第一篇：2014年司法考試400+高分筆記-刑法筆記(補(bǔ)充)

危害國(guó)家安全犯罪

1、互聯(lián)網(wǎng)上將發(fā)國(guó)家秘密給國(guó)外組織的，定位為境外組織刺探提供情報(bào)罪；

2、只是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)布，或者未意識(shí)到對(duì)方為境外組織個(gè)人的，故意泄露國(guó)家情報(bào)秘密罪；

危害公共安全犯罪

1、明知他人犯罪所得槍支、彈藥而非法持有、私藏的，構(gòu)成非法持有槍支罪與掩飾隱瞞犯

罪所得罪想象競(jìng)合，擇一重罪；

2、重大責(zé)任事故罪主觀(guān)為故意；危害公共安全罪為兜底罪名，主觀(guān)為過(guò)失。

生產(chǎn)銷(xiāo)售偽劣商品罪

1、假署名畫(huà)作出售，按侵犯著作權(quán)罪處罰；

2、生產(chǎn)假藥罪；生產(chǎn)、銷(xiāo)售有毒有害食品罪為抽象危險(xiǎn)犯；生產(chǎn)、銷(xiāo)售劣藥罪；生產(chǎn)銷(xiāo)售

不符合安全標(biāo)準(zhǔn)食品罪為結(jié)果實(shí)害犯。

3、武裝掩護(hù)走私的，從重處罰；以暴力威脅危險(xiǎn)方法抗拒緝私的，以妨害公務(wù)罪贖罪并發(fā)；

（走私毒品犯罪中，暴力抗拒抓捕的為加重情形，不再單定妨害公務(wù)罪）

妨害公司、企業(yè)的管理秩序罪

1、虛報(bào)注冊(cè)資本罪為結(jié)果犯，要求申請(qǐng)獲得批準(zhǔn)；

2、非國(guó)家工作人員受賄罪必須以為他人謀取了利益為前提；成立對(duì)外國(guó)公職人員、國(guó)際公

共組織官員行賄罪必須以謀求不正當(dāng)商業(yè)利益為前提。

3、非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)企業(yè)罪的犯罪主體限于國(guó)有公司、企業(yè)的董事、經(jīng)理；不包括監(jiān)事或國(guó)有

控股人員。

金融詐騙罪

1、貸款詐騙罪的主體是自然人，不得為單位；單位以假合同騙取貸款非法占有的定合同詐

騙罪；

2、以非法占有為目的，欺騙貸款的定貸款詐騙罪；不符合條件，欺騙通過(guò)，定騙取貸款罪；

3、偽造、編造金融票證又實(shí)施詐騙行為的，按票據(jù)詐騙罪處罰；

4、撿拾、侵占他人信用卡，對(duì)機(jī)器使用的定信用卡詐騙罪；

將自己合法占有，保管他人的信用卡，對(duì)機(jī)器使用的，定盜竊罪；

將自行仿制的信用卡對(duì)機(jī)器使用的定盜竊罪；

危害稅收征管罪

1、騙取出口退稅超過(guò)偷稅額的，數(shù)罪并罰；

2、逃稅罪免責(zé)：A.稅務(wù)機(jī)關(guān)處理前置；B.補(bǔ)繳稅款和滯納金應(yīng)當(dāng)免責(zé)；C.兩次行政處罰又

犯的不免責(zé)；

3、虛開(kāi)增值稅或用于騙取出口退稅發(fā)票又實(shí)施騙取出口退稅或抵繳稅款的，按虛開(kāi)增值稅

發(fā)票、用于出口退稅發(fā)票罪從重處罰；

擾亂市場(chǎng)秩序罪

1、虛假?gòu)V告罪：主題特殊，是廣告主、廣告經(jīng)營(yíng)者、發(fā)布者，之外其他人不能單獨(dú)構(gòu)成；

2、非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)罪：要求以牟利為目的；

3、串通投標(biāo)罪：可以為投標(biāo)人之間，或投標(biāo)人與招標(biāo)人之間串通。

侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪：

1、暴力取證罪與刑訊逼供罪的區(qū)別在于針對(duì)客體為證人還是犯罪嫌疑人；

2、非法拘禁罪；拐賣(mài)婦女兒童罪中，過(guò)失導(dǎo)致被害人重傷、死亡為加重情形；

3、聚眾阻礙解決被收買(mǎi)的婦女兒童的，針對(duì)是已經(jīng)收買(mǎi)的婦女兒童，如未出售，則按拐賣(mài)

婦女兒童罪共犯處理。

4、綁架罪中故意殺害被綁架人的，按綁架罪一罪處罰，死刑。

5、強(qiáng)奸罪中：以強(qiáng)奸為強(qiáng)迫賣(mài)淫手段，在拐賣(mài)婦女中強(qiáng)奸婦女的，為加重情節(jié)，不再單定

強(qiáng)奸罪。

侵犯財(cái)產(chǎn)犯罪

1、搶奪行為致人重傷、死亡的，以過(guò)失致人重傷死亡或搶奪罪擇一重罪處罰；

2、持槍搶劫為真槍?zhuān)?/p>

3、轉(zhuǎn)化搶劫：14-16周歲不轉(zhuǎn)化，按故意傷害、故意殺人追究；16+構(gòu)成轉(zhuǎn)化搶劫；

擾亂公共秩序犯罪

1、使用假幣進(jìn)行其它犯罪活動(dòng)的，不再定詐騙類(lèi)犯罪；

2、走私毒品犯罪；組織他人偷越國(guó)邊境；運(yùn)送他人偷越國(guó)邊境暴力抗法的，為加重情形，不再定妨害公務(wù)犯罪。

3、打擊報(bào)復(fù)證人罪，主體為一般人；

4、妨害作證罪，主體為一般人；偽證罪主體為一般人限于刑事訴訟；辯護(hù)人、代理人在刑

事訴訟中定辯護(hù)人、辯護(hù)代理人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)罪；

5、窩藏、包庇罪針對(duì)犯罪人，為其提供隱藏處所或財(cái)物；

幫助毀滅、偽造證據(jù)的，按幫助毀滅、偽造罪處罰；

掩飾、隱瞞犯罪所得的，按掩飾、隱瞞犯罪所得最處罰；

6、脫逃罪的主體限定為被關(guān)押的已決犯和未決犯，不包括管制、緩刑、假釋?zhuān)幻撎幼锕卜福蝗思人?，全部既遂?/p>

7、單位受賄罪的主體限于國(guó)有機(jī)關(guān)公司、企事業(yè)單位、人民團(tuán)體，一般公司不構(gòu)成單位受

賄罪。

第二篇：刑法筆記

刑法聽(tīng)課筆記【1進(jìn)階（全面）2高階（重點(diǎn)難點(diǎn)）3提問(wèn)記憶】

概括欄

大標(biāo)題和提問(wèn)

方便查找

后期可以蓋住右邊，來(lái)看這里來(lái)回憶和記憶

詳細(xì)記錄區(qū)域

言簡(jiǎn)意賅，善用符號(hào)

體系清晰、不要太密

最重要的幾個(gè)點(diǎn)，易錯(cuò)點(diǎn)總結(jié)，易混淆點(diǎn)總結(jié)，自己的思考

2+1筆記法：整理提煉書(shū)上的內(nèi)容，黑筆：畫(huà)出書(shū)上值得記錄的，紅筆：重點(diǎn)

。藍(lán)筆：以之前的筆記為主體，結(jié)合課本，練習(xí)，寫(xiě)下思考和感悟（錯(cuò)因），思維導(dǎo)圖

·抄概念，轉(zhuǎn)述概念，聽(tīng)到邏輯轉(zhuǎn)述

做出筆記+

第一講

刑法論

刑法總論:

刑法論【解釋、原則、效力】+

犯罪論【犯罪（構(gòu)成）、成立發(fā)展（形態(tài)）、角色參與（共犯）、數(shù)量競(jìng)合（罪數(shù)）】+

刑罰論【體系、裁量、執(zhí)行、消滅】

（一）刑法的概述

1.什么是刑法淵源？

2.罪刑法定原則中的“法”指哪些？

3.刑法的性質(zhì)

4.*刑法的機(jī)能

1.表現(xiàn)形式

2.刑法典、單行刑法1、附屬刑法0、變通規(guī)定（港澳臺(tái)）。

3.特定性-犯罪、刑罰、犯罪行為；廣泛性-范圍、法益；嚴(yán)厲性-刑罰剝奪人身自由、生命；補(bǔ)充性-最后保障。

4.行為規(guī)制：規(guī)范一般人+法官裁判行為；

保護(hù)法益：被告人人權(quán)；限制公權(quán)力；

自由保障、人權(quán)保障機(jī)能：行為預(yù)測(cè)可能性。明確行為+對(duì)應(yīng)的刑罰限度

【保護(hù)法益&保障人權(quán)的平衡（無(wú)法查明）】

現(xiàn)代刑法最重要的機(jī)能是限制國(guó)家權(quán)力（刑法發(fā)展歷史）

（二）刑法的解釋

1.解釋技巧

2.解釋理由

解釋方法=1+2

1.技巧：生產(chǎn)結(jié)論，只能有一個(gè)【義大小，對(duì)正類(lèi)推】

平義、擴(kuò)大、縮小、反對(duì)（A→-A）、補(bǔ)正、類(lèi)推（國(guó)民預(yù)測(cè)可能性；禁止+不禁止有利于被告）

2.理由：論證結(jié)論

文理解釋、（文法、語(yǔ)法等來(lái)解釋?zhuān)?、體系解釋?zhuān)w系邏輯，一詞多義、多詞一義）、當(dāng)然解釋?zhuān)ㄅe重以明輕、舉輕以明重）、目的解釋?zhuān)ㄐ谭ūＷo(hù)的目的→解釋該罪的構(gòu)成要件）

3.解釋技巧&理由是相輔相成關(guān)系，結(jié)論的可采納性=據(jù)解釋技巧生產(chǎn)+符罪刑法定原則

（三）聽(tīng)課重點(diǎn)

1.保護(hù)法益

2.保障人權(quán)

平衡

狗剩是否構(gòu)成窩藏罪？

【平衡】

案例1：狗蛋發(fā)現(xiàn)老婆被人殺死，狗剩阻止報(bào)案，“窩藏”狗蛋。查明狗蛋無(wú)罪。

案例2：狗蛋正當(dāng)防衛(wèi)殺了老婆，正當(dāng)防衛(wèi)無(wú)罪，狗剩窩藏。

窩藏罪——是否妨礙了司法機(jī)關(guān)的偵查活動(dòng)？保障狗剩的人權(quán)？

正當(dāng)防衛(wèi)是犯罪內(nèi)部的事由，司法機(jī)關(guān)審判活動(dòng)-法益應(yīng)當(dāng)保護(hù)，案件2狗剩定窩藏罪

考試：1.甲乙共同開(kāi)槍殺丙，無(wú)法查明是誰(shuí)打中了，甲乙都要故意殺人既遂；2.甲乙互不知情殺丙，無(wú)法查明誰(shuí)打中了?！颈Ｕ先藱?quán)，存疑時(shí)有利于被告原則-平衡】甲乙都成立故意殺人未遂。

刑法研究

1.立法論：批判法律、服從立法者

2.解釋論：解釋法律，服務(wù)法官、檢察官、律師【法律是好的，解釋好用法律處理案件】

1.刑法的解釋?zhuān)?）

2.類(lèi)推解釋&擴(kuò)大解釋

3.解釋技巧&解釋理由

1.一般人難以接受：類(lèi)推解釋?zhuān)荒芙邮埽簲U(kuò)大解釋

——拖拉機(jī)（運(yùn)糧食）=大型交通工具？==看用途

3.網(wǎng)上裸聊是不是淫穢物品？類(lèi)推&擴(kuò)大？

是，擴(kuò)大解釋

4.網(wǎng)絡(luò)直播（錄播）淫亂，傳播淫穢物品牟利罪？是，淫穢物品：載體（U盤(pán)等）+內(nèi)容（淫穢）

組織淫穢表演罪，聚眾淫亂罪。線(xiàn)下無(wú)載體所以不是傳播淫穢物品罪

解釋理由是論證結(jié)論的合理性

【婚內(nèi)強(qiáng)奸（證據(jù)問(wèn)題）】【性羞恥心】

一次多義【傳播淫穢物品牟利罪】【傳播性病】

（四）刑法的基本原則

1.罪刑法定原則

？形式要求

？思想基礎(chǔ)

？約束對(duì)象

？基本內(nèi)容

##民法與刑法的關(guān)系

1.刑法——行為+刑罰【法無(wú)明文規(guī)定不為罪，不處罰】【保障人權(quán)】

2.形式要求：限制司法人員，定罪量刑以刑法明文規(guī)定為準(zhǔn)；實(shí)質(zhì)要求：刑法規(guī)定——合理，限制立法權(quán)

3.思想基礎(chǔ)：民主主義（民主產(chǎn)生的立法機(jī)關(guān)。人大代表投票入刑）；自由主義（尊重人權(quán)，預(yù)測(cè)行為）；三權(quán)分立（立法權(quán)制約司法權(quán)）；心理強(qiáng)制（入刑就不做，害怕）

4.約束對(duì)象：司法、偵查、檢察等人員+立法者

5.*罪刑法定基本內(nèi)容：①成文-禁止習(xí)慣法（法律主義）；②嚴(yán)格-禁止類(lèi)推；③確定-刑罰明確（禁止絕對(duì)不定刑、絕對(duì)不定期刑、禁止處罰

不當(dāng)罰行為、禁止不均衡、殘虐）【空白罪狀、簡(jiǎn)單罪狀、不成文的構(gòu)成因素、規(guī)范的構(gòu)成要素沒(méi)有違反明確性的要求、沒(méi)有違反罪刑法定原則】；④事前-禁止溯及既往，但不禁止有利于被告

#低位階與高位階，非排斥，=A

&

A+

B

2.罪刑相適應(yīng)原則（罪刑均衡原則）

1.刑罰=罪行+刑事責(zé)任

2.體現(xiàn)：立法上=合理刑罰體系；量刑上=犯罪情節(jié)；行刑=人身危險(xiǎn)性，減刑、假釋

3.內(nèi)容：刑罰尺度=客觀(guān)危害性+主觀(guān)罪過(guò)性+人身危險(xiǎn)性

=法益侵害性+可譴責(zé)性+人身危險(xiǎn)性（再犯）

=已然+未然

4.法定（中止、未遂、預(yù)備、自首、立功、坦白）+酌定（犯罪動(dòng)機(jī)、手段、時(shí)間地點(diǎn)、侵害結(jié)果、態(tài)度）

3.平等使用刑法原則

一律平等=無(wú)特權(quán)≠平均

（五）刑法的效力

1.空間效力

·在中國(guó)境內(nèi)犯罪：屬地管轄原則

1.我國(guó)領(lǐng)域：旗國(guó)主義【有國(guó)旗的航空器&船舶】；犯罪全過(guò)程

2.“地”：犯罪行為地（教唆，幫助行為；預(yù)備、實(shí)行）+犯罪結(jié)果地（實(shí)害結(jié)果+危害結(jié)果-現(xiàn)實(shí)具體的危險(xiǎn)）

·在中國(guó)境外犯罪：屬人（中國(guó)刑法要認(rèn)為是犯罪）

中國(guó)刑法認(rèn)為是犯罪，當(dāng)?shù)胤刹徽J(rèn)為是犯罪，該怎么處理？【雙重犯罪原則】

【看是否侵犯中國(guó)國(guó)家利益+公民利益？】

·保護(hù)管轄（外國(guó)人對(duì)中國(guó)人犯罪）

【對(duì)我國(guó)國(guó)家、公民；重罪；雙重犯罪】

·普遍管轄（國(guó)際犯罪）【危害人類(lèi)共同利益+公約+刑法規(guī)定為犯罪+犯罪人在我國(guó)領(lǐng)域】

消極承認(rèn)：在外國(guó)受過(guò)刑罰處罰，則免除或減輕處罰

2.時(shí)間效力

時(shí)間跨度：案件發(fā)生時(shí)-案件審判時(shí)

【舊法新法、刑法修正案、溯及力】

從舊兼從輕+未決犯

*司法解釋的時(shí)間效力【行為時(shí)無(wú)司法解釋?zhuān)瑢徟袝r(shí)有，按司法解釋處理；行為時(shí)有，審判時(shí)更新，則從舊兼從輕】

第二講

犯罪構(gòu)成（一）

定罪體系

（二）定罪方法

1.定罪體系

——兩階層體系的原則

客觀(guān)

違法階層——違法阻卻事由

主觀(guān)

責(zé)任階層——責(zé)任阻卻事由

定罪原理：

1.事實(shí)判斷=法益侵害事實(shí)

