第一篇：對監(jiān)視居住措施需立法完善的調(diào)研分析范文

關(guān)于監(jiān)視居住制度的取舍問題，早在1996年刑訴法修訂時就曾存在較大分歧，最終立法機(jī)關(guān)采納了保留監(jiān)視居住制度的觀點(diǎn)。當(dāng)前在刑訴法再修改過程中，學(xué)界對監(jiān)視居住問題仍然爭論不休，達(dá)不成共識，歸納起來，大致有三種觀點(diǎn):第—種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)保留監(jiān)視居住制度;第二種觀點(diǎn)是在第—種觀點(diǎn)基礎(chǔ)之上形成的，認(rèn)為在保留監(jiān)視居住同時應(yīng)對其進(jìn)行修改;第三

種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)取消監(jiān)視居住。

筆者同意第二種觀點(diǎn)，此次刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)在保留監(jiān)視居住制度的同時對其進(jìn)行修改。

一、監(jiān)視居住立法存在的問題

監(jiān)視居住的立法定位并不清楚。監(jiān)視居住措施是取保候?qū)徍痛哆@兩項(xiàng)強(qiáng)制措施之間的緩沖機(jī)制，對于人身自由的限制強(qiáng)度大于取保候?qū)?，弱于逮捕，監(jiān)視居住適用的條件不應(yīng)該等同于取保候?qū)徍痛丁１槐O(jiān)視居住人的義務(wù)和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)也不應(yīng)該畫等號。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定，監(jiān)視居住對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強(qiáng)制程度明顯較取保候?qū)弴?yán)厲，對比《刑事訴訟法》第五十六條關(guān)于被取保候?qū)徣说牧x務(wù)的規(guī)定與第五十七條關(guān)于被監(jiān)視居住人的義務(wù)的規(guī)定，可以發(fā)現(xiàn)，法律要求被監(jiān)視居住人未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開住處，無固定住處的，未經(jīng)批準(zhǔn)不得離開指定的居所;未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得會見他人。這些義務(wù)都是被取保候?qū)徣怂鶝]有的，其嚴(yán)厲程度明顯強(qiáng)于取保候?qū)?。而且，對于違反法定義務(wù)的情形，兩者在處理上也有輕重的不同:被取保候?qū)徣耍绻`反法定義務(wù)，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責(zé)令犯罪嫌疑人具結(jié)悔過、重新交納保證金或者監(jiān)視居住、予以逮捕;而被監(jiān)視居住人如果違反法定義務(wù)，情節(jié)嚴(yán)重的，予以逮捕。顯然，監(jiān)視居住與取保候?qū)忂@兩種強(qiáng)制措施在強(qiáng)制程度上的區(qū)別是明顯的，而我國刑事訴訟法第五十—條規(guī)定監(jiān)視居住與取保候?qū)忂m用相同的條件，顯然是不合理的。立法上的這種不合理的根源就在于現(xiàn)行刑事訴訟法始終沒有廓清設(shè)立監(jiān)視居住的目的究竟是作為逮捕的替代機(jī)制還是作為取保候?qū)彽难a(bǔ)充措施。

二、監(jiān)視居住的實(shí)施現(xiàn)狀

監(jiān)視居住制度的可操作性不強(qiáng)。由于立法上對監(jiān)視居住的定位不清，直接導(dǎo)致該制度設(shè)計在可操作性上的不足。監(jiān)視居住的特點(diǎn)是對犯罪嫌疑人的行動自由進(jìn)行—定限制，但是對被監(jiān)視居住者的人身自由究竟應(yīng)該限制到什么程度?被監(jiān)視居住者到底有多大的活動范圍?范圍大了，無法監(jiān)視，等于“放任自流”;范圍小了，則成了變相羈押;同時，被監(jiān)視居住者在活動范圍內(nèi)又有多大的自由度?監(jiān)視居住的強(qiáng)度到底是更接近于取保候?qū)?，還是更接近于逮捕?對于這些重要的技術(shù)問題，由于立法上對監(jiān)視居住的定位不清，實(shí)踐中因缺乏參照標(biāo)準(zhǔn)而難以準(zhǔn)確把握其強(qiáng)度，由此導(dǎo)致對被監(jiān)視居住人變相羈押。例如，有些適用監(jiān)視居住的，將犯罪嫌疑人、被告人集中于特定場所，地點(diǎn)往往選擇在便于控制的地方，派人輪流看管，同吃同住，晝夜監(jiān)視，犯罪嫌疑人、被告人不得外出，成為變相監(jiān)禁;有的為了安全和節(jié)省人力，將監(jiān)視居住的區(qū)域指定在公安機(jī)關(guān)的收管站或者行政拘留所，下達(dá)的卻是監(jiān)視居住決定書。

其次在被監(jiān)視居住人混合居住的情況下，監(jiān)視居住的執(zhí)行必然導(dǎo)致侵犯混合居住人的人身權(quán)利，所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟其他人居住在同—住所，如“中心家庭”或“核心家庭”(目前我國把家庭成員只有父母子女的稱之為“中心家庭”或“核心家庭”)、單位集體宿舍、與他人合租的住所。在混合居住中，為了防止被監(jiān)視居住人妨礙訴訟順利進(jìn)行，必然要對混合居住人實(shí)施監(jiān)控，混合居住人的人身權(quán)利得不到保障。

三、監(jiān)視居住制度的修改建議

為了保證刑事訴訟的順利進(jìn)行，同時保證被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益，筆者建議刑事訴訟法作如下修改:1.區(qū)分監(jiān)視居住和取保候?qū)彽牟煌倪m用條件。2.明確規(guī)定監(jiān)視居住必須由專人監(jiān)視并明確限制犯罪嫌疑人、被告人的人身自由程度，構(gòu)建和完善監(jiān)控等相關(guān)配套措施，以防止被監(jiān)視者逃跑、自殺、行兇、串供或者毀滅證據(jù)等。由于適用監(jiān)聽、秘密錄音、錄像等技術(shù)性強(qiáng)制措施，會影響到公民的隱私權(quán)，因而必須掌握限制適用，依法嚴(yán)格審查批準(zhǔn)程序。3.明確界定監(jiān)視居住執(zhí)行場所范圍。詳細(xì)規(guī)定“住處”和“指定居所”的內(nèi)涵與外延，并根據(jù)單獨(dú)居住和混合居住的客觀事實(shí)，區(qū)別指定不同的執(zhí)行場所，在混合居住情況下，為了保障刑事訴訟順利進(jìn)展，保障混合居住人的人身權(quán)利，—律對被監(jiān)視居住人指定住所。

第二篇：淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導(dǎo)老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進(jìn)行，而且對犯罪嫌疑人、被告人的身心造成了一定的損害。在法治不斷健全的今天，保障人權(quán)這一理念不斷深入到具體的法律法規(guī)中，而刑訊逼供行為嚴(yán)重侵犯了人權(quán)，人們從理念到立法上都認(rèn)為它是一種違法行為，應(yīng)當(dāng)予以禁止。目前該行為在實(shí)體法和程序法中都得到了很好的遏制，但是，少數(shù)司法工作人員由于受到“口供是證據(jù)之王”觀念的影響，在審訊中運(yùn)用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對策，希望對完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見。

【關(guān)鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷；完善對策

一、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法，到近代人權(quán)運(yùn)動的開始、保障人權(quán)意識的萌發(fā)，使得針對刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障提升到了立法的高度。在國際上有著名的《聯(lián)合國反酷刑公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規(guī)定了不得進(jìn)行刑訊逼供和對實(shí)施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰。

但是，近年來，發(fā)生的種種關(guān)于刑訊逼供的惡性刑事案，如杜培武案、趙作海案、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現(xiàn)這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中，同時也與我國現(xiàn)行刑法對于刑訊逼供罪規(guī)定的不合理和處罰力度低有直接原因。本文擬從刑訊逼供罪的實(shí)質(zhì)的規(guī)范保護(hù)目的入手，采取概念解析為定性，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規(guī)定的應(yīng)然狀態(tài)。

二、刑訊逼供罪的概念及立法特點(diǎn)

（一）刑訊逼供罪的內(nèi)涵

從概念的角度分析，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對犯罪對象進(jìn)行肉刑或者變相肉刑的行為，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當(dāng)中的刑罰的種類，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動的正常進(jìn)行對犯罪嫌疑人或被

①告人進(jìn)行的人身性懲罰，更多指向暫時性的體罰，而不具有永久性懲治犯罪的作用。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對人身。訊是指訊問、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程，特別是在調(diào)查案件事實(shí)、獲取相關(guān)證據(jù)中起到了至關(guān)重要的作用。逼是指強(qiáng)迫、威

[2]脅，目的是獲得口供。供是指口供、供述，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪。刑、訊、逼、供四者之間具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和手段目的關(guān)系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供，不涉及刑和逼。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達(dá)到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一，訊問手段的暴力性；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動性；其三，獲取供述的不穩(wěn)定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點(diǎn)

1、犯罪主體特殊性

行為主體，是刑法規(guī)定的實(shí)施犯罪行為的主體，包括自然人和單位。刑訊逼供罪法條表述中明確規(guī)定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員。我國現(xiàn)行《刑法》第九十四條規(guī)定什么是司法工作人員。詳言之，偵查是指對犯罪的偵查，負(fù)有偵察職責(zé)的主體有公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自偵部門、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄犯罪偵查部門和海關(guān)緝私部門。

檢察權(quán)在我國的定位主要包括法律監(jiān)督和參與刑事訴訟，依據(jù)刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責(zé)應(yīng)僅指和刑事訴訟過程相關(guān)的職責(zé)，負(fù)有檢察職責(zé)的主體有檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的批準(zhǔn)逮捕、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對案件進(jìn)行審理和判決的司法活動，在我國負(fù)有審判職責(zé)的部門是人民法院審判法庭。本罪中要求的監(jiān)管，是指與刑事犯罪有關(guān)的、針對于犯罪嫌疑人、被告人和服刑人員在人身自由方面的監(jiān)督和管理，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門有看守所、拘留所、拘役所、監(jiān)獄和社區(qū)矯正執(zhí)行機(jī)關(guān)。另外，勞動教養(yǎng)部門隸屬于公安機(jī)關(guān)，其也屬于負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的部門。

2、犯罪對象特定性

犯罪對象也叫行為對象，一般是指實(shí)行行為所作用的物、人與組織（機(jī)構(gòu)）。根據(jù)刑法關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定，本罪的犯罪對象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據(jù)我國《刑事訴訟

