第一篇：淺析“濫用職權(quán)”與“顯失公正”（大全）

淺析“濫用職權(quán)”與“顯失公正”

自1990年我國(guó)行政訴訟法頒布實(shí)施至今，濫用職權(quán)，就一直作為一項(xiàng)法律明確規(guī)定的行政行為法定撤銷事由。但理論及司法實(shí)踐中對(duì)濫用職權(quán)的探討一直并不深入，從而一方面使得法院對(duì)于該事由不敢適用，不知如何適用，另一方面?zhèn)€別法院的法官適用時(shí)又出現(xiàn)偏差，進(jìn)而更使得法院對(duì)該事由的適用畏首畏尾。此外，行政處罰顯失公正是唯一一項(xiàng)體現(xiàn)司法審查變更權(quán)的行政行為法定變更事由，其與“濫用職權(quán)”的界定存在爭(zhēng)議，使得法律明確規(guī)定的相應(yīng)司法審查權(quán)形同虛設(shè)，影響司法審查權(quán)的實(shí)現(xiàn)。筆者就這些問(wèn)題，分析成因并提出界定相關(guān)概念的衡量因素，從而促進(jìn)立法、司法的技術(shù)變革，實(shí)現(xiàn)司法審查的目的。

一、濫用職權(quán)的司法適用現(xiàn)狀原因分析

（一）內(nèi)涵、外延的不確定性

《行政訴法》第54條第（二）項(xiàng)規(guī)定，具體行政行為具有濫用職權(quán)情形，人民法院判決撤銷或部分撤銷，并可以判決重新作出具體行政行為，但沒(méi)有就“濫用職權(quán)”的內(nèi)涵細(xì)化。中國(guó)法官比較習(xí)慣于法條主義立場(chǎng)，這種立場(chǎng)具體表現(xiàn)在更傾向于適用法律有明確規(guī)定的事由，傾向于適用法律在規(guī)定的同時(shí)有明確界定或者其內(nèi)涵明確的事由。①相對(duì)于“主要證據(jù)不足”、適用法律法規(guī)錯(cuò)誤”、“違反法定程序”而言，“濫用職權(quán)”的概念過(guò)于模糊，因此，法官可能通過(guò)轉(zhuǎn)換戰(zhàn)略，適用這些內(nèi)涵明確的法定撤銷事由而不適用“濫用職權(quán)”，從而避免在判決書中適用“濫用職權(quán)”這一事由需要說(shuō)明理由的困難。

（二）合法性審查原則

合法性審查原則體現(xiàn)法院對(duì)行政行為的審查不是一種全面的審查，而是有限度的審查，審查的界限即為合法性，審查被訴的具體行政行為是否嚴(yán)格按照法律規(guī)定的范圍、方式、內(nèi)容、程序以及權(quán)限進(jìn)行。法院對(duì)具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性不予審查，即不進(jìn)行合理性審查。

所謂濫用職權(quán)，簡(jiǎn)單而言可以界定為行政主體在自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)不正當(dāng)行使行① 姚建軍：“ 對(duì)行政濫用職權(quán)的司法審查” 載 《人民司法》2011年第7期。

政權(quán)利而達(dá)到一定程度的行政違法行為。②可見(jiàn)，濫用職權(quán)被限定于自由裁量權(quán)限范圍內(nèi)且由于行使的不正當(dāng)性違反行政合理性原則的一種行為，但應(yīng)區(qū)別于輕微不合理，其不當(dāng)性達(dá)到一定程度從而構(gòu)成違法。但立法并沒(méi)有對(duì)違法與不合理進(jìn)行明確的界定，引發(fā)濫用職權(quán)的性質(zhì)爭(zhēng)議，從而對(duì)濫用職權(quán)的審查難以突破合法性審查原則這一障礙。

筆者認(rèn)為，行政主體在一定范圍內(nèi)享有自由裁量權(quán)是行政管理的客觀需要，這是法律明確授權(quán)的。然而，自由裁量權(quán)的的必然存在導(dǎo)致濫用職權(quán)無(wú)法避免，為限制公權(quán)力，防止其濫用權(quán)限侵害行政相對(duì)人的合法利益，實(shí)現(xiàn)法定目的，行政合法性審查原則并不排斥行政合理性審查。

（三）司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)