2.價(jià)值評(píng)價(jià)=可譴責(zé)性

*定罪判斷順序

①違法

②責(zé)任【用兩階層體系一個(gè)一個(gè)要件審查、分析案件就是拆解案件】

1.違法階層

行為主體-危害行為-危害結(jié)果（因果關(guān)系）→阻卻事由（正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、被害人承諾）

2.責(zé)任階層

故意、過(guò)失→阻卻（責(zé)任年齡、責(zé)任能力、違法性

認(rèn)識(shí)可能性、期待可能性）

2.定罪方法

三段論推理

1.大前提、小前提、結(jié)論（小前提是否符合大前提）

2.大前提的種類(lèi)【刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成要件，來(lái)判斷有罪、無(wú)罪，但書(shū)中情節(jié)顯著輕微只能作為量刑的依據(jù)】

記述、規(guī)范；成文、不成文；積極、消極；客觀(guān)、主觀(guān)；真正的、表面的【描述、價(jià)值評(píng)價(jià)；明文規(guī)定、表面沒(méi)有規(guī)定；只有才構(gòu)成犯罪、否定犯罪成立的規(guī)定；外在的、內(nèi)心的；為行為的法益侵害性提供依據(jù)、沒(méi)有為...】

3.小前提：存疑時(shí)有利于被告人的原則【無(wú)法查明】

（事實(shí)有疑問(wèn)時(shí)，根據(jù)有利于被告的原則來(lái)認(rèn)定事實(shí)）

【有無(wú)-無(wú)；重輕-輕；重輕無(wú)-無(wú)】

*存疑：存的事實(shí)之疑

3.正確推導(dǎo)

1.先找大前提，小前提（案件事實(shí)）可以多角度看。

Eg：法律規(guī)定（拐賣(mài)兒童罪只能由自然人構(gòu)成）-案件事實(shí)（孤兒院拐賣(mài)兒童，必有自然人實(shí)施）-結(jié)論（自然人構(gòu)成拐賣(mài)兒童罪）

2.符合性判斷：小前提符合大前提，并不要求完全一致

大前提【

A+B

】

小前提【A】×

小前提【A+B+C】√

如：侮辱活體

構(gòu)成侮辱尸體罪

3.循環(huán)往復(fù)推導(dǎo)→想象競(jìng)合（1行為，2罪名，擇重）

甲欲打死乙的狗，朝狗開(kāi)槍?zhuān)蛩懒艘?/p>

→故意毀壞財(cái)物罪

→過(guò)失致人死亡罪√

第三講

客觀(guān)要件一：行為主體

（一）自然人

（二）單位犯罪

1.自然人

身份：犯罪過(guò)程中就具備的，犯罪過(guò)程中形成的不是（組織黑社會(huì)性質(zhì)犯罪的組織者）【實(shí)行犯】

不真正身份犯：行為人具有某種特殊身份，不影響犯罪的成立，只影響量刑（國(guó)家工作人員加重）

....罪中體現(xiàn)量刑身份還是定罪身份來(lái)確定是真正的身份犯還是不真正

國(guó)家工作人員=看是否從事公務(wù)

2.單位

1分類(lèi)

2同等對(duì)待

3成立條件

4單位犯罪&個(gè)人區(qū)別

5單位實(shí)施純正的自然人犯罪

6處罰

1.分類(lèi)：純正的單位犯罪、不純正（單位&個(gè)人）

2.同等=單位犯罪與自然人犯罪：在成立標(biāo)準(zhǔn)、既遂標(biāo)準(zhǔn)上，保持一致

3.主體條件：以自己名義犯罪+違法所得歸該單位所有【私營(yíng)公司要求有法人資格】

主觀(guān)條件：?jiǎn)挝灰庵?單位決策機(jī)構(gòu)形成&單位領(lǐng)導(dǎo)、職員依職權(quán)作出決策（過(guò)失+故意）

【成立單位是為了犯罪，主要活動(dòng)是犯罪——自然人犯罪論處】

4.單位犯罪

單位內(nèi)部成員的個(gè)人犯罪

單位與個(gè)人【共同犯罪】

主觀(guān)條件

體現(xiàn)單位意志

單位內(nèi)部成員個(gè)人犯罪，未經(jīng)單位授權(quán)、未依職權(quán)作的決策

·單位犯罪雙罰：處罰直接責(zé)任人時(shí)，數(shù)個(gè)直接責(zé)任人之間可以構(gòu)成共同犯罪。為了明確責(zé)任大小，量刑輕重

·甲單位+乙單位=共同

·單位+單位外自然人=共同

客觀(guān)條件

為單位謀取非法利益（全體成員）

為個(gè)人

模型

單位意志+本單位利益

單位意志+成員個(gè)人利益

成員個(gè)人意志+本單位利益

成員個(gè)人意志+個(gè)人利益

【單位意志+本/他單位/單位成員外個(gè)人利益】

【注意與“位之外的個(gè)人犯罪”不同】

5.雖是單位犯罪+為單位謀取利益，但刑法分則與其他法律未規(guī)定為單位犯罪，則追究直接責(zé)任人的自然人犯罪

6.處罰：

單位——罰金+（直接負(fù)責(zé)的主管人員/其他直接責(zé)任人員）判處刑罰

規(guī)則：①雙罰【單位+個(gè)人】

②單罰【只罰個(gè)人】

單位沒(méi)了——追究直接負(fù)責(zé)人的刑事責(zé)任

單位變更——合并，仍追究原犯罪單位，罰金

第四講

客觀(guān)要件二：行為

（一）危害行為

（二）不作為犯

（三）不真正不作為犯的成立條件

·危害行為

一、特征

二、判斷

1.危害行為與生活行為的區(qū)分

2.降低危險(xiǎn)與替代危險(xiǎn)

3.被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)

1.有體性、有意性、有害性

2.危害行為：行為對(duì)法益制造了危險(xiǎn)；生活行為：沒(méi)有制造危險(xiǎn)

·吃有毒的人生果噎死：故意殺人未遂

降低危險(xiǎn)的行為不是危害行為，是降低原有危險(xiǎn)的危害程度

替代危險(xiǎn)：開(kāi)創(chuàng)新的危險(xiǎn)，新危險(xiǎn)<原危險(xiǎn)

·推開(kāi)

危害行為×

【降低危險(xiǎn)】

·扔在火災(zāi)中的小孩，開(kāi)啟了新的危險(xiǎn)，但存在違法阻卻事由，緊急避險(xiǎn)，推定的被害人承諾

危害行為√

可譴責(zé)性×

【替代危險(xiǎn)】

砍斷有毒手

·【被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)】有被害人自己的原因

·不作為犯

一、概念（行為、不作為犯）

二、真正不作為犯的判斷&不真正不作為犯的判斷

三、持有

四、作為與不作為的關(guān)系

一、行為=作為（違刑法禁止性規(guī)定）+不作為（違刑法義務(wù)性規(guī)定）

不作為犯=真正不作為犯（不作為構(gòu)成）+不真正不作為犯（作為&不作為）

二、判斷：

①刑法有無(wú)規(guī)定一個(gè)義務(wù)

②找核心行為

#

1有無(wú)作為義務(wù)

2看是否構(gòu)成作為。

構(gòu)成作為犯，不構(gòu)成不作為犯

Eg：有義務(wù)——不履行，不作為。遺棄罪，撫養(yǎng)義務(wù)，真正不作為犯

作為：制造危險(xiǎn)

不作為：不消除危險(xiǎn)

三、持有型犯罪=作為犯罪

①維持持有狀態(tài)，積極舉動(dòng)

②行為本身是直接侵害法益

四、關(guān)系：

1競(jìng)合：先認(rèn)為是作為。2結(jié)合。3作為&不作為與故意&過(guò)失的關(guān)系

·不真正不作為犯的成立條件

1.應(yīng)為

2.能為

3.不為

4.等價(jià)性

5.主觀(guān)要件

·應(yīng)為→能為→不為→等價(jià)性

1.負(fù)有作為義務(wù)（應(yīng)為）

刑法上的作為義務(wù)：某個(gè)危險(xiǎn)源對(duì)法益對(duì)象產(chǎn)生了危險(xiǎn)流。

①對(duì)危險(xiǎn)源的監(jiān)管義務(wù)：危險(xiǎn)物（動(dòng)物、物品、設(shè)施）、對(duì)他人危險(xiǎn)行為（他人&行為人具有監(jiān)護(hù)、監(jiān)管關(guān)系。）、自己先行行為（注意生活行為與先行行為）

1.行為降低危險(xiǎn)，不產(chǎn)生作為義務(wù)【自愿接受行為，若被害人與行為人產(chǎn)生依賴(lài)關(guān)系——妨礙他人救助，則產(chǎn)生作為義務(wù)?！?/p>

2.被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)，行為人無(wú)作為義務(wù)

3.客觀(guān)排除犯罪事由【正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、法令行為（依法）】

4.犯罪行為【可成為先行行為而產(chǎn)生的作為義務(wù)】（故意&過(guò)失）

前行為構(gòu)成犯罪，后行為因前行為有作為的義務(wù)，但是沒(méi)有作為，則吸收犯原則，定重罪。如不作為的故意殺人既遂

②對(duì)法益對(duì)象的保護(hù)義務(wù)

1．特定關(guān)系【法律規(guī)定（夫妻之間）；職務(wù)業(yè)務(wù)、制度規(guī)定；合同契約；自愿接受行為（形成依賴(lài)關(guān)系，應(yīng)繼續(xù)保護(hù)）】

2．特定領(lǐng)域【管理者，特定領(lǐng)域內(nèi)的危險(xiǎn)具有排他性的支配作用】

2.具有作為的可能性（能為）

3.不為（結(jié)果避免可能性）

4.等價(jià)性（程度，作為=不作為）【客觀(guān)危害程度，考察行為人對(duì)危險(xiǎn)的支配程度】

5.主觀(guān)（故意+過(guò)失）

故意：事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤&法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

【故意的不作為犯也有既遂&未遂】

第五講

客觀(guān)要件三：結(jié)果

（一）時(shí)間、罪名、結(jié)果加重犯

·時(shí)間角度

·犯罪發(fā)展過(guò)程

行為制造危險(xiǎn)→危險(xiǎn)發(fā)生→現(xiàn)實(shí)

化為

實(shí)害結(jié)果

1.故意犯罪的發(fā)展過(guò)程【過(guò)程、抽象&具體危險(xiǎn)】

2.過(guò)失犯罪【成立與否】【實(shí)害犯】

客觀(guān)上：危害行為+實(shí)害結(jié)果+因果關(guān)系

主觀(guān)上：過(guò)失心理

·罪名角度

1.危險(xiǎn)犯&實(shí)害犯【什么是成立犯罪的條件】（實(shí)害犯=結(jié)果犯）

實(shí)害犯——實(shí)害結(jié)果

具體危險(xiǎn)犯——具備具體危險(xiǎn)

抽象危險(xiǎn)犯——具備抽象危險(xiǎn)（生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪）

2.行為犯&結(jié)果犯【將實(shí)害結(jié)果作為犯罪成立條件？】

結(jié)果犯【作為犯罪成立條件的？犯罪既遂條件？】

·結(jié)果加重犯

*

容易考的結(jié)果加重犯

一個(gè)行為=基本犯（A罪）+加重結(jié)果（B罪），B罪為A罪的法定刑升格條件，加重處罰。

故意傷害罪論處，過(guò)失致人死亡罪為故意傷害罪的法定刑升格條件，加重處罰

1.法定性【法律規(guī)定有結(jié)果加重罪則有，否則結(jié)果再?lài)?yán)重也不是結(jié)果加重犯】

·與“想象競(jìng)合犯”區(qū)別：有無(wú)法律規(guī)定的罪名

2.主觀(guān)要件

·

基本犯罪=故意犯罪，加重結(jié)果=過(guò)失

·

加重結(jié)果=故意：強(qiáng)奸罪致人重傷、死亡；拐賣(mài)婦女（+搶劫罪、放火罪）罪致人重傷、死亡

3.因果關(guān)系：基本犯的實(shí)行行為&加重結(jié)果之間

①“因”的判斷：加重結(jié)果必須是基本犯的實(shí)行行為導(dǎo)致的，不是其他犯罪行為導(dǎo)致的。

加重結(jié)果一般是：致人重傷、死亡——暴力行為。

該暴力行為只有是基本犯的實(shí)行行為，其制造的加重結(jié)果才能成為結(jié)果加重犯。

帶著基本犯的故意或目的實(shí)施的暴力行為才是基本犯的實(shí)行行為。

Ta的行為是為了...,進(jìn)而致人重傷、死亡，就是....罪的實(shí)行行為，導(dǎo)致了重結(jié)果

Eg：

甲強(qiáng)奸乙，甲為了更好地強(qiáng)奸乙，將其打傷致死，這是強(qiáng)奸罪的實(shí)行行為=搶劫罪致人死亡。甲為了泄憤而打傷致死，則不是搶劫罪的實(shí)行行為=強(qiáng)奸罪未遂+故意殺人罪既遂。

②因果關(guān)系的判斷——存在介入因素

Eg：甲強(qiáng)奸婦女，婦女跳樓自殺。死亡結(jié)果歸屬于婦女，非甲的強(qiáng)奸行為

*容易考的結(jié)果加重犯

1)

故意傷害罪致人死亡

2)

強(qiáng)奸罪致人重傷、死亡

強(qiáng)制猥褻罪致人重傷、死亡不是結(jié)果加重犯

3)

非法拘禁罪致人重傷、死亡

4)

拐賣(mài)婦女、兒童罪致人重傷、死亡

5)

暴力干涉婚姻自由罪致人死亡，被害人自殺也是加重結(jié)果

6)

虐待罪致人死亡

被害人自殺也是加重結(jié)果。

刑法在侮辱罪、誹謗罪、遺棄罪中沒(méi)有規(guī)定“若之人死亡要加重處罰”，因此這些罪中不存在結(jié)果加重犯。

7)

搶劫罪致人重傷、死亡

8)

搶奪罪（過(guò)失）致人重傷、死亡

第六講

客觀(guān)要件四：因果關(guān)系

（一）基本原理

（二）實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸屬的三項(xiàng)條件

（三）存在介入因素的案件

（四）無(wú)法查明的案件

（一）基本原理

#

有傷亡結(jié)果的→有因果關(guān)系的判斷#

1.行為&結(jié)果有因果關(guān)系【故意犯罪的既遂與否問(wèn)題】

2.基本行為&加重結(jié)果有因果關(guān)系【結(jié)果加重犯的成立問(wèn)題】

3.過(guò)失行為&實(shí)害結(jié)果有因果關(guān)系【過(guò)失犯罪的成立問(wèn)題】

l

考察層次

1.事實(shí)判斷的層次

2.價(jià)值評(píng)價(jià)的層次【公平、合理】

【客觀(guān)歸責(zé)理論】

u

行為的要求——行為對(duì)法益制造了危險(xiǎn)

u

過(guò)程的要求——危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為實(shí)害結(jié)果

u

結(jié)果的要求——結(jié)果符合一定價(jià)值評(píng)價(jià)的要求

（二）實(shí)現(xiàn)結(jié)果歸屬的三項(xiàng)條件

1.行為=危害行為+制造了危險(xiǎn)+法律不允許的危險(xiǎn)

【區(qū)分危害行為&贈(zèng)送類(lèi)的生活行為】

【是否存在過(guò)失犯罪的危害行為。過(guò)失犯罪=危害行為+實(shí)害結(jié)果+因果關(guān)系（違反注意義務(wù)）】

2.結(jié)果【符合一定的價(jià)值評(píng)價(jià)】

①現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果。不包括假設(shè)的結(jié)果

前條件未發(fā)生作用—被阻斷—后條件導(dǎo)致結(jié)果，結(jié)果與前條件無(wú)因果

②規(guī)范保護(hù)范圍內(nèi)的結(jié)果

(1)

具體罪名的罪狀規(guī)范

每一個(gè)罪名、罪狀規(guī)范都在保護(hù)一種法益，防止一種實(shí)害結(jié)果

交通肇事罪的保護(hù)法醫(yī)：道路公共安全，防止的實(shí)害結(jié)果是

由肇事行為導(dǎo)致的傷亡結(jié)果與直接財(cái)產(chǎn)損失

(2)

