第一篇：論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念（模版）

黃裴

內(nèi)容提要：本文從本土資源論及中國的本土資源入手，通過對中西方本土資源的對比及對中國本土資源的反思和對西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對本土資源和現(xiàn)代法治建設的思考。在粗淺的分析了中國法治建設進展緩慢及本土資源對我們的法治建設的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀點。中國的法治建設必須以充分的思想啟蒙為思想基礎。

關鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙

一． 引論

法治，作為人類社會發(fā)展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會。”（1）對于這個社會，康德做了進一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權力這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會，那就是一個完全正義的公民憲法；因為惟有通過這一任務的解決和實現(xiàn)，大自然才能夠成就她對我們?nèi)祟惖钠渌繕恕！保?）康德認為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務?？档碌倪@一忠告似乎是對我們中國人說的。因為在西方社會，法治，這一最艱巨最后的任務早在康德忠告之前就已經(jīng)實現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務。

自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了一句時髦的話而時常掛在中國上至中央領導人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進入法治時代了。但我們的法治建設走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術這個層面上。因此，有學者忠告我們，“對于中國法治的思考，我們既不能停留在技術這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實社會，而是應當把它上升到一種政治哲學的高度，并把視野擴展整個歷史領域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則?！钡苓z憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然沒有取得我們期待的結(jié)果，同時也使“本土資源論”我們的法學界得到了相當?shù)氖袌?。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國的法治建設引向人治，這在蘇力教授后來的《認真對待人治——韋伯〈經(jīng)濟與社會〉的一個讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認為，我們現(xiàn)在面臨著這樣一個選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！

二．平等與自由的悖論——中西方“本土資源”的差異

關于本土資源的定義,一般認為,所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習慣、慣例,并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源.這些社會資源具有極強的影響力,甚至可以影響人們的生活方式,影響人們接受新事物的愿望與能力?，F(xiàn)在就讓我們來認識以下中西方本土資源的差異。

自由平等是人類社會的兩大基本價值追求，作為人類的基本價值目標，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質(zhì)財富的占有。平等表現(xiàn)為個體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財富，而自由更多的體現(xiàn)在個體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創(chuàng)造出來的財富。發(fā)展到現(xiàn)在，在一個理智的法治社會，平等主要是公共事務的處理原則，通過平等可以制定出符合大多數(shù)社會成員利益的規(guī)則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨立處理其私人事務的原則。換一句話說，平等主要出現(xiàn)在公共領域，而自由主要出現(xiàn)在私人領域。可以說，自由和平等一起構成了現(xiàn)代市民生活的基本原則。

雖然說自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關系！

東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要生產(chǎn)方式。在這樣一個農(nóng)業(yè)社會，個人的力量在面對大自然時是非常渺小的，作為個體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標！平等作為人類社會物質(zhì)財富分配的基本原則（當然它也應當是人們社會地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財富不會要求獨占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強者不會理會。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實現(xiàn)，平等主體之間原本實際上只有實力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個比強者更強的權威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權威才能求得，這種權威的力量一定要比強者更強。

正是由于在中國這樣的農(nóng)業(yè)社會，個人的力量不足以維持自己的生活.因此家庭、宗族就成為了中國人生活的保障,也就自然而然的成為了中國古代社會的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學就是集體主義。因此崇尚集體主義,蔑視個人主義,重義輕利成為古代中國社會的道德觀;崇尚奉獻,蔑視索取也隨之成為中國古代社會的主流價值觀(起碼是官方價值觀)。正如美國歷史學家斯塔夫里阿諾斯所言,在中國這個儒教占統(tǒng)治地位的國家里,“遵崇老年人,輕視年輕人;尊崇過去,輕視現(xiàn)在;尊崇以被確認的權威,輕視變革;從而,使它成為保持各方面現(xiàn)狀的極好的工具.最終,導致了處處順從,事事以正統(tǒng)觀念為依據(jù)的氣氛,排除思想繼續(xù)發(fā)展的可能”。(3)而以家庭、宗族為基本社會單元的中國人也就相比其他文明更加依賴甚至有時是迷信權威。在中國古代“天人合一“的哲學影響下,作為“天子”的皇帝成為了這種權威的們還有法律而已！在一個這樣的社會里,出現(xiàn)大量的法律規(guī)避現(xiàn)象也就不足為奇了。殊不知,有法不依實際上比無法更加損害法律的權威!朝令夕改的法律無異于空氣震動！

西方文明發(fā)源于地中海的島嶼文化，發(fā)源于愛琴文化（又稱克里特-邁錫尼文化），是由希臘半島、埃及、西亞半島合成的一種混合文化。這種混合文化發(fā)源于克里特島。這個島處在三個洲的中間（歐洲、亞洲、非洲），大小合適，大了就自成體系，小了則承載不起一個文明的重量。島上的居民據(jù)說最初還是從事自給自足的自然農(nóng)業(yè)生產(chǎn)，但隨著人口的增長，島上惡劣的自然條件不足以支撐人口的增長。于是這個島上的居民逐漸開始以航行為其生活方式。用航行進行經(jīng)濟文化交流、甚至掠奪、戰(zhàn)爭。在這種環(huán)境下，自由自在的個人奮斗、創(chuàng)造的氣質(zhì)產(chǎn)生。這時他們沒有什么集體和權威可以依賴，每個個體必須依靠自己去創(chuàng)造，就像海明威筆下的老人一樣！因為多元文化的影響，克里特人在文化的混合和沖突中找到了感覺，再加上島上可以航行兩個因素，產(chǎn)生了以自由為核心的西方文明。人在大海航行中感覺到了人生最殘酷的意義：個人就像獨島，獨自體會狂風巨浪，認識到只有自己的努力才能到達彼岸，只能依靠自己拼命去奮斗，創(chuàng)造機會。這樣就完成了人生最后的啟蒙。中世紀的黑暗，回到了奴隸民族，直到“文藝復興”從根本上復興了“個人本位，自由創(chuàng)造”的精神。雖然西方文明的孕育中間也孕育了一些平等的觀念。但這種觀念主要是一種機會平等的觀念。而且在西方早期的市俗社會中始終沒有權威、重視等級（奴隸除外）。當他們發(fā)現(xiàn)他們也需要一個權威誕生時，西方人往往更愿意從人類自己以外去尋找。因此西方社會接受（或者用發(fā)現(xiàn)這個詞更加貼切）上帝這個虛幻的權威。基督教除了給西方社會帶來了上帝這個虛幻的權威以外，更重要的是帶來了原罪論。原罪論使他們更加堅信人本身是貪婪的，人的欲望如果不用嚴格的制度加以制約的話是永無止境的。這也就法治找到了更加堅實的思想基礎！

三． 現(xiàn)代法治的歷史淵源

現(xiàn)代法治從古希臘到現(xiàn)在,從荷馬的“正義是一切事物的法則，法律只能是正義的表現(xiàn)，人們遵從正義就應當恪守法律”（5），亞里士多德認為法治應當優(yōu)于一人之治，再到洛克認為民主是法治下政府與人的自由權利的政制基礎，到盧梭的從公意的統(tǒng)治到法律的統(tǒng)治。古往今來，有多少先賢大哲為法治的實現(xiàn)付出了艱辛的努力。

說到現(xiàn)代法治思想的歷史淵源，就不能不說說古希臘乃至人類社會第一個比較系統(tǒng)的提出法治思想的柏拉圖。作為一個最初的人治主義者，柏拉圖從他的《法律篇》開始轉(zhuǎn)變?yōu)橐粋€法治主義者，雖然他一直認為法治只是在理想的人治不能實現(xiàn)的情況下的一個“第二種最佳的選擇”，但在他認識到“人類的本性永遠傾向于貪婪與自私、逃避痛苦、追求快樂而無任何理性”（6）時他改變了他的看法，他說“如果當一個國家的法律處于從屬地位，沒有任何權威，我敢說，這個國家一定要覆滅；然而，我們認為一個國家的法律如果在官吏之上，而這些官吏服從法律，這個國家就會獲得諸神的保佑和賜?！?。（7）

亞里士多德作為柏拉圖法治思想的直接繼承者和發(fā)展者，他的法治思想體系主要包括下面幾個方面：第一，“法治應當優(yōu)于一人之治”；第二，法治的兩大基本要素為“已經(jīng)成立的法律獲得普遍的服從”，“大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亞里士多德認為法治的自由價值是法律不是對自由的認為限制，而是獲得自由的手段。

在歐洲經(jīng)歷了黑暗的中世紀后，開始于14世紀的文藝復興是西方近代精神的醞釀和積蓄時期，這次由但丁的《神曲》拉開序幕的思想解放運動產(chǎn)生了諸如龐波那齊、皮科、蒙臺涅等人文主義者。對于近代法治思想和理論，文藝復興的作用并不在于新的理論的構建，而在于將古代與近代的法治思想重新連接。以文藝復興為標志，法治從神性回歸理性，開始了近代法治主義。在近代之初，神性主義法治理念向理性主義法治理念轉(zhuǎn)變開始與安立甘宗神學創(chuàng)立者之一——胡克。荷蘭杰出唯物主義哲學家涅狄克特.斯賓諾沙則純粹從人的理性出發(fā)推導出民主政治下法治模式的優(yōu)越性。他的法治主張是建立在兩個理論假設上，即“自然狀態(tài)說”和“社會契約說”，其中“社會契約說”對后來的盧梭產(chǎn)生了一定的影響。

與古代理論家不同，哈林頓的法治理論體系的核心是法治的政府。他更加關心法治政府的構建，主張用法律來樹立政府的權威并同時強調(diào)法治與自由是不可分割的，一方面，在法治國家里人民除了法律外不受任何強制性約束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！

“如果說文藝復興運動是西方現(xiàn)代精神的醞釀和蓄積時期，那么18世紀爆在歐洲大陸國家而蔓延到歐洲各國的啟蒙運動則是近代西方精神的形成和爆發(fā)時期?！保?）

到了思想啟蒙時代,洛克接受了霍布斯的“自然狀態(tài)說”和“社會契約論”,他認為人們在社會狀態(tài)中,放棄和轉(zhuǎn)讓他們固有的自由權利依據(jù)是訂立“社會契約“,把自己的一部分權利交給一個專門的機構來行使。因此人們原本在自然狀態(tài)下的權利與自由就轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣臋嗬c自由。而這里所說的“專門機構”實際上就是國家?！吧鐣跫s論”實際上是“主權在民”思想的另一種闡述。同時，洛克的這一思想為后來美國的建立起到了一定的影響。

作為洛克的直接繼承者和發(fā)展者,孟德斯鳩和洛克一樣,以自由主義為理論的基礎,認為自由是法治的實質(zhì),把法治作為各種文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鳩不僅在法治的自由價值方面討論法治,還在制度和體制方面構建了他的法治理想提出了具有劃時代意義的“三權分立”學說并被以后的西方各國所廣泛接受。自由是孟德斯鳩從價值層面論述法治的核心,“對民族或社會而言,自由表征著他們是否文明或文明的程度。如果一個社會的人民或民族處在某一種強權的奴吁之下,就必然處于野蠻狀態(tài);相反,一個獲得充分自由的社會或自由的社會,則標志它們已經(jīng)進入了文明時代?！?10)同時,孟德斯鳩強調(diào),法律是自由的最好的保護神。在政體的設計上,孟德斯鳩提出了具有劃時代意義的按照權力的行使與自由、法律關系的新的三分法理論理論,認為專制主義政體是與自由絕緣的，共和政體是自由與法治的胚胎。

對于洛克“社會契約論”的另一個繼承者盧梭進一步闡釋到,政治權力源于自愿的“公約”而非“強力”，政治權力應產(chǎn)生于平等而非服從的公約。對于自由的論述,他一方面將法律看成自由的制度保障,另一方面把自由確定在法律之下。但對于盧梭的法治理論,自由并不是法治的靈魂,而是公意!對于法治政體的構建,盧梭相比孟德斯鳩又進了一步，他不僅繼承了孟德斯鳩對共和國的推崇,而且進一步對共和國的權力構建提出了一個完整的體系。盧梭認為,法治的政府應該以立法權為核心的權力安排。同時提出立法權必須以公意為基礎，立法權力應當屬于主權者即人民。立法者的職責不過是把公意體現(xiàn)出來而已。而執(zhí)行法律的政府作為主權者意志的執(zhí)行者，它的職責是通過執(zhí)行法律把公民與主權者聯(lián)系起來。盧梭進一步說到“創(chuàng)制政府絕不是一項契約,而是一項法律；行政權力的受任者絕不是人民的主人,而只是人民的官吏;只要人民愿意就可以委任他們,也可以撤換他們。對于這些官吏而言,絕不是什么訂約的問題,而只是服從的問題”。(11)同時盧梭認為,權力委任和法律規(guī)制是法治政府創(chuàng)制的兩大原則。但與洛克和孟德斯鳩等主張分權的思想家不同,盧梭理想中的共和國權力應當具有統(tǒng)一性和一致性。因此他極力主張將立法權和行政統(tǒng)一起來的直接民主制。

