第一篇：《勞動合同法理解與應(yīng)用》之勞務(wù)派遣用工制度(二)

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《勞動合同法理解與應(yīng)用》之勞務(wù)派遣用工制度

（二）作者：

來源：《職業(yè)》2008年第02期

編者按

為幫助大家準(zhǔn)確理解和應(yīng)用《勞動合同法》，勞動和社會保障出版社組織專家以實(shí)用案例形式編寫了《勞動合同法理解與應(yīng)用》一書。本書通過案例深入淺出地解讀《勞動合同法》的相關(guān)法條，形象、直觀地展現(xiàn)《勞動合同法》施行之后，人力資源管理各環(huán)節(jié)應(yīng)做出的調(diào)整，以避免因人力資源管理的制度缺陷給企業(yè)事業(yè)單位用工帶來高昂的成本，并面臨不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。本刊將陸續(xù)選載書中部分實(shí)用案例及經(jīng)典分析。

派遣單位與用工單位應(yīng)如何訂立勞務(wù)派遣協(xié)議

【案例】

還有一個(gè)多月才到一年一度的元宵佳節(jié)，某食品公司就已經(jīng)迎來了這一年度的訂購高峰期，由于前期廣告宣傳做得比較到位，今年的訂單比去年增長了將近50%。

面對厚厚的一沓訂單，總經(jīng)理卻高興不起來。原來，訂單所要求的生產(chǎn)能力已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了公司現(xiàn)有的生產(chǎn)能力，即使所有生產(chǎn)線的員工都加班加點(diǎn)也不可能按時(shí)完成訂單的任務(wù)。當(dāng)初下訂單的時(shí)候只想著多多益善了，根本沒考慮到公司自身的生產(chǎn)能力。但是把眼看就要吃到口的肥肉拱手讓給競爭對手，這樣的做法總經(jīng)理是萬萬不能接受的。

公司連夜開會討論如何迅速擴(kuò)大生產(chǎn)能力，人事部主任提出了一個(gè)讓大家眼前一亮的主意：“現(xiàn)在很多公司都使用勞務(wù)派遣工，主要就是解決像我們這樣的臨時(shí)性人員短缺問題，不用和這些勞動者簽勞動合同，只要和派遣單位簽一份協(xié)議就好了。發(fā)工資、繳保險(xiǎn)、調(diào)檔案之類的事情都不用我們管，可以節(jié)省很多精力和財(cái)力……”

大家都覺得這個(gè)主意不錯(cuò)，非常適合公司目前的情況，可以嘗試一下，但是對于該怎么簽這個(gè)所謂的協(xié)議不太了解，“是不是跟合同似的？”“一定要簽這個(gè)協(xié)議嗎？”“應(yīng)該包括哪些內(nèi)容呢？”

這是一個(gè)有關(guān)勞務(wù)派遣協(xié)議的案例，涉及勞務(wù)派遣協(xié)議該如何訂立以及協(xié)議的內(nèi)容和期限問題。

《勞動合同法》第五十九條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議。本條規(guī)定包含三層意思：

1．派遣單位與用工單位應(yīng)當(dāng)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議

勞務(wù)派遣單位派遣勞動者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（即用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

勞務(wù)派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣單位與用工單位在平等自愿、協(xié)商一致的基礎(chǔ)上訂立的一種要式法律文件，雙方約定由派遣單位按照用工單位的崗位要求將適合的勞動者派遣到用工單位工作一定的期限、接受用工單位的指揮和管理，并替用工單位按月給勞動者支付一定數(shù)額的勞動報(bào)酬和繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)等；由用工單位按照一定的標(biāo)準(zhǔn)提供必要的勞動保護(hù)和勞動條件，并支付給派遣單位一定數(shù)額的勞務(wù)費(fèi)用以及約定雙方違反該協(xié)議的責(zé)任承擔(dān)等問題。簽訂派遣協(xié)議是勞務(wù)派遣中一個(gè)不可或缺的環(huán)節(jié)，應(yīng)該引起重視。不少勞務(wù)派遣糾紛就是雙方?jīng)]有簽訂書面派遣協(xié)議，或者某些關(guān)鍵協(xié)議條款沒有明確規(guī)定而引起的。

2．勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)包括的內(nèi)容

勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)明確派遣崗位和人員數(shù)量、派遣期限、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式以及違反協(xié)議的責(zé)任。

然而，在實(shí)際操作過程中，許多用工單位對于派遣協(xié)議沒有給予足夠的重視，有些協(xié)議內(nèi)容模棱兩可，表述得不準(zhǔn)確、不到位，有的甚至缺失必備的內(nèi)容，比如沒有在協(xié)議中約定社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額和支付方式、沒有明確違反協(xié)議的責(zé)任承擔(dān)問題等等。這種做法具有很大的法律風(fēng)險(xiǎn)，用工單位的這種做法非但不會免除自身的法律責(zé)任，當(dāng)發(fā)生勞動糾紛時(shí)反而會因?yàn)槿鄙俪渥?、對自身有利的書面證據(jù)而帶來不必要的麻煩。因此，比較明智的做法是在充分而全面協(xié)商的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定雙方的權(quán)利和責(zé)任以及違約事項(xiàng)，這既保證了協(xié)議的順利履行、排除了任何一方的投機(jī)心理，在發(fā)生糾紛的時(shí)候又便于責(zé)任的歸置和裁決。

3．用工單位不能將連續(xù)用工期限分割訂立多個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議

【案 例】

昆明某花卉進(jìn)出口公司計(jì)劃采用勞務(wù)派遣的方式招用若干名從事花卉搬運(yùn)的工人，于是人事經(jīng)理找到當(dāng)?shù)匾患翌H具規(guī)模、口碑也不錯(cuò)的勞務(wù)派遣公司。派遣公司正好有合適的人選，于是雙方開始就勞務(wù)派遣協(xié)議的期限和內(nèi)容等進(jìn)行協(xié)商。按照工作要求，花卉進(jìn)出口公司計(jì)劃與該勞務(wù)派遣公司簽訂為期10 個(gè)月的派遣協(xié)議，共派遣18 名工人。

但是花卉進(jìn)出口公司因?yàn)榈谝淮尾捎脛趧?wù)派遣的用工方式，對派遣人員的實(shí)際工作表現(xiàn)以及是否服從公司的管理約束有所懷疑，經(jīng)與派遣公司協(xié)商后，最終簽訂了為期5個(gè)月的勞務(wù)派遣協(xié)議，協(xié)議中約定了要派遣的崗位、人員數(shù)量、勞動報(bào)酬和社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額和支付方式等，并約定如果雙方合作順利，5 個(gè)月后再續(xù)簽5 個(gè)月的派遣協(xié)議。

這是一個(gè)關(guān)于如何約定勞務(wù)派遣協(xié)議期限的案例。

“用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與勞務(wù)派遣單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議?！?/p>