過(guò)失犯罪的注意義務(wù)規(guī)范

違反了注意義務(wù)，實(shí)施了危害行為+實(shí)害結(jié)果+因果關(guān)系

【超出保護(hù)范圍的實(shí)害結(jié)果，不是該注意義務(wù)所要、所能防止的是還結(jié)果】

③管轄范圍內(nèi)的結(jié)果【行為人】

行為人自己有責(zé)任和義務(wù)防止發(fā)生的結(jié)果

但，防止結(jié)果的發(fā)生是他人的管轄范圍，則該結(jié)果不能歸責(zé)與行為人【如交警】

3.過(guò)程：危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)→實(shí)害結(jié)果【該結(jié)果是該行為制造的危險(xiǎn)的實(shí)現(xiàn)】

①故意的作為犯

(1)

重疊的因果關(guān)系：行為1+行為2=結(jié)果→兩個(gè)條件都與結(jié)果有因果關(guān)系?！咀饔贸潭葐?wèn)題；主觀(guān)問(wèn)題；共同犯罪問(wèn)題；時(shí)間問(wèn)題（介入因素）】

(2)

雙重的因果關(guān)系：行為1/2=結(jié)果→都有因果關(guān)系【行為都能單獨(dú)造成該結(jié)果】

l

雙重的因果關(guān)系&假設(shè)的因果關(guān)系：如果沒(méi)有其中一個(gè)行為，另一行為也會(huì)導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生。

假設(shè)→只存在一份現(xiàn)實(shí)有效的因果關(guān)系；

雙重→存在兩份

l

無(wú)法查明

雙重因果關(guān)系案件的無(wú)法查明；時(shí)間；傷情【存疑時(shí)有利于被告】

②過(guò)失犯【行為（違反了注意義務(wù)）、結(jié)果（義務(wù)規(guī)范保護(hù)范圍內(nèi)）、過(guò)程（履行注意義務(wù)，可避免結(jié)果發(fā)生）】

③不作為犯【有作為義務(wù)，結(jié)果避免發(fā)生的可能性】

（三）存在介入因素的案件

1.條件說(shuō)的不足

無(wú)A則無(wú)B，A是B的因

×

【即使有必要條件關(guān)系，不意味著結(jié)果都?xì)w于該行為。歸責(zé)→客觀(guān)歸責(zé)理論三項(xiàng)條件→行為結(jié)果過(guò)程】

2.“介入因素兩步走”標(biāo)準(zhǔn)

不異常：引發(fā)關(guān)系→

先前行為&結(jié)果有因果

介入因素是否異常

異常：獨(dú)立關(guān)系→誰(shuí)的危險(xiǎn)導(dǎo)致結(jié)果？（3）

①先前行為導(dǎo)致

②介入因素導(dǎo)致（阻斷關(guān)系）

③二者共同導(dǎo)致（疊加）

第一步：判斷介入因素是否異?！疽话慊?具體化】

一般化，一個(gè)人下樓梯摔死，異常

具體化，甲砍傷乙，乙下樓梯摔死，不異常

不異?！惹靶袨?介入因素為引發(fā)關(guān)系。結(jié)論：先前行為與結(jié)果有因果關(guān)系【不異常，是因?yàn)榍懊娴男袨橐鸬摹?/p>

異?！惹靶袨?介入因素是獨(dú)立關(guān)系

第二步：誰(shuí)的危險(xiǎn)導(dǎo)致了結(jié)果?

(1)

先前行為的危險(xiǎn)單獨(dú)導(dǎo)致了結(jié)果

(2)

介入因素的危險(xiǎn)單獨(dú)導(dǎo)致了結(jié)果（甲投毒給丙，丙中毒倒地，乙用刀斬首，丙死亡。乙阻斷了甲的危險(xiǎn)流，而乙的出現(xiàn)不是甲的行為引發(fā)的，所以死亡結(jié)果歸乙）【看死得快不快，立即！】

(3)

二者的危險(xiǎn)共同導(dǎo)致了結(jié)果（多因一果，疊加，不是立即死）

3.介入因素的種類(lèi)

①

自燃事件

②

被害人的特殊體質(zhì)【疾病等；是否有引發(fā)關(guān)系】

③

被害人自身的行為

④

第三人的行為

⑤

阻斷救助的行為【救活可能性，阻斷救助行為導(dǎo)致死亡結(jié)果，不屬于先前行為】

（四）無(wú)法查明的案件

第一步：先看行為人是一個(gè)人還是兩個(gè)人

1.行為人是一個(gè)人

①一個(gè)人實(shí)施一個(gè)行為

行為→重罪？輕罪？無(wú)罪？

【存疑時(shí)有利于被告原則

→

有利于被告的事實(shí)加以認(rèn)定，罪輕】

②一個(gè)人實(shí)施兩個(gè)行為

同一犯罪的兩個(gè)行為

不同犯罪的兩個(gè)行為【分析可能的情形，對(duì)情形進(jìn)行匯總對(duì)比，存疑時(shí)有利于被告原則】

2.行為人是兩個(gè)人

①兩個(gè)人構(gòu)成共同犯罪【意志】

②兩個(gè)人不構(gòu)成共同犯罪【分別分析，存疑時(shí)有利于被告原則】

Eg：①前車(chē)壓死的？

②后車(chē)壓死的？

③引發(fā)關(guān)系，前車(chē)引發(fā)后車(chē)→前車(chē)負(fù)責(zé)【無(wú)法查明，歸于前車(chē)】

【結(jié)論】

第一步：事實(shí)判斷層次：事實(shí)的因果關(guān)系

第二步：價(jià)值評(píng)價(jià)的層次：法律的因果關(guān)系

①對(duì)行為的要求：行為對(duì)法益制造了危險(xiǎn)

②對(duì)結(jié)果的要求：現(xiàn)實(shí)發(fā)生的結(jié)果；規(guī)范保護(hù)范圍內(nèi)的結(jié)果；管轄范圍內(nèi)的結(jié)果

③對(duì)過(guò)程的要求：

1)

故意的作為犯【重疊&雙重的因果關(guān)系】

2)

過(guò)失犯&不作為犯【結(jié)果避免可能性】

3)

存在介入因素的案件：兩步走標(biāo)準(zhǔn)

4)

無(wú)法查明的案件

第七講

（客觀(guān)）違法阻卻事由

（一）正當(dāng)防衛(wèi)

體系思維

1.先客觀(guān)再主觀(guān)【客觀(guān)部分√，主觀(guān)】

事先存在違法性，再通過(guò)“正當(dāng)防衛(wèi)”將違法性阻卻掉。該行為已經(jīng)符合客觀(guān)要件，具有違法性。

行為本身具有法益侵害性

2.為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對(duì)不法侵害人造成損害的，屬于正當(dāng)防衛(wèi)，不負(fù)刑事責(zé)任。

3.正→不正

1.起因條件

(1)

不法性：

①

針對(duì)個(gè)人法益的侵害。侵害國(guó)家、社會(huì)法益的原則上是

不能擅自進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)【國(guó)家、社會(huì)+個(gè)人?！?/p>

如：盜竊國(guó)有銀行財(cái)產(chǎn)；公開(kāi)場(chǎng)合聚眾淫亂；搶奪公交車(chē)方向盤(pán)】

②

僅限于人的行為

③

正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)的行為

不是

不法侵害，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)本身不能進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)。

對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)的反擊行為→故意侵害行為。對(duì)緊急避險(xiǎn)的反擊行為→緊急避險(xiǎn)

④

不限于被害人本人，包括第三人

(2)

客觀(guān)性：一個(gè)行為符合客觀(guān)違法階層→不法侵害

（主觀(guān)責(zé)任階層：故意過(guò)失、無(wú)責(zé)任年齡、無(wú)責(zé)任能力）

*動(dòng)物侵害問(wèn)題p70

（主人無(wú)管理義務(wù)，單純危險(xiǎn)則為緊急避險(xiǎn)）制止人的不法侵害，背后是否有人。

*不作為的不法侵害：（作為+不作為）

(3)

現(xiàn)實(shí)性→現(xiàn)實(shí)存在否則為

假想防衛(wèi)→不存在假想防衛(wèi)的處理：①不可能故意為之

②防衛(wèi)人有過(guò)失→過(guò)失犯罪

③沒(méi)有過(guò)失→意外事件

2.時(shí)間條件

#正在進(jìn)行

【事前防衛(wèi)、事后防衛(wèi)】

(1)

不法侵害的開(kāi)始→已經(jīng)開(kāi)始，危險(xiǎn)緊迫

#防衛(wèi)裝置

：①不能危害公共安全

②防衛(wèi)手段&不法侵害具有相當(dāng)性，防衛(wèi)適當(dāng)，適時(shí)。

(2)

不法侵害的結(jié)束

不法侵害的樣態(tài)→緊迫+不緊迫

結(jié)束的內(nèi)容→行為+危險(xiǎn)結(jié)束

判斷標(biāo)準(zhǔn)：行為時(shí)，當(dāng)時(shí)情形看+一般人的視角（緊急情況下的認(rèn)識(shí)和判斷能力，不求冷靜）

#財(cái)產(chǎn)犯罪的特殊處理：犯罪人取得財(cái)物，但在被害人當(dāng)場(chǎng)還來(lái)得及挽回?fù)p失的情形下，視為不法侵害尚未結(jié)束，可實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)?！咀飞媳┝Z回財(cái)物，正當(dāng)防衛(wèi)】

*追小偷問(wèn)題

①追財(cái)行為：【追的途中，小偷自己摔死。合法，無(wú)罪】【追上，奪回，正當(dāng)防衛(wèi)】

②扭送行為：【追小偷=一般就是扭送行為】【合法行為，目的和限度：控制人身自由】

③不法侵害行為：傷害侮辱

【因果關(guān)系】小偷逃跑過(guò)程中不慎摔死：①追財(cái)、扭送行為，與死亡無(wú)關(guān)。②不法侵害行為：看嚴(yán)重性&侵害性

【作為義務(wù)】小偷逃跑過(guò)程中跳河，有淹死危險(xiǎn)。

被迫跳河？是，有救助義務(wù)。否，無(wú)。

(3)

防衛(wèi)不適時(shí)的處理辦法

故意為之→故意犯罪；

過(guò)失為之→過(guò)失犯罪；

無(wú)故意、過(guò)失→意外事件

3.意思條件

(1)

防衛(wèi)意圖→正當(dāng)意圖，動(dòng)機(jī)，為了保護(hù)合法權(quán)利

【報(bào)復(fù)心理】（可以是壞的意圖）

(2)

防衛(wèi)認(rèn)識(shí)→防衛(wèi)人認(rèn)識(shí)到某項(xiàng)合法權(quán)利正在遭受不法侵害【制止不法侵害】

(3)

偶然防衛(wèi)：

判斷標(biāo)準(zhǔn)：主觀(guān)上沒(méi)有認(rèn)識(shí)到，客觀(guān)上制止了不法侵害

類(lèi)型：故意型偶然防衛(wèi)、過(guò)失型偶然防衛(wèi)

防衛(wèi)認(rèn)識(shí)不要說(shuō)（結(jié)果無(wú)價(jià)值論）不要求行為人認(rèn)識(shí)到，只要客觀(guān)上有防衛(wèi)（看重結(jié)果）

防衛(wèi)認(rèn)識(shí)必要說(shuō)（行為無(wú)價(jià)值論）主客觀(guān)相統(tǒng)一。行為與結(jié)果的好壞應(yīng)獨(dú)立判斷。

*過(guò)失型偶然防衛(wèi)：①過(guò)失行為

②實(shí)害結(jié)果

③因果關(guān)系。如：甲有壞行為，沒(méi)壞結(jié)果，但不認(rèn)為是正當(dāng)防衛(wèi)，也不構(gòu)成過(guò)失致人死亡罪，做無(wú)罪處理。

#偶然防衛(wèi)&假想防衛(wèi)

制止不法侵害

偶然防衛(wèi)

假想防衛(wèi)

客觀(guān)要件

√

×

主觀(guān)要件

×

√

結(jié)論

觀(guān)點(diǎn)展示

非正當(dāng)防衛(wèi)

唯一答案：多數(shù)

#防衛(wèi)挑撥

甲想侵害乙，故意挑釁乙，使乙侵害自己，以正當(dāng)防衛(wèi)為借口加害乙。→甲不成立正當(dāng)防衛(wèi)，屬于故意犯罪

#相互斗毆【不法侵害

不法侵害

有被害人承諾】

都出于侵害對(duì)方的意圖而相互攻擊

1.相互斗毆&“一方故意傷害，另一方在正當(dāng)防衛(wèi)”

【判斷】

①看誰(shuí)先動(dòng)手，同時(shí)動(dòng)手=互相斗毆

②看地點(diǎn)，上門(mén)打人，反擊→正當(dāng)防衛(wèi)

2.斗毆雙方無(wú)防衛(wèi)

無(wú)防衛(wèi)意思，被害人承諾

∴相互斗毆中，一方將另一方達(dá)成輕傷，不構(gòu)成故意傷害罪。打成重傷或打死，成立犯罪。

##相互斗毆中出現(xiàn)正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)的情形

l

一方停止斗毆

l

一方突然升高級(jí)別

4.對(duì)象條件

#對(duì)不法侵害人本人

(1)

共同犯罪→不法侵害人為多人

可以正當(dāng)防衛(wèi)：直接實(shí)行犯&有攻擊性的幫助犯，但幕后的教唆犯和間接正犯不能正當(dāng)防衛(wèi)

(2)

三種特殊情形

①甲故意傷害乙，乙用丙的花瓶砸甲，花瓶損壞?！疽艺?dāng)防衛(wèi)，對(duì)丙緊急避險(xiǎn)，賠錢(qián)】

②甲拿丙的花瓶砸向乙，乙應(yīng)木棒抵擋?！疽覠o(wú)違法性，正當(dāng)防衛(wèi)，對(duì)丙緊急避險(xiǎn)。甲賠花瓶】

③甲故意傷害乙，乙反擊甲將磚扔向甲，擊中甲和丙。【乙對(duì)甲→正當(dāng)防衛(wèi)，對(duì)丙→1.正當(dāng)防衛(wèi)

2.假想防衛(wèi)

3，緊急避險(xiǎn)p77】

5.限度條件

(1)

判斷標(biāo)準(zhǔn)

#司法解釋#：精神病患者、未成年人實(shí)施時(shí)，先躲→無(wú)處可躲，再正當(dāng)防衛(wèi)→嚴(yán)重侵害時(shí)，可直接正當(dāng)防衛(wèi).①不能明顯超過(guò)必要限度+沒(méi)有造成重大損害（造成不法侵害人重傷、死亡）【必要性（一般人角度）+相當(dāng)性（法益均衡+比例原則）】

(2)

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)（負(fù)刑事責(zé)任，但減輕、免除）

條件：①客觀(guān)：發(fā)生過(guò)當(dāng)結(jié)果

②主觀(guān)：對(duì)過(guò)當(dāng)結(jié)果至少有過(guò)失

6.特殊正當(dāng)防衛(wèi)

##

對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

(1)

條文屬性

(2)

具體解釋

（二）*緊急避險(xiǎn)

定義

為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的，不負(fù)刑事責(zé)任。

起因條件

1.危險(xiǎn)的種類(lèi)和應(yīng)對(duì)危險(xiǎn)的措施：

單純的危險(xiǎn)；他人的不法侵害行為；自己的不法行為

攻擊型緊急避險(xiǎn)（攻擊了無(wú)辜的第三人的法益）；防御型緊急避險(xiǎn)（反擊危險(xiǎn)源）

危險(xiǎn)源

應(yīng)對(duì)措施

結(jié)論

自然災(zāi)害（野狗等）

為躲避危險(xiǎn)，損害他人

攻擊型

反擊危險(xiǎn)源

防御型

他人的不法侵害行為

為躲避危險(xiǎn)，損害他人

攻擊型

反擊危險(xiǎn)源

防御型&正當(dāng)防衛(wèi)

自己的不法行為

故意自招危險(xiǎn)（故意利用正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)制度）

為躲避危險(xiǎn)，損害他人

攻擊型

反擊危險(xiǎn)源

不成立

過(guò)失自招危險(xiǎn)

為躲避危險(xiǎn)，損害他人

攻擊型

反擊危險(xiǎn)源

防御型

2.自己的不法行為制造的危險(xiǎn)

自己制造的針對(duì)他人

自己制造的針對(duì)自己

注意：人的合法行為不能被視為對(duì)法益的危險(xiǎn)，不能為了避免他人的合法行為進(jìn)行緊急避險(xiǎn)。

特殊職責(zé)如消防隊(duì)員，不能進(jìn)行緊急避險(xiǎn)；避險(xiǎn)人：受到危險(xiǎn)的人&第三人

3.假想避險(xiǎn)

事實(shí)上不存在危險(xiǎn)，行為人誤以為存在危險(xiǎn)。不可能是故意犯罪，過(guò)失→過(guò)失犯罪；無(wú)過(guò)失→意外事件