就法治理論而言,19世紀的英國法學家戴雪(A.V.Dicey)通常被視為近代西方法治理論的奠基人。戴雪第一次比較全面地闡述了法治概念,這一闡述乃是以已有的法治體制及其經(jīng)驗為根據(jù)的。在《憲法性法律研究導言》里,他寫道:構成憲法基本原則的所謂”法治“有三層含義,或者說可以從三個不同的角度來看。

首先,法治意味著,與專橫權力的影響相對,正規(guī)的法律至高無上或居于主導,并且排除政府方面的專擅、特權乃至寬泛的自由裁量權的存在。

其次,法治意味著法律面前的平等,或者,意味著所有的階層平等地服從由普通的法院執(zhí)掌的國土上的普通的法律;此一意義上的”法治“排除這樣的觀念,即官員或另類人可以不承擔服從管治著其他公民的法律的義務,或者說可以不受普通審判機構的管轄。......作為其他一些國家所謂的”行政法“之底蘊的觀念是,涉及政府或其雇員的事務或訟爭是超越民事法院管轄范圍的,并且必須由特殊的和或多或少官方的機構來處理。這樣的觀念確實與我們的傳統(tǒng)和習慣根本相忤。

最后,法治可以用作一種表述事實的語式,這種事實是,作為在外國自然地構成一部憲法典的規(guī)則,我們已有的憲法性法律不是個人權利的來源,而是其結(jié)果,并且由法院來界定和實施;要言之,通過法院和議會的行動,我們已有的私法原則得以延伸至決定王室及其官吏的地位;因此,憲法乃國內(nèi)普通法律之結(jié)果。（12）

四． 現(xiàn)代法治的理念

什么是現(xiàn)代法治？法治首先是一個歷史概念，或者說是人類社會發(fā)展的偉大成就，是人類的偉大思想結(jié)晶；其次法治才是一種人類最理智的社會形態(tài)。富勒在《法律之德》里認為“法治是法律內(nèi)在之德的一部分，在他看來,具備法治品德的法律制度由八個要素構成:一般性、公布或公開、可預期、明確、無內(nèi)在矛盾、可遵循性、穩(wěn)定性、同一性”。(13)萊茲也把法治看做法律制度的一種重要品德。他指出,廣義的法治指一切人都服從法律并受法律的統(tǒng)治。但是,按照政治法律理論,法治又作狹義解,表示政府應由法律來統(tǒng)治并服從法律。

戴雪認為法治作為一種制度有以下三層含義:第一,人人皆受法律統(tǒng)治而不受任性統(tǒng)治;第二,人人皆須平等地服從普通法律和法院的管轄,無人可凌駕于法律之上;第三,憲法源于裁定特定案件里的私人權利的司法判決,故憲法為法治之體現(xiàn)或反映,亦因此,個人權利乃是法律之來源而非法律之結(jié)果。

哈耶克作為一名著名的經(jīng)濟學家對于法治這一法律概念也有很深刻的認識,他認為“撇開所有技術細節(jié)不論，法治的意思就是指政府在一切行動中都受到事前規(guī)定并宣布的規(guī)則的約束 這種規(guī)則使得一個人有可能十分肯定地預見到當局在某一情況中會怎樣使用它的強制權力，和根據(jù)對此的了解計劃自己的個人事務。雖然因為立法者以及那些受委托執(zhí)行法律的人都是不可能不犯錯誤的凡人，從而這個理想永遠也不可能達到盡善盡美的地步，但是法治的基本點是很清楚的：即留給執(zhí)掌強制權力的執(zhí)行機構的行動自由，應當減少到最低限度。雖則每一條法律，通過變動人們可能用以追求其目的的手段而在一定程度上限制了個人自由，但是在法治之下，卻防止了政府采取特別的行動來破壞個人的努力。在已知的競賽規(guī)則之內(nèi)，個人可以自由地追求他私人的目的和愿望，肯定不會有人有意識地利用政府權力來阻撓他的行動?！?14)“從法治乃是對一切立法的限制這個事實出發(fā)，其邏輯結(jié)果便是法治本身是一種絕不同與立法者所制定之法律那種意義上的法。……法治因此不是一種關注法律是什么的規(guī)則，而是一種關注法律應當是什么的規(guī)則，亦即一種“元法律原則”或一種政治理想?！?15)“法治所限制的只是政府的強制性活動?！ㄖ沃魂P注政府的強制性活動?！?16)“私人公民及其財產(chǎn)，……不應當成為由政府支配的手段；這一點乃是法治的實質(zhì)意義之所在?！?17)

法治從本質(zhì)上講是一種自然秩序，具體地說，它有三個含義：第一、法治意味著一種制約，它限制政府和統(tǒng)治階層的權力，包括修改法律的權力。從更深的層次上講，它也是對法自身的一個限制。在法治下，法律不能踐踏最基本的人權，并且，修改法律要在規(guī)定的程序下進行。第二、法治意味著“法律面前人人平等”。第三、法治意味著形式正義（formal or procedural justice）。形式正義指的是，在當前的法律制度框架下，忠實、一致地根據(jù)法律所規(guī)定的程序履行職責和進行訴訟。形式正義是至關重要的。因為首先，只有依靠形式正義，法律才可以抵御政治、道德、宗教

西方法治由一種思想演變?yōu)楫斀袷澜绲闹髁鲀r值理念的思想基礎；私法至上，嚴格限制國家公權力、有限政府的觀念以及支撐這些觀念的一整套制度是法治的制度基礎。這些是在國家至上，集體至上的觀念熏陶中成長起來的我們中國人所不具備的。在這種情況下我們要建立與我們的本土資源根本對立的現(xiàn)代法治，必將面臨以下二難選擇。其一，我們嚴守我們的本土資源，極力排斥外來思想，那么我們所建立起來的“法治”必將是披著法治外衣的人治！其二，我們努力重構我們的本土資源，大膽拋棄本土資源中與現(xiàn)代法治格格不入的成分，拋棄極端民族主義重新拾起我們在“新文化運動”前期的那種謙虛的學習精神，以認真學習的心態(tài)接受西方法治理念，從政府到普通老百姓尤其是政府從心地里接受西方現(xiàn)代法治觀念。人類歷史發(fā)展進程已經(jīng)證明，一個理性的政府應當是能容納不同聲音的政府。這樣也只有這樣，我們的法治建設才會走上一條正確的道路而不至于南轅北轍！而這一切的前提或者說是根本途徑就是也只能是思想啟蒙！

六．思想啟蒙——中國法治建設的必由之路

思想啟蒙的重要性可以從卡爾.波普爾的一個判斷里得到印證：“知識，即對真理的占有。是無需要解釋的。可以是，如果真理是顯現(xiàn)的，那么我們怎么會陷入錯誤呢？回答是：由于我們自己邪惡的拒絕認清顯現(xiàn)的真理；或者因為我們的心靈包藏著教育和傳統(tǒng)所灌輸?shù)钠姡换蛘咂渌男皭旱挠绊?，他們腐蝕了我們純潔無邪的心靈?！虼?，這種偏見和這種力量就是無知的源泉?！保?2）這句話和本文開始的康德的命題一樣，把它用在中國人身上似乎更加的貼切?；仡櫄v史，我們之所以一直被我們的本土資源所支配，不就是我們一直對外來事物懷有一種偏見嗎？而這種偏見正是由我們的教育和傳統(tǒng)灌輸?shù)?。我們只要對比以下中西方社會變革時期的各自社會狀況我們就會，發(fā)現(xiàn)事實確是如此！

我們且不說在西方的近現(xiàn)代精神產(chǎn)生過程中有文藝復興的醞釀和蓄積和啟蒙運動對人們舊思想、舊傳統(tǒng)的沖擊與顛覆。從但丁、龐波那齊、皮科、蒙臺涅到孟德斯鳩、伏爾泰、盧梭，一代又一代的思想家對西方人的思想進行著不斷的洗禮，使西方人本身固有的對平等、自由、人權的追求更加牢固。我們只要看看被蘇力教授稱為“一切革命中最溫和的卻是最成功的”（23）英國在資本主義萌芽時期的情況就可以知道我們?yōu)槭裁纯梢缘贸錾厦娴呐袛唷?/p>

“英國的資本主義萌芽和工業(yè)革命時期都有思想巨人產(chǎn)生，他們?yōu)橘Y本主義的生成、發(fā)展和完美社會的思想都有著啟蒙、指導和呼喚性的理論闡述。其中有拒絕承認英國國王為英國國教的最高首領的莫爾，他在1516年寫出了對世界產(chǎn)生了極大影響的《烏托邦》；有寫出了《論科學的價值和發(fā)展》、《新工具》，被稱為現(xiàn)代實驗科學始祖的培根；有出版《新社會觀》并進行社會實驗的空想社會主義者歐文；有在1776年出版劃時代著作《國民財富的性質(zhì)和原因的研究》（簡稱《國富論》），并奠定古典政治經(jīng)濟學理論基礎的亞當.斯密；有發(fā)表《政治經(jīng)濟學及賦稅原理》，古典政治經(jīng)濟學的完成者大衛(wèi).李嘉圖。在次大致相等的年代，雖然明代有寫成《本草綱目》的李時珍、出版《農(nóng)政全書》的徐光啟、著《天工開物》的宋應星。但他們的著作都是科技用書（且都不如儒家的《四書》、《五經(jīng)》受當時的統(tǒng)治者重視.筆者注），卻無一具有影響社會體制變革和涉及政治經(jīng)濟大局觀的指導性、啟蒙性的理論闡述。雖然有明代反理學，批孔儒的李贄，明末清處有抨擊君主專制和主張發(fā)展工商業(yè)的哲學思想家黃宗羲，有主張‘經(jīng)世致用’的顧炎武，后又有抨擊理學宣傳‘人欲’（包含個性解放的思想成分）的戴震，但他們的思想和著作并沒有動搖封建統(tǒng)治的根基，也沒有造成廣泛的社會影響。這當然與中國的特殊國情有關。且不說封建王朝的文字獄和愚民政策，在一個封建勢力強大、封建迷信流行的社會中，一部具有新思想的著作，很可能遠比不上歪門邪說的影響力。”（24）

看到上面這一段話，我想蘇力教授應該想到英國的“光榮革命”雖然很保守卻確實和其他國家的資產(chǎn)階級革命一樣將英國帶上了資本主義的道路。它和法國大革命所取得的成果一樣，它們之間本來就沒有誰成功誰失敗的區(qū)別，因為他們在革命之前都進行了充分徹底的思想啟蒙！

當西方在為實現(xiàn)人權、自由、民主而進行如火如荼的革命時，我們還在堅守著祖宗之法，還不知英吉利，法蘭西在何方。我們的民眾還不知道權利是什么，對他們意味著什么？當我們的國門被西方人的堅船利炮轟開時，我們才發(fā)現(xiàn)我們已經(jīng)落后了，而且不知道已經(jīng)落后幾個世紀了。這時我們的精英知識分子匆忙開始了我們的學習，但遺憾的是我們的這種學習僅限于精英知識分子而為影響(或為從根本上影響)中國普通民眾的思想。中國法治建設的先驅(qū)們并沒有意識到，民智一日不開，中國一日無出路！

我們在十一屆三中全會以來的改革開放是以解放思想為思想基礎的，這為我們期待已久的思想啟蒙帶來了很好的社會氛圍,民主政治、自由經(jīng)濟、平等、自由、人權等西方觀念在中國大地上又一次得到了廣泛的傳播。當我們看見人們知道用法律維護自己的權利時(雖然有時候這樣做的成本很高)，看見普通百姓敢與政府對搏公堂時,我們可以說我們的思想啟蒙在今天的中國已經(jīng)取得了一定的成績。但當我們看見“處女賣淫”、“大學生嫖娼”、“夫妻看黃碟”等事件頻繁發(fā)生時，我們會為我們的沾沾自喜而感到慚愧。因為我們所期待的思想啟蒙在中國才剛剛開始，還遠未達到法治社會所需要的程度，我們的反法治本土資源還占據(jù)統(tǒng)治地位使我們的法治建設步履蹣跚。因此，我們要繼續(xù)為法治而奮斗就首先要為思想啟蒙而奮斗!

