第一篇：行政程序理性原則研究論文

摘要：法律程序的一項(xiàng)重要功能是使決定的形成理性化。從法律角度看，程序的理性化功能，是通過(guò)程序活動(dòng)主體理性對(duì)話與論證、說(shuō)服的方式，壓縮權(quán)力行使過(guò)程中恣意與專橫的空間。由于行政主體在行政過(guò)程中擁有較大的自由裁量權(quán)，因此通過(guò)程序而使該種權(quán)力行使理性化的意義就更為重大，程序理性應(yīng)當(dāng)成為行政程序的一項(xiàng)基本原則。在行政程序法制度中，程序理性需要通過(guò)保障決定的一致性、說(shuō)明理由、程序操作的職業(yè)化等機(jī)制來(lái)實(shí)現(xiàn)。在我國(guó)正在進(jìn)行的行政程序法制度建設(shè)中，人們沒(méi)有理由拒絕這一原則及其制度性安排。

關(guān)鍵詞：行政程序 理性原則 正當(dāng)性

在中國(guó)法治國(guó)家建設(shè)中，學(xué)術(shù)界對(duì)依法行政的重要性已經(jīng)沒(méi)有爭(zhēng)議。依法行政不僅要求政府權(quán)力的行使受實(shí)體法規(guī)范的制約，在更大程度上意味著政府應(yīng)當(dāng)根據(jù)公正、公平、公開的行政程序行使其權(quán)力。從這一意義上看，行政程序法制度的改革與完善乃是目前法治國(guó)家建設(shè)所面臨的一項(xiàng)迫切要求。在實(shí)踐中，行政程序法制度的改革已經(jīng)逐步展開，制定統(tǒng)一行政程序法典的呼聲越來(lái)越高。但是在我國(guó)行政程序的改革中，程序理性不論作為一項(xiàng)原則還是相應(yīng)的程序制度，都沒(méi)有得到足夠的重視。本文試對(duì)這一問(wèn)題進(jìn)行探討。

一、程序理性的中心問(wèn)題

程序理性亦即程序的合理性。程序的合理性不僅僅指通過(guò)法律程序所產(chǎn)生的結(jié)果從實(shí)體角度看是合理的、符合實(shí)體正義的，而且更主要的指一個(gè)法律程序產(chǎn)生該結(jié)果的過(guò)程是一個(gè)通過(guò)事實(shí)、證據(jù)以及程序參與者之間平等對(duì)話與理性說(shuō)服的過(guò)程。換言之，程序在結(jié)構(gòu)上應(yīng)當(dāng)遵循通過(guò)理性說(shuō)服和論證作出決定的要求，不是恣意、專斷地作出決定。因此可以認(rèn)為，程序理性是程序正義的一項(xiàng)基本要求。

就行政程序而言，程序理性的中心問(wèn)題是通過(guò)一系列的程序機(jī)制（包括程序原則和程序制度）限制自由裁量權(quán)，盡可能地保證自由裁量權(quán)行使的理性化。美國(guó)著名的行政法學(xué)者K.C.戴維斯曾經(jīng)指出，在行政活動(dòng)過(guò)程中，行政機(jī)關(guān)所擁有的自由裁量權(quán)可以說(shuō)是無(wú)所不在的。不論是行政機(jī)關(guān)對(duì)事實(shí)的認(rèn)定還是對(duì)法律規(guī)范的理解，都存在不同程度自由裁量的空間（注：戴維斯教授在他的《自由裁量的正義》一書中，對(duì)行政過(guò)程中存在自由裁量的語(yǔ)境進(jìn)行了詳細(xì)分析。在這一基礎(chǔ)上，他進(jìn)一步探討了對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行制約的法律途徑。參見K.C.Davis，Discretionary Justice A preliminary Inquiry，University of llinois press 1969，chpter 1.）從某種意義上說(shuō)，只要有自由裁量權(quán)的存在和行使，就有產(chǎn)生恣意的可能性。（注：See Robert E.Goodin，Reasons for Welfare：The political Theory of Welfare State，princeton：princeton University press 1988，p.p.193～204.）正因?yàn)槿绱?，自由裁量?quán)的問(wèn)題總是伴隨著權(quán)力應(yīng)當(dāng)理性行使的要求?！案＠麌?guó)家”和積極行政的興起，使現(xiàn)代國(guó)家的行政權(quán)，包括自由裁量權(quán)大大增強(qiáng)。自由裁量權(quán)的中心是選擇，而選擇的基礎(chǔ)總是與判斷相聯(lián)系，選擇與判斷又總是以一定的程序進(jìn)行的。因此通過(guò)法律程序的機(jī)制使自由裁量權(quán)的行使理性化，對(duì)于程序公正而言就顯得更為重要。

依其“自由裁量”程度的不同，我們可以將自由裁量權(quán)概括地分為三種。根據(jù)羅納德。德沃金教授的分析：（1）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他在作出決定時(shí)必須先要對(duì)某一事實(shí)或狀態(tài)作出判斷的話，（注：See Ronald Dworkin，Taking Right Seriously，Cambridge：Harvard University press 1977，p.p.31～32.）這種意義上的自由裁量權(quán)筆者稱之為“判斷型自由裁量權(quán)”。例如，當(dāng)某人被要求從一棵果樹上摘下“最熟的一個(gè)蘋果”時(shí)，他必須先判斷哪一個(gè)蘋果是最熟的。（2）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以在某個(gè)被準(zhǔn)許的范圍內(nèi)進(jìn)行選擇的話，（注：Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Cambridge：Harvard University press1977，p.32.See also K.C Davis，Administrative Law Text，West publishing Co.1972，p.91.）筆者將這種自由裁量權(quán)稱為“弱選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)檫@是一種受特定標(biāo)準(zhǔn)限制的選擇。例如，如果某人被要求從樹上摘下一個(gè)熟蘋果，那么他可以在若干個(gè)蘋果之間進(jìn)行選擇。（3）某人擁有自由裁量權(quán)，假如他可以不受限制地作出選擇或判斷，（注：Ronald Dworkin，Taking Right Seriously，Cambridge：Harvard University press1977，p.32.）這種自由裁量權(quán)可以被稱為“強(qiáng)選擇型自由裁量權(quán)”，因?yàn)樗鼪](méi)有給出對(duì)選擇進(jìn)行限制的任何具體標(biāo)準(zhǔn)。例如，如果某人僅僅被要求從樹上摘一個(gè)蘋果，他實(shí)際上可以選擇摘任何一個(gè)蘋果。

以上對(duì)自由裁量權(quán)種類的簡(jiǎn)要分析表明，隨著對(duì)自由裁量中判斷和選擇之標(biāo)準(zhǔn)的具體化和細(xì)致化，我們可以從實(shí)體方面對(duì)自由裁量權(quán)的行使進(jìn)行控制。但是這種控制是相當(dāng)有限的，因?yàn)樽杂刹昧繖?quán)設(shè)定的本來(lái)目的就是容許判斷和選擇的空間，如果標(biāo)準(zhǔn)越具體，判斷與選擇的空間就越小，當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)具體到一定程度時(shí)，從邏輯上講，選擇實(shí)際上是唯一的。因此，從實(shí)體方面對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制盡管是必要和可行的，但也存在著一定程度上的兩難。法律程序的控制可以消解這種兩難困境。程序允許選擇，同時(shí)又限制恣意。法律程序可以滿足選擇理性化的基本要求。（注：從法律程序的結(jié)構(gòu)上看，程序所要限制的是選擇的恣意，而非選擇本身。法律程序要求程序主持者和程序的參與者通過(guò)理性對(duì)話、說(shuō)服和論證而為他們的選擇與判斷提供證明，從而可以使選擇或決定更加合理。在這一過(guò)程中，恣意和專橫可以得到抑制。關(guān)于法律程序促進(jìn)選擇過(guò)程理性化的進(jìn)一步討論，參見季衛(wèi)東：《程序比較論》，《比較法研究》1993年第1期，第5頁(yè)。）其最主要的機(jī)制可以歸結(jié)為兩個(gè)方面：第一，給出所作決定的理由；第二，程序在結(jié)構(gòu)上遵循形式理性的要求。以下對(duì)這兩方面的問(wèn)題作扼要探討。

二、說(shuō)明理由

當(dāng)裁判者通過(guò)一個(gè)程序活動(dòng)而作出決定時(shí)，他應(yīng)當(dāng)說(shuō)明作出該決定的理由。說(shuō)明理由的必要性首先可以從決定的實(shí)體合理性角度來(lái)進(jìn)行闡釋；當(dāng)某個(gè)決定是由一系列的理由而可以從邏輯上得到證明時(shí)，決定的實(shí)體合理性也可以得到證明。但是說(shuō)明理由的要求并不僅僅是實(shí)體合理性的要求。從法律程序的運(yùn)作過(guò)程看，理性的人們?cè)谧鞒鰶Q定之前必然將考慮一系列的事實(shí)和法律因素，這些因素構(gòu)成決定的理由，如果裁判者在作出決定的程序中沒(méi)有說(shuō)明這些理由，人們就可能認(rèn)為已作出的決定沒(méi)有理由，缺乏客觀和理性的考量，甚至只是權(quán)力恣意行使的結(jié)果-不論該決定在實(shí)體上是否合理?？梢韵胂?，假如一個(gè)法律程序不要求決定者說(shuō)明所作決定的理由，人們將不可避免地對(duì)該程序的合理性并進(jìn)而對(duì)公正性喪失信心。

（一）說(shuō)明理由的意義

對(duì)于程序正義的實(shí)現(xiàn)來(lái)說(shuō)，說(shuō)明理由的核心意義在于，對(duì)程序操作過(guò)程中的自由裁量權(quán)進(jìn)行一種理性的控制，促使人們建立起對(duì)法律程序的公正性的信心。具體說(shuō)，說(shuō)明理由有以下意義：（1）增強(qiáng)人們對(duì)決定合理性的信心，因?yàn)橹辽僭谛问缴纤砻鳑Q定是理性思考的結(jié)果，而不是恣意。人們對(duì)這樣的程序有理由予以信任。（2）對(duì)于那些對(duì)決定不滿而準(zhǔn)備提起申訴的當(dāng)事人來(lái)說(shuō)，說(shuō)明理由可以使他們認(rèn)真考慮是否要申訴，以何種理由申訴。特別是在決定非由全體一致同意的情況下，少數(shù)人的不同或反對(duì)意見更可以為當(dāng)事人提供關(guān)于決定形成的必要信息，可以使決定中可能存在的錯(cuò)誤暴露出來(lái)；對(duì)主持復(fù)審的主體來(lái)說(shuō)，情況也同樣如此。（3）讓將要受到?jīng)Q定影響的當(dāng)事人了解作出該決定的理由，體現(xiàn)了程序公開這一價(jià)值，也意味著對(duì)當(dāng)事人在法律程序中的人格與尊嚴(yán)的尊重。一個(gè)針對(duì)當(dāng)事人的、拒絕說(shuō)明理由的決定等于把人當(dāng)做客體，而不是可以理性思考的平等的主體。（4）對(duì)于裁判者來(lái)說(shuō)，為自己作出的決定說(shuō)明理由，意味著他在行使權(quán)力、作出決定的過(guò)程中，必須排斥恣意、專斷、偏私等因素，因?yàn)橹挥锌陀^、公正的理由才能夠經(jīng)得起公開的推敲，才能夠有說(shuō)服力和合法性。因此，說(shuō)明理由是對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行控制的一個(gè)有效機(jī)制。（5）對(duì)于一個(gè)決定來(lái)說(shuō)，說(shuō)明理由不僅使人們知其然，而且可以使人們知其所以然。人們可以因此而進(jìn)一步知道為什么自己的行為會(huì)得到肯定或否定，因而他們可以更好地調(diào)整自己以后的行為。