時(shí)間條件

#危險(xiǎn)正在發(fā)生（與正當(dāng)防衛(wèi)的程度低些，有防御型緊急避險(xiǎn)）

意思條件

1.意圖（動(dòng)機(jī)）【正當(dāng)意圖&侵害意圖可以并存】

2.認(rèn)識(shí)

①偶然避險(xiǎn)（主觀(guān)上沒(méi)認(rèn)識(shí)到，客觀(guān)上避險(xiǎn)了）

#認(rèn)識(shí)不要說(shuō)，認(rèn)識(shí)必要說(shuō)#

“不得已”條件

沒(méi)有其他合理的方法可以選擇

【主要是攻擊型緊急避險(xiǎn)】

1.不得已的選擇問(wèn)題【對(duì)其他合法手段而言】

2.受強(qiáng)制的緊急避險(xiǎn)【受他人強(qiáng)制的】（為挽救兒子，而搶劫銀行）

限度條件

超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害

【相對(duì)于正當(dāng)防衛(wèi)而言更嚴(yán)格，因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)針對(duì)不法侵害者，緊急避險(xiǎn)是危險(xiǎn)源+第三人】

保護(hù)的法益>=損害的法益

生命>身體健康>人身自由>財(cái)產(chǎn)法益

財(cái)產(chǎn)法益可以畫(huà)等號(hào)，生命法益不能畫(huà)等號(hào)（舍人救己×

救大多數(shù)人舍少數(shù)人→×？）

對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)本身不能正當(dāng)防衛(wèi)，否則故意犯罪

可以對(duì)緊急避險(xiǎn)采取緊急避險(xiǎn)，是緊急避險(xiǎn)。

（三）被害人承諾

1一般的被害人承諾

·如果被害人統(tǒng)一他人對(duì)其加害，那么他人不構(gòu)成犯罪。

·承諾的權(quán)限與范圍

1.被害人對(duì)承諾的法益具有處分權(quán)限

2.有一定限度（即使被害人承諾，行為人也有罪）。

【財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)、自由可放棄】、身體權(quán)在輕傷范圍內(nèi)可以放棄，超出輕傷范圍不能放棄、生命不能放棄

！注：不能超出承諾預(yù)設(shè)的范圍；經(jīng)過(guò)被害人承諾的不構(gòu)成犯罪，觸犯其他犯罪，以其他犯罪論處（女同意與多男淫亂，不構(gòu)成強(qiáng)奸罪，但構(gòu)成聚眾淫亂罪）

3.時(shí)間，事前做出

4.承諾的能力。對(duì)承諾的事項(xiàng)的意義、范圍有理解能力（精神病人、幼兒）

5.承諾的意思表示→真實(shí)意思表示【欺騙、脅迫、乘人之?！?/p>

注：動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤（乘人之危、承諾能力）；作為欺騙、不作為欺騙（單純利用？）

2推定的被害人承諾

·現(xiàn)實(shí)中沒(méi)有被害人的承諾，但是推定會(huì)有。

1.沒(méi)有承諾

2.得知真相后會(huì)承諾（以一般人的合理意愿為標(biāo)準(zhǔn)）

3.為了被害人的一部分法益犧牲更小的法益

4.行為所指向的法益必須是被害人有處分權(quán)的法益

·與緊急避險(xiǎn)產(chǎn)生競(jìng)合，一個(gè)行為屬于推定的被害人承諾，也屬于緊急避險(xiǎn)

（四）其他阻卻事由

1、自救行為

·被害人的權(quán)利依靠自己救濟(jì)（通過(guò)法律程序難以獲得救濟(jì)的情況下）

【甲車(chē)被偷，甲偷回來(lái)】

·不法侵害已經(jīng)結(jié)束?；謴?fù)權(quán)利具有現(xiàn)實(shí)必要性【緊迫，難以通過(guò)法律程序】，手段具有相當(dāng)性【造成的侵害<救濟(jì)的權(quán)利】

2、法令行為

·行為貌似有危害，但是基于法律依據(jù)，無(wú)罪

(1)

政策性行為【發(fā)行彩票】

(2)

具有合法性條件的行為【墮胎】

(3)

職權(quán)職務(wù)行為【警察拘禁罪犯】

(4)

權(quán)利義務(wù)行為【公民扭送現(xiàn)行犯不是非法拘禁罪，若公民制止正在犯罪的犯罪分子=正當(dāng)防衛(wèi)】

第八講

主觀(guān)要件

（一）犯罪故意

定義

·明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因?yàn)闃?gòu)成犯罪的，是故意犯罪。應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任

·構(gòu)成要素=認(rèn)識(shí)因素（明知）+意志因素（故犯）

！注：刑法上的故意&生活中、行政違法的故意不同

①為盜竊物品而打開(kāi)火機(jī)，造成火災(zāi)→打開(kāi)火機(jī)=生活上的故意；不是放火罪，是失火罪

②違反交通法規(guī)撞死人→違反交通法規(guī)=行政法上的故意，不是故意殺人罪，是交通肇事罪（過(guò)失罪）

1.主客觀(guān)相一致原則

·明知

(1)

行為人→行為人對(duì)自身有認(rèn)識(shí)【身份犯：國(guó)家工作人員，已感染了性病】

(2)

行為→行為人對(duì)自己的行為本身的認(rèn)識(shí)

(3)

行為對(duì)象→對(duì)行為作用的對(duì)象有認(rèn)識(shí)【人當(dāng)做獵物；許多犯罪的對(duì)象是特定的，如窩藏

猥褻兒童罪】

(4)

危害結(jié)果→對(duì)行為導(dǎo)致的結(jié)果有認(rèn)識(shí)【殺人的故意→對(duì)死亡有認(rèn)識(shí)；但有些不要求有認(rèn)識(shí)（客觀(guān)的超過(guò)要素/客觀(guān)處罰條件）：丟失槍支罪】

(5)

因果關(guān)系→基本的因果關(guān)系有認(rèn)識(shí)，具體的因果關(guān)系不要求。

！注：客觀(guān)決定主觀(guān)【客觀(guān)要素決定主觀(guān)認(rèn)識(shí)】

故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容→由客觀(guān)要件決定。

一個(gè)要素is客觀(guān)構(gòu)成要件要素→故意的認(rèn)識(shí)內(nèi)容。不是，不需要認(rèn)識(shí)到。

**【認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤】

甲想打死乙，卻打死了丙。乙丙都是他人，所以構(gòu)成故意殺人罪

2.故意的種類(lèi)

1)

直接故意：明知（必然、可能）+希望

2)

間接故意：明知（可能）+放任

3)

直接&間接的關(guān)系:位階。直接（高位階）可以包含間接（低位階）。間接故意都構(gòu)成犯罪，直接犯罪必然構(gòu)成犯罪√

4)

概括的故意→認(rèn)識(shí)到結(jié)果的發(fā)生，但具體發(fā)生的對(duì)象范圍不確定，對(duì)危害結(jié)果的數(shù)量不確定【確定總的危害結(jié)果、但數(shù)量范圍不確定】一個(gè)故意！

①

特點(diǎn)

主觀(guān)上→一個(gè)總的故意，要死人。客觀(guān)上→對(duì)象和數(shù)量不確定，死誰(shuí)？死幾個(gè)？不確定

②

處理

一個(gè)結(jié)果：一個(gè)罪，如故意殺人罪既遂；數(shù)個(gè)罪，一個(gè)行為，案想象競(jìng)合犯處理

5）

擇一的故意→兩個(gè)結(jié)果在確定會(huì)發(fā)生一個(gè)。二選一，確定結(jié)果的數(shù)量是1個(gè)，但是不知道是兩個(gè)中的哪一個(gè)

·特點(diǎn)：主觀(guān)上→認(rèn)識(shí)的危害對(duì)象的范圍是確定的，只有兩個(gè)危害對(duì)象。認(rèn)識(shí)到只會(huì)危害其中一個(gè)對(duì)象，導(dǎo)致一個(gè)危害結(jié)果。是兩個(gè)故意！

數(shù)量上→數(shù)量確定，僅導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果

·處理：導(dǎo)致一個(gè)結(jié)果，導(dǎo)致兩個(gè)結(jié)果

【概括故意&擇一故意】：

概括是一個(gè)故意，主觀(guān)認(rèn)識(shí)的危害對(duì)象和結(jié)果不確定。

擇一是兩個(gè)故意，主觀(guān)認(rèn)識(shí)的危害對(duì)象和結(jié)果僅一個(gè)。

【總結(jié)模型】

#實(shí)害結(jié)果#

1.要么要么→擇一；想象競(jìng)合犯，擇一中。

【警察警犬→主觀(guān)上可能只打死一個(gè)，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財(cái)物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財(cái)物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財(cái)物罪既遂，擇一重】

2.有可能打死一個(gè)，有可能一箭多雕→概括故意

【警察警犬→主觀(guān)上可能只打死一個(gè)，擇一故意→①打死人，故意殺人罪既遂&故意毀壞財(cái)物罪未遂，擇一重；②打死狗，故意殺人罪未遂&故意毀壞財(cái)物罪既遂，擇一重；③打死人+狗，故意殺人罪既遂&故意毀壞財(cái)物罪既遂，擇一重】

（二）罪過(guò)形式的區(qū)分

五對(duì)區(qū)分&判斷

罪過(guò)形式

認(rèn)識(shí)因素【具體的實(shí)害結(jié)果】

意志因素

直接故意

認(rèn)識(shí)到：必然or可能發(fā)生

希望（贊成票）

間接故意

可能發(fā)生

放任（棄權(quán)票）

過(guò)于自信的過(guò)失

可能發(fā)生，本應(yīng)避免

不想發(fā)生（反對(duì)票）

疏忽大意的過(guò)失

沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，但應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)到

不想發(fā)生

意外事件

沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到，且無(wú)法預(yù)見(jiàn)到

不想發(fā)生

不可抗力

預(yù)見(jiàn)到，但無(wú)法避免

不想發(fā)生

總結(jié)：

電工關(guān)高壓電閘

直接&間接

認(rèn)識(shí)&意志

主觀(guān)&客觀(guān)

1.認(rèn)識(shí)因素：直接→明知必然會(huì)產(chǎn)生某結(jié)果；間接→明知可能

2.意志：直接→希望發(fā)生；間接→放任：結(jié)果發(fā)不發(fā)生都行

間接故意&

過(guò)于自信的過(guò)失

過(guò)于自信的過(guò)失：已經(jīng)預(yù)見(jiàn)→輕信能夠避免→發(fā)生危害結(jié)果

區(qū)分：

1.相同點(diǎn)：都已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到結(jié)果可能發(fā)生

2.區(qū)別：

主觀(guān)上：間接：放任

；過(guò)于自信的過(guò)失：反對(duì)

客觀(guān)上：間接故意沒(méi)有采取避免措施；過(guò)于自信的過(guò)失采取了避免措施

避免措施

&

危害措施

融為一體（認(rèn)為會(huì)把握好分寸）

看避免措施的效果如何：

特別不佳：間接故意

疏忽大意&

過(guò)于自信

疏忽大意的過(guò)失：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)（前提）→疏忽大意（原因）→沒(méi)有預(yù)見(jiàn)（事實(shí)）→發(fā)生危害結(jié)果

1、應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)（沒(méi)有預(yù)見(jiàn)）≠已經(jīng)預(yù)見(jiàn)

2、無(wú)避免措施

疏忽大意&

意外事件

意外事件：無(wú)法預(yù)見(jiàn)→沒(méi)有預(yù)見(jiàn)→發(fā)生危害結(jié)果

區(qū)分：

相同點(diǎn)：都沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果可能發(fā)生

區(qū)分點(diǎn)：判斷核心點(diǎn)在于是否具有結(jié)果預(yù)見(jiàn)可能性

常見(jiàn)錯(cuò)誤：誤將“沒(méi)有預(yù)見(jiàn)”當(dāng)做“沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性”，沒(méi)有預(yù)見(jiàn)≠“沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性”

沒(méi)有預(yù)見(jiàn)可能性=意外事件

有預(yù)見(jiàn)可能性=疏忽大意的過(guò)失

過(guò)于自信的過(guò)失&

不可抗力

不可抗力：已經(jīng)預(yù)見(jiàn)→無(wú)法抗拒→發(fā)生危害結(jié)果

區(qū)分：

相同點(diǎn)：二者都已經(jīng)預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果可能發(fā)生

區(qū)分點(diǎn)：是否具有結(jié)果避免可能性

結(jié)果避免可能性的時(shí)間點(diǎn)是：過(guò)失行為時(shí)，而非危險(xiǎn)臨界時(shí)。

過(guò)失犯罪&

故意犯罪

位階關(guān)系

事項(xiàng)

故意犯罪

過(guò)失犯罪

成立條件

一般不要求發(fā)生實(shí)害結(jié)果

要求發(fā)生實(shí)害結(jié)果

主觀(guān)罪過(guò)程度

較重，因此刑罰也較重

較輕，因此刑罰也較輕

未完成形態(tài)

有（包括間接故意）

無(wú)，只有成立與否

共同犯罪

有（故意&故意）

觀(guān)點(diǎn)展示：行為共同說(shuō)認(rèn)為有，犯罪共同說(shuō)認(rèn)為無(wú)

處罰

處罰故意犯罪是原則

處罰過(guò)失犯罪是例外，須刑法明確規(guī)定

（三）*事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

定義

→

主觀(guān)認(rèn)識(shí)≠客觀(guān)事實(shí)

1.解決的問(wèn)題→主客觀(guān)不一致，行為人是否仍成立故意犯罪？既遂？未遂？

2.做題步驟：①辨認(rèn)，哪種認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤？

②處理，看處理規(guī)則

辨認(rèn)

1.兩階層：客觀(guān)（危害行為）、主觀(guān)（犯罪故意）

2.故意與認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤的關(guān)系：看主客觀(guān)是否一致?

3.預(yù)定對(duì)象&實(shí)害對(duì)象是否一致→同一構(gòu)成要件內(nèi)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（人是人，物是物）、不同犯罪過(guò)程要件的錯(cuò)誤（人作物，物作人）

4.*同一構(gòu)成要件內(nèi)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤是對(duì)象錯(cuò)誤？打擊錯(cuò)誤？

模型1：看到一個(gè)人，朝著開(kāi)槍→對(duì)象錯(cuò)誤。有故意殺人的犯罪故意，殺人的動(dòng)機(jī)錯(cuò)誤，殺錯(cuò)了。

模型2：看準(zhǔn)了人，打錯(cuò)了人→打擊錯(cuò)誤，實(shí)害對(duì)象無(wú)故意，過(guò)失。

模型3：甲乙在一起，仍朝二者開(kāi)槍→對(duì)實(shí)害結(jié)果是故意，沒(méi)有事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，間接故意。

兩步走：

對(duì)實(shí)害對(duì)象&

過(guò)失（意外事件）：打擊錯(cuò)誤

結(jié)果持何種心理

故意（間接故意）：行為時(shí)對(duì)實(shí)害對(duì)象的身份

有：對(duì)象錯(cuò)誤

有無(wú)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

無(wú)：間接故意（無(wú)任何事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤）

三個(gè)行為模型

p99

[隔離犯、教唆犯]

1.行為人對(duì)實(shí)害對(duì)象、結(jié)果是什么心理。

2.行為時(shí)對(duì)實(shí)害對(duì)象的身份有無(wú)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。

·教唆犯對(duì)實(shí)害對(duì)象是什么心理，過(guò)失→過(guò)于自信的過(guò)失，預(yù)見(jiàn)會(huì)殺錯(cuò)人。打擊錯(cuò)誤。

早期理論的缺陷

1.用主觀(guān)原因與客觀(guān)原因來(lái)區(qū)分

2.用結(jié)果發(fā)生時(shí)的行為人心理來(lái)區(qū)分【行為與故意同時(shí)存在】

3.用預(yù)害對(duì)象是否在現(xiàn)場(chǎng)來(lái)區(qū)分

以犯罪行為時(shí)為標(biāo)準(zhǔn)

同一犯罪構(gòu)成內(nèi)的錯(cuò)誤

1.對(duì)象錯(cuò)誤

2.打擊錯(cuò)誤——觀(guān)點(diǎn)展示，邏輯推理【具體符合說(shuō)（保障人權(quán)，看事實(shí)）；法定符合說(shuō)（保護(hù)法益，修改為故意）】

3.打擊錯(cuò)誤+對(duì)象錯(cuò)誤

4.打擊錯(cuò)誤（具體、法定）+偶然防衛(wèi)（結(jié)果無(wú)價(jià)值論、行為無(wú)價(jià)值論）

5.因果關(guān)系錯(cuò)誤【狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤，結(jié)果的推遲發(fā)生】

