發(fā)包人向承包人提出索賠。窄義的發(fā)包人反索賠，只指發(fā)包人向承包人提出索賠。在本文中，除非特殊指明，一般是指窄義的發(fā)包人反索賠。

發(fā)包人反索賠，即發(fā)包人向承包人提出索賠，是指由于承包人不履行或不完全履行約定的義務(wù)，或是由于承包人的行為使發(fā)包人受到損失時(shí)，發(fā)包人為了維護(hù)自己的利益，向承包人提出索賠。

在工程建設(shè)過程中，不健康的施工索賠會(huì)使發(fā)包人的利益受到重大損失，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)提高防范意識(shí)，把違約事件縮小到最小的范圍之內(nèi)，并利用可能的反索賠機(jī)會(huì)，更好地保證工程目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

（一）反索賠的依據(jù)

《合同條件》第31條中規(guī)定，“……乙方不能按合同工期竣工，施工質(zhì)量達(dá)不到設(shè)計(jì)和施工規(guī)范的要求，或發(fā)生其它使合同無(wú)法履行的行為，甲方代表可以通知乙方，按協(xié)議條款約定支付違約金，賠償因其違約給甲方造成的損失……”，這就是說，發(fā)包人可以向承包人提出索賠。在此類索賠中，發(fā)包人往往處于主動(dòng)地位，可從應(yīng)付工程款中扣除，甚至可以用留置承包人材料設(shè)備的方法作為抵押。

（二）反索賠的類別

根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定，因承包人原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工，或因承包人原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或承包人不履行、不完全履行合同其他義務(wù)，承包人均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任，賠償因其違約給發(fā)包人造成的損失。

1、工程質(zhì)量反索賠。當(dāng)承包的施工質(zhì)量不符合施工技術(shù)規(guī)程的要求時(shí)，或使用的設(shè)備和材料不符合合同規(guī)定，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任。這類索賠通常表現(xiàn)為，要求承包人對(duì)有缺陷的產(chǎn)品進(jìn)行修補(bǔ)；

要求承包人對(duì)不能通過驗(yàn)收的產(chǎn)品進(jìn)行返工；要求承包人在規(guī)定的時(shí)間內(nèi)修復(fù)存在質(zhì)量問題的工程等。

2、工期延誤反索賠。指工期延誤屬于承包人責(zé)任時(shí)，發(fā)包人對(duì)承包人進(jìn)行索賠，即由承包人支付延期竣工違約金。發(fā)包人在確定違約金的費(fèi)率時(shí)，一般要考慮以下因素：發(fā)包人盈利損失；

由于工期延長(zhǎng)而引起的貸款利息增加；工程拖期帶來的附加監(jiān)理費(fèi)；由于本工程拖期竣工不能使用，租用其他建筑時(shí)的租賃費(fèi)。違約金的計(jì)算方法，在每個(gè)合同文件中均有具體規(guī)定，一般按每延誤一天賠償一定的款額計(jì)算，累計(jì)賠償額一般不應(yīng)正超過合同總額的10%.3、工程保修反索賠。在保修期未滿以前未完成應(yīng)該負(fù)責(zé)補(bǔ)修的工程時(shí)，發(fā)包人有權(quán)向承包人追究責(zé)任。如果承包人未在規(guī)定的期限內(nèi)完成修補(bǔ)工作，發(fā)包人有權(quán)雇傭他人來完成工作，發(fā)生的費(fèi)用由承包人承擔(dān)。

4、解除合同反索賠。如果發(fā)包人合理地終止承包人的承包，或者承包人不合理地放棄工程，則發(fā)包人有權(quán)從承包人手中收回由新的施工單位完成全部工程所需的工程款與原合同未付部分的差額。

5、對(duì)指定分包人的付款反索賠。指承包人未能提供已向指定分包人付款的合理證明時(shí)，發(fā)包人可以直接按照監(jiān)理工程師的證明書，將承包人未付給指定分包人的所有款項(xiàng)（扣除保留金）付給這個(gè)分包人，并從應(yīng)付給承包人的任何款項(xiàng)中如數(shù)扣回。