由此，對(duì)于一個(gè)程序過(guò)程來(lái)說(shuō)，說(shuō)明理由是一項(xiàng)基本要求，是法律程序體現(xiàn)正義的必要條件之一。英國(guó)行政法學(xué)者韋德強(qiáng)調(diào)，無(wú)論如何，如果某個(gè)行政決定沒(méi)有說(shuō)明理由，行政機(jī)關(guān)將很難使這樣的決定正當(dāng)化。（注：H.W.R.Wade，Administrative Law，5th edition，Oxford：Clarendon press 1982，p.p.373～374.）提供了理由的決定固然未必是準(zhǔn)確或體現(xiàn)了正義的，但沒(méi)有任何理由加以支持的決定僅僅從形式上看就是令人難以接受的，換言之，由于這樣的決定總是更容易與恣意和專斷相聯(lián)系，其正當(dāng)性將不可避免地受到質(zhì)疑。

（二）作為程序公正基本要求的說(shuō)明理由制度

與程序中立和程序公正等要求不同的是，盡管說(shuō)明理由的要求對(duì)于程序正義的實(shí)現(xiàn)非常重要，當(dāng)代主要的人權(quán)法典以及關(guān)于公民權(quán)的一系列憲法性規(guī)定中，都未直接對(duì)此要求加以規(guī)定。（注：See Untied Nations 1966；and European Convention on The protection of Human Rights and Fundamental Freedulms，1950.）雖在刑事訴訟中，一系列主要的人權(quán)公約都規(guī)定被告人必須享有了解權(quán)，這意味著作出決定之前，他們有權(quán)了解有關(guān)的事實(shí)和被指控的罪名，他們有權(quán)了解針對(duì)他們的判決或決定，但知道有關(guān)的事實(shí)或決定是一回事，知道這些事實(shí)和決定是如何被確認(rèn)和如何產(chǎn)生的是另一回事。前者只是告知有關(guān)的事實(shí)和決定；后者則進(jìn)一步要求告知為何會(huì)有這樣的事實(shí)和決定。

值得注意的是，在英美的對(duì)抗制審判程序中，特別是在由陪審團(tuán)作出裁決的刑事訴訟中，并不需要對(duì)所作的裁決說(shuō)明理由；在行政法領(lǐng)域，普通法院也曾經(jīng)主張：就普通法的要求看，如同法院一樣，行政機(jī)關(guān)并不具有為自己的決定說(shuō)明理由的義務(wù)。一些學(xué)者認(rèn)為，“并不存在一種為司法或行政決定說(shuō)明理由的義務(wù)”，而且自然正義原則也沒(méi)有說(shuō)明理由的要求。（注：S.A.de Smith，Judicial Review of Administrative Action，4th edition，London：Stvens and Sons 1980，pp.148～149.）在英國(guó)，直到 20世紀(jì) 70年代，法院在R v.Gaming Board for Great Britain一案中（1970年）仍然認(rèn)為，該委員會(huì)根據(jù)有關(guān)法律而作出拒絕向當(dāng)事人頒發(fā)證書的決定時(shí)，無(wú)需說(shuō)明理由。（注：See R.v.Gaming Board for Great Britain；Exparte Benaim（1970）2QB at 417.）在其后的Breen v.Amalgamated Engineering Union一案中，丹寧爵士堅(jiān)持：無(wú)論何時(shí)，只要公平原則要求說(shuō)明理由，行政機(jī)關(guān)就必須對(duì)其所作的決定說(shuō)明理由。他進(jìn)一步認(rèn)為，當(dāng)某項(xiàng)特權(quán)被否認(rèn)時(shí)，行政機(jī)關(guān)無(wú)需說(shuō)明理由；但是如果被影響的客體不是特權(quán)而是一項(xiàng)人身、財(cái)產(chǎn)或自由權(quán)，行政機(jī)關(guān)必須在作出相關(guān)的決定時(shí)說(shuō)明理由。（注：See Breen v.Amalgamated Engineering Union，（1971）1 QB at 175.）在 1975年的pepys v.London Transport Executive一案中，審理該案的上訴法院開始在裁決中聲稱：“說(shuō)明理由乃是良好行政的基本要素之一?！保ㄗⅲ篠ee pepys v.London Transport Executive，（1971）2QB at 191.）在1983年的一個(gè)案件中，法院甚至認(rèn)為：“任何沒(méi)有說(shuō)明理由的行政決定都意味著違背了正義的要求，而且構(gòu)成一項(xiàng)記錄中的法律錯(cuò)誤?！保ㄗⅲ篠ee Rv.Immigration Appeal Trbunal；Exparte Kham（1983）2ALLER 420 AT 423.）在美國(guó)，學(xué)者將制作決定的基礎(chǔ)分為兩個(gè)方面：事實(shí)和理由。前者涉及到?jīng)Q定的事實(shí)依據(jù)，后者主要與法律的適用、對(duì)政策的理解以及自由裁量權(quán)的行使相聯(lián)系。（注：K.C.Davis，Administrative Law Text，West publishing Comparry 1982，p.236.）關(guān)于事實(shí)，聯(lián)邦最高法院曾經(jīng)認(rèn)為，在制作決定時(shí)必須指出該決定所依據(jù)的有關(guān)事實(shí)，乃是一項(xiàng)憲法性要求。（注：panama Refining Co.v.Ryan，293 U.S.388，431～432，55 S.Ct.241，253（1995）。）但是由于法院自身在作出決定時(shí)往往也未能開示有關(guān)的事實(shí)，因此，對(duì)事實(shí)的開示實(shí)際上并沒(méi)有成為正當(dāng)法律程序的一項(xiàng)要求。（注：1930年以前，即美國(guó)衡平法院規(guī)則（Federal Equity Rules）修改之前，衡平法院在作出判決時(shí)并不需要說(shuō)明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)。即使根據(jù)現(xiàn)行的規(guī)則，法院在對(duì)某些案件作出裁決時(shí)，也無(wú)需說(shuō)明有關(guān)的事實(shí)。參見Davis，Administrative Law Text，West publishing Company 1982，p.319.）盡管如此，不論是法院還是國(guó)會(huì)的立法都要求行政機(jī)關(guān)在制作將要影響相對(duì)人權(quán)利義務(wù)的決定時(shí)，不僅要說(shuō)明有關(guān)的事實(shí)依據(jù)，而且必須說(shuō)明理由。根據(jù)美國(guó)聯(lián)邦行政程序法第557條（c）項(xiàng)的規(guī)定，所有的行政決定都必須附有關(guān)于“事實(shí)、理由、結(jié)論以及相應(yīng)的依據(jù)”的說(shuō)明，除非“某些理由是不言自明的”。（注：Davis，Administrative Law Text，West publishing Company 1982，p.320，326.）但經(jīng)過(guò)修改的標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法（MSA）以及大多數(shù)州的行政程序法都沒(méi)有規(guī)定行政決定必須說(shuō)明理由，盡管這些法律都要求必須闡明有關(guān)的事實(shí)。從聯(lián)邦最高法院對(duì)一系列案件的裁決的態(tài)度看，說(shuō)明理由可以被認(rèn)為是一項(xiàng)普通法上的程序要求，只要制定法沒(méi)有與其相反的規(guī)定，說(shuō)明理由的要求就是應(yīng)當(dāng)?shù)玫綕M足的?！靶姓C(jī)關(guān)對(duì)于其采取行動(dòng)所依據(jù)的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)能夠提供清楚的說(shuō)明和足夠的理由支持。這是行政法一項(xiàng)簡(jiǎn)單的，但卻是基本的規(guī)則”。（注：SEC v.Chenery Corp.，318 U.S.80，94，63S.Ct.454，462，（1943）。）

一些學(xué)者認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)必須為其所作的決定說(shuō)明理由，從一定程度上講，意味著人們對(duì)行政機(jī)關(guān)的活動(dòng)提出了比對(duì)法院更高的程序要求。（注：See Geoffrey A Flick，Natural Justice：princltples and practical Application，2nd edltion，Buterworths 1984，p.115.）在我看來(lái)，之所以對(duì)行政程序強(qiáng)調(diào)這一要求，乃是因?yàn)榕c法院以及訴訟程序消極的特征不同，行政機(jī)關(guān)可以主動(dòng)地對(duì)相對(duì)人行使權(quán)力，行政程序因而具有主動(dòng)性；同時(shí)，與法院相比，行政機(jī)關(guān)擁有更多的自由裁量權(quán)。權(quán)力量的大小應(yīng)當(dāng)與其所應(yīng)當(dāng)受到的制約強(qiáng)度成正比。因此，筆者贊成一些學(xué)者的主張：普通法上的自然正義原則應(yīng)當(dāng)暗示了第三條關(guān)于程序正義的自然法原則-為自己所作的決定說(shuō)明理由。（注：See D.J.Hewitt，Natural Justice，Sydney：Butterworths 1972，p.10；See also paul R.Verkuil，Crosscurrents in AngloAmerican Administrative Law，William and Mary Law Review 27，p.p.685～715.）從程序性權(quán)利的角度看，這一要求實(shí)際上驗(yàn)證了當(dāng)事人在程序中有了解“充分信息”的權(quán)利。很少有哪些程序語(yǔ)境能夠有足夠的依據(jù)對(duì)當(dāng)事人的這種權(quán)利予以剝奪或限制，因?yàn)椋?dāng)事人要求對(duì)影響到他們利益的決定說(shuō)明理由的權(quán)利，可被認(rèn)為是體現(xiàn)程序正義的一項(xiàng)基本要求。（注：See R.A.Macdonald，Judiclal Review and procedural Fatrness in Administrative Law，McGill Law Journal 25，p.p.520～564.）

值得注意的是，從實(shí)踐方面看，行政決定必須說(shuō)明事實(shí)和理由的要求主要是在正式的行政程序中發(fā)展起來(lái)的。在沒(méi)有正式聽證的非正式程序中，這一要求往往難以得到滿足。（注：Davis，Administravive Law Text，West publishing Company 1982，p.318.）但事實(shí)表明：在非正式程序中，闡明事實(shí)和理由的要求往往顯得益發(fā)重要，因?yàn)樵诜钦匠绦蛑懈枰獙?duì)自由載量權(quán)的恣意和專斷進(jìn)行制約。假如行政機(jī)關(guān)對(duì)于某個(gè)當(dāng)事人的申請(qǐng)僅僅告知“申請(qǐng)被拒絕了”，但卻不需要說(shuō)明為什么，那么恣意和專斷的空間至少在形式上就令人難以接受。程序在這種情況下看起來(lái)成了一個(gè)“黑箱”。因此筆者主張，即使在非正式程序或簡(jiǎn)易程序中，闡明事實(shí)、標(biāo)準(zhǔn)與理由的要求都是不能被“簡(jiǎn)化”的。