狹義的因果關(guān)系錯(cuò)誤，成立故意犯罪既遂

結(jié)果的推遲發(fā)生：前行為（故意殺人行為）+后行為（拋尸行為）=（多數(shù)）多因一果【故意殺人罪既遂】；（少數(shù)）【只有后行為有因果關(guān)系，故意殺人罪未遂+過(guò)失致人死亡罪

并罰】

6.結(jié)果提前實(shí)現(xiàn)：前行為（殺人預(yù)備）+后行為（實(shí)行行為）=前行為是著手，實(shí)行行為【故意殺人既遂】，否則，故意殺人罪犯罪預(yù)備+過(guò)失致人死亡罪

想象競(jìng)合①判斷有無(wú)著手行為【現(xiàn)實(shí)緊迫直接的危險(xiǎn)】，有——故意殺人罪既遂

無(wú)——想象競(jìng)合②有著手行為，則判斷有無(wú)著手故意。

（多數(shù)）認(rèn)識(shí)到著手行為，就有故意

（少數(shù)）認(rèn)識(shí)到行為+實(shí)害結(jié)果，才有故意

不同犯罪構(gòu)成間的錯(cuò)誤

1.處理辦法：兩次三段論推理，按罪名推理

2.罪名之間包容評(píng)價(jià)關(guān)系，a+b

&

a

A+B

A【A罪既遂】

盜竊罪

侵占罪

故意殺人罪

故意傷害罪

強(qiáng)奸罪

強(qiáng)制猥褻罪

綁架罪

非法拘禁罪

拐賣(mài)婦女兒童罪

非法拘禁罪

第九講

（主觀(guān)）責(zé)任阻卻事由

（一）責(zé)任年齡

（二）責(zé)任能力

1.年齡

0-不滿(mǎn)14歲：完全無(wú)責(zé)任年齡【生日第二天】

【12-14：故意殺人、故意傷害罪、致人死亡或以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾】

14-不滿(mǎn)16歲：相對(duì)責(zé)任年齡，8種犯罪

【故意殺人、故意傷害致人重傷罪或死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪】

【法條競(jìng)合：搶劫槍支、彈藥、爆炸物、危險(xiǎn)物質(zhì)罪】

已滿(mǎn)16歲-：完全責(zé)任年齡【16-18歲，75歲-

：減輕責(zé)任年齡】

2.能力

【辨認(rèn)+控制】

1.完全有責(zé)任能力

2.相對(duì)有責(zé)任能力【半精神病】

3.完全無(wú)責(zé)任能力

【特殊人群】：間歇性精神病、聾啞人、盲人、醉酒人、吸毒人。

·注：利用這種特點(diǎn)實(shí)施犯罪=故意犯罪

3行為&責(zé)任同時(shí)存在1.行為&故意同時(shí)存在2.行為&責(zé)任年齡

3.行為&責(zé)任能力

4.例外：原因自由行為【有責(zé)任能力的人，故意、過(guò)失讓自己陷入無(wú)責(zé)任能力的狀態(tài)，在該狀態(tài)下實(shí)施法益侵害行為】

·夢(mèng)游、病理性醉酒

·主流觀(guān)點(diǎn)：承擔(dān)刑事責(zé)任

（三）法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（四）期待可能性

1.法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

1.區(qū)分：

1、事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤【認(rèn)識(shí)自己在干嘛，事實(shí)判斷。構(gòu)成要件事實(shí)（危害行為、行為對(duì)象、危害結(jié)果）】

2、法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤【刑法禁止？】

①法定犯（援引行政法）【對(duì)行政法認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，屬于事實(shí)錯(cuò)誤】

②自然法（不需要援引，國(guó)內(nèi)外都有）

2.審查：

先審查：事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（主觀(guān)要件）→法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（責(zé)任阻卻事由）

3.結(jié)果：

事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，構(gòu)成要件事實(shí)錯(cuò)誤，排除犯罪故意

法律認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，不能阻卻責(zé)任，但違法性認(rèn)識(shí)可能性則阻卻責(zé)任，（聽(tīng)信有權(quán)機(jī)關(guān)的正式答復(fù)）

涵攝錯(cuò)誤：對(duì)大前提（法律規(guī)定解釋?zhuān)┱J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

2.期待可能性

期待行為人做出合法行為，但根據(jù)具體情況，不能期待行為人做出合法行為時(shí)，行為人即使做出了違法行為也不值得譴責(zé)。

第十講

犯罪形態(tài)

(一)犯罪預(yù)備

(二)犯罪未遂

(三)犯罪中止

(四)犯罪既遂

第十一講

共同犯罪

是否共同制造了法益侵害事實(shí)【客觀(guān)】

能不能譴責(zé)【主觀(guān)】

共同犯罪的結(jié)合問(wèn)題、實(shí)行過(guò)限

第三篇：《刑法總論》筆記精華匯總

《刑法總論》

第一章

刑法概說(shuō)

【本章重點(diǎn)問(wèn)題】

1.刑法的概念

2.刑法的淵源

3.刑法的法律性質(zhì)

4.刑法的體系

5.刑法解釋的效力和方法

一、刑法的概念

1.定義：刑法是規(guī)定犯罪及其法律后果（主要是刑罰）的法律規(guī)范的總和

2.淵源:(1)刑法典 全國(guó)人民代表大會(huì)1979年7月1日制定，1997年3月14日修訂

(2)單行刑法：對(duì)刑法典某一方面的修改和補(bǔ)充

例如《關(guān)于懲治騙購(gòu)?fù)鈪R、逃匯和非法買(mǎi)賣(mài)外匯犯罪的決定》

1999年后刑法修改以“修正案”方式進(jìn)行：99、01、01、03、05、06、09、11(3)附屬刑法：其他部門(mén)法中的刑法條文

例如：《商標(biāo)法》第40條：假冒他人注冊(cè)商標(biāo)，除賠償被侵權(quán)人的損失，可以并處罰款外，對(duì)直接責(zé)任人員由司法機(jī)關(guān)依法追究刑事責(zé)任

《森林法》第34條：盜伐林木據(jù)為己有，數(shù)額巨大的，依照刑法第152條的規(guī)定追究刑事責(zé)任

刑法第213條：未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。

二、刑法的性質(zhì)

1、規(guī)定內(nèi)容的特定性

2、制裁手段的嚴(yán)厲性

3、法益保護(hù)的廣泛性

4、其他法律的保障性

三、刑法的體系與解釋

2、刑法體系 刑法體系是指刑法典的組成和結(jié)構(gòu)。

刑法典由總則、分則和附則三個(gè)部分組成。刑法典第一編為總則，共五

三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。

第384條：國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。

挪用用于救災(zāi)、搶險(xiǎn)、防汛、優(yōu)撫、扶貧、移民、救濟(jì)款物歸個(gè)人使用的，從重處罰。

第二章

刑法的基本原則

【本章重點(diǎn)問(wèn)題】正確理解刑法三個(gè)基本原則的含義

一、刑法基本原則的概念

刑法基本原則是指刑法規(guī)定的、貫穿全部刑法規(guī)范、指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過(guò)程的基本準(zhǔn)則。

二、罪刑法定原則

1.刑法規(guī)定： “法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒(méi)有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑”

2.罪刑法定原則的基本含義：“法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰。”

3.罪刑法定原則的派生含義：

（1）排斥習(xí)慣法（2）排斥絕對(duì)不定（期）刑（3）禁止有罪類(lèi)推

（4）禁止重法涉及既往（5）明確性原則（6）實(shí)體的適當(dāng)原則

三、適用刑法人人平等原則

刑法規(guī)定：“對(duì)任何人犯罪，在適用法律上一律平等。不允許任何人有超越法律的特權(quán)”

包括法益保護(hù)平等、定罪平等、量刑平等、行刑平等

包括立法平等？

四、罪刑相適應(yīng)原則

刑法第5條：刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)

含義：1.刑罰與罪質(zhì)相適應(yīng)2.刑罰與犯罪情節(jié)相適應(yīng)3.刑罰與犯罪人的人身危險(xiǎn)性相適應(yīng)

第三章

刑法的效力范圍

[本章要求] 理解把把握我國(guó)刑法關(guān)于效力范圍的規(guī)定

一、刑法的空間效力

（一）刑法空間效力的概念和原則

刑法的空間效力，是指刑法對(duì)地和對(duì)人的效力。

各國(guó)在解決刑事管轄權(quán)范圍問(wèn)題上主張的原則有：1.屬地原則

2.屬人原則

3.保護(hù)原則

4.普遍原則

（二）我國(guó)刑法的屬地管轄權(quán)

我國(guó)刑法第6條第1款規(guī)定：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法。”這是我國(guó)刑法關(guān)于空間效力的基本原則。

過(guò)渡時(shí)期所建立的法律秩序的一切危害社會(huì)的作為或不作為，都認(rèn)為是犯罪”

（3）實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一的概念

二.我國(guó)刑法中的犯罪概念

1、定義

“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”

學(xué)理定義： 犯罪是嚴(yán)重危害社會(huì)的，觸犯刑法的，應(yīng)受刑罰處罰的行為 2.基本特征：（1）嚴(yán)重社會(huì)危害性（2）刑事違法性（3）應(yīng)受刑罰處罰性 三.犯罪的分類(lèi)：

1.自然犯與法定犯、2.身份犯與非身份犯、3.基本犯、加重犯與減輕犯

4.重罪、輕罪和違警罪5.親告罪與非親告罪

第五章

犯罪構(gòu)成

【本章要求】

1.把握我國(guó)刑法理論關(guān)于犯罪構(gòu)成的概念、特征和犯罪構(gòu)成的共同要件

2.了解外國(guó)刑法的犯罪構(gòu)成理論

一、犯罪構(gòu)成的概念和特征

1.概念：犯罪構(gòu)成是依照我國(guó)刑法的規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而為該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀(guān)要件和客觀(guān)要件的有機(jī)統(tǒng)一

2.特征：（1）犯罪構(gòu)成是一系列主客觀(guān)要件的有機(jī)統(tǒng)一

（2）犯罪構(gòu)成要件決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度從而對(duì)該行為構(gòu)成犯罪具有決定意義的事實(shí)（3）犯罪構(gòu)成要件具有法定性

3、犯罪構(gòu)成的共同要件（1）犯罪主體（2）犯罪的主觀(guān)要件（3）犯罪的客觀(guān)要件（4）犯罪客體

二、國(guó)外的犯罪構(gòu)成理論

1.大陸法系的犯罪構(gòu)成理論

構(gòu)成要件符合性、違法性和有責(zé)性三元遞進(jìn)式

2.英美法系的犯罪構(gòu)成理論

犯罪本體要件（行為和心態(tài)）和責(zé)任充足條件（排除合法辯護(hù)）雙層模式 可得寬?。何闯赡辏e(cuò)誤，精神病，被迫行為等，相當(dāng)于責(zé)任阻卻事由

正當(dāng)理由：緊急避險(xiǎn)，正當(dāng)防衛(wèi)，警察圈套，相當(dāng)于違法阻卻事由中國(guó)、俄羅斯：四要件橫向整合式

第六章

犯罪主體

【本章要求】

1.理解和把握刑事責(zé)任能力的概念

2.理解和把握刑法關(guān)于刑事責(zé)任能力的規(guī)定 3.了解單位犯罪的特征和處罰原則

一、刑事責(zé)任能力

1、刑事責(zé)任能力的概念：刑事責(zé)任能力，是指行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的辨認(rèn)和控制自己行為的能力。

2、影響和決定人的刑事責(zé)任能力的因素

二、我國(guó)刑法根據(jù)不同年齡對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定

1.完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：不滿(mǎn)14周歲

2.相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲，對(duì)“故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪”負(fù)刑事責(zé)任。

3.完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿(mǎn)16周歲

4.減輕刑事責(zé)任年齡:18周歲以下應(yīng)當(dāng)從輕處罰或者減輕處罰，不適用死刑。

5.已滿(mǎn)七十五周歲的人故意犯罪的，可以從輕或者減輕處罰；過(guò)失犯罪的，應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕處罰

審判的時(shí)候已滿(mǎn)七十五周歲的人，不適用死刑，但以特別殘忍手段致人死亡的除外

司法實(shí)踐中應(yīng)注意：

1、關(guān)于刑事責(zé)任年齡的計(jì)算

2、關(guān)于跨年齡段危害行為的刑事責(zé)任

三、刑法針對(duì)不同的精神狀況對(duì)刑事責(zé)任的規(guī)定

1、完全無(wú)刑事責(zé)任的精神病人

2、完全負(fù)刑事責(zé)任的精神障礙人

3、限制刑事責(zé)任的精神障礙人

4、生理醉酒：醉酒的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。

病理醉酒，指因飲酒過(guò)量而致精神過(guò)度興奮甚至 神志不清的情況。

5、生理功能喪失者：又聾又啞的人或者盲人犯罪，可以從輕、減輕或者免除處罰

四、犯罪主體的特殊身份

1、自然身份與法定身份

2、定罪身份與量刑身份：

五、單位犯罪

1、單位犯罪的特征

（1）單位犯罪的主體包括公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體，單位的性質(zhì)不影響單位犯罪的成立

（2）單位犯罪必須是在單位意志支配下由單位內(nèi)部成員實(shí)施的犯罪

（3）單位犯罪必須由刑法分則性條文明確規(guī)定

2、不以單位犯罪論處的情況。

（1）個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的；（2）公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的；（3）盜用、借用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人所得或私分的。

3、單位犯罪的處罰原則：雙罰

（1）過(guò)于自信的過(guò)失

A、行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果

B、行為人輕信能夠避免但未能避免，以致發(fā)生了危害結(jié)果

（2）疏忽大意的過(guò)失

A、行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果

B、行為人由于疏忽大意沒(méi)有預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果

四、意外事件

意外事件:行為在客觀(guān)上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪

五、犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)

1、犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)的概念

所謂犯罪目的，是指犯罪人希望通過(guò)自己所實(shí)施的犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)的結(jié)果的心理態(tài)度。

所謂犯罪動(dòng)機(jī)，是指刺激犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)在沖動(dòng)或者內(nèi)心起因。

2、犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)的關(guān)系

聯(lián)系：區(qū)別：

六、刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，是指行為人對(duì)自己的行為在法律上的意義或者對(duì)有關(guān)客觀(guān)事實(shí)存在的不正確認(rèn)識(shí)。

1、行為人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（1）誤認(rèn)無(wú)罪為有罪（2）誤認(rèn)有罪為無(wú)罪（3）對(duì)定罪量刑的誤認(rèn)

2、行為人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（1）對(duì)客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（2）對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

A、誤認(rèn)甲對(duì)象為乙對(duì)象，而兩者體現(xiàn)的合法權(quán)益相同。B、誤認(rèn)甲對(duì)象為乙對(duì)象，而兩者體現(xiàn)的合法權(quán)益不相同C、誤將非犯罪對(duì)象當(dāng)做犯罪對(duì)象加以侵害D、誤將犯罪對(duì)象當(dāng)做非犯罪對(duì)象加以侵害

3.對(duì)行為的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（1）對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，如假想防衛(wèi)。（2）對(duì)行為方法的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

一是行為人所使用的手段本來(lái)會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤以為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果

二是本欲使用會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻使用了不會(huì)危害結(jié)果的手段

三是行為人因?yàn)橛廾炼褂玫氖侄尾豢赡軐?dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，但行為人誤以為可以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生。

3.對(duì)因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（1）因果內(nèi)容的錯(cuò)誤：一是實(shí)際結(jié)果小于行為人預(yù)想的結(jié)果二是實(shí)際結(jié)果大于行為人預(yù)想的結(jié)果