七． 結(jié)束語

正如蘇力教授所言，我們的本土資源中反法治的成分是主要的，而我們在法律移植時也主要是移植一些制度和技巧而沒有移植法律精神，這也是為什么我們的法治建設走到今天并沒有取得我們所期望的成功的原因之一。當我們社會的法律規(guī)避現(xiàn)象大量出現(xiàn)時蘇力教授面對現(xiàn)實悲觀失望了，面對反法治本土資源的強大阻力時，蘇力教授妥協(xié)了，為了適應我們的本土資源而忘記了我們引進法治的初衷；忘記了法治是人類社會還沒有出現(xiàn)柏拉圖所說的理想中的人治出現(xiàn)之前在人類社會最理智，也是最理想的選擇。如果我們討論的這個前提得到承認，那么我們下一步所要探討的就是如何實現(xiàn)法治，而不是如何順應我們的本土資源的要回到曾經(jīng)引起我們反思的人治。既然我們看到了我們的本土資源已經(jīng)成為了我們法治建設的阻力源所在，我們就應當毫不憂郁的重構我們的本土資源，進行思想啟蒙，而不是為了順應我們的本土資源而放棄我們?yōu)樽非笠粋€更合理的社會制度而奮斗的理想。因為古往今來的無數(shù)先例已經(jīng)證明，思想啟蒙是一個民族、一個國家走上民主、自由、法治的思想前提！

注釋:

（1）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第8頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（2）：[德]康德：《歷史理性批判文集》，何兆武譯，商務印書館1997年版，第9頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

(3): [美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版，第17頁。

（4）F.博厄斯：《種族的純潔》，載于《亞洲》第40期（1940年5月），第231頁，轉(zhuǎn)引于[美]斯塔夫里阿諾斯：《全球通史》吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版，第6頁。

（5）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第3頁。

（6）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第27頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（7）：《西方法律思想史資料選編》，北京大學出版社1983年版，第25頁，轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（8）：[古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽濤譯，商務印書館1997年版，第199頁。轉(zhuǎn)引于汪太賢：《西方法治的源與流》，法律出版社2001版。

（9）：汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第294頁。

(10): 汪太賢：《西方法治主義的源與流》，法律出版社2001版，第346頁。

(11):[法]盧梭:《社會契約論》,何兆武譯,商務印書館1982年版,第132頁。

（12）：Albert.V.Decey,Introductionto the Law of the Constitution(1885),1960,pp.202-203.(13): LonL.Fuller,TheMorality of Law,Revised Edition.Yale University press,1969。

(14)：哈耶克:《通往奴役之路》p73-7

4(15)：哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,p260-61。

(16): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,p262。

(17): 哈耶克:《自由秩序原理》，鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,p272。

(18):[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

(19): LonL.Fuller,The Morality of Law,pp.209-210。

(20)：劉作翔《思想的價值與法治的理念》，轉(zhuǎn)摘至http://004km.cn/"。

(21)：F.A.Hayek,The Constitution of Liberty(Chicago,1960),pp.153-154。譯文參見《自由秩序原理》,鄧正來譯,三聯(lián)書店1997年版,第190-191頁。

（22）：[英]卡爾.波普爾:《猜想與反駁》，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版,第35-36頁。

（23）：蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社第4頁。

（24）：劉存孝：《光緒三十一年》，中國文聯(lián)出版社2000年版。

參考書目：

1.《西方法治主義的源與流》，汪太賢，法律出版社2001版。

2.《法治及其本土資源》，蘇力，中國政法大學出版社。

3.《猜想與反駁》，[英]卡爾.波普爾，傅季重、紀樹立、周昌忠、蔣戈為譯，上海譯文出版社1986年版。

4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿諾斯，吳象嬰、梁赤民譯，上海社會科學出版社2000年版。

5.《哈耶克法律哲學研究》，鄧正來，法律出版社2002年版。

論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念(第7頁)一文由004km.cn搜集整理，版權歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!

第二篇：再論法治的本土資源

強世功 沈巋 朱蘇力：再論法治的本土資源

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本文共閱讀 2175 次 更新時間：2009-09-06 02:12:11

進入專題： 法治

● 強世功(進入專欄)沈巋(進入專欄)朱蘇力(進入專欄)

大約半年以前，北京大學法學社法理小組的幾名同學出于對本土資源的濃厚興趣，請法學院青年教師強世功和大家一起來談談對這個問題的看法。對于法學院的年輕學子來說，蘇力先生的這本書在某種意義上也成為了經(jīng)典性的“本土資源”，無論是“蘇力的”，還是“反蘇力的”，卻很難是“非蘇力的”。或許，正是在對這一文本以及文本中或隱或顯表露出來的問題一再反復咀嚼的過程中，我們才能隱約窺見中國法治之路的些微曙光。

對話人：強世功（下簡稱強）

法學社法理小組（下簡稱？）

主持人：今天我們很榮幸請到強世功老師和大家一起談談“法治的本土資源”這個話題。應該說，這是個老問題，但也是個常談常新的問題。強老師在這方面做了豐富的研究，所以今天的對話對我們來說，既是一次溫習，也是一個獲得新知的機會。歡迎大家提問。

？：我看過朱老師的許多文章，也看過不少批評他的文章，一個強烈的感覺是：朱老師的批評者對朱老師要提出的問題缺乏研究，甚至是徹底的理解錯誤，往往在一些細枝末節(jié)上打轉(zhuǎn)。您認為朱老師主要提出的是一個什么問題？

強：朱老師實際上想說的是在建構法治的過程中國家法和民間法的關系。如果將法律理解為一種行為規(guī)則，那么人們的行為不僅受國家正式的法律規(guī)則的影響，而且受他們生活在其中的民間習慣法規(guī)則的影響。當我們談論法治的時候，我們希望的是個人和組織的行為受到規(guī)則的治理，這表現(xiàn)在日常生活中能依據(jù)法律確定自己的預期，在發(fā)生糾紛時能依據(jù)法律來解決矛盾。沒有這一點，決不能已確立了法治。

法律的實施當然需要強制力，但事實上人們遵守規(guī)則更多是出于習慣。在這里我們能看到國家法和民間法的某種關系。民間法是習慣形成的，是長期的社會生活日積月累的結(jié)果，與社會生活也具有較強的親和力，人們已習慣于依據(jù)它們來行事。這在鄉(xiāng)土社會中表現(xiàn)尤為明顯。問題在于，我國法治的構建，必然是一個國家法逐漸進入社會生活的過程，在這一過程中，我們是以國家的名義取消一切民間法，還是讓多種法律規(guī)則共存，讓人們自由選擇呢？

社會的治理方式是一個社會本身的產(chǎn)物，當然也是人們的意識發(fā)生作用的產(chǎn)物。但我們不能不考慮具體社會狀態(tài)對規(guī)則的需求。這樣來看，我們應當給予社會成員以更多的選擇自由，讓讓他們在尋求國家法的救濟以外，還能訴諸他們熟悉的民間法。這有幾個方面的考慮：第一，從法治建構的目的來看，我們最終是要讓國家法規(guī)則為人們所接受。但推行國家法同時扼殺民間法，實際上不能達到目的。人們?nèi)匀粫驗閷曳ㄈ狈π枨蠖荒軓膬?nèi)心接受。取消民間法事實上會剝奪人們的選擇自由，使人們尋求救濟的途徑減少，對于社會秩序的維持而言，這不是好事。第二，人們是具有選擇能力的，讓不同類型的法律規(guī)則競爭，真正適合一個社會的法律規(guī)則自然能為人們所選擇。但如果國家法處于一種無競爭的狀態(tài)之中，將會因缺乏一個參照系而更少反映人們的真正的，普遍的需求。是讓這些被選擇的規(guī)則來治理社會呢還是用人們在無自由條件下被動接受的規(guī)則來治理社會呢？從我們建立良好秩序的目的來看，恐怕是前一種更可取。

總之，如果說法治的目標是保障自由，我想其中一項自由應當是人們選擇生活規(guī)則的自由。這在中國這樣一個后發(fā)達國家尤為重要。

？：民間法往往是某個地區(qū)某個時期的特殊產(chǎn)物，而國家法普遍主義色彩更濃一點。這樣看來，民間法的普遍化是可能的嗎？強：本土化并不是把特殊條件下產(chǎn)生的民間法普遍化，它只是指出一條更加可行的道路或者是提供一個視角。我們主張應當給人們更多的選擇自由，而不是不顧社會現(xiàn)實用國家法來代替一切民間法。法律規(guī)則是社會生活的寫照。社會生活發(fā)生了很大變化，尤其是從簡單社會向復雜的分化社會的轉(zhuǎn)化，這一轉(zhuǎn)化的過程中，人們的生活規(guī)則也在發(fā)生變化。他們不僅面對民間法，而且也可能需求國家法。正是在這個意義上，蘇力的研究推進了費孝通在《鄉(xiāng)土中國》中的觀點。鄉(xiāng)村社會的生活規(guī)則已經(jīng)從單純的習慣法轉(zhuǎn)變?yōu)閲曳ê土晳T法的競爭。因此，國家法和民間法的關系實際上隱含著傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會過渡中的有關問題。

？：強老師，您前幾年像是做了一個關于討債案件的調(diào)查，這個調(diào)查對于說明國家法和民間法的關系有什么意義？

強：這是我讀書的時候和幾個同學在陜北做的。可以說，這是一個關于國家法實施的案件，但在調(diào)查過程中，能時時感受到民間規(guī)則的影響——面子，人情，一些隱性的權力關系在其中起到了重要作用。沒有對這些東西的運用，國家法如何實施就是個未知數(shù)。這讓我感覺到，決不能對民間規(guī)則視而不見。在推進法治的過程之中，如果能把它們當作一種資源運用起來，是有利于法治的建設的。資源一詞并不意味著我們要把民間法吸取到正式法律制度中去，而表明對國家法和民間法關系的一種立場和態(tài)度：正常的社會總會產(chǎn)生許多習慣法，法治建設不是要消滅它們，而是努力去尋求國家法和民間法之間的某種關聯(lián)；民間法如果運用得當，完全能推進國家法的實施。

其實這不是個極端的例子。美國的法律秩序，大家傾向于認為它是一個國家法的一元秩序。實際上里面也有許多民間法的因素。各州都在自己的法律中顧及到當?shù)氐囊恍┝晳T法，在程序設計上也不象我們所想象的那樣死板。有些程序甚至比我做的調(diào)查中的程序更為簡單。這是考慮了當事人訴訟成本的結(jié)果，也是對力求簡便的民間規(guī)則的一種吸收。

？：強老師，蘇力在關于秋菊的那篇論文中提到秋菊的一些想法，比如說村長可以踢她的丈夫，但又不能踢錯地方，還有那個“說法”，我覺得都是非理性的，也很難說是一種穩(wěn)定的預期。

強：這是一種預期。鄉(xiāng)土社會中人們在生活中積累起一定知識，自然會形成一定的預期。規(guī)則是存在的，但往往是一種默示的東西，只是沒有用文本表達出來而已。秋菊要討個說法，在那個社會里是很自然的。

？：我覺得，首先發(fā)現(xiàn)這些民間法，然后再考慮怎么利用，這樣法治的成本是不是太高？中國的法治化缺時間。

強：從成本上來考慮，也許一條缺乏與社會親和力的法律會讓社會承擔更大的成本，所以很難說哪個成本高。給法治加上太多的目標價值也不大現(xiàn)實。法治本身只是治理社會的途徑，承擔不起許多集體目標。具體如何運用法治的資源，有很多途徑，我想這完全可以細致研究，但關鍵是確定這樣一個視角。

