第一篇：對顯失公平構(gòu)成要件的立法思考 （最終版）

我國《民法通則》第59條規(guī)定：“民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤銷”，對顯失公平構(gòu)成要件的立法思考。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見》（試行）第72條規(guī)定：“一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗致使對方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價、有償原則的，可以認(rèn)定為顯示公平?！蔽覈O(shè)置顯示公平制度的目的，在于保證合同雙方在完全自愿、平等的基礎(chǔ)上訂立和履行合同，同時賦予交易中遭受不公平損害一方以撤銷合同的請求權(quán)利，維護(hù)交易的公正性。而筆者認(rèn)為，上述立法對顯失公平的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)過于抽象，在適用過程中產(chǎn)生了不少弊端：

1、有關(guān)顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)彈性太大，適用范圍過于寬泛，出現(xiàn)了執(zhí)法上的不統(tǒng)一，許多不屬于顯失公平的合同也被認(rèn)為是可撤銷合同，甚至濫用顯失公平制度，隨意撤銷合同。

2、合同當(dāng)事人草率訂立合同，后因交易不成功，便以顯失公平為由要求撤銷合同，破壞了交易秩序的穩(wěn)定。

3、因價格漲落或其他市場風(fēng)險致使合同一方當(dāng)事人預(yù)期利益受到影響，要求撤銷合同。

4、合同訂立后，一方當(dāng)事人不愿履行合同義務(wù)，以權(quán)利義務(wù)明顯不對等為由請求撤銷合同。這些問題的出現(xiàn)，并非顯示公平制度本身的原因，而是因為在法律上未能規(guī)定具體認(rèn)定顯示公平的標(biāo)準(zhǔn)，適用范圍過于寬泛所致。由此可見，我國顯失公平制度的適用急需一個合理的評定標(biāo)準(zhǔn)，以便在實踐中易于把握和操作，杜絕撤銷權(quán)的濫用，充分發(fā)揮其社會救助的功能，維護(hù)交易安全和正常的經(jīng)濟(jì)秩序。關(guān)于顯失公平的構(gòu)成要件，學(xué)理上存在不同的觀點，概括起來，可分為客觀說和主客觀統(tǒng)一說兩種意見。客觀說認(rèn)為，評定顯失公平的主要標(biāo)準(zhǔn)是考查客觀上當(dāng)事人之間是否存在利益上不均衡，無需考慮顯示公平發(fā)生的原因。主客觀統(tǒng)一說雖然強調(diào)將主、客觀要件結(jié)合起來認(rèn)定顯失公平問題，但在主觀要件上的側(cè)重點不同。一種觀點認(rèn)為，在主觀要件上，主要考慮受損方當(dāng)事人是否出于真實自愿，如果是由于急需或缺乏經(jīng)驗等原因而接受不平等的條件，則不屬于真實自愿，調(diào)查報告《對顯失公平構(gòu)成要件的立法思考》。另一種觀點認(rèn)為，在主觀要件上，既要考慮受損方是否具備充分的自覺和自愿，還應(yīng)當(dāng)考慮獲利方主觀上是否有故意利用自己優(yōu)勢，或利用對方?jīng)]有經(jīng)驗的惡意。行為人的過失行為不構(gòu)成顯失公平。筆者認(rèn)為，建立顯失公平構(gòu)成要件的核心問題是對合同關(guān)系中公平的評定。基于這一認(rèn)識，對有關(guān)顯失公平構(gòu)成要件的立法問題提出以下幾點思考：

1、權(quán)利義務(wù)明顯不對等。評定權(quán)利義務(wù)是否顯失公平，應(yīng)當(dāng)從合同的內(nèi)容和履行結(jié)果兩方面予以考查，如合同內(nèi)容上明確規(guī)定一方享有過多或過于優(yōu)越的權(quán)利，他方負(fù)擔(dān)過重或條件苛刻的義務(wù)，甚至一方根本沒有享有必要的權(quán)利而他方?jīng)]有承擔(dān)最基本的義務(wù)，就已經(jīng)構(gòu)成顯失公平的條件，無需得到客觀上發(fā)生利益不均衡的后果，受損一方當(dāng)事人可以請求撤銷合同，由此維護(hù)公平的合同條件。此外，權(quán)利義務(wù)明顯不平等還包括因履行產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益上的懸殊，如一方獲取的價金或報酬大大超過其交付標(biāo)的物的價值或大大低于其提供勞務(wù)的通常標(biāo)準(zhǔn)，致使一方因此得到而他方遭受重大損失，即客觀上已發(fā)生利益嚴(yán)懲失衡的后果。