（2）因果聯(lián)系的錯(cuò)誤（3）因果進(jìn)程的錯(cuò)誤

七.期待可能性

1.指根據(jù)具體情況，有可能期待行為人不實(shí)施違法行為而實(shí)施其他適法行為

A.前行為只提供基礎(chǔ)，未起積極作用B.前行為仍起決定作用：C.介于A(yíng)、B之間

（4）行為具有足以造成危害結(jié)果的力量，但人們有可能采取措施阻止，而介入因素對(duì)采取措施起了障礙作用，使本可避免的結(jié)果不能避免

六.犯罪客觀(guān)方面的其他要件：構(gòu)成要件的時(shí)間、地點(diǎn)、方法

第九章

犯罪客體

一、犯罪客體的概念

犯罪客體是我國(guó)刑法所保護(hù)的、為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益。

二、犯罪客體的分類(lèi)（層次）

1、一般客體：指我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益的整體。

2、同類(lèi)客體：指某一類(lèi)犯罪行為共同侵害的社會(huì)關(guān)系、社會(huì)利益的某一部分或某一方面。

3、犯罪的直接客體：指某一犯罪行為所直接侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系

（1）簡(jiǎn)單客體和復(fù)雜客體

（2）主要客體、次要客體和隨機(jī)客體

隨機(jī)客體，是指在某一具體犯罪侵害的復(fù)雜客體中可能由于某種機(jī)遇而出現(xiàn)的客體，例如非法拘禁罪。

（3）物質(zhì)性客體和非物質(zhì)性客體

三、犯罪客體與犯罪對(duì)象

1、犯罪對(duì)象的概念：指刑法分則條文規(guī)定的犯罪行為所作用的客觀(guān)存在的具體人或者具體物。

（1）犯罪對(duì)象是具體的人或物（2）犯罪對(duì)象是犯罪行為直接作用的人或物（3）犯罪對(duì)象是刑法規(guī)定的人或物

2、犯罪對(duì)象與犯罪客體的聯(lián)系與區(qū)別

聯(lián)系： 區(qū)別：

（1）犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對(duì)象則未必

（2）犯罪客體是任何犯罪的必要構(gòu)成要件，而犯罪對(duì)象則僅僅是某些犯罪的必要構(gòu)成要件

（3）任何犯罪都會(huì)使犯罪客體受到危害，而犯罪對(duì)象則不一定受到侵害

（4）犯罪客體是犯罪分類(lèi)的基礎(chǔ)，犯罪對(duì)象則不是

1、被告人趙XX，男，57歲，農(nóng)民。被告人趙XX系養(yǎng)花專(zhuān)業(yè)戶(hù)。趙多次發(fā)現(xiàn)有人晚上翻墻人院偷花，雖采取了一些措施，仍不斷發(fā)生花卉被盜之事。為抓住偷花人，趙在自家院內(nèi)沿圍墻拉上一根鐵絲做電線(xiàn)。因怕電死人，就去掉電源插銷(xiāo)上的一塊銅片，通電后用手試過(guò)，確信不會(huì)電死人。此后，每天晚上給電線(xiàn)通上220伏交流電。某日晚10時(shí)許，被害人高XX(男，X歲，與趙XX同村)會(huì)同馬XX，赤

01、正當(dāng)防衛(wèi)的定義：正當(dāng)防衛(wèi)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對(duì)不法侵害人造成損害的行為

2、正當(dāng)防衛(wèi)的要件

（1）起因條件— 有實(shí)際的不法侵害存在（2）時(shí)間條件—不法侵害必須正在進(jìn)行

（3）主觀(guān)條件—必須是為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害

（4）對(duì)象條件—防衛(wèi)行為必須針對(duì)不法侵害人進(jìn)行

（5）限度條件—防衛(wèi)行為沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害

3、防衛(wèi)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是指正當(dāng)防衛(wèi)明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害的行為。

防衛(wèi)過(guò)當(dāng)沒(méi)有獨(dú)立的罪狀，也沒(méi)有獨(dú)立的法定刑，法律規(guī)定按照行為人觸犯的有關(guān)條文和罪名酌情減輕或者免除處罰。

4、特殊防衛(wèi)權(quán)

刑法20條第3款： 對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任。

湖北某市街上橫幅：“對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫等暴力犯罪者當(dāng)場(chǎng)打死有獎(jiǎng)”，“對(duì)搶劫銀行和運(yùn)鈔車(chē)的犯罪分子當(dāng)場(chǎng)打死有獎(jiǎng)”

三、緊急避險(xiǎn)

1、緊急避險(xiǎn)的概念

緊急避險(xiǎn)，是指為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已損害另一較小合法權(quán)益的行為。

2、緊急避險(xiǎn)的要件

（1）起因條件—必須遭遇現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)：危險(xiǎn)來(lái)源

（2）時(shí)間條件—必須是正在發(fā)生的危險(xiǎn)

（3）可行性條件—必須是不損害某種合法權(quán)益就無(wú)法避免的危險(xiǎn)（4）主觀(guān)條件—必須出于保護(hù)合法權(quán)益的目的（5）對(duì)象條件—必須是針對(duì)第三者的合法利益

（6）限度條件—必須沒(méi)有超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有的損害

3、避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)及其刑事責(zé)任 案例分析：

某天晚上10時(shí)許，何某手持三角刮刀在公園門(mén)外攔截調(diào)戲女青年。李某（男，商場(chǎng)職工）上前干預(yù)，何某及其同伙四人將李某圍住糾纏，并用刮刀刺傷李某，李某在反擊中刺傷何某及其同伙頓某，奪路逃跑。何等四人在后面呼喊追擊。途中恰逢許某騎車(chē)經(jīng)過(guò)，聽(tīng)到呼喊聲以為是在抓流氓，就上前抓住李某。李某不能掙脫，不得已將許某刺傷，得以逃跑。事后許某經(jīng)檢查為輕傷，何某被刺成重傷，因大出血死亡。

問(wèn)：李某刺傷許某的行為如何定性？

2止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止

（1）行為人主觀(guān)上有中止犯罪的決意（2）行為人客觀(guān)上實(shí)施了中止犯罪的行為（3）犯罪中止必須發(fā)生在犯罪過(guò)程中（4）犯罪中止必須是有效的

2、犯罪中止的類(lèi)型

（1）預(yù)備行為的中止和實(shí)行行為的中止（2）實(shí)行終了的中止和未實(shí)行終了的中止

3、中止犯的刑事責(zé)任：對(duì)于中止犯，沒(méi)有造成損害的，應(yīng)當(dāng)免除處罰；造成損害的，應(yīng)當(dāng)減輕處罰

第十二章

共同犯罪

【本章重點(diǎn)問(wèn)題】

1.共同犯罪的成立條件

2.共同犯罪人的分類(lèi)及其刑事責(zé)任

一、共同犯罪的立法理由

1、共同犯罪具有更大的社會(huì)危害性

2、為處罰非實(shí)行犯提供依據(jù)

3、區(qū)別對(duì)待的需要

二、共同犯罪的定義和構(gòu)成條件

共同犯罪簡(jiǎn)稱(chēng)共犯，指二人以上共同故意犯罪

1、犯罪主體必須是二人以上

2、犯罪客觀(guān)方面必須具有共同的犯罪行為

3、犯罪主觀(guān)方面必須具有共同的犯罪故意

三、共同犯罪的形式

1、任意的共同犯罪與必要的共同犯罪

2、事前有通謀的共同犯罪與中有通謀的共同犯罪

3、簡(jiǎn)單的共同犯罪與復(fù)雜的共同犯罪

4、一般共同犯罪與特殊共同犯罪

犯罪集團(tuán)的特征：

四、共同犯罪人的種類(lèi)和刑事責(zé)任

1、主犯及其刑事責(zé)任（1）主犯的定義和種類(lèi)

定義：第26條第1款：“組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯”

種類(lèi)：①組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子，即犯罪集團(tuán)的首要分子

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

A、犯罪集團(tuán)的骨干分子

B、在一般共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

C、在某些聚眾犯罪中起組織、策劃、指揮作用的犯罪分子

4（6）犯罪構(gòu)成說(shuō)（7）個(gè)別化標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)或折衷標(biāo)準(zhǔn)說(shuō)二、一罪的類(lèi)型

1、實(shí)質(zhì)的一罪（1）想象競(jìng)合犯

是指一個(gè)行為觸犯數(shù)種罪名的犯罪。

對(duì)于想象競(jìng)合犯，應(yīng)當(dāng)擇一重罪處斷

（2）繼續(xù)犯：繼續(xù)犯也稱(chēng)持續(xù)犯，是指違法行為著手實(shí)施后，在停止之前持續(xù)地侵害同一客體的犯罪

（3）法條競(jìng)合

由于規(guī)定不同罪名的數(shù)個(gè)法條在內(nèi)容上存在交叉或者包含關(guān)系，使得某一行為因同時(shí)觸犯數(shù)個(gè)法條而符合數(shù)個(gè)犯罪構(gòu)成

包含關(guān)系：如盜竊罪與盜竊槍支、彈藥罪

交叉關(guān)系：如生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪與生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥罪

第140條：生產(chǎn)者、銷(xiāo)售者在產(chǎn)品中摻雜、摻假，以假充真，以次充好或者以不合格產(chǎn)品冒充合格產(chǎn)品，銷(xiāo)售金額五萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二十萬(wàn)元的，處二年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷(xiāo)售金額二十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)五十萬(wàn)元的，處二年以上七年以下有期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以

上二倍以下罰金；銷(xiāo)售金額五十萬(wàn)元以上不滿(mǎn)二百萬(wàn)元的，處七年以上有期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金；銷(xiāo)售金額二百萬(wàn)元以上的，處十五年有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi) 收財(cái)產(chǎn)

第141條：生產(chǎn)、銷(xiāo)售假藥，足以嚴(yán)重危害人體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金；對(duì)人體健康造成嚴(yán)重危害的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金；致人死亡或者對(duì)人體健康造成特別嚴(yán)重危害的，處十年以上有期徒刑、無(wú)期徒刑或者死刑，并處銷(xiāo)售金額百分之五十以上二倍以下罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

（2）處理：

第266條：詐騙公私財(cái)物，數(shù)額較大的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑，并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

第279條：冒充國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員招搖撞騙的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑

（4）結(jié)果加重犯是指法律規(guī)定的一個(gè)犯罪行為，由于發(fā)生了與該行為的性質(zhì)不相一致的嚴(yán)重結(jié)果，法律規(guī)定加重其法定刑的犯罪。

A、行為人實(shí)施了一種犯罪行為。

B、造成了基本犯罪構(gòu)成以外的重結(jié)果

C、法律規(guī)定加重其法定刑

D、行為人對(duì)重結(jié)果出于過(guò)失

要與轉(zhuǎn)化犯區(qū)別開(kāi)來(lái)

2、法定的一罪

（1）結(jié)合犯：結(jié)合犯，是指由于刑法的特別規(guī)定，將本來(lái)是數(shù)種獨(dú)立罪名結(jié)合規(guī)定為另一新罪名的犯罪

（2）慣犯：慣犯，指以某種犯罪為常業(yè)，以犯罪所得為其主要生活來(lái)源或者生活腐化的來(lái)源，在較長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)反復(fù)多次實(shí)施某種犯罪的犯罪類(lèi)型。理論上一般把慣

6176個(gè)月—15年，在數(shù)罰并罰、死緩，無(wú)期徒刑減為有期徒刑時(shí)，可以15-25年

羈押1日折抵刑期1日

4、無(wú)期徒刑，是指剝奪犯罪分子終身自由，在監(jiān)獄強(qiáng)制進(jìn)行教育改造和勞動(dòng)改造的一種刑罰方法。

5、死刑

（1）死刑立即執(zhí)行

-死刑的適用對(duì)象： 死刑只適用于犯罪極其嚴(yán)重的犯罪分子。

-死刑的核準(zhǔn)執(zhí)行（2）死刑緩期二年執(zhí)行 ①死緩的適用對(duì)象

A.犯罪人的犯罪行為已經(jīng)達(dá)到了極其嚴(yán)重的程度，論罪應(yīng)當(dāng)判處死刑。

B.由于犯罪人具有某些法律規(guī)定的特別情節(jié)而不需要立即執(zhí)行死刑。

②死緩的考驗(yàn)期限

③死緩的考驗(yàn)結(jié)果

判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒(méi)有故意犯罪，二年期滿(mǎn)以后，減為無(wú)期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿(mǎn)以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，查證屬實(shí)的，由最高人民法院核準(zhǔn)，執(zhí)行死刑

三、附加刑

1、罰金，是指強(qiáng)制犯罪分子向國(guó)家繳納一定數(shù)量金錢(qián)的一種刑罰的方法。

罰金的數(shù)額確定

罰金的繳納執(zhí)行

2、剝奪政治權(quán)利 剝奪政治權(quán)利，是指剝奪犯罪人參加國(guó)家管理和政治活動(dòng)的權(quán)利的一種刑罰方法

（1）剝奪政治權(quán)利的適用對(duì)象（2）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行內(nèi)容（3）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行期限（4）剝奪政治權(quán)利的期限計(jì)算

A.判處管制附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從管制判決執(zhí)行之日計(jì)算

B.判決拘役附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從拘役完畢之日計(jì)算

C.判處有期徒刑附加剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從有期徒刑執(zhí)行完畢或者假釋之日起計(jì)算

D.單處剝奪政治權(quán)利的，剝奪政治權(quán)利的期限從判決執(zhí)行之日起計(jì)算（5）剝奪政治權(quán)利的執(zhí)行

3、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)：指將犯罪分子個(gè)人所有的財(cái)產(chǎn)的一部分或者全部強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的一種刑罰方法

4、驅(qū)逐出境

四、非刑罰處理方法

1、賠償損失

2、訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉

3、由主管部門(mén)予以行政處罰或行政處分

全國(guó)首例貞操權(quán)索賠案被駁回起訴終審分文不賠

曾經(jīng)引起社會(huì)廣泛關(guān)注的全國(guó)首例因強(qiáng)奸引發(fā)的貞操權(quán)索賠案，12月6日由深圳市中級(jí)人民法院做出終審裁定，撤銷(xiāo)一審法院有關(guān)賠償受害人8萬(wàn)元的判決，駁回被害人

9三.刑罰裁量的情節(jié)

刑罰裁量的情節(jié)，簡(jiǎn)稱(chēng)量刑情節(jié)，是指審判機(jī)關(guān)對(duì)犯罪人決定刑罰適用和刑罰輕重時(shí)必須考慮的各種情節(jié)

1、刑罰裁量的法定情節(jié)：免除處罰情節(jié)、減輕處罰情節(jié)、從輕處罰情節(jié)、從重處罰情節(jié)

注意區(qū)分應(yīng)當(dāng)和可以 應(yīng)當(dāng)是義務(wù),可以是權(quán)利

2.酌定刑罰裁量的情節(jié)(1)犯罪的手段(2)犯罪的環(huán)境

(3)犯罪的對(duì)象(4)犯罪的結(jié)果(5)犯罪的動(dòng)機(jī)

(6)犯罪后的態(tài)度(7)犯罪人的一貫表現(xiàn)

四.累犯

1.累犯的概念和構(gòu)成條件

累犯是指受過(guò)一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定的時(shí)間內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子

(1)一般累犯：指被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，5年之內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形

A.前罪和后罪必須都是故意犯罪

B.前罪所判處的刑罰和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都是有期徒刑是以上的刑罰

C.后罪必須發(fā)生在前罪執(zhí)行完畢或者赦免后5年內(nèi)

D.犯罪主體在18周歲以上

(2)特殊累犯：也稱(chēng)特別累犯，根據(jù)刑法第 66條的規(guī)定，是指危害國(guó)家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何進(jìn)修再犯危害國(guó)家安全罪的，都構(gòu)成累犯情形。

2、累犯的刑事責(zé)任：應(yīng)當(dāng)從重處罰

五、自首和立功

1、自首

(1)自首的概念和構(gòu)成條件

自首是指犯罪人在犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行，或者被采取措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為

①一般自首:是指犯罪人在犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為

一般自首必須具備以下條件：

A.犯罪人自動(dòng)投案

第一、時(shí)間 第二、向誰(shuí)投案

第三、自動(dòng)性

第四、方式

B.如實(shí)供述自己的罪行

第一、犯罪人供述的必須是自己的罪行第二、犯罪人供述的必須是自己的全部罪行

第三、犯罪人供述自己罪行的方式可以是多種多樣的

共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如實(shí)供述自己的罪行，還應(yīng)當(dāng)供述所知的同案犯，主犯應(yīng)當(dāng)供述所知其他同案犯的共現(xiàn)犯罪事實(shí)，才能認(rèn)定為自首

犯罪嫌疑人自動(dòng)投案并如實(shí)供述自己的罪行后以翻供的，不能認(rèn)定為自首；但在一審判決前又能如實(shí)供述的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為自首

②特別自首: 指被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為。特別自首必須具備以下條件：

14、需要注意的幾個(gè)問(wèn)題（3）數(shù)個(gè)無(wú)期徒刑的并罰問(wèn)題

（4）不同種自由刑的并罰問(wèn)題（5）原判為數(shù)罪后發(fā)現(xiàn)漏罪的限制加重問(wèn)題

（6）執(zhí)行期間既犯新罪又發(fā)現(xiàn)漏罪的問(wèn)題

七.緩 刑

1.緩刑的概念和意義

緩刑是指對(duì)被判處一定刑罰的犯罪分子，在其具備法定條件的情況下，在一定的考驗(yàn)期間內(nèi)附條件地不執(zhí)行原判刑罰的一種制度

2.緩刑的適用條件

(1)緩刑適用的對(duì)象必須是被判處拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪分子，這是適用緩刑的前提條件