③法》的相關(guān)規(guī)定，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配；在審判階段稱為被告人。

3、行為方式概括性

與故意殺人罪不同，刑訊逼供罪不是簡單罪狀，但是相對于典型的敘明罪狀，本罪的規(guī)定又顯得十分簡單。依法條規(guī)定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供，與罪名本身相同。這樣的規(guī)定勢必導(dǎo)致法條本身對于行為方式規(guī)定的概括。在學(xué)理上，通說認(rèn)為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑。在實(shí)踐中，相關(guān)的司法解釋從立案標(biāo)準(zhǔn)的角度，通過列舉諸如毆打、捆綁、使用械具和較長時間凍、餓、曬、烤等手段，顯然，前者對應(yīng)學(xué)理上的肉刑，后者對

[3]應(yīng)學(xué)理上的變相肉刑。

4、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達(dá)到的結(jié)果（不限于法益侵害結(jié)果，包括犯罪行為所形成的狀態(tài)等），即是以觀念形態(tài)預(yù)先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預(yù)期達(dá)到的結(jié)果。特定的目的，不是指直接故意的意志因素，而是故意的認(rèn)識因素與意志因素之外的，對某種結(jié)果、利益、狀態(tài)、行為等的內(nèi)在意向；它是比直接故意的意志因素更為復(fù)雜、深遠(yuǎn)的心理態(tài)度；其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供、關(guān)于自己的口供和關(guān)于他人的口供。而實(shí)踐中特定的犯罪動機(jī)也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動機(jī)（犯罪動機(jī)），是指刺激、促使犯罪人實(shí)施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨椋蕜訖C(jī)的作用是發(fā)動犯罪行為，說明實(shí)施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。產(chǎn)生犯罪動機(jī)需要具備兩個條件：一是行為人內(nèi)在的[4]需要和愿望；二是外界的誘因與刺激。本罪的犯罪動機(jī)就是為了追求盡早破案，正確破案。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關(guān)系，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設(shè)想的案情走向一致，而明知自己對于案件走向的判斷是錯誤的或者可能是錯誤的而仍然進(jìn)行刑訊逼供，則不構(gòu)成本罪。

三、現(xiàn)行立法規(guī)定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規(guī)定不準(zhǔn)確

刑訊逼供中的“供述”，是指對案件確定產(chǎn)生影響的證據(jù)的一種，證據(jù)存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說，在審判之前的任何針對犯罪嫌疑人刑事訴訟活動，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人、檢察機(jī)關(guān)審查起訴、檢察官提審犯罪嫌疑人等，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據(jù)，以便接下來的刑事訴訟程序順利進(jìn)行。被告人有罪證據(jù)確實(shí)充分、犯罪事實(shí)清楚的，依法提起公訴。反之，有罪證據(jù)達(dá)不到證據(jù)該條規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)的，則不能夠提起公④訴。所以，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據(jù)，那么“刑訊”的階段就應(yīng)當(dāng)存在于法院對案件進(jìn)行終審判決之前。在判決發(fā)生效力后以及刑罰執(zhí)行階段則不存在“刑訊”的可能，因此，負(fù)有監(jiān)管職責(zé)的工作人員中，監(jiān)獄的監(jiān)管工作人員、拘役所的監(jiān)管工作人員、以及在看守所內(nèi)對執(zhí)行余刑不足一年的被監(jiān)管人進(jìn)行監(jiān)管的工作人員以及社區(qū)矯正的監(jiān)管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體。

（二）犯罪對象過于局限

依據(jù)《刑法》的規(guī)定，本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標(biāo)準(zhǔn)時訴訟階段的不同。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定，刑事案件立案之前叫做嫌疑對象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人。實(shí)際上，我國現(xiàn)行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉(zhuǎn)變?yōu)橄右蓪ο螅儆上右蓪ο筠D(zhuǎn)變成犯罪嫌疑人的過程。這種轉(zhuǎn)變的標(biāo)準(zhǔn)不是由案件有罪證據(jù)的質(zhì)和量的多少決定的，而是由偵查機(jī)關(guān)相應(yīng)的偵查程序以及對行為人采取的有關(guān)刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡而言之，只有刑事案件立案之后或者對行為人采取強(qiáng)制措施之后，行為人才轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇?，否則，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對象。

既然《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對象。但是實(shí)踐中經(jīng)常發(fā)生偵查機(jī)關(guān)為了保證刑事案件的結(jié)案率，采取“不破不立”的辦案方式。詳言之，只有將已經(jīng)發(fā)生的刑事案件偵破之后才進(jìn)行立案，補(bǔ)充相關(guān)的偵查手續(xù)。這樣的情況導(dǎo)致事實(shí)上已經(jīng)是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務(wù)”，而實(shí)際上得不到犯罪嫌疑人的身份，不能享受犯罪嫌疑人應(yīng)有的權(quán)利，在身份上依然是嫌疑對象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉(zhuǎn)化犯的立法模式，但是又沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)化犯的罪過形式，導(dǎo)致實(shí)踐中有關(guān)刑訊實(shí)施人以非故意的心態(tài)導(dǎo)致被刑訊人死亡時，不能合理的對刑訊實(shí)施人定罪量刑，以至于出現(xiàn)定罪混亂的局面。本部分?jǐn)M從現(xiàn)行《刑法》規(guī)定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角，為刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的罪過形式做出具體的厘定。

司法實(shí)踐中，對于刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的主觀罪過形式，通常有兩種對立的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)是刑訊實(shí)施人對于被刑訊人的“傷殘、死亡”結(jié)果只能是故意的主觀心態(tài)，只有在故意的情況下才構(gòu)成本罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，構(gòu)成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進(jìn)程上看，先是刑訊實(shí)施人對被刑訊人實(shí)施刑訊行為，而后發(fā)生被刑訊人“傷殘、死亡”的結(jié)果，將這

⑥種刑訊的行為和發(fā)生的結(jié)果結(jié)合轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪。但是，從轉(zhuǎn)化犯的本

質(zhì)上說，是因?yàn)樾袨槿藢?shí)施犯罪的所有構(gòu)成要件符合了轉(zhuǎn)化后的犯罪的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)了構(gòu)成要件的該當(dāng)，因此可以轉(zhuǎn)化為另外的罪。轉(zhuǎn)化犯不同于結(jié)果加重犯，其二者最大的不同是犯罪的實(shí)質(zhì)構(gòu)成要件是否發(fā)生了本質(zhì)性偏移。

四、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質(zhì)是以刑訊的方式逼取口供。能否構(gòu)成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權(quán)的現(xiàn)實(shí)（這種擁有包括長期擁有和暫時擁有）。這里所說的職權(quán)，應(yīng)當(dāng)包括調(diào)查、偵查和檢察三種。所謂調(diào)查，是指與刑事案件可能相關(guān)的但又不直接屬于調(diào)查刑事案件的范疇，主要包括，公安機(jī)關(guān)工作人員對治安案件的調(diào)查，紀(jì)檢部門對涉嫌違紀(jì)的黨員的調(diào)查，而不是指泛泛意義上的調(diào)查。之所以這樣框定調(diào)查的范圍，是因?yàn)橹伟舶讣图o(jì)檢部門調(diào)查的案件，通常能夠轉(zhuǎn)化為刑事案件，并且這種調(diào)查的形式也主要是有權(quán)機(jī)關(guān)對被調(diào)查對象進(jìn)行訊問，獲得口供。所謂偵查，專指刑事案件的偵查，訊問

[6]是偵查手段的一種。所謂檢察，專指檢察機(jī)關(guān)在移送審查起訴的階段對被告人進(jìn)行的訊問。

以此來看，負(fù)責(zé)審判工作的法官和負(fù)責(zé)監(jiān)管工作的執(zhí)行機(jī)關(guān)工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人，但不存在法庭上發(fā)生刑訊逼供的可能。刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān)的工作人員在日常監(jiān)管活動中不涉及訊問被監(jiān)管人，但是當(dāng)在執(zhí)行機(jī)關(guān)中發(fā)生新的刑事案件時，執(zhí)行機(jī)關(guān)的偵查部門介入調(diào)查新的刑事案件，此時偵查人員具有了偵查的職權(quán)，可能成立刑訊逼供罪。綜上，本罪中的職責(zé)，是以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關(guān)的程序?yàn)檩d體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責(zé)。

（二）擴(kuò)大刑訊逼供罪犯罪對象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對象特定的犯罪，犯罪主體和對象通常對應(yīng)出現(xiàn)，犯罪

[7]主體范圍的調(diào)整必然導(dǎo)致犯罪對象范圍的變化。以訊問權(quán)為基礎(chǔ)的職責(zé)對應(yīng)著被訊問人理

應(yīng)成為本罪的犯罪對象。具體來說就是本罪的對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀(jì)檢部門調(diào)查的人。綜上，一切被訊問的、與刑事案件調(diào)查直接有關(guān)或者可能被追究刑事責(zé)任的人都是本罪的犯罪對象。

（三）增加結(jié)果加重犯的規(guī)定

依照現(xiàn)行刑法對刑訊逼供罪的規(guī)定，除本罪的有一檔法定刑之外，直接規(guī)定了有關(guān)轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。轉(zhuǎn)化犯在本罪中緣何規(guī)定不合理，在前文立法缺陷的部分已經(jīng)詳盡述。但是，不合理不代表一定取消轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定，可以通過細(xì)化行為類型，輔之以結(jié)果加重犯的有關(guān)規(guī)定，[8]實(shí)現(xiàn)刑訊逼供罪到轉(zhuǎn)化的故意傷害、故意殺人罪的合理過渡。刑訊逼供罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定

與虐待被監(jiān)管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉(zhuǎn)化為較重的故意傷害、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大，更重要的是沒有結(jié)合到行為人轉(zhuǎn)化前后故意的內(nèi)容以及相對于出現(xiàn)的重結(jié)果的具體罪過心態(tài)。在刑訊逼供罪基本犯與轉(zhuǎn)化犯之間加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，既可以彌補(bǔ)法定刑之跳躍，又可以實(shí)現(xiàn)依據(jù)不同行為類型及主觀心態(tài)，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑。所以，本罪之中加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，主要在于刑訊實(shí)施人過失的導(dǎo)致被刑訊人重傷、死亡的時候，可以按照結(jié)果加重犯處理，實(shí)現(xiàn)法定刑升格；在刑訊實(shí)施者故意傷害或者殺害被刑訊時，轉(zhuǎn)化為相應(yīng)的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設(shè)置了結(jié)果加重犯的規(guī)定，就不必再運(yùn)用想象競合的理論來提高本罪的打擊力度，使得本罪定罪量刑結(jié)論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設(shè)計