許多采用勞務(wù)派遣方式用工的單位，尤其是第一次招用勞務(wù)派遣工時(shí)，通常對于這種三方角色下的用工方式不太放心，擔(dān)心因?yàn)槿狈τ行У谋O(jiān)督和激勵(lì)機(jī)制而導(dǎo)致勞動者的工作積極性不高、不愿意服從自己的管理；或者不希望因?yàn)橛喠⑤^長期的派遣協(xié)議，而使勞動者可以享受更多的報(bào)酬或福利待遇等，往往將連續(xù)的派遣協(xié)議分割開，變成幾個(gè)短期的協(xié)議。如果合作順利，就續(xù)簽；否則，就終止協(xié)議，也不會造成太大的損失。這一做法增加了勞動者工作的不穩(wěn)定性，也不利于派遣單位人力資源管理活動的順利開展。為了規(guī)范勞務(wù)派遣用工秩序，平衡三方的權(quán)利和義務(wù)，約束用人單位對派遣期限的分割、碎化，《勞動合同法》作了本條規(guī)定。據(jù)此，上述案例中的花卉進(jìn)出口公司將10 個(gè)月的連續(xù)派遣期分兩次簽訂協(xié)議，屬于違法行為?！秳趧雍贤ā穼趧?wù)派遣單位的規(guī)制

【案 例】

畢業(yè)于中專財(cái)會專業(yè)的小趙因?yàn)檫`紀(jì)被原來的公司解除了勞動關(guān)系，并在檔案中重重地記了一筆。因此，后來找了幾家單位都因?yàn)樗@一段不太光彩的歷史而拒絕錄用他。

經(jīng)過了幾番求職的周折，已經(jīng)不那么心高氣傲的他與當(dāng)?shù)匾患液苡忻麣獾膭趧?wù)派遣公司簽訂了勞動合同，內(nèi)部人透露說只要與該公司簽訂勞動合同基本上都能很快被派出去，從事不錯(cuò)的工作，工資、待遇都比較好。但是，進(jìn)入該公司的“門檻”也比較高，公司內(nèi)部有一條不成文的規(guī)定：凡是與公司簽訂勞動合同的勞動者，公司要視合同期長短收取數(shù)額不等的“勞務(wù)派遣費(fèi)”。

為了找到一份不錯(cuò)的工作，小趙同意了公司的要求，雙方簽訂了3 年期的勞動合同，公司收取了小趙800 元的“勞務(wù)派遣費(fèi)”。果然，沒過多久，公司就把小趙派往一家大型商場從事收銀工作，工資1200 元/ 月。雖然當(dāng)初老大不情愿地交了800 元，但是換來了一份這么好的工作，“還是挺值的！”小趙為當(dāng)初自己的決定暗自高興……

這是一個(gè)勞務(wù)派遣公司以勞務(wù)派遣的名義向被派遣的勞動者收取額外費(fèi)用的典型現(xiàn)象。

《勞動合同法》第六十條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報(bào)酬。勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。本條包含三層意思：

1．派遣單位應(yīng)將派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者

勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。這體現(xiàn)了法律對被派遣勞動者對派遣協(xié)議的內(nèi)容知情權(quán)的承認(rèn)和保護(hù)。這里所指的派遣協(xié)議的內(nèi)容包括派遣單位與用工單位約定支付給勞動者的勞動報(bào)酬、繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)用、提供的勞動條件和勞動保護(hù)等。很多派遣單位不愿意告訴勞動者與用工單位簽訂的派遣協(xié)議中有關(guān)勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)費(fèi)的繳納數(shù)額等內(nèi)容，要么存在“暗箱操作”的嫌疑，即實(shí)際支付的勞動報(bào)酬低于派遣協(xié)議中約定的數(shù)額，派遣單位除了勞務(wù)費(fèi)用還賺取報(bào)酬差價(jià)，這成為向勞動者隱瞞協(xié)議相關(guān)內(nèi)容的主要?jiǎng)訖C(jī)；要么是忽視勞動者的知情權(quán)，認(rèn)為協(xié)議的內(nèi)容是用來約束派遣單位和用工單位的，勞動者沒有必要知道。這些做法都是錯(cuò)誤的，無論是派遣單位還是用工單位，都不能對勞動者隱瞞雙方簽訂的派遣協(xié)議的內(nèi)容。

2．派遣單位不得克扣被派遣勞動者的勞動報(bào)酬

勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給被派遣勞動者的勞動報(bào)酬。有些派遣單位在用工單位不知情的情況下，按照一定比例扣除用工單位支付給勞動者的勞動報(bào)酬作為勞務(wù)費(fèi)用的補(bǔ)充，這種做法是對勞動者勞動成果的剝削，直接損害了勞動者的合法權(quán)益。本條明確規(guī)定派遣單位不得克扣用工單位支付給被派遣勞動者的勞動報(bào)酬，從而對派遣單位的這種隨意克扣勞動報(bào)酬的現(xiàn)象進(jìn)行了規(guī)制。

3．派遣單位不得向勞動者收取費(fèi)用

“要想從此過，留下買路錢！”很多勞務(wù)派遣單位要求勞動者預(yù)先支付所謂的“擔(dān)保費(fèi)”“勞務(wù)費(fèi)”“介紹費(fèi)”，然后才和勞動者簽訂勞動合同、提供就業(yè)機(jī)會，這侵害了勞動者的合法權(quán)益。根據(jù)本條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。所以，本案例中的勞務(wù)派遣公司以“勞務(wù)派遣費(fèi)”的名義向被派遣勞動者小趙收取費(fèi)用的做法是違法的。

《勞動合同法理解與應(yīng)用》一書主編為程延園、高云，該書已由中國勞動社會保障出版社出版。

購書電話：010-64921644，64813099

第二篇：《勞動合同法理解與應(yīng)用》之勞務(wù)派遣用工制度過

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《勞動合同法理解與應(yīng)用》之勞務(wù)派遣用工制度過

作者：

來源：《職業(yè)》2008年第01期

編者按

為幫助大家準(zhǔn)確理解和應(yīng)用《勞動合同法》，勞動和社會保障出版社組織專家以實(shí)用案例的形式編寫了《勞動合同法理解與應(yīng)用》一書。本書通過案例深入淺出地解讀《勞動合同法》的相關(guān)法條，形象、直觀地展現(xiàn)《勞動合同法》施行之后，人力資源管理各環(huán)節(jié)應(yīng)做出的調(diào)整，以避免因人力資源管理的制度缺陷給企業(yè)事業(yè)單位用工帶來高昂的成本，并面臨不必要的法律風(fēng)險(xiǎn)。本刊將陸續(xù)選載書中部分實(shí)用案例及經(jīng)典分析。勞務(wù)派遣用工制度

勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)要合法

【案例】

某外資餐飲公司落戶上海，為了支撐其本土化戰(zhàn)略，決定聘用幾名國內(nèi)廚師，但考慮到國內(nèi)的一些限制性政策規(guī)定，于是決定通過勞務(wù)派遣的方式招用12 名高級廚師。

由于對國內(nèi)的相關(guān)派遣公司缺乏了解，只通過報(bào)紙和網(wǎng)絡(luò)廣告找到一家從事餐飲派遣的、看似實(shí)力很雄厚的派遣公司。由于開業(yè)在即、時(shí)間緊迫，該外資餐飲公司并沒有對該派遣公司進(jìn)行細(xì)致的資格審查，雙方很快簽訂了一份一年期限的派遣協(xié)議，錄用了12 名體檢合格、證件齊全的高級廚師。

雙方在派遣協(xié)議中約定根據(jù)廚師的級別和工作績效每月按300~700 美元不等的標(biāo)準(zhǔn)支付給這些廚師勞動報(bào)酬，由派遣公司負(fù)責(zé)在每月5 日之前劃到每個(gè)廚師的銀行卡里。

一個(gè)月過去了，到了約定發(fā)放工資的那幾天，這些被派遣的廚師們紛紛去自動取款機(jī)或者銀行查詢他們的工資是否到賬。令他們不安的是他們的銀行卡里一分錢都沒有！