(2)適用緩刑的犯罪分子必須是犯罪情節(jié)較輕，有悔罪表現(xiàn)沒(méi)有再犯罪危險(xiǎn)，宣告緩刑對(duì)所居住社區(qū)沒(méi)有重大不良影響，這是適用緩刑的根本條件

不滿(mǎn)十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿(mǎn)七十五周歲的人，具備上述條件的，應(yīng)當(dāng)宣告緩刑

(3)適用緩刑的犯罪分子必須不是累犯或者犯罪集團(tuán)的首要分子，這是適用緩刑的禁止條件

3.緩刑的考驗(yàn)期限：拘役的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上一年以下，但是不能少于二個(gè)月

有期徒刑的緩刑考驗(yàn)期限為原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

4.對(duì)緩刑的考察和處理：

宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時(shí)禁止犯罪分子在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事特定活動(dòng)，進(jìn)入特定區(qū)域、場(chǎng)所，接觸特定的人

對(duì)宣告緩刑的犯罪分子，在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)，依法實(shí)行社區(qū)矯正

發(fā)現(xiàn)漏罪或者又犯新罪：并罰

違反法律、行政法規(guī)或者國(guó)務(wù)院有關(guān)部門(mén)關(guān)于緩刑的監(jiān)督管理規(guī)定，或者違反人民法院判決中的禁止令，情節(jié)嚴(yán)重的：撤銷(xiāo)緩刑，執(zhí)行原判刑罰

如果沒(méi)有上述情形：緩刑考驗(yàn)期滿(mǎn)，原判的刑罰就不再執(zhí)行，并公開(kāi)予以宣告

5.特別緩刑制度：（第449條）在戰(zhàn)時(shí)，對(duì)被判處三年以下有期徒刑沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)宣告緩刑的犯罪軍人，允許其戴罪立功，確有立功表現(xiàn)時(shí)，可以撤銷(xiāo)原判刑罰，不以犯罪論處。

(1)適用的對(duì)象和條件不同(2)考驗(yàn)的方法不同(3)法律后果不同

第十八章

刑罰執(zhí)行制度

【本章重點(diǎn)】 1.減刑的適用條件

2.假釋的適用條件

一.減刑

1.減刑的概念 減刑是指對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行期間，如果認(rèn)真監(jiān)規(guī)我，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，將其原判刑罰予以適當(dāng)減輕的囊刑罰執(zhí)行制度。

2、適用減刑的條件(1)適用減刑的對(duì)象條件(2)適用減刑的實(shí)質(zhì)條件(3)適用減刑的限度條件

32425-

第四篇：司法考試學(xué)習(xí)筆記

【立法解釋】又稱(chēng)法律解釋?zhuān)橇⒎C(jī)關(guān)根據(jù)立法原意，對(duì)法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語(yǔ)、定義所作的說(shuō)明。作出法律解釋的目的是為了更準(zhǔn)確地理解和適用法律。

我國(guó)現(xiàn)行憲法規(guī)定，由全國(guó)人大常委會(huì)解釋?xiě)椃?。其?duì)法律作出的解釋為立法解釋。

【司法解釋】廣義的司法解釋是指司法機(jī)關(guān)及其司法工作人員在司法工作和訴訟程序中對(duì)法律的闡釋?zhuān)M義的司法解釋是指國(guó)家最高司法機(jī)關(guān)根據(jù)法律賦予的職權(quán)就具體應(yīng)用法律問(wèn)題所制作的具有普遍司法效力的規(guī)范性文件。司法解釋的效力低于立法解釋的效力。

依據(jù)人們?cè)诙x法的概念時(shí)對(duì)法與道德的關(guān)系不同分為：1.實(shí)證主義的法，主張法與道德分離，即惡法即法；2.非實(shí)證主義的法（自然法理論）主張法與道德相互聯(lián)結(jié)即惡法非法。

第五篇：刑法總論總結(jié)筆記

刑法總論總結(jié)筆記

（一）2009年05月01日 星期五 00:38 A.M.刑法學(xué)知識(shí)體系的基本構(gòu)架

行為（人）——— ————→責(zé)任

↓

↓

觸犯刑法的行為（人）———→刑事責(zé)任

↓

↓

原則與范圍——→犯罪（人）———————→刑罰—————→罪刑具體規(guī)范

↙↓ ↖

↙ ↘

↖

犯罪構(gòu)成* 犯罪形態(tài) 正當(dāng)行為

靜態(tài)

動(dòng)態(tài)

追訴時(shí)效

（阻卻犯罪成立）（刑種）（刑罰適用）（阻卻刑罰適用）

↙↓ ↖

↙ ↘

未完成 共同 罪數(shù)

量刑 行刑

形態(tài) 形態(tài) 形態(tài)

犯

罪

構(gòu)

成*

↙

↓

↓

↘

客體

主體

客觀(guān)方面

主觀(guān)方面

↙ ↘

↙ ↓ ↖

自然人

單位

故意 過(guò)失 意外事件

↙

↘

刑事責(zé)任年齡

刑事責(zé)任能力

緒論

學(xué)科發(fā)展

貝卡利亞《論犯罪與刑罰》“刑法學(xué)之父” 概念及研究對(duì)象

研究犯罪刑罰和刑事責(zé)任的一門(mén)學(xué)科 研究方法 1．根本方法

歷史唯物主義和辯證唯物主義 2．具體方法

分析方法：分析法律（階級(jí)分析，定量分析，定性分析，邏輯分析）比較方法：占有豐富資料基礎(chǔ)上的比較 歷史方法

理論聯(lián)系實(shí)際的方法 綜合方法

四．學(xué)科體系 1．刑法總論

犯罪論：概述，基本原則，效力范圍，犯罪概念，犯罪構(gòu)成…… 刑罰論

2．刑法各論

以中國(guó)刑法為藍(lán)本 刑法總論 第一章 概述 第一節(jié)概念和性質(zhì) 一．概念

1． 規(guī)定犯罪，刑罰和刑事責(zé)任的部門(mén)法 2． 廣義和狹義之分（1）狹義：刑法典

（2）廣義：除狹義的刑法典外，還包括單行刑法和附屬刑法

——①單行刑法指的是最高立法機(jī)關(guān)在某一個(gè)或幾個(gè)方面修改，補(bǔ)充刑法典的刑法規(guī)范②附屬刑法指的是在其他刑事法律當(dāng)中涉及犯罪，刑罰和刑事責(zé)任的條款

3． 刑法修正案：對(duì)刑法典的某些條款進(jìn)行修正補(bǔ)充后，未破壞刑法典統(tǒng)一性，并且直接納入刑法典 二．性質(zhì)

1． 階級(jí)性質(zhì)：刑法屬于歷史范疇，其性質(zhì)由國(guó)家的性質(zhì)決定 2． 法律性質(zhì)：特點(diǎn)有二—— 調(diào)整的社會(huì)關(guān)系更為廣泛：①其他法律部門(mén)的保護(hù)法和后盾②調(diào)整方法不同（刑罰）嚴(yán)厲性更強(qiáng)

第二節(jié)刑法的創(chuàng)制和發(fā)展

一．創(chuàng)制

1． 高銘暄《新中國(guó)刑法的孕育與誕生》

2． 1979年，第一部刑法典頒布，遵循“宜粗不宜細(xì)”的指導(dǎo)思想 二．全面發(fā)展 1997年 第三節(jié)刑法的制定根據(jù) 刑法典第一條

一．法律根據(jù)：憲法——具體要求

1． 刑法必須依據(jù)憲法的精神和原則來(lái)制定，修改和補(bǔ)充 2． 刑法的規(guī)定及其解釋不得與憲法相抵觸否則失去效力 3． 刑法的規(guī)定必須是憲法規(guī)定的具體化和法律化

4． 刑事立法必須根據(jù)憲法所規(guī)定的立法權(quán)限和程序進(jìn)行

二．實(shí)踐根據(jù)：既不能憑主觀(guān)臆斷，也不能照搬前人或外國(guó)現(xiàn)成的東西 第四節(jié)刑法的任務(wù)（機(jī)能，作用）

刑法典第二條

一．懲罰犯罪與保護(hù)人民的統(tǒng)一：前者是手段，后者是目的 1． 保護(hù)國(guó)家根本政治制度（首要任務(wù)）2． 保護(hù)國(guó)家經(jīng)濟(jì)制度

3． 保護(hù)公民權(quán)利，人身權(quán)利和其他權(quán)利 4． 維護(hù)社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序 二．保障機(jī)能與保護(hù)機(jī)能的統(tǒng)一

1． 保障機(jī)能：保障無(wú)罪的人不受追究；保障犯罪的人不受法外刑 2． 保護(hù)機(jī)能：對(duì)犯罪人給予刑罰的目的在于保護(hù)社會(huì)免受犯罪侵害 第五節(jié)刑法體系 一．則：總則，分則和附則（編）

二．章，節(jié)，條，款，項(xiàng)，段（前段，中段，后段；前段，后段）三．但書(shū)：

補(bǔ)充前段；前段的例外；對(duì)前段的限制 四．附則：刑法典第四百五十二條

試行日期；界定該刑法典與之前單行刑法的關(guān)系 第六節(jié)刑法解釋

一．概念和意義

對(duì)刑法規(guī)范的含義進(jìn)行闡釋?zhuān)恍谭ㄒ?guī)定具有抽象性；法律穩(wěn)定性 二．分類(lèi)和類(lèi)型

1．按效力劃分為立法，司法和學(xué)理解釋

（1）立法解釋?zhuān)河勺罡邍?guó)家立法機(jī)關(guān)即全國(guó)人大及其常委會(huì)作出，通常包括三種情況 ① 在刑法中用條文對(duì)有關(guān)刑法術(shù)語(yǔ)所作的解釋 ② 在法律的起草說(shuō)明或者修訂說(shuō)明中所作的解釋

③ 刑法施行過(guò)程中，立法機(jī)關(guān)對(duì)發(fā)生歧義的規(guī)定所作的解釋?zhuān)?）司法解釋?zhuān)河勺罡呷嗣穹ㄔ汉妥罡呷嗣駲z察院作出

（3）學(xué)理解釋?zhuān)簢?guó)家宣傳機(jī)構(gòu)，社會(huì)組織，教學(xué)科研單位，專(zhuān)家學(xué)者作出，但無(wú)法律效力 2．從解釋方法的角度分為文理解釋和論理解釋?zhuān)?）文理解釋

（2）論理解釋?zhuān)寒?dāng)然解釋?zhuān)ㄕ饨忉尯头匆饨忉專(zhuān)粴v史解釋?zhuān)粩U(kuò)張解釋?zhuān)幌拗平忉?第二章 刑法基本原則

第一節(jié)概念的界定及意義 一．概念的界定

1． 概念：刑法基本原則問(wèn)題是刑事立法和刑事司法中一個(gè)具有全局性，根本性的問(wèn)題。刑法基本原則是刑法本身具有的，貫穿全部刑法規(guī)范，體現(xiàn)我國(guó)刑事立法與刑事司法基本精神，指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過(guò)程的基本準(zhǔn)則。2． 特征：

貫穿全部刑法規(guī)范；體現(xiàn)我國(guó)刑事立法與刑事司法基本精神；指導(dǎo)和制約全部刑事立法和刑事司法過(guò)程 3． 內(nèi)容：

罪刑法定原則；刑法面前人人平等原則；罪責(zé)刑相適應(yīng)原則；罪責(zé)自負(fù)原則；主客觀(guān)相統(tǒng)一原則

二．意義

第二節(jié)罪刑法定原則

一．淵源

1． 法無(wú)明文規(guī)定不為罪，法無(wú)明文規(guī)定不處罰 2． 行為的定罪和處罰以法律的明確規(guī)定為界

二．分類(lèi)

1． 絕對(duì)的罪刑法定原則：嚴(yán)格的不容任意選擇或變通的原則

（1）絕對(duì)禁止適用類(lèi)推和擴(kuò)大解釋?zhuān)悦魑囊?guī)定為唯一依據(jù)（最相類(lèi)似）（2）絕對(duì)禁止適用習(xí)慣法，以成文刑法典及其規(guī)定的刑法規(guī)范為唯一淵源（3）絕對(duì)禁止溯及既往，把從舊原則作為解決刑罰溯及問(wèn)題的唯一原則（4）絕對(duì)禁止法外施刑和不定期刑 2． 相對(duì)的罪刑法定原則（1）允許有條件的類(lèi)推和嚴(yán)格限制的擴(kuò)大解釋

（2）允許習(xí)慣法成為刑法間接的淵源

（3）不再堅(jiān)持從舊原則，而是從舊兼從輕原則（體現(xiàn)“有利被告）（4）在刑種方面允許采用相對(duì)的不定期刑 一． 體現(xiàn)和基本要求

1．要求：

（1）法定化：罪的法定和刑的法定（2）實(shí)定化：實(shí)體性的規(guī)定

（3）明確化：文字清晰，意思明確 3． 體現(xiàn)：（1）立法體現(xiàn)： ① 刑法第三條規(guī)定

② 1997年刑法典實(shí)現(xiàn)了犯罪的法定化和刑罰的法定化 ③ 取消1979年刑法典中的類(lèi)推制度

④ 確立從舊兼從輕的原則 ⑤ 分則中罪名規(guī)定，罪的構(gòu)成要件以及法定刑（2）司法體現(xiàn)：正確定罪和量刑；正確進(jìn)行司法解釋 第三節(jié)刑法面前人人平等原則

憲法中法律面前人人平等原則在刑法中的體現(xiàn) 一．基本含義：刑法適用上的平等 二．基本要求：

1． 從犯罪人角度來(lái)講：任何人犯罪都應(yīng)該受到法律的追究；任何人都不得享有超越法律規(guī)定的特權(quán)

2． 從被害人角度來(lái)講：任何人的權(quán)益受到犯罪侵害都應(yīng)受到保護(hù)；同等權(quán)益得到同樣的保護(hù)；不得因犯罪人的社會(huì)地位，家庭出身，職業(yè)狀況，財(cái)產(chǎn)狀況，政治面貌，才能業(yè)績(jī)的差異而在適用刑法和定罪量刑上有所區(qū)別

3．在司法適用中貫徹該原則的要求：司法公正（定罪，量刑，行刑公正）；反對(duì)特權(quán) 第四節(jié)罪責(zé)刑相適應(yīng)原則 一．基本含義

1． 犯多大的罪，便應(yīng)承擔(dān)多大的刑事責(zé)任，法院也應(yīng)判處其輕重相當(dāng)?shù)男塘P；做到重罪重罰，輕罪輕罰，罪刑相稱(chēng)，罰當(dāng)其罪。2． 考慮犯罪行為本身及其影響因素

行為的客觀(guān)危害——報(bào)應(yīng)；犯罪人的主觀(guān)目的和人身危險(xiǎn)性——以人為本 二．基本要求

1． 立法要求：刑法立法依據(jù)這一原則的要求來(lái)設(shè)置區(qū)別對(duì)待的刑罰制度以及具體犯罪的量刑幅度

嚴(yán)密科學(xué)的刑罰體系；區(qū)別對(duì)待的處罰原則；輕重不同的量刑幅度 2． 司法適用

（1）定罪與量刑具有同等重要地位 準(zhǔn)確定性與合理量刑（2）強(qiáng)化量刑公正的執(zhí)法觀(guān)念（3）強(qiáng)調(diào)執(zhí)法中的平衡與統(tǒng)一 第三章 刑法的效力范圍 第一節(jié)刑法的空間效力 一．概述

（一）概念：刑法對(duì)地域和對(duì)人的效力，它解決國(guó)家刑事管轄權(quán)的范圍問(wèn)題

（二）原則：

1． 屬地原則（領(lǐng)土原則）：?jiǎn)渭円缘赜驗(yàn)闃?biāo)準(zhǔn)，凡是發(fā)生在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的犯罪都適用本國(guó)刑法

2． 屬人原則：?jiǎn)渭円試?guó)籍為標(biāo)準(zhǔn)，要求凡是本國(guó)人犯罪都適用本國(guó)刑法

3． 保護(hù)原則（自衛(wèi)原則）：以保護(hù)本國(guó)利益為標(biāo)準(zhǔn)，要求凡侵害本國(guó)國(guó)家或公民利益的犯罪都適用本國(guó)刑法

4． 普遍原則（普遍管轄原則，世界原則）：以保護(hù)國(guó)際社會(huì)共同利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡侵害由國(guó)際公約、條約保護(hù)的國(guó)際社會(huì)共同利益的犯罪，都適用本國(guó)刑法 二．我國(guó)刑法的屬地管轄權(quán)

刑法第六條第一款：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪的，除法律有特別規(guī)定的以外，都適用本法?！?/p>