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權(quán)的人員，對被訊問人實(shí)行刑訊逼供，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪，致使被刑訊人重傷、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導(dǎo)致重傷或者故意殺害被刑訊人的，依照本法第二百三十四條、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。

結(jié)論

遏制刑訊逼供是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，單靠某一立法的完善很難湊效，我們應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對訴訟法機(jī)制進(jìn)行改善，本著以權(quán)力制約權(quán)力的思路，對偵查權(quán)進(jìn)行良好、有效的控制，構(gòu)建遏制刑訊逼供的訴訟法律機(jī)制。同時還應(yīng)該提高公民的法制觀念，在人身權(quán)利受到刑訊逼供行為侵害時，能夠用法律的手段保護(hù)自己，還應(yīng)該提高相關(guān)工作人員的素質(zhì)以及辦案能力，在查辦案件時增添更多的技巧性，而不是靠魯莽、暴力的手段，知法犯法，避免逼供行為的發(fā)生。

注釋：

① 肖中華著.侵犯公民人身權(quán)利罪[M].中國人民公安大學(xué)出版社，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神與范疇[M].中國政法大學(xué)出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意傷害罪、故意殺人罪論處的規(guī)定應(yīng)屬法律擬制[J].河南社會科學(xué).2011(06)：8-11.④ 莫洪憲，劉夏.刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯問題研究[J].山東警察學(xué)院學(xué)報.2010(04)：31-32.⑤ 張永紅.概括故意研究[J].法律科學(xué)(西北政法學(xué)院學(xué)報).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹紅星.“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論之質(zhì)疑[J].法學(xué).2006(05)：33-34.參考文獻(xiàn)

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[3] 薛進(jìn)展.轉(zhuǎn)化犯基本問題新論[J].法學(xué).2004(10)：13．

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[5] 田杜國.法社會學(xué)視角下的刑訊逼供[J].學(xué)術(shù)探索.2011(06)：133.[6] 萬毅.論“刑訊逼供”的解釋與認(rèn)定——以“兩個《證據(jù)規(guī)定》”的適用為中心[J].現(xiàn)代法學(xué).2011(03)：78-82.[7] 周鳳婷.“刑訊逼供”的系統(tǒng)分析與控制[J].政法論壇.2011(05)：54-55.[8] 劉昂.遏制理論視野下的刑訊逼供成因及對策[J].法學(xué)雜志.2010(11)：19-21.

第三篇：對修改和完善知識產(chǎn)權(quán)立法的幾點(diǎn)思考

完善知識產(chǎn)權(quán)立法的幾點(diǎn)思考

（XXX 學(xué)號XXX）

【摘要】知識產(chǎn)權(quán)制度是一項(xiàng)保護(hù)科學(xué)技術(shù)和文化藝術(shù)成果的重要法律制度，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度進(jìn)入了高標(biāo)準(zhǔn)、高水平的國際化保護(hù)階段。本文闡述了我國知識產(chǎn)權(quán)的立法概況，指出了知識產(chǎn)權(quán)立法制度的法律作用，在此基礎(chǔ)上，通過分析我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，剖析知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的立法不完善、知識產(chǎn)權(quán)流失嚴(yán)重、侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重等五大問題，提出了一些具體的政策措施和建議。【關(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán) 立法 保護(hù)

一、我國知識產(chǎn)權(quán)立法概況

21世紀(jì)是知識經(jīng)濟(jì)的時代，在這一新的時代，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)明顯上升為第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權(quán)也成為國際科技、經(jīng)貿(mào)合作與競爭的主要因素。面對知識經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)，各國都在大力加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的研究，而我國在這方面的研究還不能達(dá)到適應(yīng)新世代的要求，因此，研究我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的問題及相應(yīng)的對策，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義和緊迫性。

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法開始較晚，但是發(fā)展很快。1982年8月23日，全國人大常委會審議通過了《商標(biāo)法》（1993年修訂）；1984年3月12日，全國人大常委會審議通過了《專利法》（1992年修訂）；1990年4月17日，全國人大常委會審議通過了《著作權(quán)法》；199

3年9月2日，全國人大常委會審議通過了《反不正當(dāng)競爭法》。1986年4月12日審議全國通過的《民法通法》還專節(jié)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)。此外我國還加入了一系列的國際公約。目前我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法主要有：《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》等。

二、知識產(chǎn)權(quán)制度的作用概述

第一，有利于智力成果廣泛傳播，以產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)和社會效益。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度后，著作權(quán)人通過許可使用制度，將其作品的內(nèi)容向社會傳播，有助于加速文化交流和科學(xué)技術(shù)知識的普及，有利于提高勞動者素質(zhì)，繁榮文化市場；工業(yè)產(chǎn)權(quán)人通過轉(zhuǎn)讓或許可他人使用其智力成果，可使技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，從而創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟(jì)和社會效益。因此，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度是智力成果商品化的法律前提和保障。

第二，有利于調(diào)動人們從事科學(xué)技術(shù)研究和智力創(chuàng)作的積極性。知識產(chǎn)權(quán)法確認(rèn)發(fā)明人、設(shè)計人、作者等對其創(chuàng)造性勞動成果依法享有專有權(quán)、專利權(quán)，并保護(hù)其不受侵犯，不僅使他們受到精神鼓勵，而且能在法律保護(hù)下取得經(jīng)濟(jì)利益。這樣，就會調(diào)動人們從事科研活動和智力創(chuàng)作的積極性，從而創(chuàng)造出更多、更好的精神財富。因此，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度，有助于在全社會進(jìn)一步形成尊重知識、尊重人才的良好風(fēng)尚，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，激發(fā)他們的創(chuàng)造熱情。

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第三，有利于促進(jìn)國際間經(jīng)濟(jì)技術(shù)和文化的交流與合作。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度，是進(jìn)行國際競爭，開展國際間科技、經(jīng)濟(jì)、文化交流與合作的基本環(huán)境和條件之一。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，對開發(fā)智力成果，開拓技術(shù)市場，引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)、科學(xué)文化的交流與合作，必將起到積極的促進(jìn)作用。知識產(chǎn)權(quán)制度的功能：保護(hù)功能、公開功能。

此外，知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展和完善對促進(jìn)我國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用：它有利于實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)接軌；有利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新；有利于吸進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)； 有利于吸引境外投資；有利于開拓國際市場等。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)法中存在的不足之處

（一）知識產(chǎn)權(quán)立法不完善?，F(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)立法層次多，三法鼎立，分散雜亂，我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度不能覆蓋高新技術(shù)的所有主題，因此難以跟上高新技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的步伐，在對高新技術(shù)成果的保護(hù)上具有滯后性。此外，任何一個知識產(chǎn)權(quán)法中均未規(guī)定法定賠償額。使司法遇到較大困難，尤其是當(dāng)既難確認(rèn)侵權(quán)人的非法獲利，又難確認(rèn)被侵權(quán)人的實(shí)際損失時，能有驚人的差距。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱。許多企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)長期受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，沒有認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)最重要的無形資產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的首要原因，它帶來的直接后果是企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)量少，易發(fā)生侵權(quán)或被他人侵權(quán)的現(xiàn)象。目前，多數(shù)人的知識產(chǎn)權(quán)意識仍舊薄弱，要創(chuàng)造良好的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的社會環(huán)境，2 / 7

還需要一個長期的過程。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的申請及授權(quán)量少，構(gòu)成不合理。從申請數(shù)量來看，盡管每年的申請數(shù)量在不斷增加，但同發(fā)達(dá)國家相比，仍有相當(dāng)大的差距。據(jù)統(tǒng)計，近幾年我國每取得的省部級以上的科研成果達(dá)3萬多項(xiàng)，但是其中專利申請的不到百分之十。同時在國外申請專利獲授權(quán)率低，使我國企業(yè)在向國外拓展受到了較大的困難。由于沒有名牌產(chǎn)品和專利技術(shù)，不受國外知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，難以開拓市場，難以取得進(jìn)一步的發(fā)展。

（四）知識產(chǎn)權(quán)流失環(huán)節(jié)眾多，流失現(xiàn)象嚴(yán)重。知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)形態(tài)較為抽象，所以管理也很復(fù)雜。由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，其流失更加隱蔽，長期為人們所忽視。當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)的流失面之廣，流失量之大令人觸目驚心。我國知識產(chǎn)權(quán)流失的主要環(huán)節(jié)和形式主要有以下幾種：職務(wù)、非職務(wù)發(fā)明界定失控造成流失；合作研究、委托研究中忽視知識產(chǎn)權(quán)造成流失；人才流動造成流失等。

（五）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重。由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)，缺乏有效的管理方法，執(zhí)法不嚴(yán)等諸多原因，目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象十分嚴(yán)重。近年來，各級人民法院、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)受理的知識產(chǎn)權(quán)案件不斷增多，執(zhí)法部門的不重視，執(zhí)法人員素質(zhì)不高，對知識產(chǎn)權(quán)法了解不夠。此外，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法還不夠完善，執(zhí)行起來還有一定的難度等。知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，加上執(zhí)法力度不夠，使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不僅未能得到有效遏制，反而有愈演愈烈的趨勢。

四、加強(qiáng)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策措施建議

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（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，加速高新技術(shù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)立法的進(jìn)程。要認(rèn)真研究高新技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)成為或?qū)⒁o知識產(chǎn)權(quán)帶來的新問題，密切跟蹤國際知識產(chǎn)權(quán)的變化，適應(yīng)國際化趨勢和技術(shù)發(fā)展的趨勢，逐步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，使之成為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有力支撐。完善《專利法》、《著作權(quán)法》等法律來完善著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的合理使用。

（二）完善我國《專利法》中的強(qiáng)行許可制度。我國的《專利法》雖然規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，但在我國實(shí)踐中從未實(shí)施過強(qiáng)制許可，這主要是因?yàn)閺?qiáng)制許可制度的規(guī)定太抽象，很難操作。國家知識產(chǎn)權(quán)局在2003年6月13日頒布了《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》，對我國的專利法和專利實(shí)施細(xì)則有關(guān)強(qiáng)制許可制度的程序作了補(bǔ)充規(guī)定。我國必須對專利強(qiáng)制許可制度的實(shí)施條件制定明確的規(guī)定，加強(qiáng)可操作性，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用。

