第一篇：投資擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)案例4

案例4

來源：(最高人民法院公報(bào))人氣：[262][2001-8-10]

中國銀行廣東汕尾分行與河北省國際信托投資公司等借款擔(dān)保糾紛上訴案

（２００１年８月１０日發(fā)布法公布〔２００１〕第４４號）

中華人民共和國最高人民法院民事判決書

（〔２００１〕民二終字第１號）

上訴人（原審被告）：中國銀行汕尾分行。

住所地：廣東省汕尾市海濱路３６號。

負(fù)責(zé)人：林健兒，該行行長。

委托代理人：李堯，該行職員。

委托代理人：王輝，廣東太平洋律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審原告）：河北省國際信托投資公司。

住所地：河北省石家莊市青園街２１９號。

法定代表人：程一銘，該公司總經(jīng)理。

委托代理人：王福云，該公司清欠辦主任。

委托代理人：王雪，河北三平律師事務(wù)所律師。

被上訴人（原審被告）：汕尾市衛(wèi)生局。

住所地：廣東省汕尾市通航路聯(lián)檢樓。

法定代表人：李振雄，該局局長。

委托代理人：王長輝，該局副局長。

上訴人中國銀行汕尾分行為與被上訴人河北省國際信托投資公司、汕尾市衛(wèi)生局借款擔(dān)保糾紛一案，不服河北省高級人民法院（２００）冀經(jīng)一初字第２號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成由審判員付金聯(lián)擔(dān)任審判長，審判員臧玉榮和徐瑞柏組成的合議庭進(jìn)行了審理，書記員夏東霞擔(dān)任記錄。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

查明：１９９２年７月１０日，河北省國際信托投資公司（以下簡稱河北國投）與汕尾市衛(wèi)生局下屬企業(yè)汕尾市健通企業(yè)發(fā)展公司（以下簡稱健通公司）簽訂一份冀信００１號合作協(xié)議書。約定：河北國投一次性給健通公司提供流動資金４０００萬元人民幣；該款項(xiàng)僅限于健通公司購買生產(chǎn)急需的原材料；用款期限自１９９２年７月１２日至１９９３年７月１２日止；雙方協(xié)作期滿，河北國投除按時(shí)收回向健通公司提供的本金外，健通公司應(yīng)按時(shí)使河北國投得到應(yīng)分成的利潤，分成利潤的比例為以河北國投提供的資金為基數(shù)按８．２‰每月收取利潤，三個(gè)月計(jì)收一次，健通公司應(yīng)按每季末月的１６日前將利息匯至河北國投帳戶；擔(dān)保單位出具的擔(dān)保書視為本合同的一部分，合作期滿后，健通公司如未能如期歸還河北國投的本金及應(yīng)得利潤，由擔(dān)保單位承擔(dān)歸還河北國投本金及分成利潤的責(zé)任。中國銀行汕尾分行（以下簡稱汕尾中行）為上述合作協(xié)議向河北國投出具了一份不可撤銷擔(dān)保書。該擔(dān)保書內(nèi)容為：根據(jù)健通公司申請，河北國投同意為其提供４０００萬元人民幣的流動資金，并達(dá)成了冀信字００１號合作協(xié)議書；汕尾中行愿意為該項(xiàng)協(xié)議下發(fā)生的全部款項(xiàng)擔(dān)保，并擔(dān)保下列各項(xiàng)：本擔(dān)保書為不可撤銷擔(dān)保書，擔(dān)保金額為該項(xiàng)協(xié)議下的全部人民幣本金及河北國投應(yīng)得到的分成利潤和其它費(fèi)用，本擔(dān)保人確認(rèn)對借款負(fù)有經(jīng)濟(jì)上、法律上連帶責(zé)任；擔(dān)保人所開具的擔(dān)保書不受借款人與任何單位簽訂任何協(xié)議、文件的影響，也不因借款人是否破產(chǎn)、無力清償借款、喪失企業(yè)資格、更改組織章程以及關(guān)、停、并、轉(zhuǎn)等各種變化而有任何改變；本擔(dān)保書有效期至借款人還清河北國投上述全部款項(xiàng)時(shí)為止。嗣后，河北國投于同年７月１５日按健通公司同年７月１０日的委托書將３９７６萬元款項(xiàng)通過電匯方式匯入健通公司指定的深圳市大成實(shí)業(yè)有限公司帳戶上（另２４萬元河北國投作為委托貸款手續(xù)費(fèi)予以扣除）。貸款到期后，河北國投于１９９４年４

月派人赴汕尾市向健通公司催款。健通公司于同年４月８日向河北國投出具一份函稱：“我司１９９２年７月１０日向貴司借入資金人民幣４０００萬元已于１９９３年７月１０日到期。到期后的本金及其到期日至今的利息一事，由于我司總經(jīng)理出差，故無法當(dāng)面解決。我司意見是在四月底以前雙方約定派人解決付還貴司本息問題。”１９９４年１０月，河北國投再次派人到汕尾市向健通公司和擔(dān)保人汕尾中行催款。汕尾中行將案外人深圳展新石油化工機(jī)械公司（以下簡稱展新公司）代為還款９５０萬元的事實(shí)書面通知河北國投。該通知稱：“河北國投：我行于１９９３年７月１７日收到展新公司代貴司還款兩筆分別為４５０萬元和５００萬元，合計(jì)人民幣９５０萬元”。１９９６年２月和１９９７年９月，河北國投兩次發(fā)掛號信給健通公司催要該筆貸款本息。掛號信中裝有河北國投向健通公司的催款函。１９９６年２月的函載明：“健通公司并鐘總經(jīng)理：我公司于１９９２年７月向貴公司發(fā)放的４０００萬元人民幣貸款已于１９９３年７月１２日到期，但貴公司至今仍未清償。我公司曾多次派人、去函催要，督促貴公司盡快籌措資金歸還本息，但遲遲不見貴公司行動、望貴公司履行償還本息的義務(wù)。否則，我公司將訴諸法律”。１９９７年９月的函內(nèi)容與上述內(nèi)容基本相同。１９９８年４月，河北國投又派人向健通公司催款，發(fā)現(xiàn)其辦公地點(diǎn)已改為車庫，經(jīng)向汕尾市工商行政管理局調(diào)查得知，健通公司已被吊銷營業(yè)執(zhí)照。河北國投遂將健通公司的有關(guān)工商登記資料予以復(fù)印，該局在復(fù)印資料上三明“該公司９７年已被吊銷執(zhí)照，本材料復(fù)?。玻讽摗?，并加蓋了單位公章。１９９９年１月２８日，汕尾中行派該行成澤家副行長和陳填等一行４人到石家莊，河北國投再次要求汕尾中行履行擔(dān)保責(zé)任。成澤家留下一張名片，陳填在上面簽名并注明聯(lián)系電話。另查明：汕尾中行與河北國投于１９９２年７月４日還簽訂一份拆借資金協(xié)議。約定汕尾中行向河北國投拆出４０００萬元款項(xiàng)等。汕尾中行依約履行了拆借義務(wù)。雙方亦均承認(rèn)上述拆借事實(shí)。但汕尾中行未就上述協(xié)議提出反訴。原審期間，汕尾中行向原審法院提交了一份案外人展新公司與健通公司于１９９２年８月１２日簽訂的《合資合作經(jīng)營協(xié)議》。約定：雙方同意與深圳金田工貿(mào)公司、金田惠州實(shí)業(yè)有限公司三方合作，共同開發(fā)深圳寶安國達(dá)大廈；首期資金約４５００萬元，由健通公司向河北國投拆借后已匯入展新公司指定帳戶的３９７６萬元，作為合作開發(fā)國達(dá)大廈專用款。健通公司因未按有關(guān)規(guī)定參加１９９６年度年檢，汕尾市工商行政管理局于１９９７年１２月１２日在《汕尾工商時(shí)報(bào)》上公告吊銷了其營業(yè)執(zhí)照，并將該公司予以注銷。后因河北國投與汕尾市衛(wèi)生局和汕尾中行協(xié)商未果，引起糾紛。河北國投遂于１９９９年１２月２０日向河北省高級人民法院提起訴訟，訴請判令汕尾市衛(wèi)生局對健通公司的債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理并承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任、汕尾中行對健通公司所欠債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