行政機(jī)關(guān)必須闡明行政決定所依據(jù)的事實(shí)和理由，這是一項(xiàng)程序性要求。至于其所闡明的事實(shí)和理由是否正確、合理，則主要是實(shí)體性問(wèn)題。因此，對(duì)于說(shuō)明理由的要求來(lái)說(shuō)，是否說(shuō)明了理由是程序合法性問(wèn)題；而理由是否合理是實(shí)體合理性問(wèn)題。對(duì)于后者，法院在進(jìn)行司法審查時(shí)有權(quán)就理由的“合理性”予以審查。這也表明，程序正義的要求并不是正義實(shí)現(xiàn)的“充要條件”，而僅僅是必要條件。

三、形式理性

說(shuō)明理由的程序制度側(cè)重于從實(shí)體的標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)方面來(lái)制約自由裁量權(quán)，形式理性則側(cè)重于從形式上對(duì)自由裁量權(quán)進(jìn)行制約，要求通過(guò)法律程序而作出的決定至少應(yīng)當(dāng)在形式上或邏輯上符合理性的要求。

在法律程序的運(yùn)作過(guò)程中，一些程序制度并不直接要求針對(duì)給定的條件應(yīng)作出何種內(nèi)容的決定，但它們要求在作出這些決定時(shí)在步驟或形式上應(yīng)遵循什么樣的規(guī)則。例如，在正式程序中，作出決定之前應(yīng)該進(jìn)行聽證；如果聽證不是在作出決定之前而是在其后進(jìn)行，則不論該決定實(shí)體上是否合理，就其形式上看就是不公正的，因?yàn)檫@樣的程序步驟違背了形式理性的要求。同樣，如果對(duì)于兩個(gè)實(shí)質(zhì)上相同的情況作出了不同的處理決定，人們也有理由對(duì)產(chǎn)生這些決定的處理過(guò)程的公正性提出質(zhì)疑。實(shí)際上，法律程序的結(jié)構(gòu)和步驟安排對(duì)于決定的實(shí)體內(nèi)容并不發(fā)生直接的影響，正因?yàn)槿绱耍鼈兺环Q為“形式理性的要素”。（注：David Lyons，F(xiàn)ormal Justice，Moral Commitment，and Judicial precedent，1984 Juourmal of philosophy 81，p.582.）這些要素可以被認(rèn)為是保證法律程序獲得“工具理性”的必要條件，是實(shí)現(xiàn)法律程序“理性”價(jià)值的基礎(chǔ)。為了獲得程序理性，筆者以為，程序的操作或設(shè)計(jì)應(yīng)當(dāng)考慮以下三個(gè)方面的基本要求：（1）程序的步驟在運(yùn)行過(guò)程上符合合理的順序。（2）程序應(yīng)當(dāng)能夠保證在給定同樣的條件時(shí)產(chǎn)生相同的結(jié)果。在英美對(duì)抗制程序中，這一要求包括決定的一致性、遵守先例以及與法律規(guī)則的一致。（3）程序的操作應(yīng)當(dāng)遵循職業(yè)主義原則，主持或操作法律程序的主體應(yīng)當(dāng)是合格的。

（一）程序步驟的合理性

程序展開過(guò)程在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)遵循合理的順序，因?yàn)槿藗內(nèi)粘Ｉ畹慕?jīng)驗(yàn)足以表明，一個(gè)理性決定的產(chǎn)生步驟在時(shí)間上應(yīng)當(dāng)有一個(gè)合理的先后順序。合理的步驟一方面可以促進(jìn)結(jié)果在實(shí)體方面的合理化，另一方面，它們還是對(duì)決定產(chǎn)生過(guò)程公正合理的形式上的要求。例如，從作出決定的過(guò)程看，收集和闡述事實(shí)、證據(jù)及理由的程序步驟應(yīng)當(dāng)在制作決定的步驟之前進(jìn)行；如果先有決定，再闡述事實(shí)和理由，不論這一決定多么正確，也不論所闡述的事實(shí)和理由多么客觀全面，這一作出決定之過(guò)程的公正性仍然應(yīng)當(dāng)受到挑戰(zhàn)，因?yàn)榘凑者@樣的方式所作出的決定就給人一種恣意和專斷的印象。

（二）一致性

在給定的條件或前提相同的情況下，通過(guò)法律程序而產(chǎn)生的結(jié)果應(yīng)當(dāng)是相同的。為了保證一致性，英美法系的傳統(tǒng)中產(chǎn)生了同樣情況同樣對(duì)待、遵守先例等原則。如果行政機(jī)關(guān)對(duì)于同樣的情況作出不同的決定，從形式上看就是違背理性的。遵守先例的要求也可以類似地得到說(shuō)明。但遵守一致性原則只是形式合理性的要求，并不必然地意味著符合了這些要求的決定或結(jié)果實(shí)體上就是合理的。有時(shí)候，所遵循的先例可能是錯(cuò)誤的，遵守先例則意味著重復(fù)錯(cuò)誤；有時(shí)候作出決定的機(jī)關(guān)對(duì)具備同樣情況的當(dāng)事人作出相同的處理，但可能都是不合理的。由此可見，一致性的要求與程序正義的其它要求一樣，只是法律程序獲得理性的必要條件。

從法律角度講，一致性的要求主要是通過(guò)一種類似“作繭自縛”的效應(yīng)而防止權(quán)力行使中的恣意。從個(gè)體的道德權(quán)利角度講，有些學(xué)者認(rèn)為，一致性原則是個(gè)體應(yīng)當(dāng)享有的“平等對(duì)待權(quán)”的要求，因?yàn)閷?duì)同樣情況下的不同處理將會(huì)導(dǎo)致對(duì)個(gè)體的區(qū)別和歧視，導(dǎo)致不平等和不公平。（注：Richard pierce，Sidney Sharpiro，and paul Verkuil，Administrative Law and process，New York：Foundation press 1979，p.127.）美國(guó)學(xué)者戴維斯在其《自由裁量的正義》一書中也指出，假如X和Y的情況是相同的，而行政機(jī)關(guān)要求X交稅，Y卻不用交稅，那么與Y相比較而言，X顯然受到了不公平的對(duì)待；或者雖然行政機(jī)關(guān)要求X和Y都必須交稅，但要求X比Y交得更多，X同樣也受到了不公平的對(duì)待。（注：Davis，Discretionary Justice；A preliminary Inquiry，University of minois press 1969，p.p.167～168.）在這種情況下，決定的公正與否似乎可以通過(guò)比較的方式而被感受到。有的學(xué)者由此而提出了“比較的正義”這一概念，認(rèn)為其基本要求就是對(duì)同樣情況應(yīng)當(dāng)給予平等對(duì)待。（注；See M.D.Balyes，procedural Justice：Allocating to Individuals，Kluwer Academic publichers，pp.92～94.但是應(yīng)當(dāng)注意，對(duì)“比較的正義”這一概念，人們提出了很多質(zhì)疑。一個(gè)被指控的刑事被告人可以以他的同犯逍遙法外為理由而認(rèn)為對(duì)他的指控不符合正義嗎？一個(gè)負(fù)有納稅義務(wù)的個(gè)人X可以以與他情況相同的Y沒(méi)有納稅而指責(zé)對(duì)其征稅的行為不符合正義嗎？有的學(xué)者甚至認(rèn)為，從道德上看，強(qiáng)調(diào)“比較的正義”也是存在問(wèn)題的，因?yàn)檫@將鼓勵(lì)人性中“貪婪和妒嫉”等弱點(diǎn)，See John E.Coon，Consistency，1987 California Law Review 75，p.p.59～133.）

在行政法領(lǐng)域，遵循一致性的要求盡管是制約自由裁量權(quán)的一項(xiàng)原則，但由于行政活動(dòng)不能沒(méi)有必要的靈活性，因此對(duì)這一原則不能作僵化的理解。從某種程度上講，行政法對(duì)一致性、遵守先例等原則一般都有比較靈活的規(guī)定。從美國(guó)的情況看，對(duì)于復(fù)數(shù)以上的明顯相同的情況，行政機(jī)關(guān)要么予以同樣的對(duì)待，要么解釋它們之間的差別。（注：See Contractors Transportation Corporation v.United States，537 F 2d 1160（4th Cir.1976）。）如果行政機(jī)關(guān)對(duì)同樣情況沒(méi)有進(jìn)行同樣的對(duì)待，或?qū)Σ煌闆r同樣對(duì)待，但卻沒(méi)有解釋這樣做的理由，在某些情況下其中的一個(gè)決定可能會(huì)被認(rèn)為“濫用自由裁量權(quán)”而被法院撤銷。（注：See Del Mundo v.Rosenberg，341 F.Supp 345（C.D.Cal，1972）。）遵守先例原則與一致性原則緊密相關(guān)，因?yàn)樽袷叵壤龑?shí)際上意味著一致性原則在時(shí)間上的體現(xiàn)-現(xiàn)在的情況與以前相同的情況同樣對(duì)待。美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)州行政程序法規(guī)定，除非行政機(jī)關(guān)能夠給出“事實(shí)和理由”表明不遵守先例是“公平與理性的”，否則應(yīng)當(dāng)遵守先例。（注：MSA 5-116（c）（8）（Ⅲ）。從理論上講，遵守先例原則也將可能導(dǎo)致一些問(wèn)題。例如，如果被遵守的先例是錯(cuò)誤的，或者隨著時(shí)間的推移，先例已經(jīng)不再適合現(xiàn)在的要求等，在這些情況下，一味地遵守先例可能意味著法律的保守和僵化。但是，即便如此，一些學(xué)者仍然認(rèn)為遵守先例還是有其不可否認(rèn)的意義。他們爭(zhēng)辯道：（1）遵守先例可以保證法的確定性和可預(yù)測(cè)性（predictablity）；（2）人們?cè)谝欢ǔ潭壬弦蕾囉谶^(guò)去的經(jīng)驗(yàn)來(lái)處理當(dāng)下的事情；（3）遵守先例符合效率的要求；（4）遵守先例可以促使法律的一致性（coherence or consistency）。參見David Lyons，F(xiàn)ormal，Justice and Judicial precedent，1985 Vanderbilt Law Review 38，p.p.495～512.）