（三）加強(qiáng)宣傳教育，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)意識，培育知識產(chǎn)權(quán)人才。國家各級知識產(chǎn)權(quán)管理部門和知識產(chǎn)權(quán)教育機(jī)構(gòu)要將知識產(chǎn)權(quán)教育作為常規(guī)性工作的內(nèi)容，有步驟、多形式的開展這一工作。知識產(chǎn)權(quán)教育必須與高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相適宜，即：要把高新技術(shù)的相關(guān)知識納入到知識產(chǎn)權(quán)教育和人才培養(yǎng)中，具體來講，應(yīng)該注重廣度與深度的相結(jié)合。

（四）增強(qiáng)企業(yè)、科研所等主體的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能力，尤其是高新技術(shù)企業(yè)?？蒲袡C(jī)構(gòu)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，必須大力增強(qiáng)這些主體的知識產(chǎn)權(quán)的管理水平、運(yùn)用能力和保護(hù)能力?？刹扇?/p>

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以下措施：政府部門創(chuàng)造良好的外部條件。政府對企業(yè)、科研院所的開發(fā)創(chuàng)新要有激勵政策，對技術(shù)引進(jìn)要有調(diào)控政策，對重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的企業(yè)和單位要有政策傾斜及鼓勵措施，企業(yè)自身也要通過多種途徑加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能力。

（五）加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度，提高知識產(chǎn)權(quán)的社會管理和服務(wù)水平，營造知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律氛圍，純化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律環(huán)境，是國家的立法、執(zhí)法部門不可推卸的責(zé)任。一方面，執(zhí)法部門應(yīng)該切實(shí)加強(qiáng)法律實(shí)施工作，嚴(yán)肅查處和懲辦各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為；另一方面，針對執(zhí)法人員素質(zhì)不高，執(zhí)法不嚴(yán)的狀況，應(yīng)加強(qiáng)對執(zhí)法人員的培訓(xùn)，并且大力開展立法、司法、行政執(zhí)法監(jiān)督工作。

（六）提高知識產(chǎn)權(quán)的利用水平，促進(jìn)科研成果商品化、產(chǎn)業(yè)化、專利化。知識產(chǎn)權(quán)蘊(yùn)藏的信息是反映科學(xué)技術(shù)發(fā)展最迅速、最全面、最系統(tǒng)的信息資源。充分利用知識產(chǎn)權(quán)信息不僅能提高研究開發(fā)的起點(diǎn)，而且可以節(jié)約研發(fā)成本。此外，為配合國家發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的重大舉措，促進(jìn)具有自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展，應(yīng)通過多種渠道，充分發(fā)揮專利制度在促進(jìn)科技成果商品化、產(chǎn)業(yè)化中的作用。【參考文獻(xiàn)】

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[5]羅金云，等.淺議侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定[J].科技創(chuàng)新導(dǎo)報，2008,10:90 [6]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)論叢

（三）[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.235 [7]李平.美國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對我國的啟示[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治論壇，2003,02:14 [8]劉春田.“入世”對我國知識產(chǎn)權(quán)法律適用的影響[J].中國民商法網(wǎng)學(xué)論壇

[9]國家科學(xué)技術(shù)部：關(guān)于加強(qiáng)與科技有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理工作的若干意見[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2001-03-23

完善知識產(chǎn)權(quán)立法的幾點(diǎn)思考

（XXX 學(xué)號XXX）

【摘要】知識產(chǎn)權(quán)制度是一項(xiàng)保護(hù)科學(xué)技術(shù)和文化藝術(shù)成果的重要法律制度，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度進(jìn)入了高標(biāo)準(zhǔn)、高水平的國際化保護(hù)階段。本文闡述了我國知識產(chǎn)權(quán)的立法概況，指出了知識產(chǎn)權(quán)立法制度的法律作用，在此基礎(chǔ)上，通過分析我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的現(xiàn)狀，剖析知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的立法不完善、知識產(chǎn)權(quán)流失嚴(yán)重、侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重等五大問題，提出了一些具體的政策措施和建議?！娟P(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán) 立法 保護(hù)

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二、我國知識產(chǎn)權(quán)立法概況

21世紀(jì)是知識經(jīng)濟(jì)的時代，在這一新的時代，科學(xué)技術(shù)已經(jīng)明顯上升為第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權(quán)也成為國際科技、經(jīng)貿(mào)合作與競爭的主要因素。面對知識經(jīng)濟(jì)的挑戰(zhàn)，各國都在大力加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的研究，而我國在這方面的研究還不能達(dá)到適應(yīng)新世代的要求，因此，研究我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中存在的問題及相應(yīng)的對策，具有積極的現(xiàn)實(shí)意義和緊迫性。

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法開始較晚，但是發(fā)展很快。1982年8月23日，全國人大常委會審議通過了《商標(biāo)法》（1993年修訂）；1984年3月12日，全國人大常委會審議通過了《專利法》（1992年修訂）；1990年4月17日，全國人大常委會審議通過了《著作權(quán)法》；1993年9月2日，全國人大常委會審議通過了《反不正當(dāng)競爭法》。1986年4月12日審議全國通過的《民法通法》還專節(jié)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)。此外我國還加入了一系列的國際公約。目前我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法主要有：《中華人民共和國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》、《中華人民共和國商標(biāo)法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》等。

四、知識產(chǎn)權(quán)制度的作用概述

第一，有利于智力成果廣泛傳播，以產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟(jì)和社會效益。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度后，著作權(quán)人通過許可使用制度，將其作品的內(nèi)容向社會傳播，有助于加速文化交流和科學(xué)技術(shù)知識的普及，有利

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于提高勞動者素質(zhì)，繁榮文化市場；工業(yè)產(chǎn)權(quán)人通過轉(zhuǎn)讓或許可他人使用其智力成果，可使技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力，從而創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟(jì)和社會效益。因此，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度是智力成果商品化的法律前提和保障。

第二，有利于調(diào)動人們從事科學(xué)技術(shù)研究和智力創(chuàng)作的積極性。知識產(chǎn)權(quán)法確認(rèn)發(fā)明人、設(shè)計人、作者等對其創(chuàng)造性勞動成果依法享有專有權(quán)、專利權(quán)，并保護(hù)其不受侵犯，不僅使他們受到精神鼓勵，而且能在法律保護(hù)下取得經(jīng)濟(jì)利益。這樣，就會調(diào)動人們從事科研活動和智力創(chuàng)作的積極性，從而創(chuàng)造出更多、更好的精神財富。因此，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度，有助于在全社會進(jìn)一步形成尊重知識、尊重人才的良好風(fēng)尚，保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，激發(fā)他們的創(chuàng)造熱情。

第三，有利于促進(jìn)國際間經(jīng)濟(jì)技術(shù)和文化的交流與合作。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度，是進(jìn)行國際競爭，開展國際間科技、經(jīng)濟(jì)、文化交流與合作的基本環(huán)境和條件之一。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，對開發(fā)智力成果，開拓技術(shù)市場，引進(jìn)先進(jìn)技術(shù)，擴(kuò)大對外經(jīng)濟(jì)技術(shù)、科學(xué)文化的交流與合作，必將起到積極的促進(jìn)作用。知識產(chǎn)權(quán)制度的功能：保護(hù)功能、公開功能。

此外，知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展和完善對促進(jìn)我國科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的作用：它有利于實(shí)現(xiàn)我國經(jīng)濟(jì)現(xiàn)國際經(jīng)濟(jì)接軌；有利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進(jìn)技術(shù)創(chuàng)新；有利于吸進(jìn)國外先進(jìn)技術(shù)； 有利于吸引境外投資；有利于開拓國際市場等。

五、我國知識產(chǎn)權(quán)法中存在的不足之處

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（一）知識產(chǎn)權(quán)立法不完善。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)立法層次多，三法鼎立，分散雜亂，我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度不能覆蓋高新技術(shù)的所有主題，因此難以跟上高新技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的步伐，在對高新技術(shù)成果的保護(hù)上具有滯后性。此外，任何一個知識產(chǎn)權(quán)法中均未規(guī)定法定賠償額。使司法遇到較大困難，尤其是當(dāng)既難確認(rèn)侵權(quán)人的非法獲利，又難確認(rèn)被侵權(quán)人的實(shí)際損失時，能有驚人的差距。

（六）知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識薄弱。許多企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)長期受計劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，沒有認(rèn)識到知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)最重要的無形資產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)不力的首要原因，它帶來的直接后果是企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)量少，易發(fā)生侵權(quán)或被他人侵權(quán)的現(xiàn)象。目前，多數(shù)人的知識產(chǎn)權(quán)意識仍舊薄弱，要創(chuàng)造良好的保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的社會環(huán)境，還需要一個長期的過程。

（七）知識產(chǎn)權(quán)的申請及授權(quán)量少，構(gòu)成不合理。從申請數(shù)量來看，盡管每年的申請數(shù)量在不斷增加，但同發(fā)達(dá)國家相比，仍有相當(dāng)大的差距。據(jù)統(tǒng)計，近幾年我國每取得的省部級以上的科研成果達(dá)3萬多項(xiàng)，但是其中專利申請的不到百分之十。同時在國外申請專利獲授權(quán)率低，使我國企業(yè)在向國外拓展受到了較大的困難。由于沒有名牌產(chǎn)品和專利技術(shù)，不受國外知識產(chǎn)權(quán)法的保護(hù)，難以開拓市場，難以取得進(jìn)一步的發(fā)展。

（八）知識產(chǎn)權(quán)流失環(huán)節(jié)眾多，流失現(xiàn)象嚴(yán)重。知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)形態(tài)較為抽象，所以管理也很復(fù)雜。由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，其流失更加隱蔽，長期為人們所忽視。當(dāng)前我國知識產(chǎn)權(quán)的流失面之廣，流失

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量之大令人觸目驚心。我國知識產(chǎn)權(quán)流失的主要環(huán)節(jié)和形式主要有以下幾種：職務(wù)、非職務(wù)發(fā)明界定失控造成流失；合作研究、委托研究中忽視知識產(chǎn)權(quán)造成流失；人才流動造成流失等。

（九）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象嚴(yán)重。由于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識不強(qiáng)，缺乏有效的管理方法，執(zhí)法不嚴(yán)等諸多原因，目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象十分嚴(yán)重。近年來，各級人民法院、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)受理的知識產(chǎn)權(quán)案件不斷增多，執(zhí)法部門的不重視，執(zhí)法人員素質(zhì)不高，對知識產(chǎn)權(quán)法了解不夠。此外，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法還不夠完善，執(zhí)行起來還有一定的難度等。知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，加上執(zhí)法力度不夠，使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不僅未能得到有效遏制，反而有愈演愈烈的趨勢。