6、其他事項(xiàng)反索賠。根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》，承包人存在因不履行合同或不完全履行合同而造成其他違約行為，或是由于承包人的行為使業(yè)主受到損失時(shí)，發(fā)包人均可以提出索賠。

（三）施工索賠的預(yù)防施工索賠預(yù)防，表現(xiàn)為防止被索賠，使承包人找不到索賠的機(jī)會(huì)，在工程管理中體現(xiàn)為簽署嚴(yán)密的合同條款；認(rèn)真履行合同，避免己方違約；發(fā)現(xiàn)自己違約，及時(shí)補(bǔ)救，減少損失。長(zhǎng)濟(jì)律師認(rèn)為，施工索賠預(yù)防管理實(shí)踐中，應(yīng)著重加強(qiáng)以下工作：

1、強(qiáng)化管理，降低索賠風(fēng)險(xiǎn)。

（1）招投標(biāo)管理。進(jìn)一步加強(qiáng)規(guī)范設(shè)計(jì)、監(jiān)理和施工過程的招投標(biāo)，樹立全面的招投標(biāo)理念，把設(shè)計(jì)和監(jiān)理推向市場(chǎng)，并對(duì)設(shè)計(jì)進(jìn)行監(jiān)理，進(jìn)一步監(jiān)督設(shè)計(jì)的質(zhì)量和進(jìn)度。

杜絕邊施工邊設(shè)計(jì)，不給承包人因?yàn)楣こ套兏@得大量的索賠機(jī)會(huì)。

（2）計(jì)劃管理。對(duì)基建項(xiàng)目的投資、工期和質(zhì)量要有一個(gè)符合實(shí)際的計(jì)劃，推行限額設(shè)計(jì)，嚴(yán)格控制工程造價(jià)，減少結(jié)算和付款風(fēng)險(xiǎn)。

（3）合同管理。認(rèn)真研究合同條款的內(nèi)涵，簽訂內(nèi)容全面，切實(shí)可行的合同，要充分考慮到工程在未來建設(shè)和結(jié)算中存在的各種可能風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)索賠費(fèi)用的結(jié)算原則作出明確的規(guī)定。

（4）監(jiān)理管理。明確監(jiān)理的職責(zé)范圍，對(duì)工程材料質(zhì)量、施工質(zhì)量、工期進(jìn)行全面的監(jiān)督。對(duì)施工過程中的簽證材料進(jìn)行嚴(yán)格的審查，分清責(zé)任，對(duì)于承包人造成的一切損失，一律不予簽證；應(yīng)該簽證的及時(shí)核實(shí)和簽證，而對(duì)于無(wú)法核實(shí)的，超過時(shí)限的不予簽證；承包人擅自變更的不予簽證。

2、對(duì)承包人所提出的索賠要求進(jìn)行評(píng)審和修正。

（1）索賠是否具有合同依據(jù)，凡是工程項(xiàng)目合同文件中有明文規(guī)定的索賠事項(xiàng)，承包人均有索賠權(quán)，否則可以拒絕這項(xiàng)索賠。

（2）索賠報(bào)告中引用的索賠證據(jù)是否真實(shí)全面，是否有法律效力。

（3）索賠事項(xiàng)的發(fā)生是否為承包人的責(zé)任，屬于雙方都有一定責(zé)任的情況，確定責(zé)任的比例。

（4）在索賠事項(xiàng)初發(fā)時(shí)，如果承包人沒有采取任何措施防止事態(tài)擴(kuò)大，可以拒絕對(duì)損失擴(kuò)大部份的補(bǔ)償。

（5）考察索賠是否屬于承包人的風(fēng)險(xiǎn)范疇。屬于承包人合同風(fēng)險(xiǎn)的內(nèi)容，如一般性多雨，國(guó)內(nèi)物價(jià)上漲等，一般不接受因此產(chǎn)生的索賠要求。