2、獲利方主觀上存在惡意，即獲利一方故意利用了自己的優(yōu)勢或他方無經(jīng)驗過于輕率地訂立或履行了顯失公平的合同。獲利方的主觀惡意就在于：明知自己的經(jīng)濟(jì)、政治或社會關(guān)系上的優(yōu)越地位和條件會對他方的利益發(fā)生重大影響，故意誘使他方提出或接受重大不利的條件，或者明知他方提出或接受不公平條件是出于不知情或草率行事，故意維護(hù)這種狀態(tài)，并從中獲利?？疾飓@利方主觀上有無惡意，實際上也排除了對顯失公平制度的濫用，下列情況不構(gòu)成顯失公平：（1）獲利方不了解對方情況，主觀上并無惡意。（2）出于獲利方的善意行為，如一方履行了忠告義務(wù)，向?qū)Ψ秸f明了不公平條件的存在，且對方有機會理解或合理選擇合同條件。（3）出于過失行為，如對受損方提出的不公平條件因過失未予謹(jǐn)慎認(rèn)識或未將不公平條件和交易的真實內(nèi)容告知對方。（4）顯失公平的后果系因不可抗力或情勢變更所致。

3、受損方不具備處分自覺和真實自愿。《民法通則》第4條規(guī)定：“民事活動應(yīng)遵守自愿、公平、等價有償、誠實信用原則”。自愿原則與公平原則有密切的聯(lián)系。自愿是公平的基礎(chǔ)，也是公平的保障。所謂充分的自覺和真實自愿，可以結(jié)合以下三個方面考慮：一是獲利方?jīng)]有利用不正當(dāng)?shù)臈l件，二是獲利方雖然利用了自己的某種優(yōu)勢，但該優(yōu)勢不足以構(gòu)成對他方取得利益的重大影響；三是受損方有充分的條件拒絕締約或另行選擇交易對象。將當(dāng)事人的主觀真實意愿作為評定顯失公平的標(biāo)準(zhǔn)，有利于防止當(dāng)事人一方自愿接受不利條件，又以利益不均衡為由要求撤銷合同，排除交易中人為的風(fēng)險等。

第二篇：顯失公平合同條款認(rèn)定要件

顯失公平合同條款認(rèn)定要件

作者：長沙律師 文章來源：本站原創(chuàng) 點擊數(shù)：523 更新時間：2010-5-13 20:33:06 【字體：小 大】

長沙律師網(wǎng)提示：最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國民法通則若干問題的意見》第72條規(guī)定：一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有嘗原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。關(guān)于合同條款顯失公平的問題，可以從兩個方面進(jìn)行認(rèn)定：一是考察合同對一方當(dāng)事人是否明顯不公平，具體應(yīng)結(jié)合雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)是否對等、一方獲得的利益或另一方所受損失是否違背法律或者交易習(xí)慣等綜合衡量。

二、考察合同訂立時，一方是否利用其優(yōu)勢或者對方輕率、沒有經(jīng)驗，具體看利益受損一方是否無經(jīng)驗，或?qū)贤南嚓P(guān)內(nèi)容缺乏認(rèn)識的能力，或者因為某中急迫的情況，并非出自真正的自愿而接受了對方提出的合同條件，如合同中設(shè)定了某些明顯對一方不利的條款，注意區(qū)分是否為一方當(dāng)事人的真實意思表示。

依據(jù)：最高人民法院公報，天津開發(fā)區(qū)家園房地產(chǎn)營銷有限公司訴天津森得瑞房產(chǎn)公司特許經(jīng)營糾紛案（二審法院：天津市第二中級人民法院）

(本文由長沙律師田勇提供！)

第三篇：對善意取得構(gòu)成要件的幾點思考

對善意取得構(gòu)成要件的幾點思考

《政法論叢》第200403期第75頁

夏鳳英

善意取得又稱即時取得，指無權(quán)處分他人動產(chǎn)的讓與人，于不法將其占有的他人動產(chǎn)交付于買受人后，若買受人取得該動產(chǎn)時系出于善意，即取得該動產(chǎn)所有權(quán)，原動產(chǎn)所有人不得要求受讓人返還。善意取得制度為近代各國民法的一項重要法律制度。其構(gòu)成必須符合一系列條件，為以下論述方便，此處作一簡單列舉，傳統(tǒng)上善意取得之構(gòu)成須具備以下幾個條件：1．標(biāo)的物須為動產(chǎn)，不動產(chǎn)不適用善意取得?！皠赢a(chǎn)者，謂不動產(chǎn)以外的物”（我國臺灣地區(qū)民法第67條），不動產(chǎn)是指土地及其定著物，因此動產(chǎn)指土地及其定著物以外的一切物。但能善意取得的動產(chǎn)不包括車輛、船舶、航空器等特殊動產(chǎn)。2．讓與人須為無處分權(quán)人，且讓與人占有該動產(chǎn)為合法占有，如承租人、借用人、保管人、受寄人等基于一定法律關(guān)系占有標(biāo)的物，無處分權(quán)而讓與他人之物。3．受讓人須通過交易性質(zhì)的法律行為有償取得財產(chǎn)，只有在當(dāng)事人之間存在交易行為時，才能存在善意取得，基于事實行為如繼承、盜竊等以及無償行為如贈與則不適用善意取得。4．受讓人須取得動產(chǎn)的占有，即將動產(chǎn)交付給受讓人。5．受讓人須為善意。對善意的理解，有認(rèn)為非故意或過失便為善意，有認(rèn)為非故意或重大過失便為善意。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科技的不斷進(jìn)步，交易速度越來越快，對交易安全的要求越來越高，在這種情況下，善意取得是否僅局限于上述要件，頗值探討，以下筆者就其中幾點試作分析。