五、加強(qiáng)我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的政策措施建議

（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，加速高新技術(shù)領(lǐng)域知識產(chǎn)權(quán)立法的進(jìn)程。要認(rèn)真研究高新技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)成為或?qū)⒁o知識產(chǎn)權(quán)帶來的新問題，密切跟蹤國際知識產(chǎn)權(quán)的變化，適應(yīng)國際化趨勢和技術(shù)發(fā)展的趨勢，逐步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，使之成為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有力支撐。完善《專利法》、《著作權(quán)法》等法律來完善著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的合理使用。

（七）完善我國《專利法》中的強(qiáng)行許可制度。我國的《專利法》雖然規(guī)定了強(qiáng)制許可制度，但在我國實(shí)踐中從未實(shí)施過強(qiáng)制許可，這主要是因?yàn)閺?qiáng)制許可制度的規(guī)定太抽象，很難操作。國家知識產(chǎn)權(quán)局在2003年6月13日頒布了《專利實(shí)施強(qiáng)制許可辦法》，對我國的專利法和專利實(shí)施細(xì)則有關(guān)強(qiáng)制許可制度的程序作了補(bǔ)充規(guī)定。我國必須

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對專利強(qiáng)制許可制度的實(shí)施條件制定明確的規(guī)定，加強(qiáng)可操作性，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用。

（八）加強(qiáng)宣傳教育，增強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)意識，培育知識產(chǎn)權(quán)人才。國家各級知識產(chǎn)權(quán)管理部門和知識產(chǎn)權(quán)教育機(jī)構(gòu)要將知識產(chǎn)權(quán)教育作為常規(guī)性工作的內(nèi)容，有步驟、多形式的開展這一工作。知識產(chǎn)權(quán)教育必須與高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相適宜，即：要把高新技術(shù)的相關(guān)知識納入到知識產(chǎn)權(quán)教育和人才培養(yǎng)中，具體來講，應(yīng)該注重廣度與深度的相結(jié)合。

（九）增強(qiáng)企業(yè)、科研所等主體的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能力，尤其是高新技術(shù)企業(yè)?？蒲袡C(jī)構(gòu)是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)工作的出發(fā)點(diǎn)和立足點(diǎn)，必須大力增強(qiáng)這些主體的知識產(chǎn)權(quán)的管理水平、運(yùn)用能力和保護(hù)能力?？刹扇∫韵麓胧赫块T創(chuàng)造良好的外部條件。政府對企業(yè)、科研院所的開發(fā)創(chuàng)新要有激勵政策，對技術(shù)引進(jìn)要有調(diào)控政策，對重視知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的企業(yè)和單位要有政策傾斜及鼓勵措施，企業(yè)自身也要通過多種途徑加強(qiáng)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)能力。

（十）加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度，提高知識產(chǎn)權(quán)的社會管理和服務(wù)水平，營造知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律氛圍，純化知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的法律環(huán)境，是國家的立法、執(zhí)法部門不可推卸的責(zé)任。一方面，執(zhí)法部門應(yīng)該切實(shí)加強(qiáng)法律實(shí)施工作，嚴(yán)肅查處和懲辦各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為；另一方面，針對執(zhí)法人員素質(zhì)不高，執(zhí)法不嚴(yán)的狀況，應(yīng)加強(qiáng)對執(zhí)法人員的培訓(xùn)，并且大力開展立法、司法、行政執(zhí)法監(jiān)督工作。

（十一）提高知識產(chǎn)權(quán)的利用水平，促進(jìn)科研成果商品化、產(chǎn)業(yè)化、11 / 7

專利化。知識產(chǎn)權(quán)蘊(yùn)藏的信息是反映科學(xué)技術(shù)發(fā)展最迅速、最全面、最系統(tǒng)的信息資源。充分利用知識產(chǎn)權(quán)信息不僅能提高研究開發(fā)的起點(diǎn)，而且可以節(jié)約研發(fā)成本。此外，為配合國家發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的重大舉措，促進(jìn)具有自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展，應(yīng)通過多種渠道，充分發(fā)揮專利制度在促進(jìn)科技成果商品化、產(chǎn)業(yè)化中的作用?！緟⒖嘉墨I(xiàn)】

[1]黎學(xué)寧.知識產(chǎn)權(quán)濫用現(xiàn)狀及對策研究[J].企業(yè)家天地.2007.07 [2]王偉.淺析強(qiáng)化企業(yè)知識產(chǎn)權(quán)工作[J].機(jī)械管理開發(fā).2003.03 [3]趙秉志,王紅杰.侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪比較研究[M].北京.法律出版社，2005:12-17 [4]曹艷梅.論知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)[J].科技創(chuàng)新導(dǎo)報，2008,19:168 [5]羅金云，等.淺議侵犯商業(yè)秘密罪的認(rèn)定[J].科技創(chuàng)新導(dǎo)報，2008,10:90 [6]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)論叢

（三）[M].中國政法大學(xué)出版社，2000.235 [7]李平.美國的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度對我國的啟示[J].世界經(jīng)濟(jì)與政治論壇，2003,02:14 [8]劉春田.“入世”對我國知識產(chǎn)權(quán)法律適用的影響[J].中國民商法網(wǎng)學(xué)論壇

[9]國家科學(xué)技術(shù)部：關(guān)于加強(qiáng)與科技有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)和管理工作的若干意見[N].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2001-03-23

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第四篇：談婚姻家庭立法在賠償方面不足及完善措施

談婚姻家庭立法在賠償方面不足及完善措施

發(fā)布日期：2010-10-08文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

摘要：我國的離婚精神損失賠償制度在立法上仍然有一些不足，在實(shí)踐中也存在著一些問題，離婚精神損失賠償制度的完善已經(jīng)提到議事日程。本文結(jié)合理論界關(guān)于離婚損失賠償制度的最新研究成果，對離婚精神損失賠償?shù)牟蛔慵巴晟拼胧┻M(jìn)行分析與探討，并提出了自己的一些看法和建議。

關(guān)鍵詞：離婚；精神損害；賠償

隨之而產(chǎn)生的離婚率居高不下，而由離婚帶來的離婚精神損失賠償問題也因此成為一個比較熱門的話題。離婚的精神損失賠償問題已經(jīng)成為擺在我國法律理論界面前的一個重要的課題。

1精神損失賠償?shù)母拍?、性質(zhì)

精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時期，在20世紀(jì)得到確立與發(fā)展。精神損害現(xiàn)已涉及姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、肖像權(quán)、隱私權(quán)、貞操權(quán)等許多方面，財產(chǎn)和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質(zhì)賠償。

1.1精神損失賠償?shù)母拍钗覈⒎鞔_規(guī)定侵害姓名權(quán)、名稱權(quán)、肖像權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)的受害人可以請求精神損失賠償。這一法定范圍，顯然是過于狹窄了，其與現(xiàn)實(shí)狀況不適應(yīng)，就我國司法實(shí)務(wù)而言，采取司法解釋的方法，將隱私權(quán)、自由權(quán)、信用權(quán)某些方面的保護(hù)，納入了精神損失賠償范圍，類推適用《民法通則》第一百二十條關(guān)于保護(hù)名譽(yù)權(quán)的規(guī)定，但是，即使采取了這些辦法，也沒有徹底改變我國精神損失賠償適用范圍過于狹小的弊病，對于民事主體人身權(quán)的保護(hù)，仍存在諸多不完備的情況。現(xiàn)在，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個問題，使精神損失賠償民事責(zé)任方式的適用范圍大大擴(kuò)大。

1.2精神損失賠償?shù)男再|(zhì)精神損失賠償?shù)姆尚再|(zhì)，應(yīng)該是財產(chǎn)賠償責(zé)任。確定這一性質(zhì)有三點(diǎn)根據(jù)

1.2.1精神損失賠償仍然以財產(chǎn)方式作為主要救濟(jì)手段就廣義而言，精神損失賠償包括賠償損失、停止侵害、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟(jì)方式是賠償損失即以由侵權(quán)人向被侵人給付財產(chǎn)的基本形式進(jìn)行救濟(jì)。

1.2.2精神損失賠償?shù)幕竟δ苋匀皇茄a(bǔ)償功能精神損失賠償具有多種功能，如補(bǔ)償功能、懲罰功能、撫慰功能、調(diào)整功能等等，但是作為財產(chǎn)賠償，其基本功能必然是補(bǔ)償功能。就財產(chǎn)損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a(bǔ)損害。精神損失是無形損害，絕大多數(shù)的精神損失無法完全用財產(chǎn)的標(biāo)準(zhǔn)加以衡量。但是，確立精神損失賠償?shù)哪康?，就是以財產(chǎn)的方式補(bǔ)償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補(bǔ)損害并使該損害得到補(bǔ)償?shù)墓δ?。在這一點(diǎn)上，財產(chǎn)損害賠償與精神損失賠償雖然有所不同，但就補(bǔ)償?shù)幕竟δ芏?，卻是一致的。

1.2.3我國民事立法明文規(guī)定精神損失賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失《民法通則》第一百二十條、第一百三十四條均規(guī)定有“賠償損失”，我國的賠償損失責(zé)任方式包括財產(chǎn)損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構(gòu)成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠

償結(jié)構(gòu)。因此，確認(rèn)我國精神損失賠償?shù)男再|(zhì)是財產(chǎn)賠償責(zé)任，既有事實(shí)根據(jù)，又有法律根據(jù)。

2離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件和舉證責(zé)任

離婚的精神損失賠償案件在現(xiàn)實(shí)中是很難確定的，所以要弄清離婚的精神損失賠償案件，就要先弄清其構(gòu)成要件和舉證責(zé)任。

2.1離婚精神損失的構(gòu)成要件：

2.1.1須有違法行為因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂，即有違法性行為的存在。違法行為主要指，實(shí)施通奸、姘居、重婚、虐待、遺棄、意圖殺害配偶，因犯罪被判處長期徒刑等導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂的違法行為。

2.1.2須有精神損害的事實(shí)發(fā)生因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚導(dǎo)致無過錯配偶由此受到精神上的損失。我國學(xué)者一般認(rèn)為，精神損失是相對于物質(zhì)損害而言的，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理、心理上的痛苦，導(dǎo)致其精神活動出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望、恐懼、焦慮、不安等的情緒。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害。也有學(xué)者認(rèn)為，精神損失賠償不居限于非財產(chǎn)損害，也包括財產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損失，同時也不居限于精神或肉體痛苦，有時精神權(quán)益受損失，受害人盡管未感到痛苦，也可請求賠償。