（三）職業(yè)主義原則

程序理性的另一個(gè)要求是程序應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則。雖然職業(yè)主義原則與控制自由裁量權(quán)并沒(méi)有直接的關(guān)系，但對(duì)于程序理性和自由裁量權(quán)的合理行使并非毫無(wú)關(guān)系。首先，職業(yè)主義意味著專業(yè)化，對(duì)于自由裁量權(quán)的行使而言，專業(yè)化的程序操作者比外行更有可能作出合理的判斷，至少?gòu)男问缴峡词侨绱恕o(wú)論是稅率的確定還是對(duì)交通事故中責(zé)任的區(qū)分，專家的意見都更為中肯。其次，職業(yè)主義原則有助于保證決定之間的一致性，因?yàn)閷?duì)于相同情況的判斷以及豐富的職業(yè)經(jīng)驗(yàn)都是非職業(yè)的程序操作者無(wú)法比擬的。

四、結(jié)論與建議

綜上分析，筆者認(rèn)為，程序理性原則作為程序正義的一個(gè)基本要求，中心問(wèn)題是通過(guò)促使程序活動(dòng)過(guò)程中選擇和決定的理性化而防止武斷、恣意、專橫或反復(fù)無(wú)常，從而對(duì)自由裁量權(quán)予以制約。為達(dá)到上述目的，法律程序應(yīng)要求決定的制作者為自己所作的決定說(shuō)明理由；法律程序應(yīng)反映形式理性的要求，即程序的操作應(yīng)體現(xiàn)職業(yè)主義原則，程序的展開符合理性推理的一般規(guī)律-程序步驟先后的合理性、通過(guò)程序而產(chǎn)生的決定符合形式邏輯的一般要求。這些要求雖然并不能必然地使程序所產(chǎn)生的結(jié)果獲得實(shí)體合理性，但是如果法律程序沒(méi)有遵循這些基本要求，那么僅從形式上看，程序活動(dòng)過(guò)程和結(jié)果的合理性就將受到質(zhì)疑，由此而產(chǎn)生的可以被感覺(jué)到的“不公正”，不論對(duì)當(dāng)事人還是對(duì)公眾都可能造成一種心理上的壓抑感。

在我國(guó)法律程序的改革中，理性的人們沒(méi)有理由拒絕程序理性原則。因?yàn)槌绦蚶硇缘暮诵囊蠹礄?quán)力應(yīng)當(dāng)以一種合理的、可以通過(guò)說(shuō)明、論證以及邏輯上一致的方式而行使。其功能不僅在于對(duì)權(quán)力行使中可能產(chǎn)生的恣意與專橫加以制約，同時(shí)也使權(quán)力的行使具有“可預(yù)測(cè)性”。上述兩方面正是法治的要義所在。（注：例如，現(xiàn)代法治理論的一位重要代表人物哈耶克（F.A.Hayek）在其《通往奴役的道路》一書中提出了關(guān)于法治的一個(gè)很有影響力的觀點(diǎn)：“政府在其所有的活動(dòng)中都必須受到預(yù)先制定并公開宣布的法律的約束，而那些法律可以使人們能夠相當(dāng)明確地預(yù)見在某種特定情況下權(quán)威機(jī)構(gòu)將如何行使其具有強(qiáng)制力的公共權(quán)力，從而在這一知識(shí)的基礎(chǔ)上有效安排個(gè)人自己的事情?！痹谶@里，法治的一個(gè)重要功能即為人們行為的后果提供可預(yù)測(cè)性。參見F.A.Hayek，The Roal to Serfdom，Chicago，Uniersity of Chicago*1973），p.54.）基于以上分析，筆者認(rèn)為，在我國(guó)行政程序立法中，應(yīng)當(dāng)將程序理性作為行政程序法的一項(xiàng)基本原則。為了使作為行政程序法基本原則的程序理性能夠得到落實(shí)，必須設(shè)定相應(yīng)的程序規(guī)則，這些規(guī)則是程序理性原則對(duì)行政活動(dòng)的具體要求。它們應(yīng)當(dāng)包括：（1）不論是行政機(jī)關(guān)還是相對(duì)一方當(dāng)事人，對(duì)于其主張或判斷都應(yīng)當(dāng)提供旨在證明結(jié)論成立的事實(shí)和理由；（2）程序主持者應(yīng)當(dāng)認(rèn)真地整理有關(guān)爭(zhēng)論點(diǎn)及其理由并對(duì)其進(jìn)行仔細(xì)討論；（3）程序主持者應(yīng)當(dāng)在對(duì)有關(guān)爭(zhēng)論點(diǎn)和相應(yīng)證據(jù)進(jìn)行分析的基礎(chǔ)上，沒(méi)有偏見地提出解決問(wèn)題的方案；（4）行政機(jī)關(guān)對(duì)其所作出的決定應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由；（5）行政機(jī)關(guān)在主持程序活動(dòng)以及作出決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)考慮形式理性的要求，即行政決定內(nèi)容在時(shí)間上和空間上都應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)同樣情況同樣對(duì)待、不同情況不同對(duì)待的一致性。當(dāng)然，形式理性的要求可能因行政活動(dòng)特殊性而受到不同程度的限制，但是當(dāng)行政機(jī)關(guān)通過(guò)程序而作出的決定與形式理性要求不一致時(shí)，必須說(shuō)明相應(yīng)的理由。

第二篇：行政程序違法研究論文

隨著依法治國(guó)的推進(jìn)和改革的不斷深入，過(guò)去重實(shí)體輕程序的思想也在轉(zhuǎn)變，逐步走向?qū)嶓w和程序并重，行政法的相關(guān)理論研究也得到了很大的發(fā)展。但是重實(shí)體輕程序的思想沒(méi)有完全根除，使得原本就比訴訟程序違法更被忽視的行政程序違法處于尷尬和混亂的地位。雖然行政程序違法的情形多種多樣，但在行政程序違法的界定中，行政主體作為行政行為的主導(dǎo)者，他的界定尤為重要。

一、行政程序違法的主體

在行政行為中，行政主體的行政行為離不開行政相對(duì)人，同樣行政相對(duì)人也離不開行政主體，在行政法律關(guān)系中行政主體和行政相對(duì)人是參與行政行為的兩方。就行政程序違法的主體來(lái)說(shuō)，從廣義的角度來(lái)看既有行政主體的違法也有行政相對(duì)人的違法，依法治國(guó)不僅要求行政主體在行使權(quán)力過(guò)程中遵守法律規(guī)定的程序，還要求行政相對(duì)人也必須遵守法律規(guī)定的程序。而科學(xué)合理的法律責(zé)任追究應(yīng)當(dāng)是構(gòu)建一個(gè)從行政主體及其相關(guān)工作人員乃至于行政相對(duì)人的全方位的責(zé)任追究機(jī)制。但是，隨著行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，行政主體的程序違法而鮮有發(fā)生。隨著行政法的理論研究的不斷深入，理論界達(dá)成了行政程序違法的主體為行使行政職權(quán)的國(guó)家行政機(jī)關(guān)和授權(quán)組織的共識(shí)。因?yàn)樾姓绦虻膬r(jià)值更多的是在于控權(quán)和保護(hù)相對(duì)人。行政程序的相關(guān)法律更多的是為了控制掌握強(qiáng)大行政權(quán)的行政主體需要而崛起的，其目的是通過(guò)對(duì)行政主體設(shè)定一定程序性的義務(wù)，來(lái)進(jìn)一步規(guī)范行政力和限制行政力濫用。因此，從實(shí)踐和理論的角度看，行政程序違法主體更多是掌握行政權(quán)的行政主體，而不是行政相對(duì)人。

二、行政程序違法的具體認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

行政程序違法是指行政主體做出的行政行為違反了法定的程序。對(duì)于政程序違法的認(rèn)定首先必須堅(jiān)定“程序違法也屬違法”。在實(shí)踐中，行政程序違法的表現(xiàn)形式是多樣的，它既可以是具體行政行為的違法，也可以是抽象行政行為的違法，具體而言，就是違反了行政行為法定的步驟、方式、時(shí)效和順序。如《行政處罰法》第10條規(guī)定和第11條規(guī)定明確了行政處罰的設(shè)定程序，違反了這樣的設(shè)定程序而作出的規(guī)定就會(huì)出現(xiàn)種類越權(quán)或者幅度越權(quán)的現(xiàn)象。盡管程序較實(shí)體而言顯得更抽象，在認(rèn)定的過(guò)程當(dāng)中也不及實(shí)體認(rèn)定那么簡(jiǎn)單，但是行政程序違法違反的是法定的程序規(guī)則和法定的方式步驟，這樣便減少了認(rèn)定的難度。再者，行政程序違法具有常見的表現(xiàn)形態(tài)，主要有以下幾種：違反法定的方式、違反法定的步驟、違反法定的順序以及違反法定的時(shí)間限制。任何行為都要以一定的方式來(lái)表現(xiàn)，行政行為必然以其方式來(lái)進(jìn)行。

(一)方式違法

為了保證行政權(quán)的有效實(shí)現(xiàn)，立法機(jī)關(guān)對(duì)行政程序的要素方式做出了法律規(guī)定，在做出行政行為時(shí)如果違反了法定的方式即為違法。法律明確規(guī)定某種行政行為必須依法定的方式做出，而行政主體沒(méi)有按法定的方式做出。如《行政處罰法》第49條規(guī)定的行政主體當(dāng)場(chǎng)收繳罰款的，應(yīng)當(dāng)向行政相對(duì)人出具罰款收據(jù)，如果不出具罰款收據(jù)，行政相對(duì)人有權(quán)不繳罰款?；蛘咝姓黧w在做出行政行為時(shí)采取了法律所禁止的方式進(jìn)行。如我國(guó)《行政處罰法》第46條規(guī)定的作出罰款決定的行政主體應(yīng)與收繳機(jī)構(gòu)相分離。除依法可以當(dāng)場(chǎng)收繳的罰款外，作出行政主體不得自行收繳罰款。又或者做出的行政行為在某個(gè)環(huán)節(jié)根本沒(méi)有明確的法律依據(jù)。此類型更多的表現(xiàn)為在行政處罰過(guò)程中的種類越權(quán)。

(二)步驟違法

步驟作為行政程序必須具備的要素之一，無(wú)論簡(jiǎn)單還是復(fù)雜的行政行為，都必須經(jīng)過(guò)若干步驟來(lái)完成，行政行為必須按照法定的步驟來(lái)完成，如果違反了法定的步驟就是違法。違反法定步驟主要有兩種表現(xiàn)形式。其一，違反法律規(guī)定增加一個(gè)行政行為中法律沒(méi)有要求的步驟：其二，違反法律規(guī)定減少一個(gè)行政行為中法律明確要求具有的步驟。如我國(guó)《行政處罰法》第31條規(guī)定就屬于步驟違法。

(三)順序違法

順序作為行政程序的另外一個(gè)要素是指行政行為中各個(gè)步驟的順序，只有嚴(yán)格按照法律要求的順序來(lái)完成行政行為才不違法，反之即為違法，這也有利于行政行為的實(shí)施。如我國(guó)《行政處罰法》第41條規(guī)定行政主體在作出行政處罰決定之前，如果沒(méi)有向被處罰人告知相應(yīng)的違法事實(shí)、處罰的依據(jù)和理由，拒絕被處罰人的陳述和申辯，該處罰則不能成立，此規(guī)定屬于順序違法。