一、關(guān)于不動產(chǎn)的善意取得

傳統(tǒng)善意取得的標(biāo)的物僅限于動產(chǎn)，不動產(chǎn)不能適用善意取得，理由是：“不動產(chǎn)物權(quán)因以登記為其公示方法，交易中不致誤認(rèn)占有人為所有人，而動產(chǎn)物權(quán)由于以占有為其公示方法，因此交易中極易使人誤信占有人為有處分權(quán)之人。故善意取得之橋的物以動產(chǎn)為限，至于不動產(chǎn)，則根本不生善意取得之問題?！蔽覈袷铝⒎]有規(guī)定善意取得制度，但司法實踐中承認(rèn)善意取得。1988年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉若干問題的意見》第89條規(guī)定：“在共同共有關(guān)系存續(xù)期間，部分共有人擅自處分共有財產(chǎn)的，一般認(rèn)定無效。但第三人善意有償取得該財產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)維護(hù)第三人的合法權(quán)益，對其他共有人的損失，由擅自處分共有財產(chǎn)的人賠償?！睋?jù)此有學(xué)者認(rèn)為，我國也確立了善意取得制度。一般來說，第89條中共有財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)包括不動產(chǎn)，因此該條也常被認(rèn)為我國對不動產(chǎn)可以善意取得的依據(jù)，不動產(chǎn)可以善意取得，理由如下：

首先，從善意取得制度的存在基礎(chǔ)來看。關(guān)于善意取得制度的存在依據(jù)，素有爭議，有多種學(xué)說：即時時效說或瞬間時效說；權(quán)利外像說；法律賦權(quán)說；占有效力說；法律特別規(guī)定說。各學(xué)說均有一定的道理，我國學(xué)者大多認(rèn)為善意取得是法律承認(rèn)公信力的結(jié)果，因此，物權(quán)變動之公信力是善意取得制度的存在依據(jù)。依現(xiàn)代各國物權(quán)法的規(guī)定，物權(quán)的公示方法，因不動產(chǎn)物權(quán)或動產(chǎn)物權(quán)的不同而有所區(qū)別，動產(chǎn)物權(quán)以占有和占有的交付為權(quán)利享有與變動的公示方法，不動產(chǎn)物權(quán)以登記和登記的變更為權(quán)利享有與變動的公示方法。動產(chǎn)物權(quán)享有以占有為公示，因此占有動產(chǎn)便具有使社會公眾信其占有動產(chǎn)享有物權(quán)的公信力，由于這種公信力，即使占有人對占有的動產(chǎn)無處分權(quán)，目占有人處受讓動產(chǎn)的善意第三人利益也受法律保護(hù)，因此動產(chǎn)善意取得是基于占有的公信力而產(chǎn)生，公信力是動產(chǎn)善意取得的根據(jù)，法律只所以以犧牲原權(quán)利人的利益為代價而保護(hù)交易第三人的利益，乃在于“第三人的利益實際上正是市場經(jīng)濟(jì)的交易秩序的化身，社會整體的正常的經(jīng)濟(jì)秩序就是由一個個第三人連接起來的”。因此從理論依據(jù)而言，善意取得基于公信力而產(chǎn)生，目的在于保護(hù)交易安全、交易秩序。與動產(chǎn)占有具有公信力一樣，不動產(chǎn)登記亦具有公信力，即登記機關(guān)所做的各種登記，具有使社會公眾信其正確的效力，因相信登記之公示而與登記名義人進(jìn)行交易的善意第三人，其合法權(quán)益同樣應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。同樣都是基于物權(quán)公示的公信力和保護(hù)交易安全的需要而取得物之所有權(quán)，為什么在不動產(chǎn)情形下不能稱為善意取得呢？認(rèn)為“不動產(chǎn)以登記為公示方法，交易中不致誤信占有人為所有 1