河北省高級人民法院審理認(rèn)為：河北國投與健通公司于１９９２年７月１０日簽訂的合作協(xié)議書符合借款關(guān)系的法律特征。該協(xié)議不違反法律、行政法規(guī)的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。河北國投按約將合同項(xiàng)下款項(xiàng)匯到健通公司指定的帳戶，履行了出借方的義務(wù)。合同到期后，健通公司應(yīng)按約履行償還全部本息的義務(wù)，但由于其已被工商行政管理部門注銷，故該公司的債權(quán)債務(wù)以及資產(chǎn)理應(yīng)由其上級主管單位汕尾市衛(wèi)生局依法進(jìn)行清理并負(fù)有及時(shí)通知債權(quán)人的義務(wù)。汕尾市衛(wèi)生局作為該企業(yè)的財(cái)產(chǎn)代管人應(yīng)依法履行對健通公司的財(cái)產(chǎn)及債權(quán)債務(wù)進(jìn)行清理的義務(wù)。其稱因工商行政管理部門吊銷健通公司的經(jīng)營執(zhí)照同時(shí)注銷該企業(yè)，無法履行清理義務(wù)的主張應(yīng)不予支持。關(guān)于訴訟時(shí)效，河北國投舉證證明曾連續(xù)多次向債務(wù)人主張權(quán)利，每次主張均未超過訴訟時(shí)效，被告提出河北國投的債權(quán)已超過訴訟時(shí)效證據(jù)不足，應(yīng)不予支持。汕尾中行為健通公司借款向河北國投提供了連帶責(zé)任保證，該擔(dān)保不違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定合法有效。由于汕尾中行向河北國投提供的是連帶責(zé)任保證。其保證責(zé)任的有效期至借款人提通公司償還全部款項(xiàng)時(shí)為止。故其保證責(zé)任的期間是依附于主債務(wù)的，并沒有明確的保證責(zé)任期間。依照最高人民法院有關(guān)司法解擇的規(guī)定，本案主債務(wù)訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效亦中斷。故汕尾中行應(yīng)對健通公司的到期債務(wù)承擔(dān)連帶清償費(fèi)任。至于汕尾中行提出河北國投與健通公司惡意串通、采取欺詐手段騙取擔(dān)保，應(yīng)當(dāng)免除保證人的保證責(zé)任的主張，因其提供健通公司用該筆借款搞房地產(chǎn)業(yè)務(wù)的證據(jù)，與本案不屬同一法律關(guān)系，且借款人即使未按合同約定用款，除合同有明確約定外，不是當(dāng)然導(dǎo)致?lián)o效互之保證人免責(zé)的法定事由。故對其主張應(yīng)不予支持。河北國投除請求汕尾市衛(wèi)生局承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任無法律依

據(jù)外，其他訴訟請求應(yīng)予支持。該院依照《中華人民共和國民法通則》第一百零六條第一款和《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證約若干問題的規(guī)定》第２９條之規(guī)定，判決：

一、汕尾市衛(wèi)生局負(fù)責(zé)對健通公司的財(cái)產(chǎn)及債務(wù)進(jìn)行清算；

二、汕尾中行對健通公司的借款本金３０５０萬元及利息（合同期內(nèi)利息按合同約定的利率計(jì)算，逾期利息按中國人民銀行關(guān)于逾期付款的規(guī)定分段計(jì)算）承擔(dān)連帶責(zé)任。以上各項(xiàng)在判決生效后十日內(nèi)履行。逾期則按《中華人民共和國民事訴訟法》第二百三十二條規(guī)定辦理。本案一審案件受理費(fèi)２７９７１０元由汕尾市衛(wèi)生局和汕尾中行各負(fù)擔(dān)１３９８５５元。

汕尾中行不服河北省高級人民法院的上述民事判決，向本院提起上訴稱：原審判決查明河北國投分別于１９９４年４月、１９９６年２月、１９９７年及１９９８年４月多次派人、發(fā)函、電話等方式向債務(wù)人健通公司主張權(quán)利并認(rèn)為主張?jiān)摍?quán)利未超過訴訟時(shí)效。但河北國投并未能提供在１９９４年４月８日至１９９８年４月８日長達(dá)四年間引起訴訟時(shí)效中斷的有效證據(jù)。河北國投于１９９８年４月１６日向汕尾市工商行政管理局查詢時(shí)即早已超過訴訟時(shí)效，且主債務(wù)沒有經(jīng)過債務(wù)人健通公司的重新確認(rèn)，故河北國投早已喪失勝訴權(quán)。原審期間，汕尾中行曾提出河北國投實(shí)際上以汕尾中行資金轉(zhuǎn)貸的主張。河北國投亦承認(rèn)其貸款來源于汕尾中行的借款。只是由于客觀原因，汕尾中行未能提供完整的原始憑證。原審法院對此未予調(diào)查，這對汕尾中行是不公平的。原審判決認(rèn)定事實(shí)不清，適用法律錯(cuò)誤，故請求撤銷原審判決主文第二項(xiàng)。本案二審期間，汕尾中行又提出本案應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》，因河北國投未在二年保證期間內(nèi)主張權(quán)利，故汕尾中行可以免責(zé)。

河北國投答辯稱：河北國投起訴時(shí)未超過訴訟時(shí)效。汕尾中行在擔(dān)保書中承諾“本擔(dān)保書有效期至借款人還清貴公司上述全部款項(xiàng)時(shí)為止”，屬保證責(zé)任期限約定不明確。由于本案擔(dān)保行為發(fā)生在擔(dān)保法施行以前，故應(yīng)適用《最高人民法院關(guān)于審理經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問題的規(guī)定》。根據(jù)該規(guī)定第十一條，保證責(zé)任期限約定不明確的，保證人應(yīng)在被保證人承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。又根據(jù)該規(guī)定第二十九條，主債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷，保證債務(wù)的訴訟時(shí)效亦中斷。河北國投多次派人、發(fā)信、打電話向健通公司和其財(cái)產(chǎn)保管人汕尾市衛(wèi)生局催要借款本息，主債務(wù)的訴訟時(shí)效多次中斷。至１９９９年底河北國投起訴時(shí)，主債務(wù)的訴訟時(shí)效期間仍不滿兩年。汕尾中行作為健通公司的保證人應(yīng)承擔(dān)該筆貸款本息的連帶清償責(zé)任。至于河北國投從汕尾中行拆借資金一事，與本案借款擔(dān)保糾紛是相互獨(dú)立的兩個(gè)法律關(guān)系，本案中不應(yīng)涉及。原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確。故請求駁回上訴，維持原判。

汕尾市衛(wèi)生局答辯稱：河北國投起訴時(shí)已超過訴訟時(shí)效。且我局對河北國投技貸給健通公司巨款一無所知，款項(xiàng)也直接匯往深圳市大成實(shí)業(yè)有限公司在深圳農(nóng)行開設(shè)的帳戶上。我市是１９８８年經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)從一個(gè)鄉(xiāng)鎮(zhèn)級基礎(chǔ)上建立起來的地級市。我局辦公地點(diǎn)是租借的，經(jīng)費(fèi)極其緊缺。健通公司具有獨(dú)立法人資格。我局沒有參與該公司任何經(jīng)營活動，沒有分享利潤，與該公司純屬一種掛靠關(guān)系。按黨中央通知要求，黨政機(jī)關(guān)與所辦經(jīng)濟(jì)實(shí)體和管理直屬企業(yè)脫鉤。在本案中我局沒有任何過錯(cuò)。因此，要我局支付有關(guān)費(fèi)用（含訴訟費(fèi)）沒有法律依據(jù)。關(guān)于我局對健通公司的清理問題。１９９７年１２月，汕尾市工商行政管理局登報(bào)吊銷健通公司的營業(yè)執(zhí)照，同時(shí)注銷了該企業(yè)。我局也于同年１２月發(fā)出通知，要求該公司法定代表人及財(cái)務(wù)人員將公司經(jīng)營情況和財(cái)務(wù)收支及債務(wù)情況前來匯報(bào)并對其進(jìn)行全面清理，但通知發(fā)出后石沉大海，該公司租借辦公地點(diǎn)也早已人去樓空，無法聯(lián)系。后我局通過各種途徑通知該公司前來協(xié)助清理都不成功，清理工作難以進(jìn)行。請求查明事實(shí)后，依法合理判決。