行政權(quán)與司法權(quán)的相對(duì)獨(dú)立性是合法性審查原則的理論基礎(chǔ)。行政機(jī)關(guān)與司法機(jī)關(guān)都由人民代表大會(huì)產(chǎn)生，向它負(fù)責(zé)、受它監(jiān)督，二者在法律規(guī)定限度內(nèi)行使職權(quán)，相互配合，并不存在誰(shuí)高誰(shuí)低。行政機(jī)關(guān)在法律授權(quán)范圍內(nèi)，根據(jù)其專業(yè)性、技術(shù)性，可以對(duì)手段、幅度、數(shù)額、數(shù)量等進(jìn)項(xiàng)選擇，法院應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的選擇，否則，構(gòu)成司法權(quán)對(duì)行政權(quán)的干預(yù)。但是，行政自由裁量不當(dāng)帶來(lái)的不公正又顯然存在。由此，行政權(quán)與司法權(quán)的邊界不再像傳統(tǒng)上的法律規(guī)定，那樣明晰，“濫用職權(quán)”正是針對(duì)行政自由裁量權(quán)的濫用而設(shè)置的一個(gè)司法審查事項(xiàng)，行政權(quán)與司法權(quán)的邊界已從法律的明確規(guī)定擴(kuò)展到如何認(rèn)定濫用，這是對(duì)傳統(tǒng)司法權(quán)與行政權(quán)邊界認(rèn)識(shí)的一個(gè)突破?；趯?duì)行政權(quán)的尊重，法官在審理涉及行政自由裁量的案件時(shí)，首先會(huì)考慮司法權(quán)是否會(huì)過(guò)多干預(yù)行政權(quán)，這一傾向往往限制法官適用濫用職權(quán)這一審查事由。

由于行政權(quán)與司法權(quán)是爭(zhēng)論不休的問(wèn)題，濫用職權(quán)的司法審查權(quán)限備受質(zhì)疑也必然是無(wú)法避免的，當(dāng)務(wù)之急則在于就司法審查適用以及立法層面上提出可操作性建議。

二、衡量濫用職權(quán)的因素

（一）不正當(dāng)目的與動(dòng)機(jī)

行政機(jī)關(guān)的行政行為不具備正當(dāng)目的，是指行政機(jī)關(guān)做出某項(xiàng)行政行為并非為實(shí)現(xiàn)法律設(shè)定的目的，其中最嚴(yán)重的包括行政機(jī)關(guān)具備主觀惡意，如以權(quán)謀私。實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的主觀目的通常需要通過(guò)客觀行為予以判斷，直接證明行政機(jī)關(guān)具有不正當(dāng)目的和動(dòng)機(jī)比較困難，但若確有證據(jù)證明行政機(jī)關(guān)確實(shí)存在該種不當(dāng)目的或動(dòng)機(jī)，則可以認(rèn)定存在濫用職權(quán)。② 姜秀華：“對(duì)行政管理中濫用職權(quán)的防范研究” 載 《產(chǎn)業(yè)與科技論壇 》2010年第3 期

但需注意，不正當(dāng)目的與動(dòng)機(jī)是濫用職權(quán)的充分條件非必要條件，即一些濫用職權(quán)的行為其目的與動(dòng)機(jī)是正當(dāng)?shù)?，但違反比例原則，其雖無(wú)主觀故意但也構(gòu)成濫用職權(quán)。此外，由于目的與動(dòng)機(jī)的復(fù)雜性，行政相對(duì)人及司法機(jī)關(guān)難以舉證，因此該衡量因素有局限性，可操作性差。

（二）違反比例原則

比例原則要求行政機(jī)關(guān)實(shí)施行政行為應(yīng)兼顧行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)和保護(hù)相對(duì)人的權(quán)益，如果為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)會(huì)對(duì)行政相對(duì)人權(quán)益造成侵害時(shí)，選擇對(duì)其侵害程度最小并使二者相適應(yīng)的行政行為。根據(jù)行政行為是否足夠及必要等標(biāo)準(zhǔn)，將其總結(jié)為行政行為的妥當(dāng)性（行政行為是否足以達(dá)到行政目的）、必要性（行政行為是否為達(dá)到行政目的所必須）、及均衡性（權(quán)衡行政行為的效果與損害現(xiàn)有秩序及利益之間的輕重）三部分，這三部分被稱為比例原則的三個(gè)子原則。③

比例原則在實(shí)踐中主要應(yīng)用于“行政行為畸重”，即行政行為違背必要性與均衡性，行政行為追求的行政效果小于其給行政相對(duì)人權(quán)益或現(xiàn)有合法秩序利益帶來(lái)的嚴(yán)重?fù)p害。