人”而否認(rèn)不動產(chǎn)善意取得的理由是站不住腳的，因為在大多數(shù)情況下，不動產(chǎn)發(fā)生善意取得不是由于誤信“占有”而發(fā)生交易，而是因為信賴登記的正確性而發(fā)生交易，一般而言，不動產(chǎn)登記的物權(quán)應(yīng)該與實際的不動產(chǎn)物權(quán)一致，但并不能排除由于登記機關(guān)或當(dāng)事人過錯而發(fā)生登記錯誤等情形，對此善意第三人并不知曉，只能依據(jù)登記簿與登記名義人進(jìn)行交易，僅從不動產(chǎn)不能以占有為公示方法、因而不會發(fā)生善意取得來理解顯然是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>

其次，從比較法角度來分析?，F(xiàn)代各國盡管對于不動產(chǎn)物權(quán)以登記為公示方法，但公示的效力有兩種不同立法例，一是登記對抗要件主義，認(rèn)為法定的公示方法具有社會公信力，但登記并非物權(quán)變動的要件，當(dāng)事人間形成物權(quán)變動的意思表示，即生物權(quán)變動的法律效果，但在未依法定方式公示前，不具社會公信力，不能對抗第三人，不知情的第三人可以當(dāng)事人未公示為理由，否認(rèn)其物權(quán)變動的效果。以法國為代表，日本也采此主義。二是公示成立要件主義，又叫公示有效要件主義，認(rèn)為當(dāng)事人間的物權(quán)變動如僅有當(dāng)事人間物權(quán)變動的意思表示，而無法定的公示方法，不僅物權(quán)變動的意思表示不生公信力，而且也不發(fā)生物權(quán)變動的法律效果，公示為物權(quán)變動的成立要件，以德國為代表，另外瑞士、我國臺灣地區(qū)立法也來此主義。法國、德國對物權(quán)變動所采的兩種對立方式，決非某種單純因素作用的結(jié)果，而是當(dāng)時各國特有的經(jīng)濟(jì)、文化與社會背景所使然，尤其要從各國不同的經(jīng)濟(jì)制度出發(fā)，由于采對抗要件主義，不動產(chǎn)物權(quán)的公示登記，往往不具有社會公信力，只產(chǎn)生對抗第三人的效力，如果在物權(quán)變動中登記錯誤，真權(quán)利人得追回其物，受讓人即使善意信賴登記亦不得保有該物，如在日本，不動產(chǎn)物權(quán)之變動，對于登記并未賦予公信力，對不動產(chǎn)善意取得學(xué)者亦采否定說，認(rèn)為公信忽視了對不動產(chǎn)所有人真實權(quán)利的保護(hù)，當(dāng)然不承認(rèn)不動產(chǎn)善意取得。而在求成立要件主義的國家，如德國，則賦予不動產(chǎn)公示登記以社會公信力，相對人依登記表征進(jìn)行交易，即使公示表征與真實權(quán)利不符，物權(quán)人亦不得請求返還，實際上肯定了不動產(chǎn)的善意取得。因此，不由分說地將“善意取得只適用于動產(chǎn)所有權(quán)的取得”這一說法加以普遍化是片面的，事實上，該判斷儀對法、日等采不動產(chǎn)物權(quán)公示對抗主義的國家有效，其原因在于此類國家未賦予不動產(chǎn)物權(quán)變動之公示以公信力，不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得便失去了邏輯支撐。反之，在采不動產(chǎn)物權(quán)公示與公信主義的德、瑞及我國臺灣地區(qū)等立法例中，善意取得制度同樣適用于不動產(chǎn)物權(quán)變動領(lǐng)域。如瑞士民法典第973條（1）：“出于善意而信賴不動產(chǎn)登記簿的登記，因而取得所有權(quán)或其他權(quán)利的人，均受保護(hù)。”德國民法典第892條第1句也對基于不動產(chǎn)登記簿之公信力取得物權(quán)作了詳細(xì)的規(guī)定。我國臺灣地區(qū)民法并未明文規(guī)定，但土地法第43條“依本法所為之登記，有絕對效力”被認(rèn)為具有不動產(chǎn)物權(quán)善意取得之規(guī)范功能，據(jù)此，土地之登記具有絕對效力，所謂絕對效力指公信力而言，故善意信賴土地登記者，其所取得之權(quán)利，仍受法律之保護(hù)。