？：強老師，朱老師在“法律規(guī)避”一文中用了一個刑事案例，但這個例子似乎太極端了，給人的印象就是他在倡導法律規(guī)避，雖然事實上并非這樣。

強：這當然是誤會。我自己覺得，治學之中關鍵的一點是提出真正的普遍性問題。如果這些問題在現(xiàn)實中客觀存在，那么這種提問就是有價值的。至于所運用的材料真實與否，并不重要。蘇力提這個問題時主要是考慮在刑事法領域，國家法和民間法之間的沖突最為激烈，最有助于把問題提清楚。案例本身是不是真實并不重要，我甚至可以自己構想出一些東西來，只要它有助于問題的提出。所以用文學作品中的形象來提問是可行的，秋菊，山杠爺，都是小說或電影里的人物，但沒關系，因為問題是個真問題。另外蘇力提到宗族關系，也是為了提問，而并不是提倡以之作為制度的基礎，可惜很多人有誤解。

？：我一直想一個問題，就是西方學者所提出的研究方法和一些學術觀點能否使用于中國研究。比如?？聦嗔?話語關系的發(fā)現(xiàn)。

強：從知識論的角度來看，知識的效用和它的出身聯(lián)系并不大。一個問題是誰提出并不重要，關鍵在于它是不是一個實際存在的普遍的問題。如果是的話，就是個好問題。所以我們的著眼點應該放在如何提問和怎樣提問上。?？绿岢龅臋嗔栴}是個相當有普遍性的問題，那它的價值決不僅僅是西方的，還應該是中國的。中國的學者同樣有機會提出一些普遍性的問題。法治本土化問題之所以值得討論，是因為它是個普遍的問題。任何一個國家都會遇到國家法和民間法問題，許多知識和實踐的背景是共通的，參考外國學者的觀點很有必要。

我覺得知識的血統(tǒng)和出身的確實應該被忽略。我們自己對于這個問題也不要太敏感，因為我們有這種提問的機會。自己提不出有分量的問題，沒有理由怨別人，那是一種“酸葡萄情結(jié)”。只要我們自己走對方向，讓西方學者趨之若騖討論“中國問題”的景象也會出現(xiàn)。

？：我讀馬克斯?韋伯的《新教倫理和資本主義》時受觸動很大。韋伯提出了現(xiàn)代性產(chǎn)生過程中一系列因素的關聯(lián)問題，我覺得很重要的一個就是人與制度的互動問題。人和制度之間有契合，也有緊張，但任何成功的制度肯定符合其中人的氣質(zhì)。在中國的法治進程中，人和制度的緊張是個很嚴重的問題，怎么看這種緊張？

強：這里面涉及到法律現(xiàn)代性問題。韋伯的問題很重要，是個逃不過的問題。你說的對，人和制度之間有契合，也有緊張，一個成功的制度必然是充分考慮了制度下人的特點，而具體的人又會“自然”的傾向于某種類型的制度，但緊張總會存在。

中國的法治實現(xiàn)是有可能的，但必然是個很長的過程。韋伯把現(xiàn)代性描繪為一幅理性化的圖景，中國的現(xiàn)代性也會遇上同樣的問題。國家政治生活的理性化取決于人們?nèi)粘Ｉ畹睦硇曰?，而后者的根源在于個社會的變遷。

法治問題很難抽象來談，它跟社會的聯(lián)系太大。只有在一個復雜社會，專業(yè)分化高度發(fā)達的社會，法治才能形成。但是，法治不僅僅是社會生活的一般規(guī)則與框架，它還應當是開放的，它必須為生活與規(guī)則的創(chuàng)新提供充分的空間，如果不是這樣的話，法治是不會有生命力的。在中國而言，關鍵在于給傳統(tǒng)的一些規(guī)則提供發(fā)展和生長的可能，而不是簡單的扼殺這些規(guī)則。要說對傳統(tǒng)的生活方式和規(guī)則的限制，取消和扼殺，“文革”可能最為徹底，但大家都知道那不是法治。奇怪的是，大家一方面反對文革中的國家強制，另一方面又堅持目前的國家強制，這是一個悖論?？赡艽蠹艺J為現(xiàn)在的國家比過去的國家民主，法制化。但是，真正決定國家性質(zhì)的是自由和強制的關系。

問題在于：我們是更自由了，還是受到了更多的強制。我留給大家這個問題。

以下是專家發(fā)言：

●沈巋：我談談法律移植論和自由選擇的制度實踐，蘇力在《法治及其本土資源》（下稱《法治》）一書中通過獨到的觀察與綜合性的理論分析，把注意力集中在以下三個方面：立足于社會生活之現(xiàn)實來關注中國的法治；立足于法律之實踐來關注中國的司法；立足于法學研究之現(xiàn)狀來關注中國法律職業(yè)共同體和法學共同體的形成。（尤見“自序”第四部分）雖然如此籠統(tǒng)的概括實在是把其理論闡述的精到之處庸俗化了，但切實關懷實在的生活而不拘泥于“理念性光環(huán)”的確如蘇力所言是其學術追求之一。于是，長久以來因為法律者習慣性借鑒西方法治經(jīng)驗和制度而形成的認知黑暗地帶被照亮了，法律者由于知識局限而導致的慣常思維被置于無情的理性批評之下。從理智的層面出發(fā)，必須承認，這個領域在黑暗的籠罩之下荒蕪得太久了，它的充分挖掘與開發(fā)遠非一個智者之力所能為。也許正因為這樣，蘇力希望讀者不要過分關注文章的具體結(jié)論，而是“希望讀者能更多地注意這些文章的角度、思路、方法或論證方式。但是，或許是我們太想知道更為明確可行的結(jié)論而不是滿足于智者所提供的思考視角、路徑及方式，或許是結(jié)論本身是否能夠接受也在一定程度上影響思考過程的可接受性，所以，從閱讀中產(chǎn)生的疑問糾纏著我們，讓我們無法釋懷。而我在這里嘗試著揭示自己內(nèi)心縈繞已久的疑惑（也許它們本不應成為疑惑，也許它們已經(jīng)在一些人那里獲得了解答），并提出一些膚淺的未經(jīng)過深入研究的看法。

在我看來，蘇力出于某種啟蒙的良好愿望，將大量筆墨用于探討為什么我們在推行法治的過程中必須關注中國國家法（更多地以西方法律理念和制度為模范）與民間法（更多地以實際生活經(jīng)驗為源泉）的復雜關系，可蘇力給我留下的最大疑問是：國家法與民間法如何互動才是我們最需要的？也許，這個問題的提出本身隱含地忽略了互動模式是非常復雜的（頁51），由于復雜性的存在，寄希望于給出較為全面的答復實際上是又一種形式的對“大理論”的渴望，而這是違背蘇力一向的學術追求的。然而，問題似乎依然存在，并沒有因為有限理性無法企及完美的宏大理論而在個案中消逝。由這一基本疑惑出發(fā)，又引發(fā)出其他相關的問題。

首先，什么是民間法？既然目標指向是國家法和民間法的相互妥協(xié)與合作，那么，邏輯前提自然在于我們必須知曉什么是國家法、什么是民間法。在大致可以從法律典籍中獲知國家法的前提下，民間法應該如何定位呢？在《法律規(guī)避和法律多元》一文中，蘇力指出，“考慮到這種方式的流行、經(jīng)常和恒常，考慮到其在中國社會中實際所起到的維護社會秩序的功能，我們也許可以稱那些潛在的、指導這一糾紛解決的規(guī)則為一種‘民間法’——在社會中衍生的、為社會所接受的規(guī)則?！保?4-45）可是，那些潛在的規(guī)則是什么呢？它們在哪個社會中或者在中國社會的哪些群體中被普遍接受呢？或者，它們被接受的范圍和程度應該有多大才構成民間法？蘇力在闡述法律多元研究的學術和實踐意義時告訴我們，70年代中期以后西方法律社會學家“關心的不僅是中央占統(tǒng)治地位的統(tǒng)一法律制度，還要發(fā)現(xiàn)那些在社會中進行著的規(guī)范社會的其它形式，以及這些形式在什么程度上構成一種‘法’?！保?2）無疑，這是一個非常關鍵的問題，很可惜，在仔細閱讀本書并大致接受我們必須關注由無數(shù)背景化的個人所組成的社會正在進行著的民間法之后，我們依然面對這個問題。

假設這一基本問題通過更為深入細致的觀察與研究獲得相當程度的解決，假設我們可以從未成文的、“活生生地流動著的、在億萬中國人的生活中實際影響他們的行為的一些觀念”或行為模式中（頁14）定型民間法，接踵而來的問題是：國家制定法的實踐真的在很大程度上壓制民間法因而需要開始注意妥協(xié)嗎？這似乎又是一個需要無窮盡的信息收集工作才能給出明確答案的問題?？墒牵斘?guī)е@個問題去審視強奸私了案、秋菊案以及山杠爺案時，發(fā)現(xiàn)這些個案中有一些隱含的制定法運作邏輯未被揭示出來，而它們實際上可能給予民間形成的規(guī)則以較大的存在與運行空間。

必須看到，在強奸私了案和秋菊案中，國家制定法的開始啟動都是由一方當事人自主選擇之后形成的——強奸私了案的女方家屬向當?shù)嘏沙鏊鶊罅税?、秋菊則執(zhí)著地尋求國家公共權力機構給予其“說法”，而山杠爺之所以被逮捕是因為有人把“事情捅到了上級司法機關”。換言之，根據(jù)一般經(jīng)驗觀察，除國家公共權力機構依照職權主動發(fā)現(xiàn)違法問題并適用國家制定法予以處理的情形之外，幾乎多數(shù)糾紛或案件都是在當事人或其他相關人員請求的情況下，才由國家公共權力機構通常（并非始終如此，見下文觀點）按照制定法的規(guī)定加以解決的。簡而言之，這就是所謂的“不告不理”原則。該原則的法律意義已經(jīng)為許多人所了解，但如果就規(guī)范社會生活的一般規(guī)則而言，它實際上在相當程度上承認了法律多元的存在，也就是容納了人們依據(jù)其對國家法的理解并運用他們較為熟悉的民間法而自行息事寧人的空間。

一言以概之，國家制定法的運作邏輯之一（“不告不理”）在一定程度上、一定范圍內(nèi)隱含地認可法律多元和自主選擇。那么，是不是當國家制定法的啟動閘門一開，從閘門中泉涌而出的就是純粹的制定法嗎？就所論及的三個案例而言，乍看之下似乎確實如此。但是，如果我們借助想象力并結(jié)合法學研究成果以及生活經(jīng)驗和常識，進一步去設想因作者關注點的局限或語言符號功能的局限而沒有得到充分展示的案情，很可能不會得出這一絕對的結(jié)論。任何因為人們的一般預期而有責任適用大致統(tǒng)一的制定法的行政官員和法官，并非國家制定法純粹的傳話筒；他們對國家法的作用并不像傳送帶而更像加工廠；他們在加工制定法的時候，不僅因為其自身受到的復雜背景化而會對被加工產(chǎn)品刻上加工者自己的印記，而且因為與有著具體經(jīng)驗和知識的當事人或其他相關人員（例如律師、鄰里等）接觸而會對被加工產(chǎn)品刻上與加工者交往的印記。于是，國家法在制度實踐中由于存在著行政官員、法官、當事人以及其他人員這些活性元素，而給民間法的存在、合作與交融留下邏輯和現(xiàn)實的可能性。

我在此從“不告不理”以及執(zhí)法者對正式和非正式規(guī)則可能作出的自由選擇這兩個方面，簡單論述制度實踐中可能蘊涵國家法和民間法共存與融合的空間，并非意指現(xiàn)實中沒有蘇力所言的國家法忽視或壓制民間法的一面，也并非意指蘇力在打開一個視窗讓我們驚覺另類法律景觀的同時關閉了以前存在的一個視窗。那么，我的目的何在呢？我是在想，當我們沿著蘇力在這本書中提出的思路走下去，碰到國家法與民間法如何互動的問題時，我們是否可以從帶有相當程度自由選擇色彩的制度實踐中尋找答案或啟發(fā)，是否可以從中為國家法向民間法的妥協(xié)或合作（反之亦然，但蘇力告誡尤其要注意國家法的妥協(xié)）尋找能夠被正當化的路徑？甚至，我在想，既然現(xiàn)實的社會生活各種制約條件使得制定法的實施從來沒有純粹化，是不是有一只“看不見的手”在引導著國家法與民間法的對話和交流，而無須我們杞人憂天？是不是應該反省和檢討的更多是我們學人自己的認知偏狹，而不是制度實踐本身？制度實踐是不是在運行過程中并不需要我們設計什么路徑？（很顯然，就像蘇力引Matz的話說結(jié)論是懶得繼續(xù)思考的地方，最后這些問題也許就是一種偷懶的提問。）