2.1.3須有因果關(guān)系不管任何法律犯罪行為都有一定的因果關(guān)系，離婚的精神損失賠償也不例外。配偶一方實(shí)施的通奸、重婚、虐待、遺棄等違法行為，是導(dǎo)致婚姻關(guān)系破裂、離婚，造成無過錯配偶精神損害的原因。

2.1.4須有主觀過錯實(shí)施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失。所謂的故意是指行為人實(shí)施某種行為已經(jīng)認(rèn)識到這種結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生而積極追求這種危害結(jié)果的發(fā)生或放任其的發(fā)生的行為。所謂的過失是指行為人實(shí)施某種行為沒有意識到危害結(jié)果的發(fā)生或是過于自信危害結(jié)果不會發(fā)生而實(shí)施的行為。

2.2離婚精神損失賠償?shù)呐e證責(zé)任結(jié)合離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件，不難看出損失的構(gòu)成條件非常嚴(yán)格，在實(shí)踐中認(rèn)定損害事實(shí)存在是比較困難的。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風(fēng)險，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題，也很難被法院認(rèn)定，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實(shí)虛置而難以真正實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的作用和價值。對此，有人主張司法權(quán)力的介入。筆者認(rèn)為這類過錯行為一般都涉及當(dāng)事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入。故此，應(yīng)在舉證責(zé)任的分配上減輕無過錯方的舉證責(zé)任，實(shí)行過錯推定原則。將民事責(zé)任的主觀要件的舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾?。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認(rèn)他應(yīng)負(fù)民事責(zé)任。若能采用過錯推定原則，則能實(shí)現(xiàn)對無過錯方的有效保護(hù)和救濟(jì)。

3我國婚姻家庭法的不足與完善

我國婚姻家庭法對離婚損失賠償制度的規(guī)定具體在第四十六條:“有下列情形之一導(dǎo)致離婚的, 無過錯方有權(quán)請求損害賠償：①重婚；②有配偶者與他人同居的；③實(shí)施家庭暴力的；④虐待、遺棄家庭成員的?！北M管我國婚姻家庭法規(guī)定離婚損失賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進(jìn)步，但是無庸諱言,這一規(guī)定太過籠統(tǒng)，以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進(jìn)行詳細(xì)的論述.3.1離婚當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準(zhǔn)確婚姻法對離婚

當(dāng)事人“無過錯方”的提法不夠準(zhǔn)確，在司法實(shí)踐中容易引發(fā)歧義和爭論。因?yàn)? 任何一個破裂的婚姻, 處于當(dāng)事人的夫妻雙方, 都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言, 只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實(shí)踐中更容易被接受。在此基礎(chǔ)上，婚姻法應(yīng)進(jìn)一步明確無過錯配偶應(yīng)當(dāng)僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導(dǎo)致婚姻破裂的一方當(dāng)事人,并非是對于對方配偶實(shí)施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當(dāng)事人。這樣可能更有力地保護(hù)受害者的權(quán)益,維護(hù)婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定。

3.2家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”概念模糊由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務(wù)的，就現(xiàn)實(shí)情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導(dǎo)致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，應(yīng)就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作縮小解釋，不應(yīng)當(dāng)把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi)，離婚損害賠償應(yīng)僅對配偶進(jìn)行救濟(jì),而其他家庭成員則可以通過相關(guān)侵權(quán)行為法來救濟(jì)。

3.3離婚過錯范圍太小我國婚姻法第46條列舉的四種過錯行為不足以涵蓋所有對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如說婚外性行為、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當(dāng)事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務(wù)正業(yè),不履行家庭義務(wù),沾染如吸毒、賭博等惡習(xí),屢教不改,嚴(yán)重影響了家庭生活的正常進(jìn)行,嚴(yán)重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養(yǎng)子女及賣淫嫖娼等對婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。鑒于此，如果法律規(guī)定的范圍過窄, 就容易造成對受害一方的合法權(quán)益無法全面保障。因此,婚姻法應(yīng)擴(kuò)大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。在立法技術(shù)上應(yīng)考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個概況性規(guī)定:“其他導(dǎo)致離婚的重大過錯行為”,具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié)、傷害后果及大眾的一般認(rèn)識來確定。

3.4關(guān)于第三者能否成為責(zé)任主體的問題不明確關(guān)于離婚損害賠償義務(wù)主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責(zé)任的問題。對于離婚損害賠償責(zé)任的追究能否針對第三人的問題，理論界有學(xué)者主張是要求負(fù)連帶責(zé)任，但是這種觀點(diǎn)是值得商酌的，其實(shí)應(yīng)該把負(fù)連帶責(zé)任的范圍限定在: 因第三者導(dǎo)致他人離婚的行為情節(jié)嚴(yán)重、產(chǎn)生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況, 而排除僅僅存在婚外戀而無實(shí)質(zhì)性的連續(xù)較長期的婚外性行為而致離婚的第三者。并且如果配偶一方與第三人共同實(shí)施侵害無過錯配偶一方配偶權(quán)行為的,還應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。

3.5關(guān)于訴訟時效的認(rèn)定存在問題關(guān)于時效的問題, 司法解釋

（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規(guī)定。但筆者認(rèn)為, 司法解釋

（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時效規(guī)定,仍不完善,因?yàn)槠溥`反了民法中關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害時起計算。根據(jù)司法解釋

（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強(qiáng)調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己的權(quán)利被侵害?；橐龇ㄔ谛再|(zhì)上屬于民法的范疇,因此民法總則關(guān)于時效的規(guī)定也應(yīng)該理所當(dāng)然地適用于婚姻法；同時,離婚損害賠償設(shè)立的目的,是要就已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補(bǔ)償,讓受損的利益得到救濟(jì)。如果把請求賠償?shù)臅r間界定在離婚時或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實(shí)現(xiàn)其應(yīng)有的目的。而且司法解釋

（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算,其實(shí)這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規(guī)定的體現(xiàn)。因此,筆者認(rèn)為,從保護(hù)受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。

3.6離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務(wù)主體的范圍不明確在第三者插足引起婚姻破

裂發(fā)生精神損失賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體，這些問題是不無討論余地的。權(quán)利主體僅僅限制為無過錯方不是很恰當(dāng),也就是前面說的過錯多的一方.而義務(wù)主體要不要有第三者也沒有明確的規(guī)定,只有讓司法實(shí)踐者自己去決定,這樣必然會帶來在運(yùn)用中的一些麻煩和法律的濫用,最好是可以明確出來,讓執(zhí)法者可以有法可依。

3.7離婚之精神損害賠償請求權(quán)可否讓與和繼承無明確規(guī)定一般認(rèn)為，離婚的精神損害賠償請求權(quán)為一身之專屬權(quán)，是不可以讓與的,但是如果存在特殊情況，例如請求人在還沒有得到賠償?shù)臅r候就已經(jīng)死亡，其所應(yīng)該得到的精神損害賠償是否可以讓于和繼承？我國的離婚精神損失賠償對此沒有明確規(guī)定，所以離婚的精神損害賠償請求權(quán)雖然是專屬權(quán),在未決定前，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使，則與普通財產(chǎn)權(quán)無異，具有移轉(zhuǎn)性。

4參考文獻(xiàn)

1劉士國.現(xiàn)代侵權(quán)損害賠償研究[M].北京：法律出版社，1998.2楊立新.人身權(quán)法論[M].北京：中國檢察出版社，1996.3馮得妮.離婚損害賠償及其責(zé)任承擔(dān)[C].中國婚姻法學(xué)研究，2001.4薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004，(10).5王世賢.論我國的離婚損害賠償制度[J].中華女子學(xué)院學(xué)報,2005，(3).

第五篇：加強(qiáng)地方立法完善法規(guī)體系的調(diào)研對策

地方立法是指享有地方立法權(quán)的人大及其常委會和市級政府依據(jù)《憲法》和法律的授權(quán)，根據(jù)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的實(shí)際需要，依照法定程序所制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章的活動。地方法規(guī)體系是指由全部地方性法規(guī)和政府規(guī)章所構(gòu)成的、具有內(nèi)在密切聯(lián)系的有機(jī)整體。改革開放以來，特別是一九八八年我市被國務(wù)院批準(zhǔn)為具有地方立法權(quán)的較大市以來，我市的地方立

法工作以鄧小平理論和“三個代表“重要思想為指導(dǎo)，以促進(jìn)我市改革、發(fā)展、穩(wěn)定為主線，以加強(qiáng)地方性法規(guī)和政府規(guī)章建設(shè)為重點(diǎn)，以全面統(tǒng)籌我市的經(jīng)濟(jì)社會協(xié)調(diào)發(fā)展為目標(biāo)，積極探索，大膽創(chuàng)新，使我市的地方立法及法規(guī)體系建設(shè)工作得到了快速的發(fā)展。1988 年至2005 年，我市共制定地方性法規(guī)37 部和政府規(guī)章92 部，基本形成了適應(yīng)我市經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展需要的地方法規(guī)體系，為建設(shè)“法治無錫“提供了堅強(qiáng)有力的法制支撐和保障。

一、地方立法的現(xiàn)狀分析

地方立法是中國特色社會主義法律體系的重要組成部分，擔(dān)負(fù)著保障憲法和法律在本區(qū)域內(nèi)有效實(shí)施和推進(jìn)本地區(qū)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的雙重職能。經(jīng)過20 多年的努力，我市的地方立法從無到有，從探索起步到逐漸規(guī)范，從數(shù)量不足到基本成形，在完善我市的社會主義民主，加強(qiáng)社會主義法制建設(shè)中，發(fā)揮著重要的基礎(chǔ)性作用，為推進(jìn)法治無錫進(jìn)程，提供了良好的法制保障?？偨Y(jié)我市地方立法工作，主要呈現(xiàn)出以下特點(diǎn)：

持依法立法。在我市被國務(wù)院批準(zhǔn)為有地方立法權(quán)的較大市伊始，我市人大常委會和市政府根據(jù)《憲法》和《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》的有關(guān)規(guī)定，分別制定了《無錫市制定地方性法規(guī)條例》和《無錫市人民政府制定規(guī)章的規(guī)定》，對制定地方性法規(guī)和政府規(guī)章的主體、范圍、條件和程序進(jìn)行全面規(guī)范，將我市的地方立法工作納入法制軌道，使立法做到有法可依和有章可循，為地方立法的合法性奠定了基礎(chǔ)。