我國現(xiàn)行法律對于不動產(chǎn)權(quán)利的取得素以登記為公示方法，未經(jīng)登記物權(quán)不發(fā)生變動，采登記成立要件主義。《物權(quán)法（征求意見稿）》繼受現(xiàn)行法，于“不動產(chǎn)登記”中規(guī)定，“不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅，自不動產(chǎn)登記簿記載之時發(fā)生效力”（第15條），“權(quán)利人可以變更或拋棄不動產(chǎn)物權(quán)。變更或者拋棄不動產(chǎn)物權(quán)的，自不動產(chǎn)登記簿記載之時發(fā)生效力”（第21條），即自登記時取得指定的物權(quán)。從中可以看出對于不動產(chǎn)登記的效力仍采成立要件主義，在這一點上與德國、瑞士等規(guī)定一致。同時征求意見稿還規(guī)定，“基于不動產(chǎn)登記簿享有的物權(quán)，受法律保護(hù)，但記載于不動產(chǎn)登記簿的權(quán)利人知道該權(quán)利有瑕疵除外”（第22條）。即以不動產(chǎn)登記簿為根據(jù)取得的不動產(chǎn)物權(quán)，不受任何人追奪，此處“但書”的規(guī)定即要求取得人為善意（惡意的除外），采用的是與德國、瑞士等相同的立法方式，即不動產(chǎn)登記的正確性推定及不動產(chǎn)登記的社會公信力。正因如此，“因登記機構(gòu)的過錯，導(dǎo)致不動產(chǎn)登記簿錯誤記載，對他人造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”（第23條）。因此征求意見稿并不排斥不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得?！段餀?quán)法（征求意見稿）》在“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”中，又明確規(guī)定：“無處分權(quán)人將不動產(chǎn)或者動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給受讓人，符合下列情形的，受讓人即時取得該不動產(chǎn)或者動產(chǎn)的所有權(quán)”（第101條），肯定了不動產(chǎn)的善意取得?？梢灶A(yù)見，將要出臺的物權(quán)法必承認(rèn)不動產(chǎn)物權(quán)的善意取得。

盡管我國對不動產(chǎn)登記的效力采公示成立要件主義，但由于在廣大農(nóng)村地區(qū)，農(nóng)民私有住房和宅基地使用權(quán)未進(jìn)行登記的現(xiàn)象十分普遍，相互之間的房屋買賣、租賃也極少登記，一般占有人即為所有權(quán)人，因此在不動產(chǎn)尚未經(jīng)登記的情況下，依登記取得物權(quán)不現(xiàn)實，往往推定占有人即物權(quán)人，此

時可準(zhǔn)用動產(chǎn)善意取得的規(guī)定。

二、關(guān)于善意取得的物權(quán)范圍

物權(quán)除所有權(quán)外，還包括他物權(quán)，如質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)等。傳統(tǒng)上，善意取得是作為動產(chǎn)所有權(quán)取得的一種方式，這從善意取得的定義中便可看出，善意取得的權(quán)利為物之所有權(quán)，那么其他物權(quán)能否善意取得，對此許多國家和地區(qū)立法都不限于所有權(quán)，如我國臺灣地區(qū)民法第948條“以動產(chǎn)所有權(quán)，或其他物權(quán)之移轉(zhuǎn)與設(shè)定為目的，而善意受讓該動產(chǎn)之占有者，縱其讓與人無讓與之權(quán)利，其占有仍受法律保護(hù)?！泵鞔_了其他物權(quán)亦可善意取得。一般認(rèn)為質(zhì)權(quán)、留置權(quán)可以善意取得，但對抵押權(quán)的善意取得則有不同的觀點。

動產(chǎn)質(zhì)權(quán)以移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的占有于質(zhì)權(quán)人而設(shè)定，是出質(zhì)人行使處分權(quán)的一種形式，出質(zhì)人以其無權(quán)處分所占有的他人之物設(shè)定質(zhì)權(quán)時，因質(zhì)權(quán)人信其占有之公信力而設(shè)定，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，與所有權(quán)的善意取得法理相同，因此許多國家或地區(qū)民法典在肯定所有權(quán)善意取得的同時都明確肯定質(zhì)權(quán)的善意取得。如德民第1207條，瑞民第884條之（2），我國臺灣地區(qū)民法第886條。我國擔(dān)保法對質(zhì)極善意取得問題未作規(guī)定，最高院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第113條：“以自己不享有所有權(quán)或經(jīng)營管理權(quán)的財產(chǎn)作抵押物的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押無效?！币驗閾?dān)保法實施之前不區(qū)分抵押與質(zhì)押，抵押包含了質(zhì)押，由此學(xué)者認(rèn)為我國否認(rèn)質(zhì)權(quán)的善意取得。否認(rèn)質(zhì)權(quán)善意取得與動產(chǎn)可善意取得的理論相悖，2000年12月13日最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第84條規(guī)定：“出質(zhì)人以其不具有所有權(quán)但合法占有的動產(chǎn)出質(zhì)的，不知出質(zhì)人無處分權(quán)的質(zhì)權(quán)人行使質(zhì)權(quán)后，因此給動產(chǎn)所有人造成損失的，由出質(zhì)人承擔(dān)賠償責(zé)任?！睂|(zhì)權(quán)的善意取得是予以肯定的，與大多數(shù)國家規(guī)定一致。