最后，回到本文標題的前半部分——法律移植論，簡單談談我的看法。之所以要論及此，因為在蘇力看來，法律移植論把西方發(fā)達國家的法治理念和制度作為中國法律的建設模本，力圖以這樣的方式建立可以有效規(guī)制經(jīng)濟和社會發(fā)展的制度，從而忽視了對本土傳統(tǒng)和慣例的借助與利用，（頁1-22）而這一觀念恰恰與忽視民間法的存在及作用有著密切的親和關系。然而，當蘇力指出法律移植論“在理論上有一些重大弱點，并在實踐上可能帶來一些意想不到的問題”時（頁4），我個人以為這一論斷的后半部分需要中國實踐的例證來說明。但是，觀念的實踐例證并非像把手機與實驗鼠放在一起以測試手機放射波對生物大腦影響那樣科學化，因為任何一種觀念似乎都不會成為影響實踐的單一元素。的確，法律移植論正如蘇力富有洞察力的分析所表明的在理論上有一些致命之處（我倒不認為法律移植論的“理論基礎是法律是一種上升為國家意志的統(tǒng)治階級的意志，因此要利用法律這種工具來規(guī)制社會”——見頁4），不過，法律移植論畢竟是對某些觀點進行類型化處理而帖上的標簽，在思維層面上我們可以把它單列出來進行解剖，而在實踐層面上就無法草率地予以純粹化了。當我們利用事例來分析法律移植論的實踐問題時，我們有沒有想過在這些問題產(chǎn)生的因果鏈上不止法律移植論在因的一端？我們有沒有想過在“移自西方的現(xiàn)代法制不適宜于中國的本土環(huán)境并不是什么新鮮的發(fā)現(xiàn)”（見趙曉力序）的情況下，中國法律的實踐者即便沒有深厚的理論支撐也會抵制西方法律的照單全收？其實，蘇力對制度實踐的描述與分析（如《糾紛解決》一文）已經(jīng)說明法律移植論在實踐市場中的微弱分量。

當然，法律移植論受到攻擊較多的是它對法律制度的構建層面即立法層面的影響，批評者認為立法起草和制定人員基本上在效仿西方，以致于其中有不少制定法規(guī)則與中國人的習慣相悖，不易為國人所接受并成為其真正的行動規(guī)范，從而形成國家制定法無力的狀況。確實，在我參與的十分有限的幾個立法討論中，與會者所運用的話語、基本理念以及規(guī)則設計的思路帶有非常明顯的西方法律知識痕跡?？墒?，如果我們能夠冷靜和理性地考察中國立法實踐（這方面有分量的觀察和研究太少），就會發(fā)現(xiàn)至少有以下兩個方面值得思考。其一，沒有純粹的法律移植論：立法起草者都非常真實地站在中國當前社會生活出現(xiàn)的問題之上來討論解決方案；他們在討論時盡管有西方知識的背景，但也同樣有中國本土知識的背景，尤其是那些經(jīng)常在基層工作的官員，他們往往會提出來自經(jīng)驗的規(guī)則；立法過程一定程度的開放使得不同知識和經(jīng)驗在其中經(jīng)常交鋒，并在最后形成妥協(xié)的結(jié)果。其二，即便有明顯的法律移植傾向，也是各種條件所限：立法已提上議事日程，社會中出現(xiàn)的問題亟待規(guī)范；立法者不可避免的知識背景的局限；信息收集和反饋渠道的不暢；立法者對問題及解決方案的認識不足；等等。此外，我想值得一提的是，立法者的制度設計在某種意義上來說是一個試驗性方案。如同個體的人在生存和發(fā)展中遭遇問題時會以他人解決類似問題的經(jīng)驗為借鑒一樣，一個民族也會如此，尤其是面臨從未出現(xiàn)過的問題時；個體的人以他人經(jīng)驗為借鑒實際上是一種試驗，試驗過程中出現(xiàn)意想不到的問題并根據(jù)具體情況作適度調(diào)整幾乎在所難免，一個民族的情形也大致相似，只是由于個體的人所遭遇的意外問題在多數(shù)情況下可能較小、較易解決而不易覺察其所作的調(diào)整；正是因為立法設計具有這一性質(zhì)，所以，必須依賴大量的制度實踐才能使立法者重新考慮其方案的得失，而制度實踐的確并沒有完全把自己禁錮在立法者設計的框架之內(nèi)?？傊覀兯坪鹾茈y對法律移植論在立法實踐上的功過是非作出令人信服的評價。

所以，在我看來，法律移植論更適宜在觀念上予以批評，而不適宜在現(xiàn)實生活中找到實踐著的對應物并就其實踐效應加以批評。這就好像我們應該清醒而勇敢地承認過去自己在意識形態(tài)上對民間法的忽略，并努力去關注實踐中國家法與民間法的共存、交流與互動以摸索中國法治之路，卻不能說我們的忽略就意味著現(xiàn)實生活的實踐忽略。一句話，我們需要正視中國制度的實踐來反省自己認知上的缺陷。

也許，正是在這個意義上，蘇力的隱含貢獻在于（我以為）借助交叉學科知識、以非常強有力的論理重述了一個問題：為什么長期以來乃至當今，法律理論一直被實踐界視為脫離實際，而法律理論又不愿意承認？蘇力把戴著理念光環(huán)的法律理論拉下了”神壇"，希望其更貼近中國本土的制度實踐并從中汲取自幼稚走向成熟所需要的有用營養(yǎng)。而他留下的問題不是只留給他自己的，而是需要所有關心中國法治成長和法學成熟的人們予以思考的。

●蘇力：我對關于本土資源作幾點說明

首先，本土資源這個概念是當初我在談論中國法治時為表述方便而使用的一個語詞；后來在編文集時，又還是因便利，再次使用了它。因此，這并不是一個精心策劃的對自己觀點的概括，更不是一個必須固守的“核心”概念。為防止誤導他人，也防止別人對我標簽化或?qū)@本書標簽化，我在此聲明，此書與“本土資源”的關系就如同此書與書中其他語詞的關系一樣，僅僅是一種語境化的聯(lián)系，而不具有什么特別的、重大的、內(nèi)在的、固有的、不可分割的、恒定的、本質(zhì)的或其他任何可能想像得出來的形容詞的聯(lián)系。語言和概念都是工具性的，而不是本質(zhì)性的。因此，如果我還有什么觀點或思想的話，那都是在書中的具體論述中，而不這個概念。

但這也并不意味著，我當初使用本土資源一詞完全是隨心所欲，而是伴隨了一種也許是直覺化的關于恰當與否的判斷。它首先強調(diào)的是要研究中國的社會需要或針對中國存在的亟待解決的問題而不能不考慮社會的實際需要試圖論證或建立一種“理想國”的法治或法制，不能僅僅是為了建立制度而建立制度。其次，我是在談論中國的“法治”或“法制”時提到本土資源的，而所謂法治或法制，是一個社會的有序狀態(tài)及其制度化。而這種有序狀態(tài)，依據(jù)我目前的觀點，是一個民族的社會生活創(chuàng)造，而不可能是任何法學家的理論創(chuàng)造（當然并不排除法學家的努力）。我在“后現(xiàn)代思潮與中國的法制與法學”文中就曾提到這一點。我總認為，法學家的努力最多是一種為社會所接受的制度作出的正當化論證，從長遠來看，除了一個民族以他們的人際活動接受了某種制度，任何法學家的理論論證，甚至政府的大力強加，都不可能有效地建立某種制度，因此，就其事實狀態(tài)來說，法制或法治的形成必定是建在本土資源之上的。由于本土資源著眼的是社會實際生活中秩序的形成，法律在實際生活中起作用，因此，第三，它也就不是要在某個或每個具體的立法或做法上僅僅以追求“中國特色”或“中國古已有之”為目的，這種做法在我看來也忘記了法律的真正目的和動力。此外，在自序中，我還特意根據(jù)本書的三編對本土資源作了一種并不以追求完整為目的描述。大致包括：針對中國實際存在的問題和可能性的開放性的（即強調(diào)公共選擇和反復博奕的，而不是“一語定終生的”），有效率的立法，切實的同時又為法學提供理論發(fā)展之素材和動力的司法，以及為此而形成的法律職業(yè)共同體和法學學術共同體。我認為，這三個方面的互動一起構成中國法治的本土資源。在這個意義上，本土資源更多的是一種分析性的概念，而不是一種規(guī)范性的命題。

說“更多”，當然也就意味著我不排除其中也許有某些規(guī)范性的意蘊。特別是在我的書中分析了一些中國的案例，可能許多習慣于從書中發(fā)現(xiàn)作者作為真理奉獻給讀者的主張的讀者會認為，我就是試圖從中尋求“本土資源”。因此，這很容易成為某些人“影子拳擊”（ｃｈａｄｏｗｏｘｉｎｇ）的一個靶子。但如果閱讀細心一點，讀者也許可以看出，我并不一定或總是認同我所分析的那些案例中的具體做法，即使我認為其中有一定的道理；自然，我也就不可能希望將這些做法強加在變革中的中國。這不僅因為，我知道，任何個案研究總是不可能涵蓋中國社會的，因此，我并不曾企圖從這些個案研究得出一個關于中國社會的一般概括；而且我知道，法治的形成是一個公共選擇的過程，過強的理想主義和因此而來的強加于人是于法治有害無利的。我想做的并可能做的，毋寧說，是試圖通過分析這些案例講一些也許是老生常談的道理，諸如法律是解決世俗問題的，不要以為民眾是無知愚昧的，等等。因為這些道理由于已經(jīng)成為“常識”，而常常或容易被人忘記，特別在實際立法、司法、執(zhí)法中忘記。我還試圖通過分析這些案例使我們能從更多角度考察一些問題，使我們從居高臨下的“法學家”的視角或“某某法之父”的自我膨脹中擺脫出來，使我們能從道德“表態(tài)”或思想“站隊”的思維模式走向“理解”和“研究”現(xiàn)實的思維模式，使我們的慣習化的耳朵能只見另一些因我們匆忙表態(tài)頁可能被忽略的聲音。毛澤東同志早就批評過，教條主義是最容易的。的確，世界上沒有比不考察實際情況就表態(tài)更容易的事了。我不敢這么作，因為法律所關系的不僅是我個人的偏好，而是關系到至少是一個時期內(nèi)許多普通人的事。只是在這個意義上講，本土資源的概念也許有某些規(guī)范意義，即希望人們關注現(xiàn)實，實際地研究現(xiàn)實，同時我還多次強調(diào)，這個現(xiàn)實是流動的，是在中國市場經(jīng)濟形成的歷史大背景下的現(xiàn)實。

而且，作為分析性概念，當我說本土資源概念時也就必然意味著我承認有外來資源，因此，這里并不存在什么學術或研究上的民族主義情結(jié)（但不排除我在其他某些場合可能有這種情結(jié)）或試圖標新立異的問題。但我更認為，對外來資源的利用，首先是要看看自己需要什么；如果我現(xiàn)在吃飽飯了，那么我需要的就不是如同他人一樣再來一盤紅燒肉－－假定現(xiàn)在流行吃紅燒肉，而可能是來一杯茶或咖啡。因此，任何時候都不能忘記自身，而僅僅用流行的或看上去漂亮勻稱的理論和做法作為“法制建設”的評判標準。此外，無論就法治還是就法學研究來說，對于外來資源的利用，重要的也不是重復外國人說過的話或外國人做的事而是看你會不會用其中的道理具體地分析、理解、解決你所面臨的問題。我是否會游泳不能光聽我是否能熟練地重復別說過的關于游泳的理論和原則，而是得下水試一試；并且在有些時候例如水草纏住腿因而溺水時，我也許不得不自己憑著我實際的水性來解開水草。