(四)時(shí)限違法

行政程序的時(shí)限是指法定的完成一項(xiàng)行政行為的時(shí)間限制。作為行政程序的基本要素，它在保障相對(duì)人權(quán)利方面有著不可替代的作用，如果沒(méi)有時(shí)限的要求，行政行為將會(huì)出現(xiàn)繁冗和拖延，那么違反法定的時(shí)限就必然是違法的。如我國(guó)《行政處罰法》第42條第2款規(guī)定行政主體應(yīng)當(dāng)在聽證的7日前，通知當(dāng)事人舉行聽證的時(shí)間、地點(diǎn)?！皼](méi)有程序保障的地方，不會(huì)有真正的權(quán)利保障”，也許程序上的變化不一定會(huì)引起實(shí)體上權(quán)利義務(wù)關(guān)系的變化和增減，但是如果以是否引起實(shí)體上利義務(wù)變化為衡量標(biāo)準(zhǔn)，那么來(lái)討論程序違法就顯得毫無(wú)意義，那樣行政行為也將陷入混亂不堪的局面。

三、行政程序違法的后果

法律責(zé)任的產(chǎn)生總是以違法行為的存在為前提。行政主體違反法定程序就應(yīng)追究行政程序違法的法律責(zé)任。我國(guó)目前尚沒(méi)有一部完整統(tǒng)一的行政法典，但是從行政訴處罰法、行政許可法、行政強(qiáng)制法、行政訴訟法等法律規(guī)定中都有行政程序合法性的要求。特別是行政訴訟法對(duì)行政行為提出了程序合法性要求，行政訴訟法規(guī)定行政主體是否合法是司法審查具體行政行為是否合法的必備條件。目前我國(guó)對(duì)于行政程序違法的追究責(zé)任主要有行政行為無(wú)效或者行政行為被撤銷再或者行政行為要求補(bǔ)正。無(wú)效即行政行為有重大瑕疵或者出現(xiàn)法定無(wú)效的情況。如法律事實(shí)的認(rèn)定錯(cuò)誤，則認(rèn)定行政行為無(wú)效。它作為行政程序違法法律責(zé)任追究的最嚴(yán)重的方式，主要適用于較嚴(yán)重的行政程序違法行為。此時(shí)如果行政行為違法與整個(gè)具體行為無(wú)法分割則整個(gè)行為無(wú)效，如果違法部分可以分割則可部分無(wú)效。撤銷即行政行為的合法要件缺失或者出現(xiàn)瑕疵，此時(shí)該行政行為應(yīng)該被撤銷。但基以信賴保護(hù)，一般對(duì)行政相對(duì)人有益的不被撤銷。但是，如果該行政行為不被撤銷會(huì)危害社會(huì)公共利益，或者社會(huì)公共利益與行政相對(duì)人的利益比較，社會(huì)公共利益更為重要?jiǎng)t可以撤銷，如被撤銷，相對(duì)人的利益受損還是要給予相應(yīng)補(bǔ)償。我國(guó)《行政訴訟法》第70條和第74條對(duì)此類情形做出了相應(yīng)規(guī)定。補(bǔ)正是只針對(duì)程序違法的一種時(shí)候補(bǔ)救，通過(guò)補(bǔ)救使其成為合法的行政行為，使其效力得到維持。當(dāng)然，由于其追究法律責(zé)任較輕，所以只能適用于輕微的程序違法。以上是我國(guó)三種主要的行政程序違法的法律后果，總體來(lái)說(shuō)我國(guó)行政程序違法的法律后果過(guò)于原則和簡(jiǎn)單，還不能適應(yīng)現(xiàn)實(shí)生活的需要。

四、國(guó)外行政程序違法的相關(guān)制度

英美法系下的美國(guó)奉行“法律至上”，法定程序?yàn)榉傻纳?。正?dāng)程序原則賦予當(dāng)事人許多權(quán)利，如獲得通知的權(quán)利、辯論的權(quán)利、質(zhì)證的權(quán)利、查閱卷宗的權(quán)利等。如果行政行為侵犯相對(duì)人相關(guān)的程序權(quán)利，可能造成無(wú)效的后果。當(dāng)然并不是所有的行政程序違法都被認(rèn)定為無(wú)效或者是撤銷。英國(guó)在沒(méi)有統(tǒng)一判例的情況下，法院有較大的自由裁量權(quán)。但是英國(guó)行政法有一個(gè)著名的原則即越權(quán)無(wú)效原則，明確行政機(jī)關(guān)做出行政行為必須嚴(yán)格按照法定的程序進(jìn)行，否則就視為違法，這既涉及實(shí)體也涉及程序。大陸法系下德國(guó)行政程序法規(guī)定：政行為具有嚴(yán)重瑕疵的，包括程序嚴(yán)重瑕疵的，為無(wú)效行政行為。其中第45條規(guī)定“不導(dǎo)致第44條規(guī)定的對(duì)程序或形式的違反”的行政行為則可視為補(bǔ)正。法國(guó)，行政程序違法區(qū)分為程序缺失和程序?yàn)E用，但無(wú)論是哪一種都會(huì)成為行政行為被認(rèn)定為無(wú)效或者撤銷的理由。但是否被認(rèn)定為無(wú)效或者是被撤銷還要是具體情況而言，而不是簡(jiǎn)單原則的否定。不管是英美法系還是大陸法系國(guó)家，行政程序違法的法律后果并不當(dāng)然會(huì)導(dǎo)致行政行為被撤銷或者無(wú)效，而要根據(jù)行政行為程序違法所影響到相對(duì)人權(quán)益和公共利益等區(qū)別對(duì)待。

五、我國(guó)程序違法的理論與實(shí)踐完善

隨著我國(guó)依法治國(guó)的不斷推進(jìn)，法治改革與探索也取得了很大的突破，但是與法制發(fā)達(dá)的國(guó)家相比，我國(guó)就行政程序違法的法律后果而言顯得過(guò)于原則和簡(jiǎn)單，缺乏豐厚的理論積淀。簡(jiǎn)單和過(guò)于原則的責(zé)任追究形式難于滿足現(xiàn)實(shí)社會(huì)發(fā)展所面臨的各種新的問(wèn)題，因此我國(guó)應(yīng)該在法制的基礎(chǔ)上建立相對(duì)靈活的處理機(jī)制和法律后果。而不能一概認(rèn)為程序違法是無(wú)效行為，從行政效率上看，有一定條件的認(rèn)可行政行為的效力也是可以取的。程序違法對(duì)行政行為效力要區(qū)分不同情況分別處理，不能陷于形式主義。行政法追求公正和效率的統(tǒng)一，我國(guó)《行政訴訟法》第55條規(guī)定：人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同的具體行政行為。針對(duì)于此，就某一行政行為而言，行政主體雖然因程序違法而敗訴，但在實(shí)體上的處理可能并不受影響，該情況有可能成為行政主體淡漠程序的原因之一。就行政訴訟效益而言，這有可能導(dǎo)致相對(duì)人不愿再訴，從而使行政實(shí)體的認(rèn)定得不到有效監(jiān)督。從國(guó)外的立法經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，行政程序違法法律的后果還是因具體情況而言，不是追求形式主義，也不是孤立的將原則置于可有可無(wú)的尷尬境地。就幾種主要的法律后果而言，筆者考慮我們是否可以考慮轉(zhuǎn)換這種法律后果，這可以使相對(duì)人得到一個(gè)相對(duì)公平的處理，也能使行政機(jī)關(guān)的效率不至于受到大的降低。

筆者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)該在充分借鑒國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)充分結(jié)合我國(guó)法律實(shí)踐中遇到的挑戰(zhàn)和新問(wèn)題，建立多元、靈活的法律責(zé)任追究形式。建立從行政主體及其相關(guān)人員乃至于行政相對(duì)人任何一方違反法定程序都能有效追究其法律責(zé)任的科學(xué)合理的全方位的責(zé)任追究機(jī)制，以規(guī)范行政程序，實(shí)現(xiàn)最終的公平正義。在認(rèn)定是否屬于程序違法的問(wèn)題上應(yīng)該毫不含糊，而在決定以何種形式追究行政程序違法的法律責(zé)任時(shí)應(yīng)該充分結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況，在公眾利益和相對(duì)人合法利益上尋找到一個(gè)完美的點(diǎn)，從而做出最終裁決，以真正達(dá)到行政所求的公平和效率的兼顧。

第三篇：行政程序卷宗閱覽權(quán)研究論文

一、卷宗閱覽權(quán)界說(shuō)

卷宗閱覽權(quán)是指行政相對(duì)人在參與行政程序過(guò)程中，查閱行政主體收集、制作的與行政案件有關(guān)聯(lián)的卷宗材料之權(quán)利。卷宗閱覽權(quán)是知情權(quán)譜系中的一項(xiàng)子權(quán)利。它是“司法程序中‘武器平等’原則在行政程序中的體現(xiàn)?！盵1]行政相對(duì)人通過(guò)卷宗閱覽，可以知悉行政主體掌握的對(duì)自己不利的資訊，可以在行政主體做出最終決定之前為自己申辯，從而維護(hù)自己的合法權(quán)益。

在西方法學(xué)理論上，卷宗閱覽權(quán)可以溯源到英國(guó)自然正義理論。自然正義理論所衍生出的規(guī)則之一是公民有受公正審訊的權(quán)利。為了確保審訊的公正性，受不利指控的一方有了解對(duì)方提出的案件事實(shí)及其理由的權(quán)利。丹寧勛爵曾說(shuō)過(guò)：“一個(gè)真正的審訊往往必須包括‘讓爭(zhēng)議當(dāng)事人糾正或駁斥任何有損于他們觀點(diǎn)的事情的公平機(jī)會(huì)，……如果被聽取意見的權(quán)利要成為有價(jià)值的真正的權(quán)利，它必須包括讓被控訴人了解針對(duì)他而提出的案情的權(quán)利。他必須知道提出了什么證據(jù)，有些什么損害他的說(shuō)法；然后他必須得到糾正或駁斥這些說(shuō)法的公平機(jī)會(huì)?！盵2]因此，行政相對(duì)人擁有卷宗閱覽權(quán)具有法理依據(jù)的。

通過(guò)法律確認(rèn)并保障行政相對(duì)人的卷宗閱覽權(quán)，是現(xiàn)代法治行政題中應(yīng)有之義?，F(xiàn)代法治的理念是制約權(quán)力，保護(hù)權(quán)利。這是任何一個(gè)崇尚法治的社會(huì)都可以接受的法治理念。雖然在公民的權(quán)利譜系中，卷宗閱覽權(quán)是一個(gè)很小的權(quán)利，但對(duì)于一個(gè)正在形成法治社會(huì)的中國(guó)，確認(rèn)行政相對(duì)人在行政程序中卷宗閱覽權(quán)的法律意義是不言而喻的：