他們找到餐飲公司的人事經(jīng)理詢問此事。人事經(jīng)理到財(cái)務(wù)部門打聽，財(cái)務(wù)部告訴他已經(jīng)把這個(gè)月的派遣工資總額6800 美元如數(shù)轉(zhuǎn)到派遣公司的賬戶上了。于是人事經(jīng)理就向總經(jīng)理匯

報(bào)了此事，總經(jīng)理對此很重視，立即給該派遣公司打電話，結(jié)果發(fā)現(xiàn)竟然是空號！通過工商行政管理部門核實(shí)，根本沒有注冊過這么一家派遣公司……

這是一個(gè)關(guān)于勞務(wù)派遣單位資質(zhì)合法性的案例。

《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于50 萬元。這一規(guī)定包含兩層意思：

1．勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)符合公司的設(shè)立條件

根據(jù)《中華人民共和國公司法》的規(guī)定，公司包括依照該法在中國境內(nèi)設(shè)立的有限責(zé)任公司和股份有限公司。有限責(zé)任公司，必須在公司名稱中標(biāo)明有限責(zé)任公司或者有限公司字樣；股份有限公司，必須在公司名稱中標(biāo)明股份有限公司或者股份公司字樣。設(shè)立公司，應(yīng)當(dāng)依法向公司登記機(jī)關(guān)申請?jiān)O(shè)立登記。法律、行政法規(guī)規(guī)定必須報(bào)經(jīng)批準(zhǔn)的，應(yīng)當(dāng)在公司登記前依法辦理批準(zhǔn)手續(xù)。依法設(shè)立的公司，由公司登記機(jī)關(guān)發(fā)給公司營業(yè)執(zhí)照，營業(yè)執(zhí)照簽發(fā)日期為公司成立日期。公司營業(yè)執(zhí)照應(yīng)當(dāng)載明公司的名稱、住所（主要辦事機(jī)構(gòu)所在地）、注冊資本、實(shí)收資本、經(jīng)營范圍、法定代表人姓名等事項(xiàng)。公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項(xiàng)發(fā)生變更的，公司應(yīng)當(dāng)依法辦理變更登記，由公司登記機(jī)關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照。設(shè)立公司必須依法制定公司章程。公司的經(jīng)營范圍由公司章程規(guī)定，并依法登記。公司的經(jīng)營范圍中屬于法律、行政法規(guī)規(guī)定須經(jīng)批準(zhǔn)的項(xiàng)目，應(yīng)當(dāng)依法經(jīng)過批準(zhǔn)。公司可以修改章程，改變經(jīng)營范圍，但是應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司法定代表人依照公司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔(dān)任，并依法登記。法定代表人變更，應(yīng)當(dāng)辦理變更登記。公司可以設(shè)立分公司。設(shè)立分公司，應(yīng)當(dāng)向公司登記機(jī)關(guān)申請登記，領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。分公司不具有法人資格，其民事責(zé)任由公司承擔(dān)。公司也可以設(shè)立子公司，子公司具有法人資格，依法獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。

根據(jù)《公司法》的有關(guān)規(guī)定，設(shè)立勞務(wù)派遣單位依其公司性質(zhì)不同而應(yīng)當(dāng)具備不同條件。如設(shè)立有限責(zé)任公司，應(yīng)當(dāng)具備下列條件：股東符合法定人數(shù)（50 個(gè)以下）；股東出資達(dá)到法定資本最低限額；股東共同制定公司章程；有公司名稱；建立符合有限責(zé)任公司要求的組織機(jī)構(gòu)；有公司住所。有限責(zé)任公司章程應(yīng)當(dāng)載明下列事項(xiàng)：公司名稱和住所；公司經(jīng)營范圍；公司注冊資本；股東的姓名或者名稱；股東的出資方式、出資額和出資時(shí)間；公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；公司法定代表人；股東會會議認(rèn)為需要規(guī)定的其他事項(xiàng)。而且股東應(yīng)當(dāng)在公司章程上簽名、蓋章。有限責(zé)任公司的注冊資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東認(rèn)繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的20%，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內(nèi)繳足。

所以，勞務(wù)派遣單位的設(shè)立首先要符合上述公司設(shè)立的條件，否則，不具備勞務(wù)派遣的合法資質(zhì)。

2．勞務(wù)派遣單位的注冊資本不少于50 萬元

除了具備上述條件以外，《勞動合同法》對于勞務(wù)派遣單位的注冊資本還有下限規(guī)定，即不能少于50 萬元。

這是因?yàn)槟壳拔覈?jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的主體主要是勞動行政部門下屬的職業(yè)介紹中心、企業(yè)再就業(yè)服務(wù)中心轉(zhuǎn)制而成立的勞務(wù)派遣公司，也有一部分是有關(guān)機(jī)構(gòu)、團(tuán)體、事業(yè)單位、企業(yè)，以及個(gè)人投資設(shè)立的私立人才公司（也稱為勞務(wù)公司），還有國家機(jī)關(guān)（如山東駐粵勞動管理處、街道辦事處）、事業(yè)單位（某些職業(yè)學(xué)校、培訓(xùn)中心）、有關(guān)社會團(tuán)體（工會、婦聯(lián)等）直接從事勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。勞務(wù)派遣主體比較混亂和復(fù)雜，很多根本不具備派遣主體的實(shí)力，無法承受勞務(wù)派遣過程中的各種風(fēng)險(xiǎn)。有資料統(tǒng)計(jì)，目前全國共有勞務(wù)派遣公司26158 個(gè)，其中經(jīng)勞動部門經(jīng)辦或?qū)徟膬H為18010 個(gè)。因此，需要通過規(guī)范設(shè)立條件和注冊資本的硬性規(guī)定對勞務(wù)派遣單位的主體資格進(jìn)行規(guī)制。

派遣單位是用人單位，應(yīng)依法與被派遣勞動者訂立勞動合同

【案例】

小周在深圳的一家外資企業(yè)工作，工資待遇十分優(yōu)厚。工作的第一天，公司人力資源部經(jīng)理就告訴小周，公司是通過一家勞務(wù)派遣公司間接錄用的她，發(fā)放工資、繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)以及調(diào)檔等事情都由派遣公司負(fù)責(zé)，公司和小周之間不是勞動合同關(guān)系，因此公司不會跟她簽訂勞動合同。

“那我應(yīng)該跟誰簽合同呢？”小周一臉的茫然。

“照理說，派遣公司應(yīng)該跟你簽合同?！?/p>

但是都工作一個(gè)多月了，勞務(wù)派遣公司一直沒有通知自己簽訂勞動合同，小周向同事一打聽，得知公司通過這種形式錄用了不少員工，都沒有簽訂勞動合同。

這是一個(gè)派遣單位與勞動者建立勞動關(guān)系卻沒有訂立勞動合同的案例。

《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)。勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應(yīng)當(dāng)載明本法第十七條規(guī)定的事項(xiàng)外，還應(yīng)當(dāng)載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報(bào)酬；被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。本條規(guī)定包含四層意思：

1．勞務(wù)派遣單位是用人單位

雖然派遣單位不是實(shí)際的用工單位，但是作為勞動合同的相對方，它是《勞動合同法》所稱的用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者所應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)。包括訂立勞動合同、及時(shí)足額支

付勞動報(bào)酬、繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)、辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)等義務(wù)。案例中，派遣單位作為用人單位與小周等人建立了勞動關(guān)系并派遣到用工單位（即外資企業(yè)）工作，卻遲遲沒有訂立勞動合同，違反了本條規(guī)定。