【注釋】

◆蘇力，《法治及其本土資源》，政法大學出版社，1995

◆蘇力，“基層法院審判委員會制度的考察及思考”，載于《北大法律評論》第1卷第2輯，法律出版社，1999

◆蘇力，“二十世紀中國的法治”，載于《法學研究》1998年第1期

◆強世功，“黑夜的穿越者——評《法治及其本土資源》”，載于《學術思想評論》第三輯，遼寧大學出版社，1998

◆鄧正來主編，香港《中國書評》，1995年“學術的本土化和規(guī)范化”專題

◆湘潭大學法學院編，《湘江法律評論》第3卷，《法治及其本土資源》討論紀實，湖南人民出版社，1999

第三篇：論民主與法治

論民主與法治的關系

來源：作者：

論民主與法治的關系

來源：作者：

民主與法治一直是近代以來文明國家的共同追尋。中國自“開眼看世界”以來便對西方民主與法治環(huán)境下的文明社會推崇不已，于是便開始了大規(guī)模的思想引進和制度移植。但由于西方社會自身歷史的特殊性以及西方對民主和法治的認識也在不斷發(fā)展，再加上中國自身傳統(tǒng)思想的影響，這條學習之路異常繽紛但十分艱辛。其間思想流派雜陳觀點互相辯難，而經(jīng)由思想催化的制度更是千姿百態(tài)甚至自相矛盾，不僅難以與我國國情相契合而體現(xiàn)出先進性，反而有淮橘為枳的尷尬甚至流禍無窮。

因此，明確二者的含義、厘清二者的關系便有很強的理論與實踐意義了。而在我黨以大無畏的精神撥亂反正并毅然選擇了法治的治國之路后，這種探討尤為重要。當然，筆者并非對民主與法治做一個系統(tǒng)的正本清源，那需要幾本厚厚的專著恐怕才能完成，在此只想對民主與法治的關系作一點力所能及的闡述。

一

民主，永遠是一個令人神往的詞語。民主理論源遠流長，它從兩千五百年前古希臘的文明中持續(xù)不斷的發(fā)展而來，傳播到了每個大陸并成了人類的一個重要組成部分。民主的含義眾多，但在現(xiàn)代憲政理論中，民主的基本含義是政治事務中最基本的權利應屬于人民。民主能讓我們避免獨裁者暴虐、邪惡的統(tǒng)治，能保證公民享有更為廣泛的基本權利，使人民能夠運用自我決定的自由，在自己選定的規(guī)則下生活。從民主的發(fā)展史來看，民主理念要在國家統(tǒng)治中得到實現(xiàn)，離不開法治。

法治也是一個由來已久的觀念。西方歷史上的法治觀念源于梭倫變法，至亞里斯多德時已經(jīng)基本理論化。近代隨著資本主義商品經(jīng)濟以及與之相應的自由、平等、人權等思想的發(fā)展，法治的觀念開始廣泛傳播，并在憲法和其他法律中得到明確肯定和宣布?！胺ㄖ伟嘀睾x。首先法治是一種觀念，一種意識，一種視法為社會最高權威的理念和文化?！浯?，法治是一種價值的體現(xiàn)。法治不但要求一個社會遵從具有普遍性特征的法，而且還要求這種被普遍遵從的法必須是好法、良法、善法。……再次，法治是一種以?法的統(tǒng)治?為特征的社會統(tǒng)治方式和治理方式，它并不排斥社會道德等對人們內(nèi)心的影響和外在行為的自我約束，但它排斥以人為軸心的統(tǒng)治方式，它奉行?人變道不變?的哲學原則?！盵1]（第99—100頁）

民主與法治是現(xiàn)代文明政治制度的主要支柱，但是人們對它們的含義及相互關系的理解卻各不相同。然而，無論如何理解，我們都可以發(fā)現(xiàn)它們的立足點和價值追求并非完全一致。并且，它們在現(xiàn)實中的表現(xiàn)也迥然有異。

（一）民主與法治并不天然統(tǒng)一的。在日常生活中，我們常把“民主法治”相提并論。許多學者也認為民主與法治是相輔相成，不可分割的。法治社會必然是民主社會，不是法治社會也必然不是民主社會；反之亦然。但情況可能并非如此。

首先，民主也可能產(chǎn)生專制，即使是我們所推崇的西方式的民主。在這種情況下，法律淪為工具，法治就不可能真正實現(xiàn)。對于這一點，美國獨立革命時期的思想家們就早已發(fā)現(xiàn)。杰弗遜曾寫道：“一百七十三個暴君必然與一個暴君一樣具有壓迫性……一個由民主選舉產(chǎn)生的專制政府并不是我們奮斗所尋求的目標……集權民主制中的政府是由人民選舉產(chǎn)生，對選民負責的，它控制除了與代議民主制有關的條件之外的所有方面，它既是實際的，也是一種邏輯上的可能性。”[2]（第114、263頁）事實上，西方式的民主確曾導致過“多數(shù)人的暴政”（托克維爾語）或“多人的專制主義”（孟德斯鳩語），如一百多年前美國婦女和黑人的處境，以及在第二次世界大戰(zhàn)中，美國的由自由選舉產(chǎn)生的立法機關授權美國行政當局將日本裔的公民關進集中營。而康德則堅持認為，民主是“18世紀的人們理解專制的必要詞匯”[3]（第151頁）。在一定意義上說，民主的專制比不加掩飾的專制更為可怕。甚至還有人認為，“通過人民定期普選產(chǎn)生領袖的體制稱為?民主制?（democracy）。民主制雖言稱?民治?，卻也是少數(shù)領袖在統(tǒng)治，是人治的一種。正因為?人民?無法行使?治權?才需要政府，需要領袖?！盵4]這段話雖然有些偏激，但也在一定程度上反映出了民主與法治并不自然的相生相存，二者之間存在著矛盾。

資產(chǎn)階級革命以前，人們普遍認為權力來源于神。資產(chǎn)階級革命勝利后，權力來源于人民的學說深入人心。進入壟斷資本主義階段，原來的學說受到批判，認為“人民”是一個集合主體，“人民”的概念不斷抽象，也成了神一般的字眼。而權力來源于法律這一學說二戰(zhàn)后逐漸被接受。立法、行政、司法的權力統(tǒng)統(tǒng)來源于法律。這樣現(xiàn)代法治才有了它的邏輯起點。“法律精確的規(guī)范社會生活的方方面面，是普遍正義和抽象道德原則的具體化?；痉ǖ脑慈皇?人民?，更非人民代表的票數(shù)可以任意更動?！盵4]因此，如果法治希望減少法律中的專斷因素，那么公眾的參與本身也必須服從審查和批評。我們可以發(fā)現(xiàn)，人民之所以對民主如此心向往之，絕大多數(shù)并不是因為他們真正了解了什么是民主，更多的是因為他們在所處的時代，受到了太多學說的鼓吹，或只是對自己崇拜的偶像話語的迷信罷了。貢斯當乃至其后的托克維爾、伯林對民主可能產(chǎn)生侵犯自由的暴政都有過發(fā)人深省的論述。

其次，在現(xiàn)代社會發(fā)展中，民主與法治的矛盾更是在很多方面得到體現(xiàn)。

（1）民主社會也并不一定都是法治社會。現(xiàn)實中人們對民主的理解往往過于簡單。美國的成功，使它變成了民主的象征，似乎只有美國式的民主才是唯一的民主模式。亨廷頓在談到這一點時說：“人們愿意模仿取勝的典范”，這多少有點成王敗寇的味道，但如果把民主政治簡單等同于美國模式或西方模式，不顧世事的變遷和自己的國情而盲目追求，后果則令人擔憂。如許多發(fā)展中國家盲目效仿西方，大搞黨派政治，卻不顧民主自身的弊端和本國實際發(fā)展情況。經(jīng)常是幾十甚至上百個政黨爭權奪利，結(jié)果是“民主政治秀”作足，法治卻進展緩慢，甚至造成社會動蕩，經(jīng)濟和民生遭殃，更使人民對民主產(chǎn)生幻滅感。二戰(zhàn)后，一些國家模擬西方模式，建立起多黨制、議會民主的國家，大國如俄羅斯，小國如阿爾巴尼亞、盧旺達。民主不僅沒能給他們帶來秩序安寧，相反卻是官員腐敗、治安惡化、爭辯頻繁，社會秩序、民主制滑向崩潰，法律被束之高閣，人民生命財產(chǎn)安全都無法得到保障，更何談法治！

（2）同樣，法治社會并不一定都是民主社會。反觀亞洲一些經(jīng)濟成功的國家和地區(qū)，民主的水平并不甚高，可以說是“有法治少民主”的社會，如新加坡和香港。新加坡法治發(fā)達，法度嚴謹，在西方人眼里是個嚴刑峻法的威權國家，但其經(jīng)濟成就無法否認，社會穩(wěn)定，人民生活幸福，并且逐步發(fā)展出了自己的民主選舉制度。世界各國公認香港回歸前是一個法治社會，卻不是一個民主的社會?；貧w前，統(tǒng)治香港的是英王委任而不是香港居民選舉產(chǎn)生的港督。港督作為英王統(tǒng)治香港的代表和象征，在香港享有最高的、絕對的權力。當時的立法局、行政局也都只是港督的輔助和咨詢機構，其主席由港督擔任。但它在有法治少民主的情況下卻能維持社會繁榮、穩(wěn)定。雖然，民主是法治社會的追求，但它們的融合發(fā)展卻是階段性的，需要時間的。

正如李光耀在2001年3月1日英國《金融時報》中所總結(jié)的經(jīng)驗：“我不認為通往民主的道路只有一條，也不認為只有一種民主?！焙嗤㈩D由此論述不同的文化導致不同的政治選擇，政治競爭“不是日本文化，也不是中國或亞洲文化搞政治的方式。這會導致爭議和混亂?！盵5]（第366頁）由此可見，民主與法治并不是天然的相生相存，民主并不是解決一切問題的“萬能鑰匙”，反而是有其自身缺陷的。并且，它的模式也并非一種。如果離開了法治、憲政和個人的權利保障，民主獨立發(fā)展的結(jié)果很可能是集權主義的暴政。

（二）當然，民主與法治并不是截然對立的。二者在一定條件下是可以統(tǒng)一的，這也正是現(xiàn)代法治所追求的目標。“法治將民主制度化、法律化，為民主創(chuàng)造一個可操作的、穩(wěn)定的運行和發(fā)展空間，把民主容易偏向激情的特性引導到理性的軌道，為民主的健康發(fā)展保駕護航；民主為法治注入新的內(nèi)容和動力，使法治為保護人權、自由，促進人的幸福生活服務。”[6]“在典型的現(xiàn)代民主社會中，民主是法治不可分割的一部分。法治支持民主，民主也兼容法治。法治通過對一切私人的、公共的權力施以必要的法律限制，從而保障了基本人權，支持了民主秩序?！盵7]（第259頁）民主與法治的終極目標是一致的，雖然二者的運用需要有先后，但在近代政治制度的整體建構上兩者在探索中逐步實現(xiàn)了統(tǒng)一。

從法治的歷史發(fā)展來看，法律信用是法治生成的必然要件，它貫穿著法治的各個領域、各個環(huán)節(jié)。梅因關于社會進步是一個“從身份到契約”的過程的經(jīng)典論斷早已為世人皆知，所謂“契約精神”最核心的內(nèi)容就是誠實信用。我們不應把“信用”一詞僅理解為民商法領域的特定含義，它實際上也深刻的影響著刑法領域乃至整個法治現(xiàn)代化進程。如果當事人之間絕對信任，就無須對方許下諾言；如果雙方之間絕對不信任，那么即使怎么許諾，也不會有契約。因此，契約是“信”與“不信”的矛盾統(tǒng)一體。契約一經(jīng)形成即具有法律約束力，除非當事人合意解除或者改變。不論是契約的提供者-國家，還是另一方相對人-公民都必須嚴格依契約辦事。法律文本就是契約的內(nèi)容，適用法律就類似于履行契約，人們可以從契約推斷出自己行為的后果。契約的履行須靠雙方當事人信用的維護。正是從此意義上，李斯特說，“刑法典是犯罪人的大憲章。……它同犯罪人達成一項文字保證，對他們的懲罰只是當具備法律條件時才在法律規(guī)定的限度內(nèi)實施。法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰，這兩句話是一道屏障，保護公民免受國家權威、多數(shù)人的權利、利維坦的侵害?！比魢乙环揭蛎癖姷囊笸蝗槐硹壭谭ǖ渌簹跫s，另一方公民也必然不再遵守契約。這樣契約便成為一紙空文，作為契約表現(xiàn)形式的法律也就不再具有信用。在“黑哨”問題上，如果代表國家意志的司法機關不顧罪刑法定原則把龔建平定罪，刑法的指引功能將不復存在，人們不能根據(jù)刑法對自己行為的后果做出正確的預測，那刑法的信用就消失殆盡。推而廣之，整個法律體系都毫無信用可言，法治失去了基礎，只能等待崩塌的命運。對于法治與民主的關系，托克維爾有深刻的認識。他指出在法國大革命時“民主革命在社會的實體內(nèi)發(fā)生了，但在法律、思想、民情和道德方面沒有發(fā)生為使這場革命變得有益而不可缺少的相應變化。因此，我們雖然有了民主，但是缺乏可以減輕它的弊端和發(fā)揚它的固有長處的東西；我們只看到它帶來的害處，而未得到它可以提供的好處。”[8]（第9頁）這種認識深刻揭示出第一，沒有法治及相關的意識形態(tài)建設，民主政治無法立根，甚至會走向反面。第二，法治的確立有助于培養(yǎng)與民主相適應的思想、民情和道德。