1.落實(shí)行政公開原則。作為行政程序法的基本原則，行政公開本身的意義正如英國(guó)大法官休厄特所說(shuō)：“公平的實(shí)現(xiàn)本身是不夠的。公平必須公開地、在毫無(wú)疑問(wèn)地被人們所能看見的情況下實(shí)現(xiàn)。這一點(diǎn)至關(guān)重要?！盵3]在行政程序法中，確認(rèn)行政相對(duì)人卷宗閱覽權(quán)是細(xì)化行政公開原則的方法之一。行政相對(duì)人擁有卷宗閱覽權(quán)，行政主體便失去了封閉行政案件材料的權(quán)力，行政主體制作行政案件的檔案始終處于一種隨時(shí)要向行政相對(duì)人開放的狀態(tài)。只要屬于法定公開范圍，行政主體要加塞“私貨”是極其困難的。行政主體要面對(duì)行政相對(duì)人隨時(shí)就行政案件材料提出質(zhì)問(wèn)，并給出合乎情理的回復(fù)，否則，行政主體可能在行政相對(duì)人對(duì)其行政決定所做出的法律挑戰(zhàn)過(guò)程中處于被動(dòng)的地位。因此，通過(guò)行政相對(duì)人行使卷宗閱覽權(quán)，使行政公開原則的法理凝固為一個(gè)具體的、具有可操作性的權(quán)利，從而規(guī)范行政程序主體的行為。

2.約束行政權(quán)力。就人的本性而言，任何權(quán)力者都不喜歡在受支配者的注視下行使權(quán)力，英國(guó)著名歷史學(xué)家阿克頓說(shuō)：“只要條件允許，每個(gè)人都喜歡得到更多的權(quán)力，并且沒(méi)有任何人愿意投票贊成通過(guò)一項(xiàng)旨在要求個(gè)人自我克制的條件?！盵4]自20世紀(jì)以來(lái)，行政權(quán)擴(kuò)張?jiān)谑澜绺鲊?guó)的行政管理領(lǐng)域中匯成一股無(wú)法遏制的趨勢(shì)。行政權(quán)擴(kuò)張的后果之一是行政權(quán)在內(nèi)容上發(fā)生重大變化，即行政權(quán)的基本內(nèi)容從羈束行政轉(zhuǎn)變?yōu)樽杂刹昧?，自由裁量?quán)構(gòu)成了現(xiàn)代行政權(quán)的核心。自由裁量權(quán)是行政主體依據(jù)賦予其權(quán)力的法律、法規(guī)所確定的法律目的、精神、原則、范圍和行政合理的法治原則，基于客觀實(shí)際情況自行決定行政行為的權(quán)力。由此可見，自由裁量權(quán)本質(zhì)上是一種“自由權(quán)力”。在行政程序中，行政相對(duì)人通過(guò)卷宗閱覽權(quán)可以隨時(shí)了解行政主體行使職權(quán)的依據(jù)，及時(shí)抗辯行政主體違法及不當(dāng)行使行政職權(quán)，從而約束行政權(quán)力。

3.說(shuō)服行政相對(duì)人認(rèn)同行政權(quán)力。行政權(quán)力只有在行政相對(duì)人認(rèn)同的前提下才能產(chǎn)生預(yù)期的法律效果，而行政相對(duì)人對(duì)行政權(quán)力的認(rèn)同在很大程度上取決于行政主體運(yùn)用行政權(quán)力的依據(jù)是否為行政相對(duì)人所接受。如果行政相對(duì)人內(nèi)心深處潛藏著對(duì)行政主體運(yùn)用權(quán)力依據(jù)的懷疑，那么在行為上必然表現(xiàn)出——口頭的或者心里的——對(duì)行政權(quán)力的不服從。這種不服從損害了行政權(quán)力的實(shí)效，也減損了行政主體的威信。因此，“權(quán)力的成功運(yùn)用就在于使一個(gè)人不僅樂(lè)意而且?guī)в忻栏械胤乃说哪繕?biāo)。當(dāng)然對(duì)權(quán)力的最高明運(yùn)用就是使一個(gè)人不知道自己正在受控于人。這是制約權(quán)力應(yīng)取得的最高成就；信仰不是使服從成為一種有意識(shí)的意志行為，而是成為一種公認(rèn)行為的、正常的、自然的流露?！盵5]卷宗閱覽權(quán)的功能在于，在行政決定作出之前，行政相對(duì)人可以了解到將來(lái)可能成為行政決定依據(jù)的一切材料，并可以在行政決定作出之前反駁對(duì)自己不利的一切材料。雖然這種反駁可能無(wú)法將所有對(duì)其不利的材料排除在將來(lái)行政決定的依據(jù)之外，但既然行政相對(duì)人事先已經(jīng)了解到了這些材料，并給出了反駁的機(jī)會(huì)，那么行政相對(duì)人就有了準(zhǔn)備接受這一不利于己的行政決定的心理準(zhǔn)備。這種心理是行政相對(duì)人認(rèn)同行政權(quán)力的內(nèi)在條件。

二、卷宗閱覽權(quán)的基本內(nèi)容

（一）卷宗閱覽權(quán)的主體

卷宗閱覽權(quán)的主體是指依法有權(quán)查閱行政主體收集、制作的卷宗檔案材料的公民、法人或者其他組織，即行政相對(duì)人。[6]卷宗閱覽雖然是行政公開的一項(xiàng)重要內(nèi)容，但這并不意味著行政案件的卷宗檔案可以向任何人公開。為防止與行政案件無(wú)關(guān)的人利用卷宗檔案材料損人利己，干擾行政主體的正常行政管理秩序，卷宗閱覽權(quán)的主體應(yīng)當(dāng)有一個(gè)適度的限制：

1.行政案件的當(dāng)事人。[7]行政案件的當(dāng)事人與行政爭(zhēng)議具有直接的利害關(guān)系，因此，他有權(quán)查閱行政案件的卷宗檔案材料具有無(wú)可爭(zhēng)辯的正當(dāng)性，即滿足行政相對(duì)人通過(guò)卷宗閱覽權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益的需要。如日本《行政程序法》第18條規(guī)定：“ 當(dāng)事人及如為該不利益處分將有害自己利益之參加人（以下在本條及第24條第3項(xiàng)稱”當(dāng)事人“等），自通知聽證時(shí)起至聽證終結(jié)止，得向行政機(jī)關(guān)請(qǐng)求閱覽有關(guān)該事件調(diào)查結(jié)果之筆錄或其他證明該不利益處分原因之事實(shí)之資料。行政機(jī)關(guān)除在損害第三人利益之虞或有其他正當(dāng)理由外，不得拒絕其閱覽?！盵8]韓國(guó)《行政程序法》也有類似的規(guī)定：“自有聽證通知之日起至聽證結(jié)束之日為止，當(dāng)事人等可向行政機(jī)關(guān)要求閱覽或復(fù)印關(guān)于該案件之調(diào)查結(jié)果之文書及該處分相關(guān)之文書。此時(shí)，除其他法令限制公開之情況外，行政機(jī)關(guān)不得拒絕?！?[9]

2.行政案件的第三人。第三人是指在行政程序開始后由其申請(qǐng)或行政主體通知其參加行政程序的公民、法人或其他組織。第三人認(rèn)為正在處理行政案件與自己的合法權(quán)益有關(guān)聯(lián)的，有權(quán)申請(qǐng)參加行政程序；行政主體認(rèn)為對(duì)行政案件的處理結(jié)果會(huì)對(duì)其的合法權(quán)益產(chǎn)生不利影響，可以通知第三人參加行政程序。第三人參加行政程序意味著其在行政程序中具有獨(dú)立的合法權(quán)益。為了確保自身合法權(quán)益不受損害，確認(rèn)第三人在行政程序中有卷宗閱覽權(quán)在法理上是具有充分的法理基礎(chǔ)的。因此，行政程序的第三人應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人一樣，也享有獨(dú)立的卷宗閱覽權(quán)。

3.當(dāng)事人的代理人。當(dāng)事人的代理人依照法律規(guī)定，根據(jù)當(dāng)事人的委托或法律的規(guī)定，以當(dāng)事人的名義在委托權(quán)限或者法律規(guī)定的范圍內(nèi)參加行政程序，依法從事維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利的活動(dòng)。當(dāng)事人通過(guò)委托或者根據(jù)法律規(guī)定，將包括卷宗閱覽權(quán)在內(nèi)的行政程序權(quán)利委托給代理人行使，代理人行使卷宗閱覽權(quán)因此獲得了明確的法律依據(jù)。但是，代理人不得利用卷宗閱覽所獲得的資訊材料，從事有損于當(dāng)事人合法權(quán)益、國(guó)家利益、公共利益和他人利益的活動(dòng)。

（二）卷宗閱覽權(quán)的范圍

卷宗閱覽權(quán)的范圍是指享有卷宗閱覽權(quán)的人可以查閱卷宗材料的范圍。這是關(guān)系到行政相對(duì)人能否切實(shí)享受卷宗閱覽權(quán)的問(wèn)題。行政主體在行政調(diào)查中取得的案件材料是否都必須納入行政相對(duì)人的查閱范圍，我認(rèn)為：

1.凡是與行政案件有關(guān)的卷宗材料都屬于行政相對(duì)人卷宗閱覽權(quán)的范圍。這是確保行政相對(duì)人充分行使卷宗閱覽權(quán)的基本原則。行政相對(duì)人行使卷宗閱覽權(quán)的目的是了解行政主體掌握的、與其行政案件有關(guān)的卷宗材料，以便他能在行政程序或者將來(lái)的行政訴訟程序中有效地維護(hù)自身的合法權(quán)益。為此目的，行政相對(duì)人行使卷宗閱覽權(quán)應(yīng)當(dāng)是全面的、徹底的，旨在保證行政相對(duì)人能了解與行政案件有關(guān)的一切卷宗材料。

所謂“與行政案件有關(guān)的一切卷宗材料”應(yīng)當(dāng)是指與行政案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用之間具有關(guān)聯(lián)性的卷宗材料。因此，一份卷宗材料是否與行政案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用之間有關(guān)聯(lián)性，既不能由行政主體單方?jīng)Q定，也不能讓行政相對(duì)人說(shuō)了算。一個(gè)基本的分界線是，卷宗材料與行政案件的事實(shí)認(rèn)定和法律適用之間是否具有關(guān)聯(lián)性，是否成為行政決定理由的一部分。

2.凡是行政相對(duì)人不得查閱的卷宗材料應(yīng)當(dāng)由法律明確列舉。一般情況下，可以查閱的卷宗材料范圍越大，行政主體的權(quán)力受到約束的力度也就越大，行政相對(duì)人的合法權(quán)益受損害的可能性也就越小。但是，有的卷宗材料因涉及到國(guó)家機(jī)密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私，一旦為他人知悉，可能會(huì)產(chǎn)生不利后果。為維護(hù)國(guó)家利益、公共利益和他人利益，這部分卷宗材料應(yīng)當(dāng)排除在行政相對(duì)人查閱范圍之外。