2．派遣關(guān)系中的勞動合同應(yīng)該包括的內(nèi)容

勞務(wù)派遣中勞動合同的內(nèi)容可以分為兩部分：一部分是一般勞動合同的內(nèi)容，即《勞動合同法》第十七條規(guī)定的勞動合同的法定條款；二是勞務(wù)派遣中的特殊內(nèi)容，即被派遣勞動者的用工單位、派遣期限以及工作崗位等情況。也就是說，派遣單位應(yīng)當(dāng)告知被派遣勞動者用工單位的上述情況。

3．應(yīng)訂立不低于兩年的固定期限勞動合同

【案例】

小強(qiáng)高考失利，沒有考上理想的大學(xué)，一向爭強(qiáng)好勝且成績不錯(cuò)的他不甘心就這樣放棄自己的大學(xué)夢。于是，在家人和朋友的鼓勵(lì)下，他又回學(xué)校復(fù)習(xí)了一年。結(jié)果，在考試的前一個(gè)星期，由于學(xué)習(xí)和心理壓力比較大，他病倒了。結(jié)果這次高考他又是名落孫山。連續(xù)兩次高考失利，小強(qiáng)心里很難受，父母、親戚和朋友都安慰他：“沒什么大不了的，念完了大學(xué)不還得找工作嗎？趁現(xiàn)在年輕找個(gè)工作先干著，以后如果還想繼續(xù)學(xué)習(xí)的話還有機(jī)會不是？”

在家恢復(fù)調(diào)整了幾個(gè)月以后，小強(qiáng)決定聽從家人的意見，出去找份工作。可是剛從校園出來的他，除了那點(diǎn)書本知識沒有一點(diǎn)操作能力，什么都不會。親戚托熟人找到了一家派遣公司，對方同意和小強(qiáng)建立勞動關(guān)系，但是由于初次就業(yè)，對于他的工作表現(xiàn)還是不太放心，擔(dān)心給公司惹上麻煩。于是雙方協(xié)商了一下，決定先簽訂一年期的勞動合同，如果干得好的話，合同到期再續(xù)簽一年。

小強(qiáng)和父母都覺得這合情又合理，沒什么問題，于是就和派遣公司簽了一年期的勞動合同……

這是一個(gè)有關(guān)勞務(wù)派遣中如何約定勞動合同期限的案例。

根據(jù)《勞動合同法》規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立兩年以上的固定期限勞動合同，即勞動合同的期限不能少于兩年。兩年以上固定期限勞動合同的期限，派遣單位可以與勞動者協(xié)商確定；兩年以下的因?yàn)檫`反了法律規(guī)定，即使雙方協(xié)商一致也是無效的。

4．勞動報(bào)酬應(yīng)按月支付，勞動者沒有被派出時(shí)，按最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付

【案例】

因工作了十多年的企業(yè)破產(chǎn)，李某下崗，之后一直待業(yè)在家，三十好幾的她既沒文憑也沒有一技之長，想再找一份工作真不是件容易的事，為這事親戚、朋友都幫著四處打聽。后來，一個(gè)以前的工友把她介紹到縣城一家勞務(wù)派遣公司。

由于公司剛成立不久，知名度不高，便把更多的精力放在了前期宣傳、擴(kuò)大影響上，勞務(wù)派遣生意并不好。負(fù)責(zé)人跟李某開門見山地說：“現(xiàn)在勞務(wù)派遣市場很繁榮，我們公司前景很看好，跟你簽合同沒問題。只不過，有句話我得說在前頭：公司剛起步，現(xiàn)在做的多是些短期的派遣，在給你安排下一個(gè)派遣之前，可能需要等待一些日子，不會馬上就給你找到合適的工作單位。沒有工作期間公司不會給你支付任何工資和繳納社會保險(xiǎn)的，這個(gè)你也得體諒一下我們。等找到工作了，我們自然會按照合同的約定辦事，該給的一樣都不會少的?！?/p>

“這個(gè)我理解，沒有工作本來就不該向公司要錢的，要不然公司白養(yǎng)活著我們，那還不得破產(chǎn)了？”李某覺得負(fù)責(zé)人說得有道理，便滿心歡喜地答應(yīng)下了，當(dāng)即就和公司簽訂了勞動合同。第二天，就被派往一家超市做促銷員，工作不是很辛苦，待遇也不錯(cuò)。不過，只做了不到兩個(gè)月超市就結(jié)束了該次促銷活動，李某只好回家等著派遣公司的消息。

過了一個(gè)多月，李某又被安排到一家商場做化妝品柜臺導(dǎo)購……

這是一個(gè)關(guān)于合同期中勞動者無工作期間，派遣單位是否需要支付勞動報(bào)酬的案例?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l規(guī)定：被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。

（1）勞動報(bào)酬應(yīng)按月支付，勞動者無工作期間，派遣單位需要支付勞動報(bào)酬。勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)按月支付給被派遣勞動者勞動報(bào)酬，不能無故拖欠工資。另外，被派遣勞動者無工作期間，派遣單位仍需按月支付勞動報(bào)酬。這是因?yàn)閯趧?wù)派遣通常都是針對一些臨時(shí)性、季節(jié)性的工作崗位，這種用工方式本身就意味著頻繁的工作更換和較低的工作穩(wěn)定性；而且這部分勞動者大部分學(xué)歷層次和整體生活水平都比較低，無工作期間的生活難以保障。

從勞動者的角度看，這一規(guī)定保障了被派遣勞動者的基本收入和生活水平，使他們不必?fù)?dān)心沒有被派出期間的收入來源，體現(xiàn)了《勞動合同法》重點(diǎn)維護(hù)在勞動關(guān)系中處于弱勢一方的勞動者的合法權(quán)益、構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系的立法宗旨。從派遣單位的角度看，一方面，兩次派遣之間的間隔期難以避免，對勞動者沒有被派出期間基本生活的保障必將加重派遣單位的勞動成本和支付負(fù)擔(dān)，必定影響其收益水平；另一方面，也迫使派遣單位為了降低成本、維持和增加原來的收益水平，嚴(yán)格控制簽約勞動者的數(shù)量和質(zhì)量，強(qiáng)化派遣管理，縮短待崗期，增強(qiáng)勞動者工作的連貫性和穩(wěn)定性，從而有利于整個(gè)社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和社會關(guān)系的穩(wěn)定。

（2）勞動者無工作期間，報(bào)酬的支付標(biāo)準(zhǔn)是所在地人民政府規(guī)定的最低工資。勞動者無工作期間派遣單位所支付的工資報(bào)酬若按照勞動者的合同工資標(biāo)準(zhǔn)，必將導(dǎo)致派遣單位的用工成本劇增，有失公平的原則?？紤]到該報(bào)酬的保障性質(zhì)，因而規(guī)定按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)來支付，既保障了這期間勞動者能夠維持基本的生活水平，又不會過分加重派遣單位的成本負(fù)擔(dān)。

所以，本案中的李某可以要求勞務(wù)派遣公司支付無工作那一個(gè)多月的工資，支付標(biāo)準(zhǔn)按照當(dāng)?shù)卣?guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)。