2、堅持規(guī)劃先導(dǎo)。我市的地方立法始終堅持規(guī)劃和計劃相結(jié)合，統(tǒng)籌安排立法項(xiàng)目。市人大常委會在每屆換屆伊始，就開始進(jìn)行充分的調(diào)研論證，堅持條件成熟、突出重點(diǎn)、統(tǒng)籌兼顧和改革創(chuàng)新的原則，從全市的改革、發(fā)展和穩(wěn)定的大局出發(fā)，著眼于社會各界普遍關(guān)心的熱點(diǎn)、難點(diǎn)、焦點(diǎn)問題，統(tǒng)籌考慮城鄉(xiāng)、區(qū)域、經(jīng)濟(jì)與社會、人與自然以及國內(nèi)和對外開放等各項(xiàng)事業(yè)相協(xié)調(diào)，制定為期五年的地方性法規(guī)立法規(guī)劃，從宏觀上把握地方性法規(guī)體系的建設(shè)導(dǎo)向，增強(qiáng)了地方性法規(guī)體系建設(shè)的前瞻性、科學(xué)性和可操作性。同時還根據(jù)立法規(guī)劃，制定和調(diào)整立法計劃。市政府每年也根據(jù)工作計劃部署，堅持安排一定數(shù)量的規(guī)章作為立法計劃項(xiàng)目，并嚴(yán)格按照計劃有序推進(jìn)，確保每年我市地方立法目標(biāo)任務(wù)的全面完成。

3、堅持地方特色。我市的地方立法始終堅持“不抵觸、有特色、可操作“的原則，不僅追求法規(guī)、規(guī)章數(shù)量上的擴(kuò)張，更注重牢牢把握地方特色的生命線，根據(jù)無錫經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展的理?xiàng)l例》、《無錫市蠡湖風(fēng)景區(qū)管理辦法》、《無錫市歷史街區(qū)保護(hù)管理辦法》等一批具有濃郁無錫地方特色的地方性法規(guī)和政府規(guī)章，特點(diǎn)，不斷謀求立法新突破，涌現(xiàn)出如《無錫市外送快餐管理規(guī)定》、《無錫市糧油安全管為我市依法管理地方經(jīng)濟(jì)社會事務(wù)提供了法制保障。

4、堅持立法創(chuàng)新。我市的立法機(jī)關(guān)堅持以創(chuàng)新為目標(biāo)，努力調(diào)整立法理念和思路，積極探索在市場經(jīng)濟(jì)新形勢下法制反腐的新舉措，先后制定和出臺了《無錫市檢察舉報條例》、《無錫市預(yù)防職務(wù)犯罪條例》，依法保護(hù)舉報人和證人的合法權(quán)益，預(yù)防國家工作人員的職務(wù)犯罪行為，在全國開創(chuàng)了法制反腐的先河。同時，立法機(jī)關(guān)還積極探索開門立法新途徑，通過召開立法聽證會，在新聞媒體上公布法規(guī)、規(guī)章草案，廣泛征求社會各界立法草案的意見和建議。這些立法創(chuàng)新的舉措，既提高了立法的開放性和透明度，又提高了立法的內(nèi)在質(zhì)量。

5、堅持調(diào)整完善。為使我市地方法規(guī)體系能更好地適應(yīng)我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的改革和發(fā)展需要，體現(xiàn)與時俱進(jìn)的時代要求，我市的立法機(jī)關(guān)結(jié)合《行政處罰法》、《行政許可法》和我國加入wto后的法規(guī)清理工作，先后三次對我市的地方性法規(guī)和政府規(guī)章進(jìn)行了大規(guī)模的全面清理，廢止一批如《無錫市暫住人口管理?xiàng)l例》、《無錫市外來務(wù)工勞動力使用管理?xiàng)l例》、《無錫市私營企業(yè)勞動管理暫行辦法》、《無錫市生豬定點(diǎn)屠宰管理辦法》等一批不適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展規(guī)律的地方法規(guī)，修改了一批如《無錫市集貿(mào)市場管理?xiàng)l例》、《無錫市產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理?xiàng)l例》、《無錫市汽車維修與配件經(jīng)營行業(yè)管理辦法》等地方性法規(guī)和政府規(guī)章，取消了一批不合理的行政審批事項(xiàng)，使我市的地方法規(guī)體系內(nèi)容更加合理完整，促進(jìn)了我市經(jīng)濟(jì)社會的快速協(xié)調(diào)發(fā)展。

二、地方立法及法規(guī)體系建設(shè)中存在的問題

我市的地方立法及法規(guī)體系建設(shè)雖然取得了不少的成績，但是從總體上

來看，還存在法規(guī)體系結(jié)構(gòu)不協(xié)調(diào)和內(nèi)容不完整的問題，主要表現(xiàn)為：

1、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法工作滯后，在整個地方法規(guī)體系所占的比重偏小，與我市經(jīng)濟(jì)大市地位不匹配，與我市經(jīng)濟(jì)的持續(xù)快速發(fā)展不協(xié)調(diào)；

2、法規(guī)體系結(jié)構(gòu)不合理，社會保障法規(guī)體系不健全，對加快建設(shè)和諧社會有一定影響；

3、新農(nóng)

村建設(shè)的法規(guī)、規(guī)章較少，跟不上城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的步伐；

4、創(chuàng)建文明、環(huán)保、節(jié)約型城市法規(guī)和規(guī)章較少，在一定程度上影響了我市創(chuàng)建工作的步伐和城市品位的提升；

5、規(guī)范政府自身依法行政的法規(guī)、規(guī)章偏少，從法律剛性上對推動政府職能轉(zhuǎn)變的力度不夠；

6、法規(guī)體系評估機(jī)制缺失。對法規(guī)體系的價值評估缺少一套科學(xué)合理的方法，對執(zhí)行效果也缺少反饋機(jī)制，影響了法規(guī)、規(guī)章的執(zhí)行效果和質(zhì)量的不斷提高。

三、加強(qiáng)地方立法及完善法規(guī)體系的對策措施

加強(qiáng)地方立法及完善法規(guī)體系工作，是推動依法治市工作的重要前提和基礎(chǔ)，也是推動我市三個文明建設(shè)的重要法制保障。為此，我們要以建設(shè)“法治無錫“為目標(biāo)，以加強(qiáng)地方立法及完善法規(guī)體系為重點(diǎn)，不斷提高地方立法及法規(guī)體系建設(shè)質(zhì)量和水平，為我市創(chuàng)建“兩個率先“的先導(dǎo)區(qū)和示范區(qū)提供堅強(qiáng)有力的法制保障。

1、加快促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展立法，打造“活力無錫“。

發(fā)展是硬道理，是黨執(zhí)政興國的“第一要務(wù)“，也是我市全面實(shí)現(xiàn)小康社會的物質(zhì)基礎(chǔ)。為此，立法機(jī)關(guān)要以率先發(fā)展，科學(xué)發(fā)展，和諧發(fā)展為目標(biāo)，加快推進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法及法規(guī)體系建設(shè)，確保無錫經(jīng)濟(jì)發(fā)展始終保持全國領(lǐng)先地位不動搖。一是要加快國有經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性調(diào)整和國有企業(yè)戰(zhàn)略性重組的立法，努力提高國有經(jīng)濟(jì)的整體運(yùn)營質(zhì)量，進(jìn)一步鞏固和發(fā)展國有經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)地位，增強(qiáng)國有企業(yè)的活力和市場競爭力；二是要加快促進(jìn)開放型經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法，加速經(jīng)濟(jì)國際化步伐，吸引更多的世界著名跨國公司走進(jìn)無錫，鼓勵我市的企業(yè)走出國門，參與經(jīng)濟(jì)全球化競爭；三是加快促進(jìn)和保護(hù)民營經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法，引導(dǎo)民營經(jīng)濟(jì)優(yōu)化結(jié)構(gòu)、壯大規(guī)模、提高水平，切實(shí)保護(hù)個體私營企業(yè)及其經(jīng)營者的合法權(quán)益，把我市創(chuàng)建成為全省民營經(jīng)濟(jì)最佳成長區(qū)；四是要加快推動經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)調(diào)整的立法，切實(shí)轉(zhuǎn)變經(jīng)濟(jì)增長方式，發(fā)展壯大規(guī)模經(jīng)濟(jì)，不斷提高經(jīng)濟(jì)運(yùn)營的素質(zhì)和質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)產(chǎn)業(yè)升級，從整體上提高無錫經(jīng)濟(jì)的競爭力，營造發(fā)展新優(yōu)勢；五是要加快促進(jìn)企業(yè)資本經(jīng)營的立法，鼓勵更多的我市企業(yè)到海內(nèi)外證券市場直接融資，培育出一批批像無錫尚德這樣具有國際影響力的企業(yè)集團(tuán)，進(jìn)一步提高無錫經(jīng)濟(jì)國際化水平；六是要加快促進(jìn)高新技術(shù)發(fā)展的立法，營造技術(shù)創(chuàng)新的良好環(huán)境，推進(jìn)高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)化進(jìn)程，構(gòu)筑高新技術(shù)發(fā)展新優(yōu)勢；七是要加快信息產(chǎn)業(yè)發(fā)展的立法，進(jìn)一步調(diào)整和改善我市的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)，以信息化促進(jìn)工業(yè)化，以工業(yè)化帶動信息化，構(gòu)筑經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新優(yōu)勢。八是要加快園區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法，大力推進(jìn)我市的國際科技園、國家工業(yè)設(shè)計園和軟件園、國家動畫產(chǎn)業(yè)基地、國際技術(shù)轉(zhuǎn)移中心、信息產(chǎn)業(yè)園、大學(xué)科技園、國防科技創(chuàng)新園和軟件園等八大專業(yè)園區(qū)建設(shè)，促進(jìn)園區(qū)經(jīng)濟(jì)的健康有序發(fā)展，使其成為我市經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新增長點(diǎn)；八是要加快推動創(chuàng)新立法，堅持“四尊四創(chuàng)“，鼓勵創(chuàng)新，激勵創(chuàng)造，支持創(chuàng)業(yè)，推動創(chuàng)優(yōu)，充分發(fā)揮社會各階層、各方面的積極性、主動性、創(chuàng)造性，不斷增強(qiáng)全社會的創(chuàng)造力，打造創(chuàng)新無錫；九是要加快推動循環(huán)經(jīng)濟(jì)和節(jié)約型經(jīng)濟(jì)的立法，以資源的循環(huán)高效利用促進(jìn)我市經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展；十是加快人才資源開發(fā)的立法，吸引更多的高層次人才投身我市的經(jīng)濟(jì)建設(shè)，構(gòu)建人才薈萃的新高地，為我市的三個文明建設(shè)提供智力支撐。