本院認(rèn)為：河北國投與汕尾中行于１９９２年７月１０日簽訂的合作協(xié)議，約定河北國投一次性給健通公司提供流動資金４０００萬元人民幣，并約定了用款期限和利率等，符合借款關(guān)系的法律特征。上述協(xié)議系雙方真實(shí)意思表示，且不違法，應(yīng)認(rèn)定其合法有效。汕尾中行為健通公司的上述借款向河北國投出具了不可撤銷擔(dān)保書，并承諾對上述借款承擔(dān)連帶責(zé)任。上述擔(dān)保書亦應(yīng)認(rèn)定合法有效。河北國投依約向健通公司履行了發(fā)放貸款的義務(wù)，但健通公司于貸款到期后僅通過案外人展新公司償還了９５０萬元，其余欠款本息未予償還，其行為構(gòu)成違約，應(yīng)承擔(dān)還本付息及罰息的民事責(zé)任。因健通公司已于１９９７年被汕尾市工商行政管理局吊銷了營業(yè)執(zhí)照，故其作為民事主體的資格已不存在。汕尾市衛(wèi)生局作為健通公司的上級主管單位應(yīng)依法對健通公司的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行清算并將清算情況通知債權(quán)人。原審判決汕尾市衛(wèi)生局負(fù)責(zé)對健通公司的財(cái)產(chǎn)及債務(wù)進(jìn)行清算并無不當(dāng)，且汕尾市衛(wèi)生局并沒有提出上訴，故原審判決的上述判項(xiàng)應(yīng)予維持?；诮⊥ü颈坏蹁N營業(yè)執(zhí)照，其主體資格已不存在，以及汕尾中行提供連帶責(zé)任保證的性質(zhì)，故河北國投選擇起訴保證人汕尾中行，其訴權(quán)應(yīng)予保護(hù)。

汕尾中行作為保證人，其享有債務(wù)人的抗辯權(quán)。汕尾中行在本案中提出的抗辯內(nèi)容主要有兩項(xiàng)：一是認(rèn)為本案主債務(wù)已超過訴訟時(shí)效；二是認(rèn)為河北國投未在二年保證期間內(nèi)主張權(quán)利，故汕尾中行可以免責(zé)。關(guān)于本案主債務(wù)是否超過訴訟時(shí)效問題。

一、二審查明的事實(shí)均表明，本案民事行為發(fā)生在１９９２年７月１２日，主債務(wù)履行期限屆滿日期為１９９３年７月１２日，從１９９３年７月１２日至河北國投于１９９９年１２月２０日向原審法院提起訴訟，在此期間，河北國投曾多次向健通公司和汕尾中行主張權(quán)利，本案主債務(wù)訴訟時(shí)效因河北國投主張權(quán)利而多次中斷，至起訴之日，本案亦未超過訴訟時(shí)效。汕尾中行上訴稱河北國投提起訴訟時(shí)已超過訴訟時(shí)效，與事實(shí)不符，應(yīng)不予支持。

關(guān)于汕尾中行是否應(yīng)承擔(dān)本案民事責(zé)任，主要涉及到保證期間問題。汕尾中行出具的不可撤銷擔(dān)保書中對保證期限的起止時(shí)間未作明確界定，屬保證責(zé)任期限約定不明，按照最高人民法院法發(fā)（１９９４）８號司法解釋第１１務(wù)之規(guī)定，汕尾中行應(yīng)在主債務(wù)人健通公司承擔(dān)責(zé)任的期限內(nèi)承擔(dān)保證責(zé)任，即汕尾中行承擔(dān)保證責(zé)任的期限為自１９９３年７月１２日至１９９５年７月１２日，作為債權(quán)人的河北國投應(yīng)在此期間內(nèi)向作為保證人的汕尾中行主張權(quán)利，否則，汕尾中行不承擔(dān)保證責(zé)任。本案一、二審查明的事實(shí)均表明河北國投確于１９９４年１０月派人去汕尾向汕尾中行主張了權(quán)利，汕尾中行還向河北國投的催款人員交付一份有關(guān)案外人展新公司代為償還本案９５０萬元款項(xiàng)的說明，故河北國。投主張權(quán)利并未超過二年保證期間。汕尾中行上訴稱河北國投向其主張權(quán)利已超過二年保證期間，與事實(shí)不符，應(yīng)不予支持。河北國投分別于１９９４年４月、１９９４年１０月、１９９６年２月、１９９７年９月、１９９８年４月和１９９９年１月通過派人催款、發(fā)函等方式多次向健通公司主張權(quán)利，主債務(wù)的訴訟時(shí)效中斷，故保證債務(wù)的訴訟時(shí)效亦應(yīng)隨之而中斷，保證人汕尾中行應(yīng)承擔(dān)本案民事責(zé)任。至于汕尾中行上訴稱河北國投實(shí)際上以汕尾中行的資金進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，即本案河北國投貸給健通公司的４０００萬元款項(xiàng)系來源于河北國投向汕尾中行的相同數(shù)額拆借款，這屬于另一法律關(guān)系，且汕尾中行在原審期間也未提出反訴，故在本案中不予審理。原審判決認(rèn)定事實(shí)基本清楚，適用法律并無不當(dāng)。汕尾中行的上訴理由不能成立，應(yīng)不予支持。本院依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第一項(xiàng)之規(guī)定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

本案二審案件受理費(fèi)２７９７１０元，由中國銀行汕尾分行承擔(dān)。

本判決為終審判決。

審判長 付金聯(lián)

審判員 臧玉榮

審判員 徐瑞柏

書記員 夏東霞

二００一年四月二十三日

第二篇：小企業(yè)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)分析案例

小企業(yè)擔(dān)保貸款風(fēng)險(xiǎn)分析案例

一、授信基本情況

（一）借款人基本情況

借款人A公司成立于2001年3月，注冊資本為1000萬元，法定代表人羅生，屬有限責(zé)任公司。主營業(yè)務(wù)范圍為服裝鞋帽、皮具、針紡織品、文體用品、日用百貨、化工原料銷售等，是一家專門代理中、高檔男女服飾的品牌代理銷售公司。借款人A公司已于2006年03月06日已被工商部門核準(zhǔn)注銷登記。借款人停止了經(jīng)營活動。

（二）擔(dān)保人基本情況

保證人B公司成立于2002年11月15日，注冊資金為3500萬元，法定代表人張生，企業(yè)性質(zhì)為有限責(zé)任公司。該司主營業(yè)務(wù)為汽車制造、銷售、建材批發(fā)零售等。

（三）授信發(fā)放情況

2004年8月，我行與A續(xù)簽了2000萬元授信額度，并分別簽訂編號為2004借字第24、31、34號及2005借字第12號借款合同各一份。依合同約定借款人分次向我行借款300萬元、1000萬元、300萬元、200萬元。

2004年8月，我行與B公司簽訂保證合同，約定B公司為A公司與我行簽訂的授信額度為2000萬元項(xiàng)下的、2004年8月20日至2005年8月20日期間所發(fā)生的借款合同的借款人的義務(wù)提供連帶責(zé)任保證。

上述借款共計(jì)1800萬元于2005年9月分次到期后，A公司除償還部分本息外，截止2008年6月，尚欠借款本金1580萬元未能按時(shí)償還。

二、追索情況

（一）決定訴訟

貸款到期后，鑒于A公司未履行還本付息的義務(wù)，經(jīng)辦行委托律師準(zhǔn)備起訴，然而A公司已于2006年3月注銷，已不具有民事主體資格，只能要求A公司股東羅生、祁生承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，并到武漢市國土資源管理局等相關(guān)部門對擔(dān)保人B公司的房地產(chǎn)登記等資產(chǎn)情況進(jìn)行了調(diào)查，但均未查詢到其的土地登記情況，因此訴前保全沒能查封土地，逐通過人行系統(tǒng)查詢后凍結(jié)了B公司四個(gè)銀行帳戶19.7萬現(xiàn)金，并于2007年4月25日向市中級人民法院依法起訴了B公司、羅生、祁生（A公司的股東）。