《勞動合同法理解與應(yīng)用》一書主編為程延園、高云，該書已由中國勞動社會保障出版社出版。

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第三篇：淺論《勞動合同法》之勞務(wù)派遣

淺論《勞動合同法》之勞務(wù)派遣

摘要：勞務(wù)派遣于上世紀(jì)八十年代進(jìn)入中國，雖然起步較晚，但發(fā)展較快?！秳趧雍贤ā焚x予勞務(wù)派遣合法身份。本文從勞務(wù)派遣的概念、背景和在我國的發(fā)展現(xiàn)狀入手，對《勞動合同法》中有關(guān)勞務(wù)派遣的規(guī)定作以解析，以期完善法律規(guī)定，并對用人單位、用工單位和勞動者提供借鑒。

關(guān)鍵詞：勞務(wù)派遣

勞動合同法

用人單位

用工單位

勞動者

一、勞務(wù)派遣的概念

勞務(wù)派遣，也稱勞動派遣、人才租賃、人力派遣，是指勞務(wù)派遣單位（用人單位）與被派遣勞動者簽訂勞動合同后，根據(jù)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（用工單位）簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工形式。勞動者與用人單位建立勞動關(guān)系，領(lǐng)取勞動報(bào)酬；勞動者在用工單位的管理監(jiān)督下提供勞動，與用工單位的生產(chǎn)資料相結(jié)合。用工單位與用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，向用人單位支付派遣費(fèi)，雙方形成勞務(wù)合同關(guān)系，受民法調(diào)整。勞務(wù)派遣涉及到勞動者、用人單位、用工單位三個(gè)主體間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，與傳統(tǒng)的用工形式相比具有勞動力雇傭與勞動力使用相分離的特征，勞動者與用人單位之間有勞動關(guān)系之名卻無勞動之實(shí)，與用工單位之間有勞動之實(shí)卻無勞動關(guān)系之名，形成了“有關(guān)系沒勞動，有勞動沒關(guān)系”的特殊形態(tài)。

二、勞務(wù)派遣的背景及在我國的發(fā)展現(xiàn)狀

勞務(wù)派遣最早出現(xiàn)于二戰(zhàn)以前的荷蘭，因?yàn)槠淠苡行Ы档推髽I(yè)的用工成本，同時(shí)使勞動者具有更加靈活的擇業(yè)空間，二十世紀(jì)七十年代開始被發(fā)達(dá)資本主義國家的一些企業(yè)廣泛采用，在適應(yīng)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)變遷和促進(jìn)勞動力就業(yè)方面發(fā)揮了重要作用。

勞務(wù)派遣從二十世紀(jì)八十年代傳入我國，隨著市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立和用工制度改革的不斷推進(jìn)，在城鎮(zhèn)下崗職工再就業(yè)和大量農(nóng)村富余勞動力需要轉(zhuǎn)移就業(yè)的背景下，在九十年代興起。我國的勞務(wù)派遣雖然起步較晚,但發(fā)展較快。九十年代中后期，勞務(wù)派遣在多個(gè)省市的實(shí)踐中有力地促進(jìn)了下崗職工再就業(yè)工作，促進(jìn)了農(nóng)村勞動力的有序轉(zhuǎn)移，加速了人力資源配置，提高了工作效率，降低了企業(yè)的用工成本，受到勞動者和用工單位的普遍歡迎。這種新型的靈活的用工形式迅速成為各行業(yè)普遍采用的一種用工形式和勞動者擇業(yè)的重要途徑，顯示出強(qiáng)大的生命力。

目前，我國的勞務(wù)派遣涉及領(lǐng)域廣泛，遍及建筑、制造、銀行、飯店、醫(yī)院等各行各業(yè)。無論是東部沿海發(fā)達(dá)地區(qū)還是中西部欠發(fā)達(dá)地區(qū)，無論是國企還是外企、私企都存在勞務(wù)派遣用工形式。各種勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)多達(dá)近三萬家，通過勞務(wù)派遣的用工形式就業(yè)的人數(shù)超過5000萬人。

三、《勞動合同法》關(guān)于勞務(wù)派遣的規(guī)定

德國、美國、日本、法國等國家早于二十世紀(jì)八十年代就出臺相應(yīng)的法律法規(guī)規(guī)范勞務(wù)派遣。2007年6月29日頒布并于2008年1月1日起施行的《中華人民共和國勞動合同法》第五章第二節(jié)用11個(gè)條款對勞務(wù)派遣做出了特別規(guī)定，填補(bǔ)了我國“勞務(wù)派遣”的立法空白。這是勞務(wù)派遣第一次得到法律的明確規(guī)定，標(biāo)志著勞務(wù)派遣進(jìn)入法制化建設(shè)的進(jìn)程。

1、關(guān)于用人單位的設(shè)立條件和禁止性規(guī)定

長期以來，用人單位的設(shè)立一直處于無序狀態(tài)，幾乎沒有任何限制，門檻低且過多過濫，以致于有部分組織甚至是皮包公司以勞務(wù)派遣之名行中介之實(shí)，從中賺取高額中介費(fèi)。《勞動合同法》第五十七條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)依照公司法的有關(guān)規(guī)定設(shè)立，注冊資本不得少于五十萬元。本條規(guī)定對用人單位的設(shè)立條件做出了比較嚴(yán)格的規(guī)定，準(zhǔn)入機(jī)制提高，一是規(guī)定用人單位必須符合公司法的規(guī)定，涵蓋了主體條件、章程條件、組織條件、住所條件等方面必須符合公司法的規(guī)定，不能以非公司制組織形式設(shè)立；二是注冊資本明顯高于公司法規(guī)定的最低注冊資本，注冊資本門檻提高保證了用人單位的經(jīng)濟(jì)實(shí)力和履行能力，有利于保護(hù)勞動者的合法權(quán)益，有利于維護(hù)勞務(wù)派遣的秩序并促使用人單位向?qū)I(yè)化、規(guī)?；l(fā)展。

《勞動合同法》第六十七規(guī)定，用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。本條規(guī)定明確禁止單位搞所謂的“自派遣”或“逆向派遣”，目的是禁止某些單位鉆法律空子，侵害勞動者的合法權(quán)益，人為造成“同工不同酬”，危害就業(yè)秩序。

2、用人單位的義務(wù) 《勞動合同法》第五十八條、第六十條、第六十一條對用人單位的義務(wù)做了較為明確的規(guī)定，除應(yīng)履行普通用人單位對勞動者的義務(wù)外，還應(yīng)履行特別簽訂合同義務(wù)、特別支付報(bào)酬義務(wù)、告知義務(wù)、禁止收費(fèi)義務(wù)、跨地區(qū)派遣義務(wù)等。

2.1特別簽訂合同義務(wù)與特別支付報(bào)酬義務(wù)?！秳趧雍贤ā肥┬星坝萌藛挝煌鶅H與勞動者簽訂一年甚至少于一年的勞動合同，還有用工單位與勞動者簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。這樣直接導(dǎo)致勞動者會在很短的時(shí)間內(nèi)再度成為失業(yè)者，不利于勞動者穩(wěn)定連續(xù)就業(yè)，不利于維護(hù)社會安定和諧?！秳趧雍贤ā返谖迨藯l規(guī)定, 用人單位應(yīng)當(dāng)與勞動者簽訂二年以上的固定期限勞動合同。本條規(guī)定排除了以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同與非全日制用工的適用，即用人單位不得與勞動者簽訂以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同，不得以非全日制用工形式招用勞動者。