然而，這個(gè)排除范圍應(yīng)當(dāng)如何確定呢？我認(rèn)為，首先，它不能由行政主體自己來(lái)確定，也不能為其確定一個(gè)原則任其自由裁量。它屬于法律保留的范圍，應(yīng)當(dāng)由立法機(jī)關(guān)通過(guò)法律加以確定。因?yàn)?，如果將這個(gè)范圍交由行政主體自己確定，那么最終可能會(huì)使行政相對(duì)人的卷宗閱覽范圍由法定的原則變成法定的例外。其次，這個(gè)范圍應(yīng)當(dāng)是列舉式的，即行政相對(duì)人不能查閱的卷宗材料必須是明確的、個(gè)別化的，如“人事檔案”、“外交政策”、“金融秘密”等，最好不要設(shè)置可以由行政機(jī)關(guān)解釋的“兜底條款”。[10]通過(guò)法律以列舉的方式確定卷宗閱覽的排除范圍，其不言而喻的優(yōu)點(diǎn)在于：卷宗材料只要沒(méi)有明確列入排除行政相對(duì)人查閱范圍，行政相對(duì)人都有權(quán)查閱。

（三）卷宗閱覽權(quán)的行使方式

卷宗閱覽權(quán)的行使方式是指行政相對(duì)人實(shí)現(xiàn)卷宗閱覽目的之各種具體方法。從各國(guó)現(xiàn)有法律的規(guī)定和行政實(shí)踐看，卷宗閱覽權(quán)的行使方式主要有：

1.復(fù)制。復(fù)制是行政相對(duì)人通過(guò)復(fù)制技術(shù)將查閱到的資料復(fù)制成副本的一種卷宗閱覽權(quán)行使方式。復(fù)制可以分為全部復(fù)制和部分復(fù)制。為了確保復(fù)制副本的真實(shí)性，行政主體應(yīng)當(dāng)在復(fù)制副本上加蓋公章。為了防止行政相對(duì)人濫用卷宗資料復(fù)制權(quán)，行政主體可以向行政相對(duì)人收取適當(dāng)?shù)膹?fù)制成本費(fèi)用。

2.摘抄。摘抄是行政相對(duì)人根據(jù)需要摘錄卷宗材料的一種卷宗閱覽權(quán)行使方式。摘抄也可以分為全部摘錄和部分摘錄。因摘抄內(nèi)容不如復(fù)制那么直觀，也無(wú)法確保其內(nèi)容與原件的一致性，因此，如行政相對(duì)人有要求，行政主體有義務(wù)給予真實(shí)性的證明。如行政相對(duì)人需要某一部分材料作為其用于申請(qǐng)其他行政主體履行法定職責(zé)，行政主體可以在摘抄材料上蓋章，以證明其內(nèi)容的真實(shí)性。

3.查閱。查閱是指行政相對(duì)人查看而不作復(fù)制、摘抄卷宗材料的一種卷宗閱覽權(quán)行使方式。行政相對(duì)人有時(shí)并不需要復(fù)制、摘抄卷宗，而只要求查看有關(guān)資料，因此，只要能夠看到卷宗材料也就滿足了其行使卷宗閱覽權(quán)的要求。如行政相對(duì)人要求查閱行政主體作出具體行政行為時(shí)引用的某一具體規(guī)范性文件內(nèi)容。

關(guān)于卷宗閱覽權(quán)的行使方式，以下三個(gè)問(wèn)題需要進(jìn)一步明確：

1.卷宗閱覽的時(shí)間、場(chǎng)所。為了確保行政相對(duì)人有效地行使卷宗閱覽權(quán)，同時(shí)也為了不影響行政主體正常的工作秩序，法律應(yīng)對(duì)卷宗閱覽的時(shí)間、場(chǎng)所做出必要的規(guī)定?；趯?duì)卷宗材料有序管理的要求，卷宗閱覽的時(shí)間應(yīng)當(dāng)限于行政機(jī)關(guān)的辦公時(shí)間，除非有特殊情況，非辦公時(shí)間行政相對(duì)人不得申請(qǐng)查閱卷宗材料。為了便于行政相對(duì)人查閱卷宗材料，行政主體應(yīng)有卷宗閱覽的場(chǎng)所，為行政相對(duì)人提供必要的復(fù)制、摘抄卷宗材料的設(shè)備。

2.卷宗材料利用的限制。卷宗材料只能被行政相對(duì)人用來(lái)在本案中維護(hù)其自身合法權(quán)益，其他用途應(yīng)當(dāng)為法律所禁止，尤其是證人證言，如行政相對(duì)人利用復(fù)制、摘抄所得的對(duì)其不利證據(jù)材料，威脅、利誘證人，有關(guān)部門應(yīng)根據(jù)法律規(guī)定追究其法律責(zé)任。

3.卷宗閱覽權(quán)行使的時(shí)間限制。一般來(lái)說(shuō)，行政相對(duì)人在行政程序的任何階段都有申請(qǐng)查閱卷宗材料之權(quán)利。如德國(guó)《行政程序法》沒(méi)有規(guī)定閱覽卷宗的開始時(shí)間，因此，可以理解為行政相對(duì)人從行政程序一開始就可以申請(qǐng)卷宗閱覽權(quán)。[11]但是，行政相對(duì)人畢竟與本案件處理結(jié)果具有法律上的利害關(guān)系，如果讓其過(guò)早地了解有關(guān)卷宗材料，可能妨礙行政主體正常行使行政職權(quán)。如在調(diào)查程序階段，行政相對(duì)人的卷宗閱覽權(quán)應(yīng)當(dāng)給予必要的限制，因?yàn)樾姓黧w調(diào)查取得的卷宗材料可能成為其繼續(xù)查證的線索，或者行政主體取得的證據(jù)材料是否最后用于本案的處理，也沒(méi)有做出最后決定。這些不確定的卷宗材料如果讓行政相對(duì)人知悉后，可能會(huì)為其隱藏不利證據(jù)提供了條件，或者成為威脅、利誘證人的依據(jù)。因此，對(duì)行政相對(duì)人卷宗閱覽權(quán)行使時(shí)間做出必要的限制是很有必要的。

第四篇：理性解決問(wèn)題的程序

一：理性解決問(wèn)題的程序：

1、通過(guò)建立信任，闡明目標(biāo)，評(píng)價(jià)當(dāng)前形式解決問(wèn)題。

2、通過(guò)確認(rèn)問(wèn)題得到準(zhǔn)確說(shuō)明和徹底分析以識(shí)別問(wèn)題

3、通過(guò)制定標(biāo)準(zhǔn)、提出備選方案、選定方案以制定決策

4、通過(guò)安排任務(wù)責(zé)任、建立執(zhí)行進(jìn)度計(jì)劃以執(zhí)行行動(dòng)計(jì)劃

5、通過(guò)建立衡量成功的標(biāo)準(zhǔn)以繼續(xù)跟進(jìn)

6、基于質(zhì)量要求、接受程度要求、時(shí)間要求決定誰(shuí)能夠參與計(jì)劃制定

7、通過(guò)保持中立、鼓勵(lì)嚴(yán)格評(píng)估、咨詢新信息、舉行二次決策會(huì)議以避免團(tuán)隊(duì)決策出現(xiàn)問(wèn)題

8、通過(guò)集中風(fēng)險(xiǎn)、傾聽和收集資源來(lái)鼓勵(lì)創(chuàng)造性

9、提供技術(shù)幫助以促進(jìn)團(tuán)隊(duì)問(wèn)題解決、

第五篇：行政許可法難點(diǎn)研究論文

7月1日，我國(guó)一部非常重要的法律《行政許可法》就要實(shí)施了。這不僅是我國(guó)行政法制建設(shè)的一個(gè)里程碑，也是我國(guó)法制建設(shè)的一個(gè)重要的里程碑。周漢華先生是中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所研究員，憲法行政法室主任，他不僅參加了這次立法起草的過(guò)程，還參加了國(guó)務(wù)院行政審批領(lǐng)導(dǎo)小組的工作。

行政許可法在中國(guó)的行政法制中以及新一屆法治政府建設(shè)中開創(chuàng)了許多先例。為了實(shí)施行政許可法，國(guó)務(wù)院專門召集省部級(jí)的主要領(lǐng)導(dǎo)在北京開會(huì)。在中國(guó)的立法當(dāng)中，為了一部法律的實(shí)施提前五六個(gè)月把主要的省部級(jí)領(lǐng)導(dǎo)召過(guò)來(lái)開會(huì)，最后還辦培訓(xùn)班，這在中國(guó)還是第一次，以前沒(méi)有一部法律的實(shí)施這樣布置過(guò)。另外，現(xiàn)在各地和各部委都在緊鑼密鼓地為實(shí)施行政許可法進(jìn)行工作、布署。

行政許可法是政府的一種自身改革

行政許可法的制定背景的確是一個(gè)很有趣的問(wèn)題。一講到依法行政，講到法治政府，可能就會(huì)注意到溫家寶總理的政府工作報(bào)告，專門有一部分講政府自身建設(shè)，而且講的非常全面深入。從中我們可以感受到行政許可法非常熱，在政府工作中非常重要。

大家知道中國(guó)是一個(gè)二元社會(huì)。二元社會(huì)不僅包括城鄉(xiāng)的對(duì)立和反差，還包括東部和西部，經(jīng)濟(jì)改革和政治改革等二元關(guān)系。行政許可法的制定正是在這個(gè)轉(zhuǎn)型時(shí)期，在這個(gè)特定的對(duì)立、沖突、反差的背景之下制定出來(lái)的。

實(shí)際上，這一歷史背景就決定了行政許可法它本身內(nèi)在的特點(diǎn)和規(guī)律。

一是對(duì)外開放和內(nèi)部改革的雙重拉動(dòng)。

因?yàn)榇蠹抑佬姓S可法的起草和中央一級(jí)的行政審批的改革都是從2001年的下半年開始的，因?yàn)橹袊?guó)要入世這樣一個(gè)外部的需要。內(nèi)部原因就是制度上非常嚴(yán)重的腐敗現(xiàn)象。大家知道去年有13個(gè)省部級(jí)的高官被揪了出來(lái)。2001年前后的情況也是這樣的。大家都知道深圳康賽集團(tuán)在湖北的上市指標(biāo)案。因?yàn)樯鲜兄笜?biāo)各地倒了一批體改辦的主任，因?yàn)轶w改辦擁有上市指標(biāo)權(quán)。很多腐敗的案例都是和審批權(quán)聯(lián)系在一起的。那么內(nèi)部改革怎么樣從源頭上治理腐??？那就必須從審批權(quán)這一權(quán)力開始。行政許可法實(shí)際上就是政府自身的改革。市場(chǎng)化改革之后，政府舊制在許多方面已經(jīng)阻礙了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。所以就需要通過(guò)一個(gè)法來(lái)調(diào)整政府和市場(chǎng)的關(guān)系，規(guī)范政府的行為。