2、加快社會保障立法，維護(hù)社會公平。

保護(hù)社會弱勢群體是構(gòu)建和諧無錫的重要方面，也是社會文明進(jìn)步的體現(xiàn)，是人權(quán)保障的現(xiàn)實(shí)需要，也是無錫實(shí)現(xiàn)長治久安的重大舉措。為此，我們要加快社會保障的立法和法規(guī)體系的完善。一是要加快職工就業(yè)、失業(yè)、工傷、生育、最低生活保障的立法，健全社會保障法規(guī)體系，保障職工的合法權(quán)益；二是要加快保護(hù)婦女、老人、兒童等方面的立法，切實(shí)維護(hù)他們的合法權(quán)益；三是加快保障殘疾人和精神病人權(quán)益的立法，保護(hù)社會弱勢群體的合法權(quán)益，維護(hù)社會公平；四是要加快貧困者和受災(zāi)者救濟(jì)的立法，體現(xiàn)社會關(guān)愛，讓弱勢群體充分享受社會主義大家庭的溫暖。

3、加快新農(nóng)村建設(shè)立法，統(tǒng)籌城鄉(xiāng)發(fā)展。

新農(nóng)村建設(shè)是市委市政府為適應(yīng)我市建設(shè)全面小康社會而作出的重大部署，是實(shí)行城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展的重大舉措。為此要按照“生產(chǎn)發(fā)展、生活寬裕、鄉(xiāng)風(fēng)文明、村容整潔、管理民主“的總體要求，加快我市社會主義新農(nóng)村建設(shè)的立法及法規(guī)體系的完善。一是加快農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟(jì)發(fā)展的立法，不斷增加農(nóng)民收入，為新農(nóng)村建設(shè)打下堅實(shí)的物質(zhì)基礎(chǔ)；二是要加強(qiáng)農(nóng)村基礎(chǔ)設(shè)施和公共事業(yè)建設(shè)的立法，加強(qiáng)農(nóng)村產(chǎn)業(yè)能力建設(shè)，提高農(nóng)業(yè)的抗災(zāi)能力，增強(qiáng)農(nóng)業(yè)的發(fā)展后勁。三是要加強(qiáng)農(nóng)村社會保障的立法，建立農(nóng)民最低生活保、大病合作醫(yī)療保險、失地農(nóng)民最低生活保障、農(nóng)民工權(quán)益保障法規(guī)體系，實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好廣大農(nóng)民的根本利益；四是加強(qiáng)農(nóng)村基層自治組織建設(shè)的立法，按照《村民委員會組織法》的有關(guān)規(guī)定，加快地方法規(guī)配套建設(shè)，保護(hù)農(nóng)村村民的民主權(quán)利，保障農(nóng)民真正享有知情權(quán)、參與權(quán)、管理權(quán)、監(jiān)督權(quán)，做到民主選舉、民主管理、民主決策和民主監(jiān)督，引導(dǎo)農(nóng)民自主開展農(nóng)村的各項(xiàng)建設(shè)。

4、加快推進(jìn)城市建設(shè)立法，提升城市品位。

加快推進(jìn)城市建設(shè)，是無錫未來發(fā)展的必然趨勢，也是無錫經(jīng)濟(jì)社會保持全面快速健康發(fā)展的強(qiáng)大動力。為此，我們要以“打造山水名城，共建美好家園“城建行動綱要為目標(biāo)，加快推進(jìn)城市建設(shè)的立法，推動我市的“五大中心“、“五大名城“建設(shè)。一是要加快推進(jìn)城市國際化的立法，提升無錫城市在國際上的知名度和影響力；二是要加快城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)的立法，鼓勵、吸引和規(guī)范多種投資主體參與城市建設(shè)，促進(jìn)特大型城市的開發(fā)建設(shè)；三是要加快集體土地房屋拆遷的立法，規(guī)范拆遷行為，切實(shí)維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，構(gòu)建和諧無錫；四是要加快促進(jìn)城市服務(wù)業(yè)發(fā)展的立法，積極發(fā)展現(xiàn)代服務(wù)業(yè)，拓展服務(wù)領(lǐng)域，提升服務(wù)水平，繁榮城市經(jīng)濟(jì)；五是加快推進(jìn)“綠色無錫“的立法，建設(shè)生態(tài)城市，倡導(dǎo)綠色文明、綠色生產(chǎn)、綠色消費(fèi)，建設(shè)和諧宜人新無錫；六是要加快創(chuàng)建全國文明城市和歷史文化名城的立法，弘揚(yáng)吳文化、工商文化傳統(tǒng)和“尚德務(wù)實(shí)，和諧奮進(jìn)“城市精神，提升市民科學(xué)文化素養(yǎng)和城市品位；七是加快風(fēng)景名勝區(qū)保護(hù)的立法，做大做強(qiáng)做優(yōu)景區(qū)品牌，打造山水名城。

5、加快政府職能轉(zhuǎn)變立法，打造服務(wù)型政府。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，政府應(yīng)當(dāng)充分履行經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)、市場監(jiān)管、社會管理和公共服務(wù)的職能，做到運(yùn)轉(zhuǎn)協(xié)調(diào)、公正透明、廉潔高效。為此，立法機(jī)關(guān)要以貫徹國務(wù)院《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》為動力，積極推進(jìn)政府職能轉(zhuǎn)變的立法，建設(shè)服務(wù)型政府。一是要加大行政管理體制改革的立法，進(jìn)一步推進(jìn)政企、政資分開、政事分開、政府與市場中介組織分開，穩(wěn)妥推進(jìn)文化、教育、體育、醫(yī)療體制改革，為我市的社會主義物質(zhì)文明、政治文明和精神文明協(xié)調(diào)發(fā)展提供法制保障；二是要加快政府信息公開的立法，打造透明政府和陽光政府；三是要加快政府效能建設(shè)和監(jiān)督的立法，提高政府的服務(wù)效率和水平；四是要加快建立公共財政體制改革的立法，調(diào)整優(yōu)化支出結(jié)構(gòu)，完善政府轉(zhuǎn)移支付制度，深化部門預(yù)算、國庫集中支付、收支兩條線、政府采購和購買服務(wù)管理改革；五是要加快政府投資決策體制改革的立法，改革投融資體制，建立國有資本經(jīng)營預(yù)算制度，加強(qiáng)公有經(jīng)營性資產(chǎn)和資源性資產(chǎn)的經(jīng)營監(jiān)管，健全政府投資決策和項(xiàng)目法人約束機(jī)制；六是要加快深化社會事業(yè)和市政公用事業(yè)等領(lǐng)域“管辦分離“、“管養(yǎng)分開“的體制改革的立法，推行政府購買公共服務(wù)和服務(wù)外包；七是要加快社會預(yù)警和應(yīng)急機(jī)制的立法，提高政府應(yīng)對突發(fā)事件和風(fēng)險的能力；八是要以貫徹《行政許可法》和《公務(wù)員法》為重點(diǎn)，清理現(xiàn)有的政府規(guī)章，減少和規(guī)范行政審批，簡化行政程序，規(guī)范行政行為，提高行政效率。

6、健全法規(guī)評估機(jī)制，提高法規(guī)質(zhì)量。

建立和健全地方法規(guī)、規(guī)章評估機(jī)制是完善地方法規(guī)體系建設(shè)的重要環(huán)節(jié)，也是地方法規(guī)體系建設(shè)中不可或缺的重要內(nèi)容，對提高地方法規(guī)體系的建設(shè)質(zhì)量具有十分重要的作用。為此，要創(chuàng)新和健全法規(guī)評估機(jī)制，建立科學(xué)合理的法規(guī)、規(guī)章評估標(biāo)準(zhǔn)體系，不斷提高地方立法的質(zhì)量。一是要建立法規(guī)、規(guī)章評估機(jī)構(gòu)。建議由市人大常委會或者市政府牽頭，廣泛吸收法律專家、學(xué)者、立法工作者、執(zhí)法人員、司法人員、律師、人大代表、政協(xié)委員、社會各界代表以及公民、法人和其他組織的代表參加，建立地方法規(guī)、規(guī)章評估機(jī)構(gòu)，定期或者不定期地組織活動，對已經(jīng)頒布實(shí)施的法規(guī)、規(guī)章進(jìn)行全面評審，充分聽取社會各界代表對地方法規(guī)、規(guī)章的評價意見；二是要建立法規(guī)、規(guī)章評估標(biāo)準(zhǔn)的科學(xué)體系。我市可以參照國際上先進(jìn)的立法評估標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合我市的實(shí)際，建立科學(xué)合理的立法評估標(biāo)準(zhǔn)，對法規(guī)、規(guī)章的立法成本、效益、正義、公平、平等、自由、安全、秩序等價值標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行全面系統(tǒng)的科學(xué)評估，并提出專題分析評估報告，供立法機(jī)關(guān)參考；三是要完善法規(guī)、規(guī)章執(zhí)行情況的跟蹤反饋機(jī)制。要把立法工作和執(zhí)法監(jiān)督有機(jī)結(jié)合起來，市大常委會和市政府每年要選擇若干件地方法規(guī)、政府規(guī)章，開展“立法回頭看“活動，切實(shí)做好法規(guī)、規(guī)章實(shí)施情況的跟蹤檢查，加大執(zhí)法監(jiān)督力度，以執(zhí)法監(jiān)督促進(jìn)立法工作。同時，要注意調(diào)查、了解、收集和整理我市地方性法規(guī)、規(guī)章實(shí)施中的實(shí)際問題，善于從法規(guī)、規(guī)章實(shí)施的信息及反饋中調(diào)整立法思路，改進(jìn)立法工作，提高立法質(zhì)量。

加快地方立法，完善法規(guī)體系，是建設(shè)法治無錫的必由之路，也是我市創(chuàng)建“兩個率先“先導(dǎo)區(qū)和示范區(qū)的必然選擇。為此，我們要緊緊圍繞“活力無錫、富裕無錫、綠色無錫、文化無錫、法治無錫、平安無錫“的建設(shè)總目標(biāo)，研究新情況，提出新思路，解決新問題，不斷提高地方立法質(zhì)量和水平，使我市的地方法規(guī)體系建設(shè)工作躍上一個新臺階，為建設(shè)和諧宜人新無錫作出新貢獻(xiàn)。