（6）承包人是否在合同規(guī)定的時(shí)限內(nèi)向發(fā)包人和工程師報(bào)送索賠意向通知。

3、認(rèn)真核定索賠款額。

（1）索賠費(fèi)用的審查。主要審查索賠費(fèi)計(jì)算的范圍；索賠費(fèi)計(jì)價(jià)水平；停工中的人工和機(jī)械不能按正常的人工費(fèi)和機(jī)械臺(tái)班計(jì)算；總部管理費(fèi)和利潤(rùn)要分清計(jì)算的條件。

（2）索賠工期的審查。工期的索賠值不一定是某項(xiàng)工序?qū)嶋H延誤的時(shí)間。如果是承包人施工組織不當(dāng)，工效不高，設(shè)備材料供應(yīng)不及時(shí)等，則不予補(bǔ)償。

四、工程索賠中的“預(yù)期可得利益”

（一）“預(yù)期可得利益索賠”的法律依據(jù)

所謂“預(yù)期可得利益索賠”，是指因?yàn)榘l(fā)包人或承包人不履行或不適當(dāng)履行施工合同致使另一方本可以實(shí)現(xiàn)和取得的財(cái)產(chǎn)增值的利益不能實(shí)現(xiàn)和取得，承包人或發(fā)包人向違約方提起的賠償損失主張。

《合同法》第113條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對(duì)方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失。”長(zhǎng)濟(jì)律師認(rèn)為，該規(guī)定為合同一方進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠奠定了法律基礎(chǔ)。

（二）承包人預(yù)期可得利益索賠的幾種情況

1、根據(jù)《建設(shè)工程施工合同（示范文本）》有關(guān)條款，因發(fā)包人原因引起的合同終止，包括發(fā)包人拖欠進(jìn)度款，承包人停止施工，且超過56天，發(fā)包人仍不支付的；或者是因發(fā)包人違約致使合同無(wú)法履行。

承包人經(jīng)預(yù)通知后有權(quán)解除合同。在上述情況下，承包人除了可索賠已完工程價(jià)款、退場(chǎng)費(fèi)用、已付貨款及退貨費(fèi)用外，還可索賠合同解除給其造成的損失，包括預(yù)期可得利益的損失。

2、承發(fā)包雙方簽訂的施工合同未采用示范文本的，承包人可以依據(jù)《合同法》第94條及《民法通則》第115條的規(guī)定，在發(fā)包人出現(xiàn)“遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行”及“遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的”等情形時(shí)，解除合同并要求發(fā)包人賠償包括預(yù)期可得利益在內(nèi)的損失。

3、發(fā)包人單方面刪除合同工作，如住宅樓單體等單位工程、裝修等分部工程、門窗等分項(xiàng)工程，發(fā)包人指令承包人不再施工，或指令由其他承包人完成的。承包人可要求發(fā)包人賠償預(yù)期可得利益。

（三）承包人進(jìn)行預(yù)期可得利益索賠時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng)

1、避免輕易放棄索賠預(yù)期可得利益的權(quán)利。對(duì)于投標(biāo)文件規(guī)定的“合同終止時(shí)承包人的索賠僅限于直接損失”等苛刻條款，或是避免輕易應(yīng)允，或是在簽訂合同后一年之內(nèi)請(qǐng)求法院或仲裁庭撤銷。

另外，避免在簽署有關(guān)合同終止、合同工作刪除的協(xié)議、結(jié)算書等文件時(shí)放棄這項(xiàng)權(quán)利。

2、最好在簽約前的適當(dāng)時(shí)機(jī)書面告知發(fā)包人承包該項(xiàng)工程的利潤(rùn)。不事先告知預(yù)期利潤(rùn)，承包人在索賠時(shí)要確定預(yù)期利潤(rùn)就很困難了。

3、把在握索賠時(shí)機(jī)的同時(shí)，不要因錯(cuò)過了訴訟時(shí)效而喪失勝訴權(quán)。

4、聘請(qǐng)專業(yè)律師作為索賠顧問。既熟悉法律、又熟悉工程交易習(xí)慣和工程造價(jià)的專業(yè)律師在承包人預(yù)期可得利益索賠中，能夠發(fā)揮較大的作用。