留置權(quán)為一種法定擔(dān)保權(quán)，因此，留置權(quán)不生設(shè)定之問題，從而無就他人之動產(chǎn)設(shè)定留置權(quán)而善意取得而言。那么，債權(quán)人是否能對非屬于債務(wù)人的動產(chǎn)，在合乎留置權(quán)成立要件的情況下，主張留置權(quán)？如甲借乙之錄音機，因出現(xiàn)故障，交給丙修理，因此所需之修理費用，在未受清償前，丙可否行使留置權(quán)。對此各國民法有的明確予以承認(rèn)，如瑞士民法第895條（3）：“債權(quán)人對善意取得之不屬于債務(wù)人所有的物，有留置權(quán)”。我國臺灣民法沒有規(guī)定，因此學(xué)者意見不一，有學(xué)者認(rèn)為既然法律沒有作如同質(zhì)權(quán)善意取得之規(guī)定，則應(yīng)理解為留置權(quán)不能善意取得。以往我國的立法與實踐都沒有規(guī)定，最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第108條：“債權(quán)人合法占有債務(wù)人交付的動產(chǎn)時，不知債務(wù)人無處分該動產(chǎn)的權(quán)利，債權(quán)人可以按照擔(dān)保法第82條的規(guī)定行使留置權(quán)?！笨梢?，此司法解釋已明確肯定了質(zhì)權(quán)的善意取得，為司法實踐提供了必要的指導(dǎo)，質(zhì)權(quán)善意取得的規(guī)定符合物權(quán)法發(fā)展趨勢及大多數(shù)國家作法。

抵押權(quán)的善意取得問題較復(fù)雜，意見很不一致，最高人民法院《關(guān)于貫徹〈民法通則〉若干問題的意見》第113條否認(rèn)抵押權(quán)的善意取得，學(xué)者也多持此觀點。我國擔(dān)保法對設(shè)定抵押權(quán)的登記，同時采登記生效要件主義和登記對抗主義。以無地上定著物的土地使用權(quán)、城市房地產(chǎn)或鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物、林木、航空器、船舶、車輛抵押，以及以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，實行登記生效主義（擔(dān)保法第41、42條），對上列以外的財產(chǎn)設(shè)定抵押的，實行登記對抗主義（第43條）。對于動產(chǎn)，以占有為公示方法，在動產(chǎn)抵押，善意第三人所信賴者，系無權(quán)處分人占有標(biāo)的物的事實，此為善意取得的基礎(chǔ)，法律既然明定抵押不以受讓占有為必要，則在能否成立善意取得問題上，不應(yīng)以受讓占有為要件，這樣才能保護(hù)抵押權(quán)人的利益，維護(hù)交易安全?！段餀?quán)法（征求意見稿）》第60條規(guī)定：“以動產(chǎn)抵押的，抵押權(quán)自抵押合同成立時生效，但未辦理登記的，不得對抗第三人。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！睂赢a(chǎn)抵押權(quán)的善意取得持肯定態(tài)度，但只有登記才能對抗第三人。對于不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得，在否認(rèn)不動產(chǎn)善意取得的前提下，不動產(chǎn)抵押權(quán)當(dāng)然也不得善意取得，相反肯定了不動產(chǎn)善意取得，也就肯定了不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。抵押權(quán)人可以基于登記的公信力而與抵押人設(shè)定抵押權(quán)，在這種情況下，抵押人雖非真正權(quán)利人，但抵押權(quán)人的抵押權(quán)仍應(yīng)受到法律保護(hù)，其法理與不動產(chǎn)所有權(quán)的善意取得相同，同樣是基于登記的公信力和保護(hù)交易安全的需要。在承認(rèn)不動產(chǎn)善意取得的國家如德國、瑞士等均不否認(rèn)抵押權(quán)的善意取得。我國臺灣民法雖未明

文規(guī)定，但依其土地法第43條，倘登記名義所有人就該不動產(chǎn)為抵押權(quán)的設(shè)定，而抵押權(quán)人善意信賴該項登記而與之設(shè)定抵押權(quán)時，基于登記之公信力，該抵押權(quán)人自仍取得抵押權(quán)，真正的所有人不得對之主張無效而請求涂銷，而僅得向抵押人請求損害賠償而已?？隙瞬粍赢a(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。在我國，對不動產(chǎn)抵押而言，賦予登記以公信力，則信賴此登記而進(jìn)行的物權(quán)變動應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，應(yīng)當(dāng)承認(rèn)不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得。

《物權(quán)法（征求意見稿）》將善意取得作為所有權(quán)取得的特別規(guī)定，于第101條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人善意取得其他物權(quán)的，參照前款規(guī)定?！奔磪⒄账袡?quán)善意取得的規(guī)定，由此可知，其他物權(quán)也可以善意取得。但這一規(guī)定過于簡化，具體包括哪些物權(quán)不明確，且在質(zhì)權(quán)、留置權(quán)、抵押權(quán)等部分中也缺乏相應(yīng)規(guī)定，制定物權(quán)法時應(yīng)對可善意取得的他物權(quán)做出具體規(guī)定。