對此，我國學者也有深刻認識，林毓生先生曾在考察西方歷史的基礎上認為“西方較優(yōu)良的民主國家，如英國和美國，它們的民主是從法治的基礎上發(fā)展出來的”[9]（第91頁），并言簡意賅的指出：“中國原沒有法治的傳統(tǒng)，而法治是實行民主的首要條件?！盵10]（第298頁）他還強烈呼吁要弄清民主與法治的含義。再反思五四一代思想家與?；庶h的論戰(zhàn)中對民主法治的認識，以及對我國國情的分析都是頗有啟示的。[11]（第167-176頁）

對于正在進行社會主義現(xiàn)代化建設的中國來說，對民主與法治的分殊與融合必須有一個清醒的認識。在引進西方民主經(jīng)驗的時候，必須仔細考察它特定的孕育背景，必須仔細研究它與本國國情的契合條件。同時對于中國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)，卻有著如“文化大革命”這樣“大民主”傳統(tǒng)，有著數(shù)千年重道德輕法治的傳統(tǒng)儒家思想觀念影響的國家來說，民主與法治的任務尤其艱巨。我們在推進民主政治時，既要以各方面完備的法律體系代替對個人完美道德的預期；又要防止西方極端個人主義和無政府主義乘虛而入。在增強民主參與意識的同時增強法治觀念，再擴大自由完善民主，讓社會在穩(wěn)定的環(huán)境中逐步實現(xiàn)民主政治，而不能讓激情的民主淹沒理性的法治。

二

在了解了民主與法治之間的一些緊張之后，我們再通過一國內(nèi)法律體系的運行用法律的視角繼續(xù)審視二者的關系。因為法律體系是一國建構其秩序的必需及實體外化，它的運行與走向深刻體現(xiàn)著各種通向文明社會的思想，民主與法治自是其中的重中之重。下面我們就以前一段被炒得沸沸揚揚的足球“黑哨”為例繼續(xù)分析二者的關系。

足球“黑哨”問題前段是廣大球迷乃至全國上下議論的熱點，同樣也引起了眾多法律界、學術界人士的關注。大家對足球“黑哨”罪與非罪、此罪與彼罪的看法，見仁見智，眾說紛紜。①“黑哨”道德品質(zhì)惡劣，惹得熱血球迷群情激憤。一時間，似乎不殺“黑哨”不足以謝天下。于是隨著龔建平的被逮捕、高檢通知的出臺、人大常委會立法建議的提出，許多人為之歡欣鼓舞，似乎唯如此才是正義得以伸張，民主真正實現(xiàn)的法治國家。但從法治的含義和要求看，冷峻的罪刑法定原則卻似乎是冒天下之大不韙，直令民憤難平。它不僅涉及到刑法的領域-民主與法治在罪刑法定原則面前交鋒，更可以看成是民主與法治在我國現(xiàn)代化建設進程中的沖突的一個縮影。

現(xiàn)在很多人都認為“黑哨”應以貪瀆行為定罪量刑。但“黑哨”問題定罪的難點卻有很多，主要集中在三個方面：一難：“面目模糊”的中國足協(xié)性質(zhì)難以界定，二難：裁判是不是法律規(guī)定的國家公務人員，三難：執(zhí)哨足球是否屬于執(zhí)行“公務行為”。這三個問題直接決定著“黑哨”是否定罪，或者該定何罪的問題。在我國的《刑法》中，涉及受賄的罪名有兩項：受賄罪和公司企業(yè)人員受賄罪。這兩罪的主體都是特定主體，前者為國家公務人員，后者為公司企業(yè)人員，其他行業(yè)中的貪瀆行為還沒有經(jīng)過立法規(guī)定和司法解釋的確認。也就是說，如果“黑哨”裁判不屬于上述兩種特定主體，他就不應該受到刑罰的追究。而裁判的身份性質(zhì)問題正是學者們爭論的焦點，至今沒有達成一個令人信服的結(jié)論。而根據(jù)法治的重要原則-“罪刑法定”的原理，則無法對其定罪。

罪刑法定原則，即什么行為是犯罪，對犯罪行為處什么刑罰，都有法律明文規(guī)定的原則，或者說，除非法律有明文規(guī)定，否則行為不構成犯罪，也不能對行為人施以刑罰的原則。[12]（第131-132頁）罪刑法定原則的提出，體現(xiàn)了對國家刑罰權的限制以及對人權的尊重，在刑法發(fā)展史乃至整個法治進程中具有劃時代的意義。罪刑法定與罪刑擅斷相對，在一定程度上其本身也是民主與法治斗爭的產(chǎn)物。當然，罪刑法定并不是只要寫在刑法典中就能得到實現(xiàn)的，相反，它需要法律制度的完善，以及法律文化的發(fā)達和法治觀念的進步。它和法治中的許多原則一樣體現(xiàn)了民主與法治的對立統(tǒng)一。

當透過罪刑法定原則再去關注“黑哨”問題時，我們必須厘清民主與法治的關系，群情激憤的民主不能越過理性的法律邊界。否則，法律權威喪失，法律信用無存，結(jié)果將會是得不償失。民主應該在法治的引領下在健康的軌道中運行以實現(xiàn)其終極目標。

第一、樹立法律權威，確立法律信用-民主的法治要求

民主追求的是大多數(shù)人的參與。為了更好的實現(xiàn)民主就需要飽滿的熱情、煽情的話語和昂揚的斗志，因此，人的因素無可避免。但法治卻崇尚理性，“法律主治”需要樹立起法律的權威。人治與法治最根本區(qū)別即在于樹立起以憲法為核心的整個國家法律體系的至高無上的權威，使法律成為解決社會糾紛的最權威力量。民主的激情需要法

治的理性加以引導控制。

有人說“黑哨”問題引起了極大的民憤，象這樣嚴重危害社會的行為都不能依刑法定罪，那還說什么法治？說什么法律體現(xiàn)了人民的共同意志？易言之，對“黑哨”道德審判的訴求大大超過了現(xiàn)實法律的訴求。讓我們冷靜的想一想，民憤到底是不是定罪的根據(jù)？能不能因為人民氣憤就以刑罰手段來處理問題？有罪和違紀、違法、違規(guī)是不同的，壞人就一定是罪人嗎？國家的法律是有層次的，其責任的承擔也是各不相同的。為什么會有法律、法規(guī)、條例、紀律等不同的規(guī)定，道理就在于此。如一味地因民憤極大而置刑法的規(guī)定于不顧將“黑哨”定罪，那法律豈不又淪為“防民工具”，成為當權者手中的令牌，既可以隨時拿來揮舞一番，也同樣可以隨時將它束之高閣。人民心中原本神圣不可動搖的法律也在“民憤”面前任人擺弄、任人曲解，而顯得那么的軟弱無能。

法律若想在現(xiàn)實中真正樹立起權威，除了理論的精辟分析，宣傳的大力倡導外，關鍵還在于確立法律信用。法律無信用，法治必然難以展開，人民的權利將得不到法律的保障，法治也就很難成為民主的要求了。在當代中國，法律權威不高，人們有法不依，執(zhí)法人員執(zhí)法不嚴，遇到糾紛當事人不愿求助于法律而是尋求其他解決途徑，這些都從一個側(cè)面反映出了法律信用的缺失。

法治需要樹立法律權威以維護法律信用，而民主則要求嚴懲不法行為以實現(xiàn)廣大人民的意愿，如何才能較好地處理這對矛盾呢？這就迫切需要為民主創(chuàng)造一個可操作的制度，將民主納入法治的軌道之中。就“黑哨”而言，筆者認為最符合法治原則的解決方法就是啟動刑法修正案，將“黑哨”問題及有關需要定罪的行為科學、客觀、準確的加以規(guī)定，并根據(jù)法不溯及既往的原則，只對以后再出現(xiàn)的類似情況予以適用。畢竟，刑法具有極大的刑罰權，能直接剝奪公民的財產(chǎn)權、人身自由權、政治權，甚至生命權。違反罪刑法定原則而草率地將“黑哨”予以定罪，雖然可以一時平息民憤，滿足人民的民主要求，但給法治帶來的危害卻是深遠、長久的。

第二、權力制約，權利保障-法治的民主要求

法治不單單是法律的統(tǒng)治，依法而治，它還“內(nèi)含著平等、正義、自由、善德等社會價值，推行法治也就是在促進社會的價值。”[13]（第608頁）這些社會價值歸根結(jié)底反映在權力制約和權利保障上。權力制約原則是指國家權力的各部分之間相互監(jiān)督、彼此制約，以保障公民權利的原則。[14]（第101頁）在歷史上權力制約是一個普遍性的規(guī)律，政治家、思想家對權力制約問題的闡述很多，盡管他們分析的角度、語言的表述存在著這樣或那樣的差異，但有一點卻是共同的：建立、健全權力制約機制是建立民主制國家的基本環(huán)節(jié)。在這個意義上，民主賦予法治以現(xiàn)代概念。如果法治沒有民主的注入，將顯得僵化而不能體現(xiàn)保護人民的價值追求。因此大多數(shù)杰出的思想家都選擇了權力制約的機制以保障權利。

圍繞“黑哨”問題是否適用罪刑法定原則的爭論其實也反映了法治的民主要求的現(xiàn)實。罪刑法定首先意味著立法權與司法權嚴格分工。刑事立法權只能由國家立法機關行使，而司法機關只能嚴格執(zhí)行立法機關所頒布的刑法行使司法權，而不能介入刑事立法領域。其次，罪刑法定原則還意味著以立法權限制司法權。[15]（第96頁）這種限制途徑主要表現(xiàn)在：排斥習慣法、禁止類推和事后法的禁止。這樣能較好的限制司法人員的自由裁量權，對行為的定罪和量刑，均應嚴格按照刑法條款的規(guī)定，也有助于司法人員樹立嚴肅執(zhí)法、依法定罪判刑的法治意識，消除曲解法律、無視法律的錯誤觀念，為司法公正打下基礎。反之，正如孟德斯鳩所言：“如果司法權同立法權合而為一，則將對公民的生命和自由實行專斷的權利，因為法官就是立法者?！盵16]（第156頁）

在“黑哨”定罪的問題上，有人還想到了司法解釋這一途徑。按照我國法律規(guī)定，“兩高”的司法解釋的效力是可以溯及既往的，也就是說，如果一旦相關的司法解釋出臺的話，凡是1997年刑法頒布以后出現(xiàn)的情況都是可以適用（當然包括已經(jīng)發(fā)生的“黑哨”事件）。但不論司法解釋把裁判界定為國家公務人員還是公司企業(yè)人員，無疑是將該罪名的主體進行了擴張解釋甚至是類推解釋。根據(jù)罪刑法定原則，類推解釋是禁止使用的，而擴張解釋一般也只適用于有利于被告人的情形，此司法解釋將使被告人陷入不利狀態(tài)，因而也是有悖于法律解釋原則的。由此推而論之，在市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)軌的過程中，有許多新事物涌現(xiàn)，如果紛紛以司法解釋為準，那么立法意義何在，法律權威何存？于是，在洛克的設想中原本最軟弱的司法權逐漸擴張，甚至有可能改變立法者的初衷而形成司法權專斷，最終造成對人權的任意踐踏與損害。