（四）預(yù)期可得利益索賠須符合“預(yù)見性規(guī)則”

也有發(fā)包人進(jìn)行“預(yù)期可得利益索賠”的。發(fā)包人多以承包人承建工程存在質(zhì)量缺陷影響其使用功能為由提出索賠，索賠額包含建筑物使用后的預(yù)期收益。

該部分可得利益損失能否獲得支持，還要受法定“預(yù)見性規(guī)則”的限定?！逗贤ā返?13條同時(shí)規(guī)定，因違約給對(duì)方造成損失的，損失賠償額“不得超過違反合同一方訂立合同時(shí)預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”.預(yù)期收益索賠能否全額獲得法律支持，還要看是否超出違約方在訂立合同之初所能夠預(yù)見到的違約損失限額內(nèi)，是否在法定“可預(yù)見性”范圍內(nèi)。

法定“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)充分保證了承包人因違約而承擔(dān)損害后果與其在訂立合同時(shí)能夠合理估計(jì)將要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)相一致。

在施工質(zhì)量不符合約定情況下，作為承包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任，一般應(yīng)按照《合同法》第281條及《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第32條規(guī)定處理，即因施工單位原因致使建設(shè)工程質(zhì)量不符合約定的。

施工單位在合理期限內(nèi)無(wú)償修理或者返工、改建。經(jīng)過修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工單位應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

五、工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收擅自使用的法律后果

《建筑法》第61條第2款明確規(guī)定：建筑工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格后，方可交付使用；未經(jīng)驗(yàn)收或者驗(yàn)收不合格的，不得交付使用?！逗贤ā返?79條第2款和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第16條第2款也都作了類似規(guī)定?！督ㄔO(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第49條進(jìn)一步確立了建設(shè)工程通過竣工驗(yàn)收后的備案制度，目的是使政府工程質(zhì)量監(jiān)督管理部門通過竣工驗(yàn)收備案制度來加強(qiáng)工程質(zhì)量的監(jiān)督。《建筑法》第58條要求建筑施工企業(yè)對(duì)工程的施工質(zhì)量負(fù)責(zé)的同時(shí)，也確立了工程質(zhì)量的保修制度，對(duì)一定時(shí)期內(nèi)的質(zhì)量缺陷，建筑施工企業(yè)應(yīng)當(dāng)予以維修。

有些單位不執(zhí)行工程竣工驗(yàn)收備案制度，如施工單位將未經(jīng)竣工驗(yàn)收或驗(yàn)收不合格工程交付使用，或者建設(shè)單位提前使用未經(jīng)竣工驗(yàn)收的工程。這樣做的結(jié)果是，一旦發(fā)生質(zhì)量問題，責(zé)任往往難以分清，容易產(chǎn)生糾紛。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第13條明確了上述質(zhì)量責(zé)任具體處理原則，即“建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用后，又以使用部分質(zhì)量不符合約定為由主張權(quán)利的，不予支持；但是承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任?！遍L(zhǎng)濟(jì)律師對(duì)這一條款理解為，在建設(shè)工程未經(jīng)過竣工驗(yàn)收或者驗(yàn)收未通過的情況下，發(fā)包人違反法律規(guī)定，擅自使用，應(yīng)當(dāng)預(yù)見工程質(zhì)量可能存在問題，而其使用行為可以視為發(fā)包人對(duì)建筑工程質(zhì)量是認(rèn)可的，或者雖然工程質(zhì)量不合格，其自愿承擔(dān)違約責(zé)任；但對(duì)于地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)部分，由于《建筑法》第60條第1款規(guī)定了承包商應(yīng)保證其在建筑物的合理使用壽命年限內(nèi)不出現(xiàn)質(zhì)量問題，故該部位的質(zhì)量缺陷并不因發(fā)包人的擅自使用而免除該項(xiàng)責(zé)任。