（三）違反信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則

信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則源自行政行為效力中的公定力，也即行政行為一經(jīng)成立，不論是否合法即具有被推定為合法而要求所有機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人予以尊重的一種法律效力。由此，行政行為一旦做出，善意的行政相對(duì)人就可能基于對(duì)于行政行為的信賴而做出某種行為，形成某種秩序或者取得某種利益，這就是行政法上的信賴?yán)?。而?dāng)原來(lái)的行政行為的效力受到質(zhì)疑時(shí)，行政相對(duì)人基于對(duì)原來(lái)行政行為的信賴而形成的現(xiàn)有秩序或者利益就可能受影響。行政行為若被撤銷，則行政相對(duì)人基于原來(lái)行政行為所能取得的利益均失去了依據(jù)，這里就涉及信賴?yán)姹Ｗo(hù)的問(wèn)題。信賴?yán)姹Ｗo(hù)，事實(shí)上是基于行政相對(duì)人的利益對(duì)違法或者不合理的行政行為的糾正形成的一種限制。

如果行政機(jī)關(guān)在做出某項(xiàng)行政行為時(shí)，沒(méi)有考慮應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)的信賴?yán)娑龀隽四稠?xiàng)行政行為（實(shí)踐中往往體現(xiàn)在對(duì)原來(lái)行政行為的主動(dòng)撤銷或者變更），同樣可能涉及對(duì)行政裁量權(quán)的濫用，從而構(gòu)成濫用職權(quán)。

（四）考慮不相關(guān)理由或沒(méi)有考慮相關(guān)理由

行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)受法律條文中規(guī)定的目標(biāo)的指引，并基于行政目的決定哪些理由是相③ 李曉玲：“ 論司法審查對(duì)行政自由裁量權(quán)的控制”，載 《合肥學(xué)院學(xué)報(bào) 》社會(huì)科學(xué)版 2004年第2 期

關(guān)的，哪些不是。將與法律規(guī)定的目標(biāo)無(wú)關(guān)的理由納入考慮是對(duì)自由裁量權(quán)的誤用。

對(duì)自由裁量權(quán)的另一種誤用是不充分的行使自由裁量權(quán)，這不僅包括行政機(jī)關(guān)沒(méi)有意識(shí)到法律賦予它自由裁量權(quán)，還包括行政機(jī)關(guān)忽略了相關(guān)的事實(shí)和因素的情況。

若要求法律對(duì)每一種行政行為需考慮的相關(guān)因素一一列明，這是不現(xiàn)實(shí)的，因此，針對(duì)具體個(gè)案，行政主體應(yīng)具體確定相關(guān)因素，理論上因?yàn)榉蓻](méi)有明確規(guī)定，相關(guān)因素的選擇屬于自由裁量的范圍，但如果行政主體違背了基本的邏輯常態(tài)，其構(gòu)成對(duì)行政裁量權(quán)的濫用。

三、“顯失公正”的界定

《行政訴訟法》第54條第（四）項(xiàng)規(guī)定了司法審查變更判決的唯一必要條件——行政處罰顯失公正。但司法實(shí)踐中，由于各界對(duì)“顯失公正”以及“濫用職權(quán)”難以區(qū)分，從而產(chǎn)生對(duì)“濫用職權(quán)”這一法定撤銷事由與“行政處罰顯失公正”這一唯一的法定變更事由適用上的混淆。

筆者認(rèn)為解決該爭(zhēng)議需注意如下幾點(diǎn)：

（一）“顯失公正”僅適用于“行政處罰”

各界對(duì)“顯失公正”與“濫用職權(quán)”的內(nèi)涵爭(zhēng)論不休，實(shí)乃“一葉障目不見(jiàn)泰山”。人們忽視了 “ 顯失公正”僅適用于行政處罰的立法意圖，將平常意義上的 “ 顯失公正”一詞當(dāng)作衡量行政行為濫用行政裁量權(quán)程度的概念，從而導(dǎo)致概念使用上的混亂?！缎姓V訟法》中的 “ 顯失公正”是指行政處罰的顯失公正，而不是指行政行為的顯失公正。因此，在其與濫用行政裁量權(quán)的關(guān)系問(wèn)題上，就不能得出濫用行政裁量權(quán)的行為必須是顯失公正的行為的結(jié)論。因此，有些學(xué)者主張，為避免概念之間的矛盾，作為衡量行政裁量權(quán)是否違法及其程度的概念，應(yīng)當(dāng)使用 “ 裁量明顯不當(dāng)”等用詞。