（二）庭審焦點(diǎn)

2004年8月20日，原告與被告A公司先后簽訂編號為2004年借字第24、31、34號及2005年借字第12號借款合同，2004年8月22日原告與被告B公司簽訂保證合同，約定B公司為A公司與原告簽訂的授信額度為2000萬項(xiàng)下、2004年8月20日至2005年8月20日期間所簽訂的借款合同的借款人的義務(wù)提供連帶責(zé)任保證。依合同約定A公司分次向原告借款共計(jì)1800萬于2005年9月分次到期后，A公司除償還部分本息外，截止2007年4月30日尚欠本金1580萬、利息220萬未還。原告請求法院：

1、判令被告B公司立即償還我行本金1580萬元、利息220萬元及2007年4月30日至還清之日止的利息。

2、判令被告羅生、祁生對1580萬元借款本息承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

3、判令三被告承擔(dān)本案財(cái)產(chǎn)保全費(fèi)、訴訟費(fèi)及我行為實(shí)現(xiàn)債權(quán)所支付的其他費(fèi)用。

被告B公司認(rèn)為A公司與原告之間的這1800萬元的借款不是為了經(jīng)營，而是為了償還原告原貸款，是以新貸還舊貸，被告B公司是在不知情的情況下提供的保證，不應(yīng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

被告羅生辯稱A公司已注銷，股東未分配剩余財(cái)產(chǎn)，不應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任；被告祁

生因未到庭未作答辯。

本案爭議的焦點(diǎn)：

1、原告在授信額度內(nèi)向A公司發(fā)放的1800萬元貸款是否存在著借新還舊，B公司是否應(yīng)承擔(dān)連帶保證責(zé)任；

2、被告羅生、被告祁生作為A公司的股東，在A公司注銷后，是否應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

市中院認(rèn)為原告根據(jù)《授信額度協(xié)議》和《借款合同》約定向主債務(wù)人A公司實(shí)際發(fā)放貸款式的過程中，即2004年12月9日分別放款400厄、300萬的第二天，2004年12月10日，A公司的交易流水帳中反映還款600萬元及利息共計(jì)611.68萬元，對此B公司認(rèn)為是借新還舊，原告認(rèn)為這600萬系歸還本案爭議的1800萬以外的其他貸款，但無法提供A公司的分戶帳，用以證明除2004年12月9日貸進(jìn)的700萬元款項(xiàng)A公司未用外，A公司帳上還有下余其他款項(xiàng)還貸的情況，故法院對該筆600萬元的還貸應(yīng)認(rèn)定為是以新貸還舊貸。2005年1月11日，A公司還貸款300萬元及利息共計(jì)30143萬，B公司認(rèn)為是以新貸還舊貸，原告也不能舉證證明A公司分戶帳上資金變化結(jié)合數(shù)額及A公司與其還有另外單項(xiàng)貸款合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證不能的責(zé)任，故也認(rèn)定該筆300萬的還款亦應(yīng)認(rèn)定為是以新貸還舊貸。故判決保證人B公司對這兩筆已用作以新貸還舊貸的貸款不應(yīng)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任，B公司只承擔(dān)向原告償還A公司下欠的借款本金中的680萬元本息的責(zé)任。

關(guān)于被告羅生、祁生作為A公司的股東，在A公司注銷后是否應(yīng)承擔(dān)連帶清償責(zé)任的問題，A公司在2006年3月6日經(jīng)工商登記注銷前，經(jīng)股東會決議成立了清算組，并于2005年12月3日、4日和11日在武漢晨報(bào)上刊登公告，通知債權(quán)債務(wù)人了結(jié)債務(wù)，法院認(rèn)為根據(jù)公司法的有關(guān)規(guī)定，羅、祁作為公司股東已履行了自己的義務(wù)，原告未在公告期間主張債權(quán)，在A公司注銷后，羅、祁不再有股東身份的情況下要其承擔(dān)連帶清償責(zé)任的訴請，有事實(shí)及法律依據(jù)，故不予支持。

市中院因此判決：

一、B公司償還借款本金680萬元及至2007年4月30日的利息70.59萬元及至該款項(xiàng)付清之日止的利息；

二、駁回原告的其它訴訟請求。案件受理費(fèi)129826元由被告B公司承擔(dān)77896元、原告承擔(dān)51930元。

經(jīng)辦行對一審判決不服，按時(shí)上訴至省高院，原審代理律師認(rèn)為該案難度大不愿再行代理，經(jīng)辦行重新選聘了律師代理二審，但最終省高院二審結(jié)論是維持了原判。

三、經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)

可見，該案實(shí)為借款人有預(yù)謀的惡意逃債，在辦理借新還舊時(shí)就已經(jīng)有惡意逃債的準(zhǔn)備，并利用經(jīng)辦行貸后管理不到位、法律條款不嚴(yán)謹(jǐn)?shù)穆┒磥砻獬驕p輕擔(dān)保人的擔(dān)保責(zé)任，以此達(dá)到逃廢我行債務(wù)的目的，教訓(xùn)不可謂不深刻，具體分析如下：

（一）無抵押貸款風(fēng)險(xiǎn)難控

1、借款人為商貿(mào)企業(yè)，而且部分資金用于廣州等外地，一是不便監(jiān)控，二是貸款無實(shí)物資產(chǎn)抵押，為其逃債提供了天然的便利，也給后期追索帶來很大困難。

盡職調(diào)查報(bào)告中“預(yù)計(jì)2003年商業(yè)活動中的凈土現(xiàn)金流量大于我行授信額度所占用風(fēng)險(xiǎn)值，故我行對其發(fā)放2000萬授信額度的風(fēng)險(xiǎn)性較小”存在偏差，因?yàn)檫@完全是對借款人持續(xù)經(jīng)營的假設(shè)，如果停止經(jīng)營了呢？這個(gè)沒有考慮；而且A公司僅是商貿(mào)企業(yè)，信用評級竟然評為AA級。

2、擔(dān)保人B公司也是商貿(mào)企業(yè)，且只早于借款人一年成立，年銷售收入3945萬元、凈利潤只有96萬，且在我行還有6000萬授信，以其經(jīng)營情況看自身償債能力著實(shí)有限；而且擔(dān)保人財(cái)產(chǎn)情況不清，既無抵押擔(dān)保，也未在我行開戶，無法實(shí)時(shí)監(jiān)控其資金與經(jīng)營情況，這在后來無法查封土地以迫其履行擔(dān)保義務(wù)得到了體現(xiàn)。

3、借款人用款與還款單據(jù)沒有注明款項(xiàng)性質(zhì)，沒有證明上述900萬不是借新還舊的證據(jù)，導(dǎo)致法院判定擔(dān)保人不承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

（二）未有效約束借款人股東，導(dǎo)致其以公司行為逃脫責(zé)任

按理，該筆授信借款人無資產(chǎn)抵押，那么應(yīng)該落實(shí)擔(dān)保人的抵押，如果也沒有抵押，那么借款人和擔(dān)保人股東應(yīng)提供個(gè)人連帶責(zé)任保證或者個(gè)人資產(chǎn)抵押，但本案兩被告股東均未提供，為其逃避個(gè)人連帶責(zé)任提供了方便，這不失為一大教訓(xùn)。

（三）貸后管理流于形式

1、該筆授信實(shí)際經(jīng)過數(shù)次借新還舊，在借款人無法正常還款的時(shí)候仍然以借新還舊方式延續(xù)授信，通過貸后報(bào)告可見貸后管理完全流于形式，只字未提廣州品牌經(jīng)營情況，情況不明決定難下，故難以及早采取措施，錯(cuò)過最佳清收時(shí)機(jī)。

2、對保證人的擔(dān)保能力不清不楚

保證人經(jīng)營和資產(chǎn)分布情況都不清楚，一是不知道其資金在哪里體外循環(huán)，凍結(jié)了四個(gè)帳戶一共還不到20萬資金，可見對其日常經(jīng)營完全不知情；二是其購買土地進(jìn)行了訴訟也從未提及，這些都應(yīng)是風(fēng)險(xiǎn)觸發(fā)因素，貸后報(bào)告也只字未提，還是位移清收時(shí)調(diào)查才打聽到這個(gè)情況，我行在要求其履行擔(dān)保責(zé)任時(shí)無法查封而陷于被動。