這就引出了另一個法治的民主要求：權利保障。權力制約乃至法治的最終目的都在于保障人的權利。這也是民主的精神之所在。民主理論認為，法律的力量在于它承認和保護個人的尊嚴和權利。為了保護人的尊嚴和權利，最重要的是讓人們通過他們自己選舉出來的代表制定代表民眾利益的法律，這就是法律力量的源泉。這也隨之得出一個合乎邏輯的結(jié)論：憲法和法律的合法性是主權人民行使自治權所授予的權威制定的。人們受法律的約束，因為法律表達他們的意志。反之，在沒有民主的情況下，政策和法律就不具有合法性。因此，在法治社會中的法必須是民主的法，必須是保護公民權利的法。黑哨問題的討論焦點-罪刑法定原則正貫穿了民主的精神，體現(xiàn)了對人權的保障-一方面對犯罪嫌疑人權利的保障，另一方面對一般人權利的保障。它明確向公民昭示了何為犯罪行為，何為合法行為，使公民的法律自由空間得以確定，行為的自由度也可以發(fā)揮到最大限度，從而有利于公民個人權利的充分行使。試想，如果適用司法解釋而進行類推或擴大解釋的話，那么，固定了民主意愿而確定了行為方式的法律輕易地便失去了它的確定力。于是，今天是他的權利明天可能是你我的權利便可能同樣輕易地被解釋掉了。②保障公民的權利和自由是法治的基本原則之一，也是民主的精神之所在，法治若失去這種民主的要求便不成其為法治。同樣，這當然也是我國依法治國戰(zhàn)略的主要目標，并且在我國的法治實踐中得到體現(xiàn)。如罪行法定原則的確立，使在1997年修改后的刑法的價值取向更傾向于保障犯罪嫌疑人和一般人的權利和自由，這有助于我國法治水平的提高。我們應沿著這個正確的方向發(fā)展，而不可被一時的激情沖昏了理性。

結(jié)語

民主與法治都是人類文明進步所一直追求的價值目標。人們不能拋開民主片面地強調(diào)法治，更不能因一時的沖動而使法治受到毀損。尤其是對我國這樣一個缺乏法治傳統(tǒng)的國家，社會的穩(wěn)定、經(jīng)濟的發(fā)展才是民意所在，才是最大的民主。為此，民主必須體現(xiàn)其法治的要求-樹立法律權威，確立法律信用；而法治也同時體現(xiàn)其民主要求-權力分立，權利保障。民主只有在法治的引領下才能有序穩(wěn)定的運行而不致脫軌。這樣，民主與法治相互結(jié)合、相互促進，我國“依法治國，建設社會主義法治國家”的治國方略才能真正得到實現(xiàn)，人民當家作主才能得到最終保障。

如上所分析的“黑哨”問題所引發(fā)的民主的激情雖然表現(xiàn)出民眾對“法治”的向往和追求，對消解傳統(tǒng)理念、暴露現(xiàn)實缺陷有很強的現(xiàn)實意義，但必須以法治的理念理性的加以對待，否則過猶不及。在建設法治的道路上，讓我們謹記：“民主需要激情，法治需要理性！”

第四篇：論權力與法治

“權力制約”可以說是一個老生常談而又常談常新的話題，權力必須有理性和剛性的手段——法律——加以制約。當前，權力理論可分為兩大主要流派。一個是以馬克斯·韋伯為代表的“韋伯主義”，其認為“權力是某種社會關系中一個行動者所擁有的不顧反對而貫徹自己意志的可能性，不管這種可能性所依據(jù)的基礎是什么?！薄拔宜斫獾臋嗔Γ褪且粋€或若干人在社會活動中即使遇到參與該活動的其他人的抵制，仍然有機會實現(xiàn)他們自己的意愿?！绷硪粋€是帕森斯主義，其認為，權力是一種系統(tǒng)資源，“是一種保證集體組織系統(tǒng)中各單位履行有約束力的義務的普遍化能力?！奔訝柌祭姿箘t認為，“權力是把一個人的意志強加在其他人行為之上的能力”。

近代的法治是從古代法治理論中發(fā)展而來的，早在古希臘就有人治和法治之爭。柏拉圖早期是典型的人治論者，其在《理想國》中主張賢人治國或“知識專政”，他認為“哲學王統(tǒng)治”是最好的治理方式，理想國家是靠賢人的智慧和知識而不是靠法律來掌管的。理由是“尚法不如尚智，尚律不如尚學”。不過晚年的柏拉圖卻認識到法治的合理性，將法律當作人們追隨的“上帝”?！拔釔畚釒煟岣鼝壅胬怼?，亞氏的這句名言在人治法治之爭中顯得尤為耀眼。他從一開始就反對先師的“哲學王統(tǒng)治”，而主張“法治”。他認為：“凡是不憑感情治事的統(tǒng)治者總是比感情用事的人們優(yōu)良，法律恰正是沒有感情的”“要使事物合乎正義（公平），須有毫無偏私的權衡，法律恰正是這樣一個中道的平衡”，繼而，亞氏在人類歷史上首次指出了今日我們早已熟知的關于“法治”的經(jīng)典定義：“已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是制定得良好的法律”。到了近代，法治的光芒穿透了人治的黑暗。英國成為法治實踐的策源地，英國哲學家哈林頓對人治與法治也有精彩論述，他認為“有完備的法，則有善良的人”，而不是“有善良的人，則有完備的法”。現(xiàn)代法治理論關注的核心是國家權力，是對國家權力的制約，尤其是對政府權力的制約。誠如洛克所論證的：法治的真實含義就是對一切政體下的權力都有所限制。

由此可見，法治從精神到形式都對政府權力的行使提出了要求。法治精神的實質(zhì)是關于法在與國家和權力交互作用時人們對這一關系所選擇的價值標準和持有的穩(wěn)定心態(tài)，既法律至上地位的認同問題，它回答的是法律是否具有最高權威問題。無論何種形態(tài)的社會，總有一個至高無上的權威存在。如果公眾心目中認同的最高權威不是法律，而是什么所謂的“人格魅力”、“權力道德”，那么這個社會肯定不是法治社會，即便不是“赤裸裸的人治社會”也只能是“法治面紗下的人治幽靈”。在凡有權力高于法的地方，法都是隨執(zhí)掌權力人的意志而被隨意塑造的。這種社會里的法是呈“人格化”的，沒有理性而且多變，人們既無法信賴法律也無法依靠法律，這樣只能專而投向“人身依附”或“權力依附”，結(jié)果就是“權錢交易”，“權力尋租”等貪污腐敗現(xiàn)象橫行于世。當法律的權威遠不及一人之言時，其結(jié)果便是人人自危、無法無天、國將不國。

在權力制約理論方面,西方先哲先行一步。最早可追溯到古希臘政治家亞里士多德,他指出一切政體都有三個要素作為構成的基礎,即議事機能,行政機能和審判機能。亞里士多德的分權論可以看作是一種萌芽形態(tài)的國家權力制約論。繼亞氏之后古希臘政治家波利比阿認為在羅馬的制度中存在著一種各個權力互相制約、防止對方無限擴張的關系，并認為這是羅馬興盛的重要原因。他斷言,如果國家由各種權力互相幫助,互相牽制,那么無論在什么危急的時候,都可以成為一種很堅固的團體,除了這種政制之外,再也不能找出更好的政制。近代資產(chǎn)階級權力制約學說的代表人物是英國的洛克和法國的孟德斯鳩。洛克在《政府論》中,提出了立法權、執(zhí)行權和聯(lián)盟權分立的主張。他認為,政府權力如果成為絕對的不受限制的，就會成為專制的,而必然會危害人民的生命、自由、財產(chǎn)，并且明確地提出“用強力對付強力”的原則。孟德斯鳩在國家權力制約與分權理論方面比洛克又前進了一步。他認為,自由只存在于權力不被濫用的國家,但是有權者都容易濫用權力卻是一條萬古不變的經(jīng)驗?！坝袡嗔Φ娜藗兪褂脵嗔σ恢钡接龅浇缦薜牡胤讲判葜埂?因此,保障自由的條件就是防止權力的濫用。他主張防止權力濫用的最有效的辦法就是用權力約束權力。建立一種能夠以權力制約權力的政治體制,以確保人們的自由。

從上述西方學者對國家權力制約的論述和歷史實踐中,可以得出以下幾點結(jié)論:1.一切法治國家都需要對國家權力進行制約,否則就會造成權力的濫用。這是一條被人類歷史反復證明了的客觀規(guī)律。2.國家權力制約的目的是實現(xiàn)社會公正。社會公正是法治社會的基本要求,沒有社會公正的國家,人民是沒有自由可言的。3.只有對國家權力進行制約,才能保障公民權利的實現(xiàn)。

顯然，國家權力制約與依法治國是密不可分的。權力制約是實現(xiàn)法治的重要手段，也是法治國家的重要內(nèi)涵。法治意味著控權制度的存在和權力制衡原則被遵守。歷史的經(jīng)驗也告訴我們:凡是實行法治的國家,必然存在權力制約;凡是法治成熟的國家,人民的權利定會得到更大程度的保障。因此,如果沒有國家權力的制約,就不會實現(xiàn)法治國家的狀態(tài)。

第五篇：佘祥林案與法治理念

轉(zhuǎn)瞬之間，震驚全國的佘祥林冤案過去一年多了，然而，此案給人們留下的教訓是極為深刻的，留下的思考是沉甸甸的。今天，在全國政法系統(tǒng)深入開展社會主義法治理念教育的時刻，再提此案，并非牽強，對于正確樹立法治理念將起到事半功倍的效果。1994年，佘祥林因“殺妻”被判死刑，后因證據(jù)不足被改判有期徒刑15年；11年后，“被殺”妻

子再現(xiàn)人間，“兇手”丈夫終于洗清不白之冤。而此時，當年28歲身強體壯的佘祥林，已變成一個與社會隔絕甚久，身體殘弱的中年人。11年的冤案同時也改變了全家人的命運，他的母親為尋長兒媳，被公安機關關了3個月，放出后不久就離開了人間此文來源于xiexiebang.comwenmi114.com，他的哥哥佘瑣林為弟弟申訴，被關了40多天。他們都是好人，為什么一個個都受到冤枉。我覺得除了當時歷史條件下的客觀因素外，最主要原因：

首先是主觀臆斷，有罪推定。一是沒做dna鑒定，公安機關主觀確定女尸就是張在玉；二是在證據(jù)不足的情況下對佘祥林采取了強制措施；三是在佘口供前后矛盾時先入為主，選擇有罪供述；四是在起訴和審判時只重視有罪證據(jù)，輕視無罪辯解。

其次是監(jiān)督乏力，制約不夠。一是檢察機關對偵查活動和訴訟活動監(jiān)督不力，未嚴格行使法律監(jiān)督權；二是審判監(jiān)督不夠，忽視了佘的長期申訴，在事實不清、證據(jù)不足的情況下作出了裁判；三是黨內(nèi)監(jiān)督不嚴，市委政法委對政法部門提供協(xié)調(diào)佘案研究不夠，把關不嚴。

再次是執(zhí)法主體素質(zhì)不高。一是對證據(jù)收集不力。二是存在超期羈押。三是工作責任心不強，案件一路過關，環(huán)環(huán)出錯。

綜上所述，不難看出，佘祥林冤案的發(fā)生與執(zhí)法者執(zhí)法理念的偏激、與執(zhí)法理念的陳舊、與執(zhí)法理念的機械有直接關系的。試想，如果我們的執(zhí)法人員重證據(jù)不輕信口供；如果我們的執(zhí)法人員工作責任心強，鑒定到位；如果我們的執(zhí)法人員不主觀臆斷，有罪推定，就不會釀成如此驚人冤案。有人說，法治理念是執(zhí)法者的根，此話講的非常深刻。我還要加一句，執(zhí)法理念是執(zhí)法者的靈魂。有了這個魂，就能增強執(zhí)法者的責任心和使命感；有了這個魂，就能心系百姓、情系百姓、利系百姓，時刻為百姓排憂解難；有了這個魂，就能以人為本，執(zhí)法為民，把實現(xiàn)好、維護好、發(fā)展好人民群眾的根本利益作為工作的出發(fā)點和落腳點；有了這個魂，就會恪守“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的原則，辦出鐵案、辦出公正、辦出威嚴。因此，通過社會主義法治理念教育，要塑造執(zhí)法者的靈魂，塑造執(zhí)法者責任意識，塑造執(zhí)法者人權意識，樹立正確的法治理念。執(zhí)法者的理念提高了，錯案、冤案、不公平的案件自然就會減少了，法律的尊嚴就會得到社會的認同，法治文明的進程就會得到保障。