三、關(guān)于受讓人是否須通過現(xiàn)實支付取得標(biāo)的物

在民法上，財產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)，須讓與人將財產(chǎn)交付于受讓人，此交付既包括現(xiàn)實交付，又包括觀念交付方式，即簡易交付、指示交付、占有改定。善意取得構(gòu)成要件之一便是讓與人要將動產(chǎn)“交付”于買受人，此交付是否僅指現(xiàn)實交付，在未現(xiàn)實交付由受讓人直接占有的情況下，善意取得能否成立，對此存在著爭議。多數(shù)國家都認(rèn)為，此交付包括現(xiàn)實交付與觀念交付。在觀念交付中，簡易交付、返還請求權(quán)之讓與（即指示交付），因原占有人均已喪失占有，且占有之變動均得自外部認(rèn)識，故并不問題。但能否以占有改定方式取得動產(chǎn)所有權(quán)，理論上存在著不同見解。主要有：1．否定說。即受讓人以占有改定方式取得動產(chǎn)的占有時，善意取得不能成立。2．肯定說。認(rèn)為占有之受讓并非善意取得之本來要件，不過是物權(quán)變動之成立要件，而占有改定即為占有移轉(zhuǎn)方式之一，自無加以排除之理由。3．折衷說。認(rèn)為受讓人雖得以占有改定方式取得動產(chǎn)物權(quán)，但此項權(quán)利之取得，須在標(biāo)的物現(xiàn)實交付后，方能確定。受讓人和原權(quán)利人中先取得標(biāo)的物之現(xiàn)實占有者取得所有權(quán)。此外還有共同分擔(dān)損失說和類型說。比較各種觀點，筆者認(rèn)為，對此應(yīng)采否定說，理由是：依照肯定說，受讓人取得標(biāo)的物的所有權(quán)。真正權(quán)利人與受讓人均信賴讓與人而使其占有動產(chǎn)，兩者情形一樣，犧牲原權(quán)利人的利益有失公平，畢竟占有改定乃觀念交付中最不明確之方式。而折衷說盡管有效地平衡了原權(quán)利人與受讓人的利益，但原權(quán)利人或受讓人先取得現(xiàn)實占有時，則確定地取得所有權(quán)，相對應(yīng)地，受讓人或原權(quán)利人便確定地喪失所有權(quán)。在原權(quán)利人或受讓人現(xiàn)實占有之前，雙方都不確定地取得所有權(quán)，所有權(quán)處于不確定狀態(tài)；況且，受讓人后來取得現(xiàn)實占有與通過占有改定受讓動產(chǎn)，有著根本的不同，不應(yīng)將受讓人先取得現(xiàn)實占有從而善意取得理解為對占有改定善意取得的肯定。否定說既可保護(hù)原權(quán)利人的權(quán)利，同時又能達(dá)到折衷說所追求的效果，即受讓人只有在取得現(xiàn)實占有時才能善意取得所有權(quán)，在此之前，由原權(quán)利人享有所有權(quán)。

對于能否通過占有改定方式善意取得，各國一般缺少明文規(guī)定，惟德國民法第933條（占有改定時的善意取得）作了明確規(guī)定：“根據(jù)第930條（占有改定）的規(guī)定出讓的物不屬于出讓人的，在出讓人將物交付于受讓人時，受讓人成為所有權(quán)人，但其在當(dāng)時非出于善意的除外?！奔捶裾J(rèn)占有改定時的善意取得。關(guān)于此點，日本學(xué)者有不同的學(xué)說，日本判例則否認(rèn)了此種善意取得，認(rèn)為就原來之占有狀態(tài)，在一般外觀上，并無任何改變之占有改定，如承認(rèn)受讓人因此亦得善意取得，實已忽略他人之利害關(guān)系，亦難謂自開始已取得其占有?！段餀?quán)法（征求意見稿）》關(guān)于善意取得的規(guī)定（第101條）對此只規(guī)定“轉(zhuǎn)讓的動產(chǎn)已經(jīng)交付給受讓人”，并不明確。有學(xué)者認(rèn)為善意受讓人取得動產(chǎn)之“占有”不論現(xiàn)實交付，還是簡易交付、占有改定。指示交付都有可發(fā)生善意取得之效果，在占有改定，讓與人雖占有其物，但受讓人仍能善意取得物之所有權(quán)。我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編修正草案初稿在第948條增設(shè)第二項規(guī)定，即“動產(chǎn)占有之受讓，系準(zhǔn)用第761條第一項規(guī)定而為之者，于受現(xiàn)實交付時，不受前項規(guī)定之保護(hù)?！崩碛墒牵骸吧埔馐茏?，讓與人除須有移轉(zhuǎn)占有之合意外，讓與人并應(yīng)將動產(chǎn)交付于受讓人。第761條一項規(guī)定之簡易交付，第三項指示交付均得生善意受讓之效力。唯同條第二項之占有改定，因讓與人仍占有動產(chǎn)，除外觀上不足發(fā)生動產(chǎn)物權(quán)變動之公示作用外，原權(quán)利人若對之有所請求時，仍負(fù)有返還物權(quán)之義務(wù)，實不宜使之有善意受讓效力之適用，故于受現(xiàn)實交付前，不生善意受讓之效力，始足以保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益及維護(hù)交易安全?！币虼私ㄗh我國物權(quán)法采此