不能排除保證人與借款人采取一致行動隱匿資產(chǎn)、共同逃債的可能性。

3、借款人破產(chǎn)清算竟毫不知情

2005年7月4日借款人還向我行借出最后一筆貸款200萬元，5個(gè)月后即2005年12月3日、4日和11日在武漢晨報(bào)上3次刊登公告破產(chǎn)清算，期間我行無人知曉，3個(gè)月后在2006年3月6日經(jīng)工商登記注銷，我行仍不知道；在該筆貸款位移清收準(zhǔn)備打官司、訴前調(diào)查時(shí)才得知公司已經(jīng)注銷、擔(dān)保人名下沒有財(cái)產(chǎn)，導(dǎo)致我行訴訟也未達(dá)到預(yù)期目的，最終將會面臨重大損失。

四、結(jié)論：

1、借新還舊法律風(fēng)險(xiǎn)巨大，我行已經(jīng)改為收回再貸，從法律上堵住了借款人、擔(dān)保人免責(zé)的可能性；

2、中小企業(yè)授信須足額抵押或者提供專業(yè)擔(dān)保公司擔(dān)保，以免債權(quán)落空；

3、通過公司股東個(gè)人連帶責(zé)任保證方式強(qiáng)化約束力，防止以公司行為逃廢債務(wù)；

4、貸后管理制度化、規(guī)范化，防止個(gè)人道德風(fēng)險(xiǎn)導(dǎo)致授信風(fēng)險(xiǎn)惡化造成實(shí)際損失；

5、聽說借款人具一定背景，這種背景影響了法院，也影響了我行的判決，故應(yīng)杜絕人情貸款關(guān)系貸款。

貼身并線

二O一一年五月六日

第三篇：投資擔(dān)保公司法律實(shí)務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)控制

淺談投資擔(dān)保公司法律實(shí)務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)控制

當(dāng)前，國家為支持中小企業(yè)的發(fā)展，為解決中小企業(yè)融資難問題，在全國各地建立起了為中小企業(yè)擔(dān)保的體系，信用擔(dān)保公司也隨著應(yīng)運(yùn)而生。信用擔(dān)保公司是以中小企業(yè)信用評估為基礎(chǔ)，承擔(dān)銀行信貸調(diào)查與保證的企業(yè)，但也是高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)。如何有效的防范和化解擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平是確保信用擔(dān)保行業(yè)正常發(fā)展期待解決的問題。如何幫助信用擔(dān)保企業(yè)防范與化解法律風(fēng)險(xiǎn)？律師在這一方面應(yīng)如何作為？筆者就此類問題聯(lián)系法律理論及平時(shí)的業(yè)務(wù)實(shí)際操作，提出幾點(diǎn)看法。

一、擔(dān)保公司目前業(yè)務(wù)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

擔(dān)保公司在開展業(yè)務(wù)中存在的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)主要就是擔(dān)保主體損失的可能性，這種可能性分為系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和隨機(jī)性風(fēng)險(xiǎn)兩類。系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)是由整個(gè)社會的信用環(huán)境，法律環(huán)境和政策環(huán)境的變化而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)，這種風(fēng)險(xiǎn)靠擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身的力量是無法解決的。而隨機(jī)性風(fēng)險(xiǎn)是擔(dān)保機(jī)構(gòu)和擔(dān)保業(yè)務(wù)自身的風(fēng)險(xiǎn)，通過風(fēng)險(xiǎn)管理可以有效地防范和化解這種風(fēng)險(xiǎn)，減少不必要的風(fēng)險(xiǎn)損失。對擔(dān)保公司來說，最常見的隨機(jī)性風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)的信用風(fēng)險(xiǎn)，也稱代償風(fēng)險(xiǎn)，是指由于債務(wù)人無力或不愿意償還而造成擔(dān)保機(jī)構(gòu)損失的風(fēng)險(xiǎn)。

二、擔(dān)保公司防范代償風(fēng)險(xiǎn)的幾點(diǎn)措施。

就以上存在的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保公司必須采取措施積極主動避免風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生，不能消極等風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生再去做工作。擔(dān)保公司如何主動防范此類風(fēng)險(xiǎn)？筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面開展工作。

1、建立再擔(dān)保

再擔(dān)保是對擔(dān)保的擔(dān)保，即再擔(dān)保機(jī)構(gòu)對擔(dān)保機(jī)構(gòu)已承擔(dān)的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)按照一定的比例再次進(jìn)行擔(dān)保或強(qiáng)制再擔(dān)保，以分散和轉(zhuǎn)移已擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。再擔(dān)保機(jī)制是擔(dān)保體系中分散和轉(zhuǎn)移己擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的重要保障方式。

2、建立反擔(dān)保

對于借款人申請擔(dān)保公司提供擔(dān)保的，擔(dān)保公司都要求借款人提供反擔(dān)保，根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第四條規(guī)定：“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí)，可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保?！狈磽?dān)保是指依照保證人與債務(wù)人事先的約定，如果債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人可以不經(jīng)過訴訟或仲裁程序，就可以直接從債務(wù)人事先提供的反擔(dān)保措施中獲得履行或得到經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償，從而把信用風(fēng)險(xiǎn)的一部分分散給債務(wù)人，降低擔(dān)保機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。擔(dān)保公司對于獲得批準(zhǔn)擔(dān)保的企業(yè)可以根據(jù)企業(yè)和項(xiàng)目的實(shí)際情況采用一種或幾種保證措施。反擔(dān)保一般采用以下四種形式：

（一）以保證金形式提供反擔(dān)保。保證金是指在委托保證合同生效后交給保證人，用于債務(wù)人的借款債務(wù)支付的資金。當(dāng)債務(wù)人不履行主合同時(shí)，保證人無須征得債務(wù)人的同意即可直接將保證金劃撥給債權(quán)人。保證金的多少一般由保證人與債務(wù)人協(xié)商確定，并在委托保證合同中確定。

（二）以質(zhì)押形式提供反擔(dān)保。企業(yè)以屬于自己的動產(chǎn)或有價(jià)證券申請質(zhì)押時(shí)，擔(dān)保公司作為質(zhì)物占管的質(zhì)權(quán)人，負(fù)有保管質(zhì)物的責(zé)任和義務(wù)，因此，選擇質(zhì)物時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵循值高、體積小、易于保管的原則。由于我國金融系統(tǒng)信息共享程度極低，質(zhì)權(quán)經(jīng)常受到許多不確定因素威脅，故此質(zhì)押過程中登記、保險(xiǎn)、公證等措施具有重要意義。當(dāng)企業(yè)的質(zhì)押審查獲通過時(shí)，擔(dān)保公司出具“信用保證書”，企業(yè)憑此向金融機(jī)構(gòu)融資。

（三）以保證形式提供反擔(dān)保。保證反擔(dān)保又稱信用反擔(dān)保，是指債務(wù)人向擔(dān)保人提供第三人作為其信用保證人，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，按照反擔(dān)保合同的約定，由該第三方作為保證

人履行債務(wù)或者承擔(dān)連帶責(zé)任。從而把債務(wù)人到時(shí)可能不履行債務(wù)的信用風(fēng)險(xiǎn)分散出去，降低擔(dān)保機(jī)構(gòu)的信用風(fēng)險(xiǎn)。

（四）以抵押形式提供反擔(dān)保。抵押人將自己享有完整所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)抵押給擔(dān)保公司，作為自己到期不能履行的保證。法律規(guī)定抵押應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)辦理，否則不能對抗第三人。