本條規(guī)定沒有對“用人單位與勞動者簽訂兩次固定期限勞動合同后，是否可以簽訂無固定期限勞動合同”問題做出明文規(guī)定。而《勞動合同法》第十四條第二款第三項(xiàng)規(guī)定，連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。筆者認(rèn)為，既然《勞動合同法》規(guī)定勞務(wù)派遣單位是用人單位，那么勞務(wù)派遣單位就應(yīng)當(dāng)無條件按照《勞動合同法》的規(guī)定對勞動者履行用人單位的義務(wù)，這其中的義務(wù)當(dāng)然就包括“連續(xù)簽訂兩次固定期限勞動合同再簽訂勞動合同根據(jù)勞動者意愿可以簽訂無固定期限勞動合同”。

《勞動合同法》第五十八條同時(shí)規(guī)定，……勞動者在無工作期間，用人單位應(yīng)當(dāng)按照所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)，向其按月支付報(bào)酬。本條規(guī)定在有效保護(hù)勞動者無工作期間的權(quán)益和促使用人單位積極聯(lián)系用工單位方面發(fā)揮了重要的作用。

2.2告知義務(wù)與禁止收費(fèi)義務(wù)?？紤]到用人單位與用工單位簽訂的勞務(wù)派遣協(xié)議和與勞動者簽訂的勞動合同實(shí)際上處于“兩張皮”狀態(tài)，而賦予勞動者知情權(quán)，可以有效提高用人單位勞務(wù)派遣運(yùn)作的透明度，基于此，《勞動合同法》第六十條第一款規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。

《勞動合同法》出臺前，用人單位為轉(zhuǎn)嫁經(jīng)營成本，獲取更高的收益，經(jīng)常會以服裝費(fèi)、培訓(xùn)費(fèi)等各種名目向勞動者收取費(fèi)用，嚴(yán)重侵害了勞動者權(quán)益。為此《勞動合同法》第六十條第三款明確規(guī)定，勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。

2.3跨地區(qū)派遣義務(wù)。對于勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件是以用人單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行還是以用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，在《勞動合同法》出臺之前一直存在爭議，各地乃至同一地的不同用人單位執(zhí)行的標(biāo)準(zhǔn)不盡相同。用人單位跨地區(qū)派遣勞動者，基本上是經(jīng)濟(jì)較為落后地區(qū)向經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)地區(qū)派遣，此時(shí)用人單位對于勞動者的勞動報(bào)酬和勞動條件往往采取的是“孰低”原則。對此，《勞動合同法》第六十一條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件，按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。但本條規(guī)定也損害了一部分勞動者的利益，若勞動者自經(jīng)濟(jì)較為發(fā)達(dá)地區(qū)被派遣到經(jīng)濟(jì)較為落后地區(qū)，則會出現(xiàn)一定的不公平。

3、用工單位的義務(wù)

《勞動合同法》第六十二條、第五十九條第二款、第六十條第三款、第九十二條規(guī)定了用工單位的義務(wù)：執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知?jiǎng)趧诱吖ぷ饕蠛蛣趧訄?bào)酬；支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇；對在崗勞動者進(jìn)行工作崗位所必需的培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制；不得將勞動者再派遣到其他用人單位；不得向勞動者收取費(fèi)用；應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實(shí)際需要與用人單位確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議；對用人單位損害勞動者權(quán)益的行為承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

雖然用工單位是勞動力的實(shí)際使用者，但是《勞動合同法》并未規(guī)定用工單位應(yīng)向勞動者承擔(dān)用人單位的全部義務(wù)?！秳趧雍贤ā吩谝?guī)制設(shè)計(jì)上并未將勞動者與用工單位之間的關(guān)系界定為勞動法律關(guān)系，而是界定為受勞動合同法調(diào)整的勞動用工法律關(guān)系（特殊的勞動法律關(guān)系）。

《勞動合同法》對于用工單位的義務(wù)規(guī)定比較有特色的是支付工資外費(fèi)用義務(wù)、禁止轉(zhuǎn)派遣義務(wù)和連帶賠償義務(wù)。雖然《勞動合同法》規(guī)定勞動者的勞動報(bào)酬由用人單位支付，但同時(shí)明確“支付工資外費(fèi)用義務(wù)”的主體是用工單位，這種規(guī)定的立法本意很明顯，即是盡可能地保護(hù)相對處于弱勢的勞動者的利益。而“禁止轉(zhuǎn)派遣義務(wù)”和“連帶賠償義務(wù)”的設(shè)立同樣也是基于該種立法本意。因用人單位的違法行為需要用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的法律規(guī)定，對用工單位產(chǎn)生了比較大的風(fēng)險(xiǎn)。由于該風(fēng)險(xiǎn)的無法控制性，建議用工單位可在勞務(wù)派遣協(xié)議中約定：“如因用人單位的違法行為給勞動者造成損害導(dǎo)致用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，用人單位應(yīng)當(dāng)賠償用工單位的全部經(jīng)濟(jì)損失”。

4、勞動者的權(quán)利

《勞動合同法》第五十八條、第六十條、第六十一條、第六十三條、第六十四條、第六十五條、第九十二條明確規(guī)定了勞動者的權(quán)利：一是勞動合同簽訂解除權(quán)，以前勞動者的此項(xiàng)權(quán)利往往被忽視，現(xiàn)在勞動者有權(quán)要求與用人單位簽訂勞動合同，享有合同規(guī)定的權(quán)利，獲得勞動保障，一旦產(chǎn)生糾紛，勞動合同就會成為維權(quán)的依據(jù)；二是領(lǐng)取勞動報(bào)酬權(quán)，用人單位不得克扣用工單位按照勞務(wù)派遣協(xié)議支付給勞動者的勞動報(bào)酬，用工單位應(yīng)及時(shí)支付加班費(fèi)和績效獎(jiǎng)金；三是知情權(quán)，知情權(quán)是勞動者維權(quán)的前提，勞動者有權(quán)知道自己被派往什么用工單位、派遣期限、工作崗位、以及勞務(wù)派遣協(xié)議約定的勞動報(bào)酬、社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式等；四是同工同酬權(quán)，勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利，不得受到歧視或?qū)嵭胁顒e待遇；五是參加組織工會權(quán)，勞動者有權(quán)在用人單位或用工單位依法參加或組織工會，維護(hù)自身的合法權(quán)益；六是連帶責(zé)任請求權(quán)，用人單位違反《勞動合同法》的規(guī)定給勞動者造成損害的，勞動者可以請求用人單位和用工單位共同賠償其遭受的損失，也可以請求兩者中任一者賠償自已的全部損失。

5、勞務(wù)派遣工作崗位的限制

由于勞務(wù)派遣的適用范圍在《勞動合同法》出臺前沒有明確規(guī)定，實(shí)踐中很多用工單位不顧自身性質(zhì)，為降低用工成本，減輕其對勞動者應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任，在一些長年穩(wěn)定需求的工作崗位，也大量使用勞務(wù)派遣工，導(dǎo)致在一些行業(yè)和企業(yè)中，勞務(wù)派遣工數(shù)量遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過正式員工?！秳趧雍贤ā返诹鶙l規(guī)定，勞務(wù)派遣一般在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上實(shí)施。從立法本意看，這顯然是對勞務(wù)派遣的崗位進(jìn)行限制而非擴(kuò)張，雖然《勞動合同法》并未明確什么是臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位，但從“臨時(shí)性、輔助性或者替代性”的中文含義基本可以做出符合立法本意的理性判斷。不少歐洲國家針對勞務(wù)派遣的工作崗位也專門做了規(guī)定，如法國規(guī)定，勞務(wù)派遣只可適用于臨時(shí)性、季節(jié)性的崗位，而不能不加限制地?cái)U(kuò)大到整個(gè)制造業(yè)或其他行業(yè)。由此看出，《勞動合同法》第六十六條的規(guī)定符合國際通行做法，但尚需予以更加明確、細(xì)化的解釋。