（二）“可以判決變更”中“可以”背后的含義

人們忽略了 《 行政訴訟法》第5 4條第(4)項(xiàng)中規(guī)定的“可以”背后隱含的法理。根據(jù) 《 行政訴訟法》的規(guī)定，是“ 可以”而不是 “ 應(yīng)當(dāng)”或者“必須”變更，即可以作出變更判決，也可以不作出變更判決而作出撤銷判決。因此，“可以”意味著人民法院對(duì)顯失公正的行政處罰作出變更判決，擁有一定的司法裁量權(quán)。

（三）司法變更權(quán)的限制適用

《 行政訴訟法》第5 4條第(4)項(xiàng)中規(guī)定的是司法變更權(quán)，而第（2）項(xiàng)規(guī)定的是撤

銷權(quán)，而司法變更權(quán)的行使通常被視為在特殊情形下司法權(quán)代替了行政權(quán)?！缎姓V訟法》將司法變更權(quán)限制適用于僅針對(duì)顯失公正的行政處罰，由此可以看出，體現(xiàn)了一定的立法目的，即防止司法審查權(quán)過(guò)分干預(yù)行政權(quán)。

結(jié)束語(yǔ)：

根據(jù)立法目的解釋，可以界定，行政處罰 “ 顯失公正”與濫用職權(quán)不是并列關(guān)系，而是從屬關(guān)系，行政處罰“ 顯失公正”，是濫用職權(quán)或?yàn)E用行政裁量權(quán)的一種，是濫用行政處罰裁量權(quán)的極端表現(xiàn)，是對(duì)濫用行政處罰權(quán)程度最為深刻的一種，可稱為 “ 嚴(yán)重濫用行政處罰權(quán)”，因此才賦予法院相應(yīng)的司法變更權(quán)，從而限制公權(quán)力濫用職權(quán)嚴(yán)重侵害行政相對(duì)人利益。

立法規(guī)定人民法院在適用司法變更權(quán)時(shí)擁有一定的司法裁量權(quán)，即可以作出變更判決，也可以不作出變更判決而作出撤銷判決。但立法及司法解釋對(duì)變更判決的裁量權(quán)尚未作出指導(dǎo)，導(dǎo)致司法變更權(quán)的適用意見(jiàn)不一致。有些學(xué)者建議，最高人民法院在是否適用司法變更權(quán)問(wèn)題上，應(yīng)作出“實(shí)效性標(biāo)準(zhǔn)”規(guī)定，從而使司法變更權(quán)的適用更具有操作性和實(shí)用性。在法院宣判撤銷行政行為之后，仍然有可能再次作出與原處罰基本相同的行政處罰的時(shí)候，才適用司法變更權(quán)，否則適用撤銷判決，將這種適用變更判決的實(shí)質(zhì)性基準(zhǔn)稱為 “ 實(shí)效性標(biāo)準(zhǔn)”。④引入該標(biāo)準(zhǔn)的意義在于，防止司法變更權(quán)的泛濫，保證立法應(yīng)有的制度設(shè)置，從而保證行政權(quán)與司法權(quán)的協(xié)調(diào)適用。

④ 李哲苑：“顯失公正”的定位，載 《當(dāng)代法學(xué)》，2010年第4期

第二篇：合同重大誤解顯失公平

合同重大誤解顯失公平

1、重大誤解

指一方因自己的過(guò)錯(cuò)而對(duì)合同的內(nèi)容等發(fā)生誤解，訂立了合同。行為人對(duì)行為內(nèi)容有重大誤解的，可以變更或者撤銷合同。

2、重大誤解構(gòu)成要件

表意人因?yàn)檎`解作出了意思表示。

對(duì)合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解。

誤解是因誤解方自己的過(guò)錯(cuò)造成的，而不是因?yàn)槭艿剿说钠垓_或者不正當(dāng)影響造成的。

誤解是誤解的一方的非故意的行為。

3、顯失公平與重大誤解

合同法上的誤解指當(dāng)事人對(duì)合同關(guān)系中重大要素的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)與理解。因重大誤解訂立的合同是基于發(fā)生誤解一方或者雙方當(dāng)事人主觀上的錯(cuò)誤引起的，并給誤解一方帶來(lái)重大的不利后果。

顯失公平合同中遭受不利后果的一方當(dāng)事人對(duì)合同關(guān)系中的重大要素并無(wú)誤解，即主觀上無(wú)過(guò)錯(cuò)。

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只是因其無(wú)知或者面臨緊迫情勢(shì)而處于被動(dòng)狀態(tài)，提出或者接受不公平的條件。