3、規(guī)定合理的風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo)，主要包括：

（一）控制資金放大倍數(shù)。擔(dān)保資金的放大倍數(shù)一般是指擔(dān)?？傤~與擔(dān)保資產(chǎn)總額的比例。由于擔(dān)保公司的資產(chǎn)僅是起擔(dān)保作用，而不發(fā)生實(shí)際的資金流出，因此其一定的資產(chǎn)可以承擔(dān)比自身資本數(shù)額更大的擔(dān)保。擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資金放大倍數(shù)是與擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)成正比的，比例越大，可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也就越大，同時(shí)收益也越多。把擔(dān)保公司的資金放大比例控制在一個(gè)合理、恰當(dāng)?shù)谋壤?，是?dān)保公司防范風(fēng)險(xiǎn)的必要措施。代償率是擔(dān)保機(jī)構(gòu)在一定期間內(nèi)發(fā)生的代為清償總額與該期間內(nèi)在保債務(wù)余額之比。代償率反映了擔(dān)保公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)程度，代償率越高，則在保債務(wù)發(fā)生損失的可能性就越大，反之就越小。雖然代償?shù)陌l(fā)生不完全決定于擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身，但擔(dān)保機(jī)構(gòu)事先確定合理的代償率，有利于風(fēng)險(xiǎn)的防范。一般代償率控制在35%為宜。擔(dān)保公司在實(shí)施擔(dān)保業(yè)務(wù)操作中，當(dāng)代償率超過控制比例時(shí)，就應(yīng)采取措施，慎重處理。

（二）控制擔(dān)保費(fèi)率。擔(dān)保機(jī)構(gòu)在開展擔(dān)保業(yè)務(wù)時(shí)，收取一定數(shù)額的擔(dān)保費(fèi)是世界各國的通行做法。擔(dān)保費(fèi)率的高低直接關(guān)系到擔(dān)保機(jī)構(gòu)的收入，是擔(dān)保機(jī)構(gòu)收入的主要來源。擔(dān)保費(fèi)比例定得過低，就會影響到自身的生存和發(fā)展，擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保費(fèi)比例定得過高，又勢必增加中小企業(yè)的貸款負(fù)擔(dān)，影響擔(dān)保業(yè)的發(fā)展。因此，擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況確定一個(gè)比較合適的擔(dān)保費(fèi)率。

三、擔(dān)保公司業(yè)務(wù)中律師的法律實(shí)務(wù)。

1、關(guān)于擔(dān)保公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)流程。律師為擔(dān)保公司提供法律服務(wù)就必須清楚地了解擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)流程，了解其中產(chǎn)生哪些法律關(guān)系，以及法律關(guān)系中可能存在或出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保公司為中小企業(yè)向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款提供保證擔(dān)保，其業(yè)務(wù)開展的流程是：①由債務(wù)人提供擔(dān)保申請②進(jìn)行資信評估與擔(dān)保審核③在債權(quán)人與債務(wù)人簽訂合同時(shí)，由擔(dān)保公司與債權(quán)人簽訂保證合同；需要時(shí)，擔(dān)保公司與債務(wù)人簽訂反擔(dān)保合同④按約定支付但保費(fèi)⑤主合同履行不能，由擔(dān)保公司按約定代償⑥擔(dān)保公司實(shí)施追償.2、擔(dān)保公司業(yè)務(wù)流程中存在的法律關(guān)系。通過以上的業(yè)務(wù)流程可以看出，擔(dān)保公司業(yè)務(wù)中存在以下的法律關(guān)系：①債務(wù)人與借款人之間的借款關(guān)系②借款人與擔(dān)保公司之間的委托擔(dān)保關(guān)系③擔(dān)保公司與借款人之間的保證關(guān)系④擔(dān)保人與反擔(dān)保人（借款人或其它）之間的反擔(dān)保關(guān)系

3、在擔(dān)保公司業(yè)務(wù)開展過程中，律師所可以介入的法律實(shí)務(wù)體現(xiàn)在：

①針對具體業(yè)務(wù)的需要制定合同，包括：擔(dān)保合同、委托擔(dān)保合同、反擔(dān)保合同、質(zhì)押和抵押合同以及相關(guān)的協(xié)議書和法律文件

②制定業(yè)務(wù)操作流程表和相關(guān)的規(guī)章制度。

③審查反擔(dān)保措施的足值性、合法性以及有效性。

④參與業(yè)務(wù)談判

⑤針對不同業(yè)務(wù)設(shè)計(jì)不同的反擔(dān)保（組合）措施

⑥追償案件的代理

⑦向擔(dān)保公司業(yè)務(wù)人員講授業(yè)務(wù)和法律知識，并指導(dǎo)業(yè)務(wù)實(shí)踐。

我國的企業(yè)信用擔(dān)保公司從產(chǎn)生就具有“政策性”，國家也出臺許多政策對擔(dān)保企業(yè)給予支持，但就目前來看，擔(dān)保公司承擔(dān)了太多的風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保公司需要的不僅僅是自身懂得如何去避免和化解風(fēng)險(xiǎn)，更需要的是良好的外部生存和發(fā)展環(huán)境，同時(shí)，擔(dān)保公司本身也要建立起嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和內(nèi)部約束與管理機(jī)制，自身要不斷的壯大。擔(dān)保公司決不能因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的存在，就不去做業(yè)務(wù)，善于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn)，并從風(fēng)險(xiǎn)中獲益，才是擔(dān)保公司立于不敗之地的真正秘訣。

第四篇：投資擔(dān)保公司法律實(shí)務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)控制淺析概要

投資擔(dān)保公司法律實(shí)務(wù)及風(fēng)險(xiǎn)控制淺析

為了解決中小企業(yè)融資難問題,我國在全國各地建立起了為中小企業(yè)擔(dān)保的體系,信用擔(dān)保公司也隨著應(yīng)運(yùn)而生。

信用擔(dān)保公司是以中小企業(yè)信用評估為基礎(chǔ),承擔(dān)銀行信貸調(diào)查與保證的企業(yè),但也是高風(fēng)險(xiǎn)的行業(yè)。如何有效的防范和化解擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn),提高風(fēng)險(xiǎn)管理水平是確保信用擔(dān)保行業(yè)正常發(fā)展期待解決的問題。如何幫助信用擔(dān)保企業(yè)防范與化解法律風(fēng)險(xiǎn)?律師在這一方面應(yīng)如何作為?筆者就此類問題聯(lián)系法律理論及平時(shí)的業(yè)務(wù)實(shí)際操作,提出幾點(diǎn)看法。

一、擔(dān)保公司目前業(yè)務(wù)中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

擔(dān)保公司在開展業(yè)務(wù)中存在的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)主要就是擔(dān)保主體損失的可能性,這種可能性分為系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)和隨機(jī)性風(fēng)險(xiǎn)兩類。系統(tǒng)風(fēng)險(xiǎn)是由整個(gè)社會的信用環(huán)境,法律環(huán)境和政策環(huán)境的變化而產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn),這種風(fēng)險(xiǎn)靠擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身的力量是無法解決的。而隨機(jī)性風(fēng)險(xiǎn)是擔(dān)保機(jī)構(gòu)和擔(dān)保業(yè)務(wù)自身的風(fēng)險(xiǎn),通過風(fēng)險(xiǎn)管理可以有效地防范和化解這種風(fēng)險(xiǎn),減少不必要的風(fēng)險(xiǎn)損失。對擔(dān)保公司來說,最常見的隨機(jī)性風(fēng)險(xiǎn)是企業(yè)的信用風(fēng)險(xiǎn),也稱代償風(fēng)險(xiǎn),是指由于債務(wù)人無力或不愿意償還而造成擔(dān)保機(jī)構(gòu)損失的風(fēng)險(xiǎn)。

二、擔(dān)保公司防范代償風(fēng)險(xiǎn)的幾點(diǎn)措施。

就以上存在的風(fēng)險(xiǎn)擔(dān)保公司必須采取措施積極主動避免風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生,不能消極等風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生再去做工作。擔(dān)保公司如何主動防范此類風(fēng)險(xiǎn)?筆者認(rèn)為可以從以下幾個(gè)方面開展工作。

1、建立再擔(dān)保

再擔(dān)保是對擔(dān)保的擔(dān)保,即再擔(dān)保機(jī)構(gòu)對擔(dān)保機(jī)構(gòu)已承擔(dān)的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)按照一定的比例再次進(jìn)行擔(dān)?；驈?qiáng)制再擔(dān)保,以分散和轉(zhuǎn)移已擔(dān)保的風(fēng)險(xiǎn)。再擔(dān)保機(jī)制是擔(dān)保體系中分散和轉(zhuǎn)移己擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的重要保障方式。