四、小結(jié)

《勞動合同法》賦予勞動派遣合法身份，要求用人單位和用工單位各司其職，對勞動者以雙重保護(hù)，在保留勞務(wù)派遣特色的同時(shí)將其納入標(biāo)準(zhǔn)化用工軌道?！秳趧雍贤ā返氖┬惺箘趧?wù)派遣走向規(guī)范，對保護(hù)勞動者合法權(quán)益、維護(hù)穩(wěn)定和諧的社會關(guān)系意義深遠(yuǎn)。參考文獻(xiàn)：

1、李國光《勞動合同法理解與適用》，人民法院出版社，2007

2、薛孝東《國內(nèi)外勞務(wù)派遣立法比較》，中國勞動,2005

3、偉東,錢利君《國內(nèi)勞務(wù)派遣相關(guān)研究綜述》，商場現(xiàn)代化，2008

4、孫冰心《勞動派遣機(jī)構(gòu)資格要有法定規(guī)范》，中國勞動，2006

第四篇：勞動合同法--勞務(wù)派遣

勞動合同法----勞務(wù)派遣合同

一、勞務(wù)派遣：指勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣者簽訂勞動合同后，由派遣單位與用人單位簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，將勞務(wù)派遣者派遣到用人單位工作；用人單位實(shí)際使用勞務(wù)派遣者，并向勞務(wù)派遣單位支付管理費(fèi)而形成的關(guān)系；此屬于典型的“有關(guān)系無勞動，有勞動無關(guān)系”的用工形式。

二、勞務(wù)派遣單位是與勞務(wù)派遣者建立勞動關(guān)系的單位?！秳趧雍贤ā返跅l第1款 58

三、勞務(wù)派遣單位與勞務(wù)派遣者簽訂不低于2年以上固定期限勞動合同。被派遣勞務(wù)派遣者無工作期間，按當(dāng)?shù)卣?guī)定之最低工資標(biāo)準(zhǔn)支付，這與以前《勞動法》規(guī)定不一致，《勞動法》規(guī)定是勞動者履行勞動義務(wù)后，支付不得低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)。勞務(wù)派遣者的報(bào)酬按月支付?！秳趧雍贤ā返?8條第2款

四、勞務(wù)派遣協(xié)議的簽訂：《勞動合同法》第59條

1、這種協(xié)議屬于平等民事主體之間簽訂的協(xié)議，與勞動合同有著較大的區(qū)別，但其大部分內(nèi)容與勞動合同的內(nèi)容相同。

2、用工單位需要在協(xié)議中明確退回勞務(wù)派遣者后，導(dǎo)致勞動合同依法終止或解除時(shí)，用工單位是否承擔(dān)經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。

3、用工單位不得將連續(xù)用工期限分割，損害勞務(wù)派遣者利益。《勞動合同法》

第59條第2款

4、勞務(wù)派遣單位有義務(wù)將派遣協(xié)議內(nèi)容告知?jiǎng)趧?wù)派遣者?！秳趧雍贤ā返跅l第1款 60

五、勞務(wù)派遣單位不得克扣用工單位支付給勞務(wù)派遣者的勞動報(bào)酬。但用工單位應(yīng)當(dāng)監(jiān)督勞務(wù)派遣單位的行為，否則有可能依據(jù)92條規(guī)定承擔(dān)連帶責(zé)任。《勞動合同法》第60條第2款

六、勞務(wù)派遣單位和用工單位不得向勞務(wù)派遣者收取管理費(fèi)、扣留證件、收取押金等。《勞動合同法》第60條第3款

七、用工單位的要求：

1、對勞務(wù)派遣者的勞動報(bào)酬、條件的標(biāo)準(zhǔn)，嚴(yán)格意義上應(yīng)當(dāng)依據(jù)實(shí)際勞動用工地標(biāo)準(zhǔn)，但鑒于各地標(biāo)準(zhǔn)不統(tǒng)一，故適用用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)，（即用工單位注冊登記所在地）。《勞動合同法》第63條

2、實(shí)行勞務(wù)派遣的用工單位對勞務(wù)派遣者履行的義務(wù)基本等同于與其建立直接勞動關(guān)系的勞動者的義務(wù)，且實(shí)行同工同酬。但同時(shí)強(qiáng)調(diào)用工單位不得將勞務(wù)派遣者再次派遣到其他用人單位?！秳趧雍贤ā返?2條第2款、《勞動合同法》第63條

3、勞務(wù)派遣用工限定在臨時(shí)性、輔助性、替代性的工作崗位?！秳趧雍贤ā?/p>

第66條

八、《勞動合同法》對被勞務(wù)派遣者解除權(quán)給了一定限制，基本排除了該法

第37條規(guī)定的解除合同的情形，與非勞務(wù)派遣用工形式相比，解除勞動合同的條件比較嚴(yán)格?！秳趧雍贤ā返?5條第1款

用工單位的權(quán)力：勞務(wù)派遣者違反了用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以退回而不承擔(dān)責(zé)任?！秳趧雍贤ā返?5條雖未將第40條第3款列入退回被派遣勞動者的范疇，但依據(jù)《合同法》有關(guān)規(guī)定，由于客觀情形導(dǎo)致勞務(wù)派遣協(xié)議無法履行，該協(xié)議是可以解除的，那么勞務(wù)派遣者是可以被退回的?！秳趧雍贤ā返?5條第2款

九、用人單位不得設(shè)立勞務(wù)派遣單位向本單位或所屬單位派遣勞動者?！秳趧雍贤ā返?7條

第五篇：勞動合同法九講勞務(wù)派遣、非全日制用工

第九講

勞務(wù)派遣、非全日制用工

一、勞務(wù)派遣

二、非全日制用工

一、勞務(wù)派遣的概念

1、勞務(wù)派遣，是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊用工形式。

勞務(wù)派遣合同，指的是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間訂立的勞動合同。

二、派遣合同與一般勞動合同的區(qū)別

（一）必備條款方面的區(qū)別

除第十七條規(guī)定的一般勞動合同的必備條款外，還包括被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等內(nèi)容。

（二）勞動合同期限方面的區(qū)別

第五十八條規(guī)定，勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同。不能訂立無固定期限和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同。

（三）解除勞動合同方面的區(qū)別

協(xié)商一致解除勞動合同的情形與一般勞動合同的相同。但，勞動者或用人單位單方解除合同與一般解除勞動合同不同：

1、被派遣勞動者單方解除勞動合同

一類是勞動者隨時(shí)通知派遣單位解除勞動合同

一類是勞動者立即解除勞動合同，不需事先告知派遣單位

2、勞務(wù)派遣單位單方解除勞動合同

一類是派遣單位隨時(shí)解除勞動合同

一類是派遣單位提前30日以書面形式通知?jiǎng)趧诱弑救嘶蝾~外支付一個(gè)月工資后解除合同

注意，派遣單位不能依據(jù)合同法中第四十條第三項(xiàng)、第四十一條規(guī)定單方解除勞動合同。

三、派遣和用人單位對被派遣勞動者的法定義務(wù)

（一）派遣單位的義務(wù)