觀點，并明確規(guī)定，不得以占有改定方式善意取得。

【作者介紹】女，山東工商學(xué)院法學(xué)院教授，主要研究方向為民商法學(xué)。

注釋與參考文獻(xiàn)

梁慧星，陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第181頁。

梁慧星，陳華彬；《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第185頁。

王利明，郭明瑞，吳漢東：《民法新論》（下），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第71頁。孫憲忠：《物權(quán)法基本范圍及主要制度的反思》（下），載《中國法學(xué)》，1999年第6期。朱育慶：《尋找民法的體系方法》，載《比較法譯評》，2000年第2期。

王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第249頁。

朱育慶：《尋找民法的體系方法》，載《比較法譯評》，2000年第2期。

陳小君，曹詩權(quán)：《質(zhì)權(quán)的若干問題及其適用》，載《法商研究》，1996年第5期。謝在全：《民法物權(quán)論》（下）。中國政法大學(xué)出版社1999年版，第856，968頁。

依《海商法》、《民用航空器法》，對船舶、航空器物權(quán)變動包括抵押權(quán)設(shè)定，采登記對抗主義，與《擔(dān)保法》并不一致，依《擔(dān)保法》95條“海商法等對擔(dān)保有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”，優(yōu)先適用海商法的規(guī)定。船舶、航空器物權(quán)變動采登記對抗主義符合國際慣例，同時考慮汽車價值低于船舶、航空器，且數(shù)量大、轉(zhuǎn)手頻繁，也應(yīng)采登記對抗主義。

王澤鑒：《民法學(xué)說與判例研究》（1），中國政法大學(xué)出版社1998年版，第252頁。臺灣對不動產(chǎn)抵押權(quán)的善意取得見1972年臺上字第656號判決，此判決見注[6]第459頁。謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第227頁。

梁慧星：《中國物權(quán)草案建議稿條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2000年版，第182頁。

王軼，關(guān)淑芳：《試論動產(chǎn)善意取得制度的適用條件》，載《法制與社會發(fā)展》，2000年第3期。

第四篇：合同重大誤解顯失公平

合同重大誤解顯失公平

1、重大誤解

指一方因自己的過錯而對合同的內(nèi)容等發(fā)生誤解，訂立了合同。行為人對行為內(nèi)容有重大誤解的，可以變更或者撤銷合同。

2、重大誤解構(gòu)成要件

表意人因為誤解作出了意思表示。

對合同的內(nèi)容等發(fā)生了重大誤解。

誤解是因誤解方自己的過錯造成的，而不是因為受到他人的欺騙或者不正當(dāng)影響造成的。

誤解是誤解的一方的非故意的行為。

3、顯失公平與重大誤解

合同法上的誤解指當(dāng)事人對合同關(guān)系中重大要素的錯誤認(rèn)識與理解。因重大誤解訂立的合同是基于發(fā)生誤解一方或者雙方當(dāng)事人主觀上的錯誤引起的，并給誤解一方帶來重大的不利后果。

顯失公平合同中遭受不利后果的一方當(dāng)事人對合同關(guān)系中的重大要素并無誤解，即主觀上無過錯。

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只是因其無知或者面臨緊迫情勢而處于被動狀態(tài)，提出或者接受不公平的條件。

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第五篇：合同顯失公平的認(rèn)定

合同顯失公平的認(rèn)定

1、民法通則第59條規(guī)定

民事行為顯失公平的，一方當(dāng)事人有權(quán)請求人民法院或仲裁機構(gòu)予以變更或撤消。

2、顯失公平的認(rèn)定

一方當(dāng)事人利用優(yōu)勢或者利用對方?jīng)]有經(jīng)驗，致使雙方的權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則的，可以認(rèn)定為顯失公平。

3、合同法顯失公平

當(dāng)事人出于真正自愿的交易才是平等的，只有平等的交易才可能是公平的。

4、合同顯失公平構(gòu)成要件

合同訂立一方利用自身的優(yōu)勢地位或另一方無經(jīng)驗而訂立了顯失公平的合同。

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合同訂立客觀上給一方當(dāng)事人的利益帶來嚴(yán)重的不平衡。

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