2、建立反擔(dān)保

對于借款人申請擔(dān)保公司提供擔(dān)保的,擔(dān)保公司都要求借款人提供反擔(dān)保,根據(jù)《中華人民共和國擔(dān)保法》第四條規(guī)定:“第三人為債務(wù)人向債權(quán)人提供擔(dān)保時(shí),可以要求債務(wù)人提供反擔(dān)保?！狈磽?dān)保是指依照保證人與債務(wù)人事先的約定,如果債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí),保證人可以不經(jīng)過訴訟或仲裁程序,就可以直接從債務(wù)人事先提供的反擔(dān)保措施中獲得履行或得到經(jīng)濟(jì)上的補(bǔ)償,從而把信用風(fēng)險(xiǎn)的一部分分散給債務(wù)人,降低擔(dān)保機(jī)構(gòu)的風(fēng)險(xiǎn)系數(shù)。擔(dān)保公司對于獲得批準(zhǔn)擔(dān)保的企業(yè)可以根據(jù)企業(yè)和項(xiàng)目的實(shí)際情況采用一種或幾種保證措施。反擔(dān)保一般采用以下四種形式:(一以保證金形式提供反擔(dān)保。保證金是指在委托保證合同生效后交給保證人,用于債務(wù)人的借款債務(wù)支付的資金。當(dāng)債務(wù)人不履行主合同時(shí),保證人無須征得債務(wù)人的同意即可直接將保證金劃撥給債權(quán)人。保證金的多少一般由保證人與債務(wù)人協(xié)商確定,并在委托保證合同中確定。

(二以質(zhì)押形式提供反擔(dān)保。企業(yè)以屬于自己的動產(chǎn)或有價(jià)證券申請質(zhì)押時(shí),擔(dān)保公司作為質(zhì)物占管的質(zhì)權(quán)人,負(fù)有保管質(zhì)物的責(zé)任和義務(wù),因此,選擇質(zhì)物時(shí),應(yīng)嚴(yán)格遵循值高、體積小、易于保管的原則。由于我國金融系統(tǒng)信息共享程度極低,質(zhì)權(quán)經(jīng)常受到許多不確定因素威脅,故此質(zhì)押過程中登記、保險(xiǎn)、公證等措施具有重要意義。當(dāng)企業(yè)的質(zhì)押審查獲通過時(shí),擔(dān)保公司出具“信用保證書”,企業(yè)憑此向金融機(jī)構(gòu)融資。

(三以保證形式提供反擔(dān)保。保證反擔(dān)保又稱信用反擔(dān)保,是指債務(wù)人向擔(dān)保人提供第三人作為其信用保證人,當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí),按照反擔(dān)保合同的約定,由該第三方作為保證人履行債務(wù)或者承擔(dān)連帶責(zé)任。從而把債務(wù)人到時(shí)可能不履行債務(wù)的信用風(fēng)險(xiǎn)分散出去,降低擔(dān)保機(jī)構(gòu)的信用風(fēng)險(xiǎn)。

(四以抵押形式提供反擔(dān)保。抵押人將自己享有完整所有權(quán)的財(cái)產(chǎn)抵押給擔(dān)保公司,作為自己到期不能履行的保證。法律規(guī)定抵押應(yīng)當(dāng)辦理相應(yīng)手續(xù)的,應(yīng)當(dāng)辦理,否則不能對抗第三人。

3、規(guī)定合理的風(fēng)險(xiǎn)控制指標(biāo),主要包括:(一控制資金放大倍數(shù)。擔(dān)保資金的放大倍數(shù)一般是指擔(dān)?？傤~與擔(dān)保資產(chǎn)總額的比例。由于擔(dān)保公司的資產(chǎn)僅是起擔(dān)保作用,而不發(fā)生實(shí)際的資金流出,因此其一定的資產(chǎn)可以承擔(dān)比自身資本數(shù)額更大的擔(dān)保。擔(dān)保機(jī)構(gòu)的資金放大倍數(shù)是與擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)成正比的,比例越大,可能產(chǎn)生的風(fēng)險(xiǎn)也就越大,同時(shí)收益也越多。把擔(dān)保公司的資金放大比例控制在一個(gè)合理、恰當(dāng)?shù)谋壤?是擔(dān)保公司防范風(fēng)險(xiǎn)的必要措施。代償率是擔(dān)保機(jī)構(gòu)在一定期間內(nèi)發(fā)生的代為清償總額與該期間內(nèi)在保債務(wù)余額之比。代償率反映了擔(dān)保公司承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)程度,代償率越高,則在保債務(wù)發(fā)生損失的可能性就越大,反之就越小。雖然代償?shù)陌l(fā)生不完全決定于擔(dān)保機(jī)構(gòu)自身,但擔(dān)保機(jī)構(gòu)事先確定合理的代償率,有利于風(fēng)險(xiǎn)的防范。一般代償率控制在35%為宜。擔(dān)保公司在實(shí)施擔(dān)保業(yè)務(wù)操作中,當(dāng)代償率超過控制比例時(shí),就應(yīng)采取措施,慎重處理。

(二控制擔(dān)保費(fèi)率。擔(dān)保機(jī)構(gòu)在開展擔(dān)保業(yè)務(wù)時(shí),收取一定數(shù)額的擔(dān)保費(fèi)是世界各國的通行做法。擔(dān)保費(fèi)率的高低直接關(guān)系到擔(dān)保機(jī)構(gòu)的收入,是擔(dān)保機(jī)構(gòu)收入的主要來源。擔(dān)保費(fèi)比例定得過低,就會影響到自身的生存和發(fā)展,擔(dān)保機(jī)構(gòu)的擔(dān)保費(fèi)比例定得過高,又勢必增加中小企業(yè)的貸款負(fù)擔(dān),影響擔(dān)保業(yè)的發(fā)展。因此,擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況確定一個(gè)比較合適的擔(dān)保費(fèi)率。

三、擔(dān)保公司業(yè)務(wù)中律師的法律實(shí)務(wù)。

1、關(guān)于擔(dān)保公司的擔(dān)保業(yè)務(wù)流程。律師為擔(dān)保公司提供法律服務(wù)就必須清楚地了解擔(dān)保公司的業(yè)務(wù)流程,了解其中產(chǎn)生哪些法律關(guān)系,以及法律關(guān)系中可能存在或出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保公司為中小企業(yè)向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款提供保證擔(dān)保,其業(yè)務(wù)開展的流程是:①由債務(wù)人提供擔(dān)保申請②進(jìn)行資信評估與擔(dān)保審核③在債權(quán)人與債務(wù)人簽訂合同時(shí),由擔(dān)保公司與債權(quán)人簽訂保證合同;需要時(shí),擔(dān)保公司與債務(wù)人簽訂反擔(dān)保合同④按約定支付但保費(fèi)⑤主合同履行不能,由擔(dān)保公司按約定代償⑥擔(dān)保公司實(shí)施追償.2、擔(dān)保公司業(yè)務(wù)流程中存在的法律關(guān)系。通過以上的業(yè)務(wù)流程可以看出,擔(dān)保公司業(yè)務(wù)中存在以下的法律關(guān)系:①債務(wù)人與借款人之間的借款關(guān)系②借款人與擔(dān)

保公司之間的委托擔(dān)保關(guān)系③擔(dān)保公司與借款人之間的保證關(guān)系④擔(dān)保人與反擔(dān)保人(借款人或其它之間的反擔(dān)保關(guān)系

3、在擔(dān)保公司業(yè)務(wù)開展過程中,律師所可以介入的法律實(shí)務(wù)體現(xiàn)在: ①針對具體業(yè)務(wù)的需要制定合同,包括:擔(dān)保合同、委托擔(dān)保合同、反擔(dān)保合同、質(zhì)押和抵押合同以及相關(guān)的協(xié)議書和法律文件