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第三篇：顯失公平合同條款認(rèn)定要件

顯失公平合同條款認(rèn)定要件

作者：長(zhǎng)沙律師 文章來(lái)源：本站原創(chuàng) 點(diǎn)擊數(shù)：523 更新時(shí)間：2010-5-13 20:33:06 【字體：小 大】

長(zhǎng)沙律師網(wǎng)提示：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第72條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有嘗原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。關(guān)于合同條款顯失公平的問(wèn)題，可以從兩個(gè)方面進(jìn)行認(rèn)定：一是考察合同對(duì)一方當(dāng)事人是否明顯不公平，具體應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對(duì)等、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習(xí)慣等綜合衡量。

二、考察合同訂立時(shí)，一方是否利用其優(yōu)勢(shì)或者對(duì)方輕率、沒(méi)有經(jīng)驗(yàn)，具體看利益受損一方是否無(wú)經(jīng)驗(yàn)，或?qū)贤南嚓P(guān)內(nèi)容缺乏認(rèn)識(shí)的能力，或者因?yàn)槟持屑逼鹊那闆r，并非出自真正的自愿而接受了對(duì)方提出的合同條件，如合同中設(shè)定了某些明顯對(duì)一方不利的條款，注意區(qū)分是否為一方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。

依據(jù)：最高人民法院公報(bào)，天津開發(fā)區(qū)家園房地產(chǎn)營(yíng)銷有限公司訴天津森得瑞房產(chǎn)公司特許經(jīng)營(yíng)糾紛案（二審法院：天津市第二中級(jí)人民法院）

(本文由長(zhǎng)沙律師田勇提供！)

第四篇：合同顯失公平的認(rèn)定

合同顯失公平的認(rèn)定

1、民法通則第59條規(guī)定

民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請(qǐng)求人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以變更或撤消。

2、顯失公平的認(rèn)定

一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢(shì)或者利用對(duì)方?jīng)]有經(jīng)驗(yàn)，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價(jià)有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。

3、合同法顯失公平

當(dāng)事人出于真正自愿的交易才是平等的，只有平等的交易才可能是公平的。

4、合同顯失公平構(gòu)成要件

合同訂立一方利用自身的優(yōu)勢(shì)地位或另一方無(wú)經(jīng)驗(yàn)而訂立了顯失公平的合同。

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合同訂立客觀上給一方當(dāng)事人的利益帶來(lái)嚴(yán)重的不平衡。

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第五篇：失與得（范文模版）

失與得

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有人說(shuō)，人生就是不斷擁有和尋找的過(guò)程，不曾擁有，你會(huì)努力去尋找；失去擁有，你又會(huì)四處去追尋；有時(shí)，拼命尋找，你卻失去了原來(lái)的擁有；有時(shí)，你若不得，黯然回首，那人卻在，燈火闌珊處。有失才有得，有得必有失。人們一味地追求完美會(huì)使熱病摔得遍體鱗傷。有時(shí)候，回頭想想，其實(shí)自己也得到了許多。人，追求完美，但永遠(yuǎn)不可能完美，我們總是在得到水晶鞋的時(shí)候想方設(shè)法得到南瓜車。最后，我們會(huì)把唯一得到的水晶鞋摩得不成鞋樣，即使得到了南瓜車，也失去了水晶鞋的光彩。接著開始后悔，把自己推向絕望的處境。其實(shí)，不管失去什么，只要有追求的精神去尋找。記?。簱碛芯褪堑?，失去了才會(huì)去尋找。把擁有與尋找用等號(hào)連接起來(lái)。你將得到更多，同時(shí)，也會(huì)失去一些。只有這些失去，才是你尋找的動(dòng)力，你得到的階梯，成功的橋梁。失去了，未必不是好事。只要我們肯去想想遺失的美好。轉(zhuǎn)過(guò)身，往前走，你失去⒈也許會(huì)得到2。

鉛筆天生喜歡和白紙作對(duì)，它夢(mèng)想著在白紙上留下深深的記憶，卻又經(jīng)不起橡皮的摩擦，橡皮擦了以后白紙還是白紙。雖然白紙失去了鉛筆的痕跡，但等待它的是橡皮擦不掉的鋼筆。它失去了鉛筆，卻得到了鋼筆。鉛筆一般⒋角錢一支，而鋼筆的價(jià)值遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于鉛筆。在此，我要說(shuō)，尋找就等于擁有，尋找后所得到的遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于你想象的。

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