1、派遣單位應(yīng)當(dāng)將勞務(wù)派遣協(xié)議的內(nèi)容告知被派遣勞動者。

2、派遣單位不得克扣用工單位按照協(xié)議支付給勞動者的勞動報(bào)酬。

3、派遣單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。

4、異地派遣時(shí)，派遣單位應(yīng)保障勞動者享有勞動報(bào)酬、勞動條件符合用工單位所在地規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

5、派遣單位應(yīng)保障被派遣勞動者享有與用工單位招用的勞動者同工同酬的權(quán)利。

6、派遣單位應(yīng)保障被派遣勞動者依法參加或組織工會的權(quán)利。

7、對被派遣勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（二）用工單位對派遣勞動者的法定義務(wù)

1、用工單位不得向被派遣勞動者收取費(fèi)用。

2、執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)。

3、跨地區(qū)派遣，用工單位應(yīng)保障被派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和條件，符合用工單位所在地區(qū)規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)。

4、用工單位應(yīng)保障被派遣勞動者享有與用工單位招用的勞動者同工同酬的權(quán)利。

5、連續(xù)用工的，實(shí)行正常的工資調(diào)整機(jī)制。

6、告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報(bào)酬。

7、支付加班費(fèi)、績效獎(jiǎng)金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇

8、對在崗被派遣勞動者進(jìn)行工作崗位所必須的培訓(xùn)。

9、不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

10、用工單位應(yīng)保障被派遣勞動者依法參加或組織工會的權(quán)利。

11、對被派遣勞動者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

四、勞務(wù)派遣與用工單位之間的關(guān)系

兩者之間是民商事法律關(guān)系，但對合同作出了約束性的規(guī)定

（一）兩者之間應(yīng)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議

（二）勞務(wù)派遣協(xié)議的必備條款

1、派遣崗位和人員數(shù)量

2、派遣期限

3、勞動報(bào)酬的數(shù)額與支付方式

4、社會保險(xiǎn)費(fèi)的數(shù)額與支付方式

5、違反勞務(wù)派遣協(xié)議的責(zé)任除此條款外，還可約定其它內(nèi)容

五、異地派遣勞動者適用的勞動標(biāo)準(zhǔn)

跨地區(qū)派遣勞動者享有的勞動報(bào)酬和勞動條件按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，不得低于法定最低標(biāo)準(zhǔn)。

注：勞動者無工作期間按派遣單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行

六、勞務(wù)派遣崗位的范圍

第六十六條規(guī)定，勞務(wù)派遣崗位范圍是臨時(shí)性、輔助性或替代性的工作崗位上實(shí)施 概括主要內(nèi)容：

一、在設(shè)立上要求采取公司的組織形式，注冊資本不得少于五十萬元。

二、明確了勞務(wù)派遣的法律關(guān)系和三方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，特別是明確規(guī)定了勞務(wù)派遣單位和用工單位對派遣勞動者負(fù)有的義務(wù)，如果給被派遣勞動者造成損害的，派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任，此外還規(guī)定要與勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同，被派遣勞動者在無工作期間，勞務(wù)派遣單位要按照當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)向勞動者按月支付報(bào)酬。

三、規(guī)定勞務(wù)派遣應(yīng)主要限于臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位。四是規(guī)定派遣勞動者與其他勞動者具有同等的權(quán)利。

七、非全日制用工

（一）非全日制用工的概念和特征

第六十八條規(guī)定：“非全日制用工，是指以小時(shí)計(jì)酬為主，勞動者在同一用人單位一般平均每日工作時(shí)間不超過4小時(shí)，每周工作時(shí)間累計(jì)不超過24小時(shí)的用工形式。”

1、非全日制用工的計(jì)酬方式

是以小時(shí)計(jì)酬為主的用工形式，也可按日或周結(jié)算支付，但最長不得超過15日。

2、非全日制用工的工作時(shí)間

新法規(guī)定每日不超過4小時(shí)，累計(jì)每周不超過24小時(shí)。超過法定時(shí)間按照全日制用工勞動標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。

（二）、勞動關(guān)系

１、可與一個(gè)以上用人單位建立勞動關(guān)系

２、允許非全日制用工訂立口頭協(xié)議

３、不得約定試用期

４、隨時(shí)通知終止用工

５、用人單位招用非全日制員工須備案

６、非全日制用工發(fā)生爭議，執(zhí)行國家勞動爭議處理規(guī)定

（三）、工資支付

小時(shí)計(jì)酬標(biāo)準(zhǔn)不得低于當(dāng)?shù)刈畹托r(shí)工資標(biāo)準(zhǔn)。

（四）、非全日制用工社保

１、參照個(gè)體工商戶辦法參加養(yǎng)老保險(xiǎn) 2以個(gè)人身份參加醫(yī)療保險(xiǎn)

３、用人單位繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)

? 案例:例一：案例1徐某—肯德基—時(shí)代橋公司

? 案例2張某—某建筑公司—農(nóng)民工整建制隊(duì)伍

例三：招聘員工時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)由于是“招人的不用人，用人的不招人”，因此很多實(shí)際用人單位都不太放心讓派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)去招聘人員。于是，在實(shí)務(wù)中，就普遍出現(xiàn)了這樣的一種操作模式：由用人單位招工，招到合適人員以后，再由派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)與該員工簽訂勞動合同，建立勞動關(guān)系。這體現(xiàn)到派遣協(xié)議中，就出現(xiàn)了這樣一些條款：“派遣公司根據(jù)實(shí)際用人單位的要求代實(shí)際用人單位招聘某某崗位多少名員工”、“實(shí)際用人單位自己直接招聘派遣員工，而后和派遣公司建立勞動關(guān)系后再派往實(shí)際用人單位工作”、“派遣公司的招聘人選以及過程應(yīng)接受實(shí)際用人單位的監(jiān)督與確認(rèn)”……殊不知，這些條款的規(guī)定帶來的是招聘主體的不明確，進(jìn)而帶來的是勞動關(guān)系主體的混亂，造成派遣員工的認(rèn)識錯(cuò)誤。一旦發(fā)生糾紛，特別是發(fā)生工傷事件，不管是派遣服務(wù)機(jī)構(gòu)還是實(shí)際用人單位，都會被卷進(jìn)糾紛中。

? 例四：合同相對性的法律風(fēng)險(xiǎn)

? 在合同法領(lǐng)域，存在著一個(gè)重要的原則，即合同相對性原則。所謂合同相對性原則，指的是合同約定的條款一般只對合同當(dāng)事人有效，非經(jīng)第三人同意，合同不得為第三人設(shè)定義務(wù)。這個(gè)原則，是合同法的一個(gè)基本原則，適用于任何一種合同的簽訂。勞動合同也不例外。

? 正常的用工中，勞動者和用人單位之間只有一個(gè)合同存在，往往不會涉及第三人，也就不會出現(xiàn)合同相對性的問題。但是，在派遣用工中，三個(gè)主體，理論可以產(chǎn)生三個(gè)合同。這時(shí)，稍不注意，本應(yīng)是雙方的合同就會給第三方設(shè)定一個(gè)他不知曉的義務(wù)。此時(shí)，這種義務(wù)對第三方是沒有約束力的。

? 我們曾經(jīng)就碰到過這么一個(gè)案例：2004年5月，劉某與某人力資源公司簽訂1年期

勞動合同。勞動合同約定，劉某被派往某外商上海代表處工作，每月工資1萬元人民幣，工資由用人單位直接支付，某外商上海代表處應(yīng)每季度將劉某實(shí)際月收入書面通知某人力資源公司備查。若不通知，則造成損失時(shí)，由某外商上海代表處承擔(dān)責(zé)任。