②制定業(yè)務(wù)操作流程表和相關(guān)的規(guī)章制度。③審查反擔(dān)保措施的足值性、合法性以及有效性。④參與業(yè)務(wù)談判

⑤針對不同業(yè)務(wù)設(shè)計(jì)不同的反擔(dān)保(組合措施 ⑥追償案件的代理

⑦向擔(dān)保公司業(yè)務(wù)人員講授業(yè)務(wù)和法律知識,并指導(dǎo)業(yè)務(wù)實(shí)踐。

我國的企業(yè)信用擔(dān)保公司從產(chǎn)生就具有“政策性”,國家也出臺許多政策對擔(dān)保企業(yè)給予支持,但就目前來看,擔(dān)保公司承擔(dān)了太多的風(fēng)險(xiǎn)。擔(dān)保公司需要的不僅僅是自身懂得如何去避免和化解風(fēng)險(xiǎn),更需要的是良好的外部生存和發(fā)展環(huán)境,同時(shí),擔(dān)保公司本身也要建立起嚴(yán)格的風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制和內(nèi)部約束與管理機(jī)制,自身要不斷的壯大。擔(dān)保公司決不能因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)的存在,就不去做業(yè)務(wù),善于經(jīng)營風(fēng)險(xiǎn),并從風(fēng)險(xiǎn)中獲益,才是擔(dān)保公司立于不敗之地的真正秘訣。

第五篇：河南省投資擔(dān)保公司風(fēng)險(xiǎn)控制制度

鄭州擔(dān)保公司http://004km.cn/ 河南省投資擔(dān)保有限公司

風(fēng)險(xiǎn)防范控制制度

擔(dān)保公司以風(fēng)險(xiǎn)控制管理為公司業(yè)務(wù)發(fā)展的核心基點(diǎn)，風(fēng)險(xiǎn)管理

風(fēng)險(xiǎn)控制部門負(fù)責(zé)保后檢查，財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)資金占用費(fèi)及本金清算，風(fēng)險(xiǎn)控制部門會同公司專職律師法律維權(quán)。

貸款擔(dān)保項(xiàng)目的審核堅(jiān)持初審、復(fù)審、業(yè)務(wù)副總經(jīng)理、評審 合信息；

2、必須執(zhí)行借款客戶一戶一檔，分區(qū)分類，一筆一卷的制度；

3、不準(zhǔn)違規(guī)外借檔案和泄露檔案內(nèi)容；

4、不準(zhǔn)私自抽取檔案中的任何文件。

風(fēng)險(xiǎn)控制部

一、制度執(zhí)行檢查崗

1、必須檢查擔(dān)保借款是否符合國家產(chǎn)業(yè)、行業(yè)政策；

2、必須檢查擔(dān)保借款是否符合資金安全性、流動性和效益性原則；

3、必須檢查擔(dān)保借款是否符合審貸分離的原則及執(zhí)行“三查”制度；

4、必須檢查加強(qiáng)保后管理保障措施的執(zhí)行情況；

5、必須檢查借款資料的保管是否符合檔案管理制度；

6、不準(zhǔn)在檢查中違規(guī)違紀(jì)，發(fā)現(xiàn)問題隱瞞不報(bào)、敷衍了事。

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二、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警崗

1、必須對借款人的資格、條件、生產(chǎn)經(jīng)營、資產(chǎn)負(fù)債變化情況和財(cái)務(wù)變化、現(xiàn)金流量表變化情況進(jìn)行預(yù)警監(jiān)測；

2、必須對借款企業(yè)的法定代表人、主要管理人員的變更以及個(gè)人品質(zhì)進(jìn)行預(yù)警報(bào)告；

3、必須對借款人組織形式和經(jīng)營方式的變化情況進(jìn)行預(yù)警監(jiān)測；

4、必須對新開展的各項(xiàng)資產(chǎn)業(yè)務(wù)本著內(nèi)控優(yōu)先的原則進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警。

三、貸后檢查崗

1、必須落實(shí)貸后檢查責(zé)任制；

2、必須按規(guī)定對借款企業(yè)借款逐筆進(jìn)行保后檢查、監(jiān)管；

3、必須將檢查中發(fā)現(xiàn)的重要問題及時(shí)書面報(bào)告董事長。不準(zhǔn)對在檢查中發(fā)現(xiàn)的問題，特別是重大事項(xiàng)隱瞞不報(bào)或不及時(shí)匯報(bào)。

四、條法崗

1、制定不良借款的清收計(jì)劃；

2、必須審查借款審批資料中法律文件是否齊全；

3、必須審查借款人和擔(dān)保人身份證件；

4、必須審查抵（質(zhì)）押物權(quán)屬證書、有處分權(quán)人同意抵（質(zhì)）押的證明及抵（質(zhì)）押物的價(jià)值評估書；

5、必須對擔(dān)保項(xiàng)目相關(guān)要素的合法性、可靠性以及該項(xiàng)目可能出現(xiàn)的委員會、董事長五級審核制度，保證項(xiàng)目審核的嚴(yán)肅性[鍵入文字] 鄭州電纜廠http://004km.cn/

鄭州擔(dān)保公司http://004km.cn/ 和決策的科學(xué)性。各業(yè)務(wù)部門崗位職責(zé)如下。貫穿整個(gè)擔(dān)保業(yè)務(wù)周期。貸款擔(dān)保業(yè)務(wù)流程為：

一、信貸部負(fù)責(zé)項(xiàng)目保前調(diào)查，提出初步意見報(bào)風(fēng)險(xiǎn)控制部。

二、風(fēng)險(xiǎn)控制部審核項(xiàng)目資料的真實(shí)性，業(yè)務(wù)操作的合規(guī)及合法性，就項(xiàng)目的風(fēng)險(xiǎn)度評判責(zé)成信貸部門補(bǔ)充調(diào)查或單獨(dú)實(shí)地調(diào)查，簽署意見上報(bào)主管業(yè)務(wù)副總經(jīng)理。

三、業(yè)務(wù)副總經(jīng)理經(jīng)過綜合分析考量，簽署意見后上報(bào)公司董事長。

四、董事長主持召開公司貸款擔(dān)、保后由信貸部門項(xiàng)目經(jīng)辦人員跟蹤，信貸擔(dān)保部

一、崗位基本要求

在崗人員必須堅(jiān)持原則、廉潔自律、秉公辦事。不準(zhǔn)利用職務(wù)之便謀取私利，到借款人單位兼任任何職務(wù)；不準(zhǔn)與客戶串通，弄虛作假，泄露公司的商業(yè)機(jī)密。

二、調(diào)查崗

1、必須對借款客戶所申請的借貸業(yè)務(wù)情況進(jìn)行認(rèn)真負(fù)責(zé)的全面調(diào)查，并對保前調(diào)查結(jié)果的真實(shí)有效性負(fù)責(zé)；

2、必須執(zhí)行建立初筆擔(dān)保借款關(guān)系時(shí)雙人調(diào)查制度；

3、必須對借款客戶進(jìn)行定期或不定期的綜合及專項(xiàng)分析，對借款資產(chǎn)風(fēng)險(xiǎn)情況進(jìn)行監(jiān)測；

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4、必須執(zhí)行調(diào)查員工作崗位變動的交接制度。

三、審查崗（信貸擔(dān)保部經(jīng)理）

1、必須審查調(diào)查崗提交的借款業(yè)務(wù)資料是否完整和準(zhǔn)確；

2、必須審查借款客戶的償債能力是否充足；

3、必須審查擔(dān)保的合法性、有效性和可靠性；

4、必須復(fù)測借款客戶申辦借款業(yè)務(wù)的風(fēng)險(xiǎn)程度；

5、必須審查融資用途是否合理；

6、必須審查融資金額、期限、費(fèi)率是否適當(dāng)、準(zhǔn)確；

7、必須審查融資操作手續(xù)的合法、合規(guī)性；

8、不準(zhǔn)審查人員單獨(dú)與客戶及其關(guān)系人接觸。

四、綜合崗

1、必須客觀、及時(shí)、準(zhǔn)確地反映借款綜法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分析，并提出法律防范保評審委員會會議，對項(xiàng)目進(jìn)行論證、審議，由全體委員按公司規(guī)定投票表決。項(xiàng)目通過審議后，由主任委員（有權(quán)審批人）決策實(shí)行。

五、公司各職能部門協(xié)助借款企業(yè)辦理相關(guān)法律登記手續(xù)，簽訂有關(guān)合同，重點(diǎn)落實(shí)反擔(dān)保措施，資金到位。

六 措施；

6、配合公司專職律師清收、處置資產(chǎn)。

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