二是自上而下的強(qiáng)制推廣式改革和自下而上的漸進(jìn)式改革的結(jié)合。

深圳以及江浙一帶從上世紀(jì)末就開始行政審批制度的改革了。在中央政府開始審批改革之前很多地方就已經(jīng)完成了一輪改革。這就是一種自下而上的改革。中國(guó)的事情往往是自下而上的和自上而下的雙重改革。國(guó)務(wù)院已經(jīng)宣布廢止了兩批行政審批項(xiàng)目，馬上就要進(jìn)行第三批。第三批完了之后，馬上就要搞審批制度的執(zhí)法。那么這種雙重拉動(dòng)就造成行政許可法某些制度的品格。比如說(shuō)有些改革的舉措完全是從地方的做法吸收和歸納上來(lái)的。例如看到北京市工商局有好經(jīng)驗(yàn)：一家承辦，轉(zhuǎn)告相關(guān)，限時(shí)完成，就把它吸收到許可法的草案中來(lái)了。因?yàn)樗亲韵露系?，因而生命力是比較強(qiáng)的，它適應(yīng)了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的內(nèi)在需要。

第三是理論探索和實(shí)踐發(fā)展的突破。

為什么會(huì)出現(xiàn)行政許可法，我們會(huì)想到實(shí)踐中政府行為不規(guī)范的情況非常嚴(yán)重。我們經(jīng)常講到的是“三亂”現(xiàn)象：亂收費(fèi)、亂罰款、亂攤派。其中的亂罰款已經(jīng)通過(guò)了行政處罰法加以解決。還有一個(gè)亂收費(fèi)、亂攤派的問(wèn)題。經(jīng)常會(huì)有人問(wèn)：為什么沒(méi)想到先制定收費(fèi)法、政府?dāng)偱煞?，而先想到了制定行政許可法？應(yīng)當(dāng)說(shuō)許可法的通過(guò)學(xué)術(shù)界起到了重大的推動(dòng)作用。中國(guó)在制定了行政處罰法之后，在行政法學(xué)界的推動(dòng)之下，全國(guó)人大法工委就開始著手起草許可法。從那時(shí)開始，行政法學(xué)界就開始了理論上的探索。

行政許可法的幾大亮點(diǎn)

大家都說(shuō)許可法的亮點(diǎn)非常多，那么它主要有哪些呢？我認(rèn)為有以下幾點(diǎn)：

1.到底哪些事項(xiàng)可以設(shè)立行政許可，哪些事項(xiàng)不設(shè)行政許可。

也就是說(shuō)政府和市場(chǎng)的關(guān)系中，政府什么時(shí)候應(yīng)該干預(yù)，什么時(shí)候不應(yīng)該干預(yù)。但是要具體劃分清楚在理論上是非常難的。

許可法制定過(guò)程中，對(duì)于哪些該設(shè)哪些不該設(shè)也是反復(fù)討論。開始是列舉了十幾項(xiàng)。后來(lái)大家發(fā)現(xiàn)每一種列舉都是高度概括的，等于沒(méi)有列舉。所以后來(lái)就確定了幾個(gè)基本的原則，就是個(gè)人自治優(yōu)先、市場(chǎng)優(yōu)先、自律機(jī)制優(yōu)點(diǎn)、事后機(jī)制優(yōu)先。也就是個(gè)人能夠解決的事情，政府不要管；市場(chǎng)能夠解決的問(wèn)題政府不要管；自律機(jī)制能夠解決的政府不要管；能夠通過(guò)事后機(jī)制解決的政府也不要管-因?yàn)橥ㄟ^(guò)政府的事前審批，容易產(chǎn)生尋租，影響效率。

行政許可法就把這4個(gè)原則規(guī)定在了第十三條，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是一個(gè)很大的亮點(diǎn)。因?yàn)榇蠹抑?，以前很多立法是為立法而立法。有時(shí)候以立法的形式把不該管的事情合法化了，就造成許多所謂的惡法。這樣，法制定得越多，事情反而越糟糕。就像古人所說(shuō)的，法令滋彰則盜賊多有。有些地方法律已經(jīng)到了泛濫的地步，沒(méi)有從法律的內(nèi)在要求上去規(guī)范。那么這次行政許可法從這方面著手，應(yīng)當(dāng)說(shuō)是我國(guó)立法上的第一次。

2.許可的設(shè)定權(quán)。

大家知道中國(guó)是多元立法體制。這次立法過(guò)程中關(guān)于許可的設(shè)定權(quán)上產(chǎn)生過(guò)很大的爭(zhēng)論，尤其是關(guān)于地方的政府規(guī)章的設(shè)定權(quán)。當(dāng)然對(duì)國(guó)務(wù)院的部委規(guī)章也有爭(zhēng)議，后來(lái)把這一點(diǎn)給取消了，就是部委規(guī)章不得設(shè)定許可。

后來(lái)對(duì)地方政府規(guī)章進(jìn)行了嚴(yán)格的限定，一個(gè)是時(shí)限上，只能設(shè)定臨時(shí)性的許可；另一個(gè)是制定的主體進(jìn)行限定，只有省、自治區(qū)、直轄市一級(jí)的政府規(guī)章才能設(shè)許可。同時(shí)對(duì)原來(lái)國(guó)務(wù)院稿子中國(guó)務(wù)院可以通過(guò)國(guó)務(wù)院文件的方式設(shè)立許可也進(jìn)行了限定。國(guó)務(wù)院設(shè)立許可也要盡量的通過(guò)行政法規(guī)。

就這幾年對(duì)行政權(quán)的限制方面，許可法走在了前列。

3.日落條款。

這就是解決法律泛濫的問(wèn)題。也就是說(shuō)法律越制定越多，立完之后不清理。大家都搶著立法，法律成了牟取部門利益最好的工具。

我們的管理水平這么低，法律這么多年就清理了一次，也就是在入世前后。很多機(jī)關(guān)根本不知道自己部門領(lǐng)域內(nèi)的法律法規(guī)，尤其是規(guī)章，哪些有效，哪些無(wú)效。

這次在許可法中就引入了日落條款，就是每?jī)赡暌獙?duì)你設(shè)定的許可事項(xiàng)進(jìn)行評(píng)估。實(shí)施機(jī)關(guān)和一般的公眾也都可以對(duì)許可的實(shí)施提出建議。可以說(shuō)，這是我國(guó)立法當(dāng)中第一次引入了日落條款。

4.相對(duì)集中許可權(quán)。

溫總理在這次政府工作報(bào)告中也提到了，要實(shí)施相對(duì)集中許可權(quán)。我們經(jīng)常說(shuō)，滿街都是大蓋帽，實(shí)際上還管不住一個(gè)破草帽。就是機(jī)構(gòu)太多，自己相互打架。這次在許可中借鑒了處罰法的做法。在德國(guó)這樣的國(guó)家，也有地方政府，也有地方政府的工作部門，但是一般作決定都是以地方政府的名義。工作部門不能直接作那么多決定。

5.許可程序。

許可法在許可的實(shí)施程序是有很多的創(chuàng)新的。大家知道，中國(guó)是個(gè)熟人社會(huì)，為什么事都得到辦公室去辦，見到了辦事員才能把事情辦成。你要申領(lǐng)執(zhí)照，就得經(jīng)常跑去，和工商非常熟才行。你要辦個(gè)律師事務(wù)所，你起碼得和司法局的律管處混個(gè)臉熟，引

發(fā)一系列問(wèn)題。國(guó)外不是這個(gè)樣子。美國(guó)你只用在網(wǎng)上寫個(gè)application，然后它就把licence給你寄過(guò)來(lái)。經(jīng)過(guò)考察，我們發(fā)現(xiàn)這個(gè)制度好，就把網(wǎng)上申請(qǐng)這個(gè)制度特別寫進(jìn)了許可法里面。許多許可根本就不需要見面的，只要把材料寄過(guò)去不就行了。許可官員之所以要把申請(qǐng)人叫過(guò)去，說(shuō)白了就是要尋租。

另外還在程序中借鑒了政務(wù)超市的做法，實(shí)行一站式辦公。還有就是規(guī)定了嚴(yán)格的許可時(shí)限，以解決久拖不決問(wèn)題。

6.規(guī)定了信賴保護(hù)原則。

有人說(shuō)我們的政府不守信用，還有人說(shuō)現(xiàn)在人們不守信用是因?yàn)檎皇匦庞谩Ｔ谠S可領(lǐng)域，有些行政許可可能是早上給你了，晚上就拿走了。信賴保護(hù)原則是針對(duì)政府的一種要求，就是政府一旦作出決定就不能隨意更改。如果你更改或撤消了，就要給相對(duì)人補(bǔ)償。

上述這些都是許可法非常具有意義的改革，一些甚至是革命性的。

實(shí)施中的難點(diǎn)問(wèn)題

行政許可法有很多的亮點(diǎn)。但這里還有一個(gè)不容忽視的問(wèn)題，那就是這部法律能不能順利地實(shí)施呢？

許可法是在一種反差、矛盾中，在一種二元化的環(huán)境中產(chǎn)生的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到許可法所面臨的挑戰(zhàn)。

首先是，法律規(guī)范與社會(huì)之間的不同步。

在這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型期，中國(guó)的社會(huì)仍然是一個(gè)立足于“管”的社會(huì)。許可法與我們大的體制，與我們立足于穩(wěn)、立足于管的體制是不協(xié)調(diào)的。有人就說(shuō)行政許可法太孤軍深入了。

第二個(gè)挑戰(zhàn)是沒(méi)有一個(gè)國(guó)家搞過(guò)一部統(tǒng)一的行政許可法。

我們的法律搞了很多具有中國(guó)特色的東西，許可法也是其中之一。我們是想解決我們的權(quán)力過(guò)于集中，腐敗過(guò)于嚴(yán)重的問(wèn)題，需要一部許可法來(lái)加以解決。這種立法思路能不能奏效呢。

第三種挑戰(zhàn)來(lái)自于既得利益集團(tuán)。

既得利益集團(tuán)實(shí)際上有兩大集團(tuán)，一個(gè)是行使權(quán)力的集團(tuán)。本質(zhì)上講，審批制度改革對(duì)于行政機(jī)關(guān)就如同自我斷臂一樣。它沒(méi)有審批權(quán)以后誰(shuí)還來(lái)找他呀，這等于斷了財(cái)路。接下來(lái)這個(gè)機(jī)關(guān)還要不要存在下去了呀？所以許可法遇到的抵觸就非常大。審批改革中的每一步都像拉牛皮糖一樣，在反復(fù)的拉，拉到最后大家都沒(méi)意見了才能定下來(lái)。

除此之外，還有一個(gè)既得利益集團(tuán)是開始受到審批的盤剝，一旦獲得又希望許可的門檻能夠越抬越高的企業(yè)界。這實(shí)在是一種很有趣的現(xiàn)象。這就好像當(dāng)媳婦當(dāng)慣了，等她當(dāng)了婆婆比原來(lái)的婆婆還要厲害。許可也是這樣，企業(yè)獲得許可求爺爺告奶奶，等它獲得許可之后，它又不愿意把這個(gè)門檻廢掉。

另外，中國(guó)的制度之間還有一種連帶效應(yīng)。比如把收容審查制度廢除了，勞動(dòng)教養(yǎng)的案子就多了起來(lái)。再如罰款減少了，馬上收費(fèi)就多了。對(duì)于許可法而言，這種抵觸也很大。