（一）“中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)” 1． 我國(guó)國(guó)境以?xún)?nèi)的全部空間區(qū)域

（1）領(lǐng)陸（2）領(lǐng)水：內(nèi)水、領(lǐng)海及其地下層（3）領(lǐng)空

2． 刑法第六條第二款：“凡在中華人民共和國(guó)船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！边@是派生的領(lǐng)土，是相互讓渡主權(quán)的體現(xiàn)

3． 刑法第十一條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決?！薄毒S也納外交關(guān)系公約》規(guī)定，各國(guó)駐外大使館，領(lǐng)事館及其外交人員不受駐在國(guó)的司法管轄而受本國(guó)的司法管轄。也就是說(shuō)各國(guó)駐外領(lǐng)使館也是本國(guó)領(lǐng)土的延伸。

4． 刑法第六條第二款：“犯罪的行為或者結(jié)果有一項(xiàng)發(fā)生在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)的，就認(rèn)為是在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)犯罪。”（隔地犯：犯罪行為地與犯罪結(jié)果彼此脫離）（1）在我國(guó)境內(nèi)實(shí)施犯罪行為，但犯罪結(jié)果發(fā)生在國(guó)外（2）在國(guó)外實(shí)施犯罪行為，但結(jié)果發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)（3）犯罪行為與犯罪結(jié)果均發(fā)生在我國(guó)境內(nèi)

（二）“法律有特別規(guī)定”

1． 刑法第十一條“享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國(guó)人的刑事責(zé)任，通過(guò)外交途徑解決。”《維也納外交關(guān)系公約》和《中華人民共和國(guó)外交特權(quán)和豁免條例》是外交特權(quán)和豁免權(quán)的法律基礎(chǔ)

2． 特別行政區(qū)不適用該刑法

3． 民族自治地方可以制定變通或補(bǔ)充的規(guī)定。刑法第九十條規(guī)定：“民族自治地方不能全部適用本法規(guī)定的，可以由自治區(qū)或者省的人民代表大會(huì)根據(jù)當(dāng)?shù)孛褡宓恼?、?jīng)濟(jì)、文化的特點(diǎn)和本法規(guī)定的基本原則，制定變通或者補(bǔ)充的規(guī)定，報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)施行?！?/p>

（1）并非全部排斥刑法典的適用，而是在某些方面加以限制（2）免于適用刑法的部分必須有明確的規(guī)定，由自治區(qū)或省的國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定變通或補(bǔ)充規(guī)定，并報(bào)請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)

（3）變通或補(bǔ)充的規(guī)定不能與刑法的基本原則相沖突（抵觸）4． 特別法

三．我國(guó)刑法的屬人管轄權(quán)

刑法第七條第一款：“中華人民共和國(guó)公民在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪，適用本法，但是按本法規(guī)定的最高刑為三年以下有期徒刑的可以不予追究?！?/p>

刑法第七條第二款：“中華人民共和國(guó)國(guó)家工作人員和軍人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法。” 刑法第十條：“凡在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外犯罪，依照本法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的，雖然經(jīng)過(guò)外國(guó)審判，仍然可以依照本法追究，但是在外國(guó)已經(jīng)受過(guò)刑罰的，可以免除或者減輕處罰。” 四．我國(guó)刑法的保護(hù)管轄權(quán)

刑法第八條：“外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為三年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外?！?兩個(gè)例外——

1． 這種犯罪按我國(guó)刑法規(guī)定的最低刑須為三年以上有期徒刑 2． 按照犯罪地的法律應(yīng)受刑罰處罰 二． 我國(guó)刑法的普遍管轄權(quán)

刑法第九條：“對(duì)于中華人民共和國(guó)締結(jié)或者參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行，中華人民共和國(guó)在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)的，適用本法?！?/p>

只有在其他管轄權(quán)無(wú)法適用時(shí)才適用普遍管轄權(quán)，只有當(dāng)犯有國(guó)際罪行的罪犯在我國(guó)境內(nèi)時(shí)才可能適用普遍管轄權(quán)

限制有二：我國(guó)締結(jié)或參加的國(guó)際條約所規(guī)定的罪行；我國(guó)所承擔(dān)的義務(wù)范圍內(nèi) 第二節(jié)刑法的時(shí)間效力

一．概念：刑法的生效，失效時(shí)間以及溯及力問(wèn)題 二．生效時(shí)間

1． 法典明確規(guī)定自公布之日起施行 2． 公布之后經(jīng)過(guò)一段時(shí)間再施行生效 三．失效時(shí)間

1． 國(guó)家立法機(jī)關(guān)明確宣布某些法律失效

2． 自然失效：新法代替舊法；由于原來(lái)的特殊立法條件已然消失，舊法自行廢止 四．溯及力 1． 概念：刑法生效后，對(duì)于其生效以前未經(jīng)審判或者判決尚未確定的行為是否適用的問(wèn)題。如果適用，就是有溯及力，如果不適用，就是沒(méi)有溯及力。2． 原則：

（1）從舊原則（2）從新原則

（3）從新兼從輕原則：新法原則上具有溯及力，但舊法（行為時(shí)法）不認(rèn)為是犯罪或處罰較輕的，應(yīng)按舊法處理（4）從舊兼從輕原則

3． 我國(guó)刑法有關(guān)溯及力的原則

刑法第十二條第一款：“中華人民共和國(guó)成立以后本法施行以前的行為，如果當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)識(shí)是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律；如果當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪的，依照本法總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的，按照當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任，但是如果本法不認(rèn)為是犯罪或者處刑較輕的，適用本法?！?/p>

（1）當(dāng)時(shí)的法律不認(rèn)為是犯罪，而1997年刑法典認(rèn)為是犯罪的，適用當(dāng)時(shí)的法律

（2）當(dāng)時(shí)的法律認(rèn)為是犯罪，但1997年刑法典不認(rèn)為是犯罪的，如果未經(jīng)審判或者判決尚未確定，就應(yīng)當(dāng)適用1997年刑法典（3）當(dāng)時(shí)的法律和1997年刑法典都認(rèn)為是犯罪，并按照1997年刑法典總則第四章第八節(jié)的規(guī)定應(yīng)當(dāng)追訴的原則上按當(dāng)時(shí)的法律追究刑事責(zé)任。但如果1997年刑法典比當(dāng)時(shí)的法律處刑較輕的，則適用1997年刑法典

（4）如果依照當(dāng)時(shí)的法律已經(jīng)對(duì)行為作出了生效判決，該判決繼續(xù)有效。（刑法第十二條第二款）

三． 刑事司法解釋效力（《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于適用刑事司法解釋時(shí)效問(wèn)題的規(guī)定》）

第四章 犯罪概念與犯罪構(gòu)成 第一節(jié)犯罪概念

一．類(lèi)型

1．形式概念僅從法律特征上給予定義，而未涉及犯罪的本質(zhì)特征（1）具有刑事違法性的行為（觸犯刑律）（2）應(yīng)受刑罰處罰的行為（3）符合犯罪構(gòu)成條件的行為

（4）從刑法和刑事訴訟法的角度，引起刑事訴訟的違法行為 2．實(shí)質(zhì)概念僅揭示犯罪的本質(zhì)特征，而不涉及其法律特征

孤立的個(gè)人與統(tǒng)治階級(jí)作斗爭(zhēng)的行為——馬克思

3．混合型概念（實(shí)質(zhì)與形式相統(tǒng)一）從犯罪的本質(zhì)特征和法律特征兩個(gè)角度對(duì)犯罪進(jìn)行界定

二．我國(guó)刑法中的犯罪概念

1． 概念：刑法第十三條“一切危害國(guó)家主權(quán)、領(lǐng)土完整和安全，分裂國(guó)家、顛覆人民民主專(zhuān)政的政權(quán)和推翻社會(huì)主義制度，破壞社會(huì)秩序和經(jīng)濟(jì)秩序，侵犯國(guó)有財(cái)產(chǎn)或者勞動(dòng)群眾集體所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民私人所有的財(cái)產(chǎn)，侵犯公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利和其他權(quán)利，以及其他危害社會(huì)的行為，依照法律應(yīng)當(dāng)受刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪。”

2． 基本特征：

（1）嚴(yán)重的社會(huì)危害性（本質(zhì)特征）：社會(huì)危害性指的是行為對(duì)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系造成或可能造成的某種損害。影響社會(huì)危害性的因素有——行為所侵害的社會(huì)關(guān)系的性質(zhì)；行為人行為的危害結(jié)果、手段、時(shí)間等；行為人的自身因素

（2）刑事違法性（法律特征）：社會(huì)危害性的具體體現(xiàn)，以社會(huì)危害性為基礎(chǔ)（3）應(yīng)受刑罰處罰性（法律后果）：免于刑事處罰不是不應(yīng)，而是不需要（4）三個(gè)基本特征緊密地有利地結(jié)合，從總體上區(qū)分犯罪的標(biāo)準(zhǔn)是犯罪概念 3． 刑法第十三條但書(shū) 第二節(jié)犯罪構(gòu)成

一．概念

1． 西方犯罪構(gòu)成理論：犯罪構(gòu)成要件有三，即符合性、違法性、有責(zé)性

2． 前蘇聯(lián)犯罪構(gòu)成理論：四要件說(shuō)，即犯罪客體、客觀(guān)方面、犯罪主體、主觀(guān)方面

3． 犯罪概念是犯罪構(gòu)成的基礎(chǔ)，犯罪構(gòu)成是犯罪概念的具體化。犯罪概念的功能是從整體上回答什么是犯罪，犯罪有哪些基本特征，揭示犯罪行為的社會(huì)、政治本質(zhì)，從而使我們從原則上區(qū)分罪與非罪；而犯罪構(gòu)成的功能是解決構(gòu)成犯罪的具體規(guī)格和標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題，進(jìn)一步明確回答犯罪是怎么樣成立的，構(gòu)成犯罪需要具備哪些要件

4． 概念：犯罪構(gòu)成是依照我國(guó)刑法規(guī)定，決定某一具體行為的社會(huì)危害性及其程度，而這該行為構(gòu)成犯罪所必需的一切主觀(guān)要件和客觀(guān)要件的有機(jī)統(tǒng)一 5． 特征：

（1）犯罪構(gòu)成是主客觀(guān)要件的有機(jī)統(tǒng)一

（2）事實(shí)特征與犯罪構(gòu)成要件相區(qū)別：犯罪構(gòu)成要件是事實(shí)特征；但事實(shí)特征不一定是犯罪構(gòu)成要件

（3）法定性：為刑法所規(guī)定（4）決定社會(huì)危害性的有無(wú)和程度（大?。?/p>

二．具體要件

1． 犯罪客體：我國(guó)刑法所保護(hù)而為犯罪所侵犯的社會(huì)主義社會(huì)關(guān)系

2． 客觀(guān)方面：犯罪活動(dòng)的客觀(guān)外在表現(xiàn)，核心要素是行為，包括危害行為、危害結(jié)果以及危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系等

3． 犯罪主體：實(shí)施危害社會(huì)的行為并且承擔(dān)刑事責(zé)任的自然人（年齡和責(zé)任）或單位 4． 主觀(guān)要件：犯罪主體對(duì)其實(shí)施的行為及其結(jié)果所持的心理態(tài)度，即罪過(guò)，又分為故意和過(guò)失——這是按照司法機(jī)關(guān)辦案順序排列的

5． 主體→主觀(guān)→客觀(guān)→客體，這是按照犯罪行為客觀(guān)發(fā)生的順序排列的 第五章犯罪客體 第一節(jié)概述

一． 概念：犯罪客體是我國(guó)刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系

二． 意義：犯罪客體是確定犯罪性質(zhì)的重要標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)區(qū)分此罪非彼罪具有重要意義 第二節(jié)分類(lèi)（種類(lèi)）

按照犯罪行為所侵害的社會(huì)關(guān)系的范圍劃分 一．一般客體

１． 一般客體指的是我國(guó)刑法所保護(hù)的，為犯罪行為所侵害的一切社會(huì)關(guān)系的整體 ２． 揭示一切犯罪的共同屬性和階級(jí)本質(zhì) 二．同類(lèi)客體

同類(lèi)客體指的是某一類(lèi)犯罪行為所共同侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系的某一部分或某一方面；刑法分則

三．直接客體

１． 直接客體是指某一犯罪行為所直接侵害的我國(guó)刑法所保護(hù)的社會(huì)關(guān)系 ２． 再分類(lèi)

（１）簡(jiǎn)單（單一）客體和復(fù)雜客體

（２）主要客體、次要客體、隨機(jī)客體 ① 主要客體：決定具體犯罪行為的歸屬（財(cái)產(chǎn)權(quán)）

② 次要客體：一般保護(hù)的社會(huì)關(guān)系（人身權(quán)）——這兩個(gè)客體影響定罪 ③ 隨機(jī)客體：隨機(jī)因素（生命權(quán)、健康權(quán)）——不影響定罪，只影響量刑 第三節(jié) 犯罪客體與犯罪對(duì)象

一． 犯罪對(duì)象的概念：犯罪行為所直接作用的具體的人或物 二． 犯罪客體與犯罪對(duì)象的聯(lián)系與區(qū)別 １． 聯(lián)系：犯罪對(duì)象是犯罪客體的物質(zhì)載體 ２． 區(qū)別：

（１）犯罪客體決定犯罪性質(zhì)，犯罪對(duì)象不則未必

（２）犯罪客體是一切犯罪的必備要件，而犯罪對(duì)象未必（３）犯罪客體必受侵害，而犯罪對(duì)象未必（４）犯罪客體是犯罪分類(lèi)的基礎(chǔ)，犯罪對(duì)象不是

第六章犯罪客觀(guān)方面 第一節(jié) 概述 一．概念

１．犯罪活動(dòng)包括兩個(gè)方面

（１）主觀(guān)方面：有意識(shí)、有意志的思維活動(dòng)（２）客觀(guān)方面：將主觀(guān)犯罪心理活動(dòng)外化，表現(xiàn)為某種特定的犯罪行為

２．犯罪客觀(guān)方面的內(nèi)容：危害行為、危害結(jié)果、二者之間的因果關(guān)系、犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、方法

（１）一切犯罪構(gòu)成的必備的基本要件，追究刑事責(zé)任的前提，在犯罪構(gòu)成四要件中處于核心地位

（２）客觀(guān)的事實(shí)特征，與犯罪客體區(qū)分（３）我國(guó)刑法規(guī)定的犯罪客觀(guān)方面是具體的 ① 心備要件：危害行為

② 選擇要件：特定犯罪所具備的要件，如犯罪的時(shí)間地點(diǎn)方法，此外危害結(jié)果是絕大多數(shù)犯罪的必備要件，危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系不是要件 二．意義

１． 有助于區(qū)分罪與非罪

２． 有助于正確量刑，如搶劫罪與搶奪罪，故意殺人罪和故意傷害罪 ３． 區(qū)分此罪與彼罪 第二節(jié) 危害行為

對(duì)法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為，我是根本不存在的——馬克思 無(wú)行為即無(wú)犯罪 一．概念

１．行為（刑法中的行為）

（１）最廣義的行為：泛指一切行為，不一定是犯罪行為（２）廣義的行為：等同于犯罪行為

（３）狹義的行為：限于犯罪客觀(guān)方面的危害行為

２．危害行為：人的意志支配之下所實(shí)施的危害社會(huì)的身體動(dòng)靜（１）客觀(guān)上是人的身體的動(dòng)靜（有體性特征）（２）主觀(guān)上受行為人意志的支配（有意性特征）① 睡夢(mèng)中或精神錯(cuò)亂狀態(tài)下的舉動(dòng) ② 在不可抗力情況下的舉動(dòng)

③ 人在身體受強(qiáng)制情況下所實(shí)施的行為：一方面強(qiáng)制無(wú)法排除；一方面行為違背行為人主觀(guān)意愿

④ 反射動(dòng)作

（３）從法律上講，對(duì)社會(huì)有害的行為（有害性特征、社會(huì)性特征）３．言論是否致罪：其關(guān)鍵是看是否符合危害行為的三個(gè)基本特征 二．表現(xiàn)形式 1． 作為：犯罪人用積極的行為實(shí)施的刑法禁止的危害社會(huì)行為，“不當(dāng)為而為之”，不以親自實(shí)施為前提

2． 不作為：犯罪人有義務(wù)實(shí)施且可能實(shí)施某種積極的行為而未實(shí)施的行為，“當(dāng)為而不為”，以特定義務(wù)為前提，即作為義務(wù)，其來(lái)源有——法律明確賦予的義務(wù)；職務(wù)、業(yè)務(wù)行為所產(chǎn)生的義務(wù)；先行行為產(chǎn)生的義務(wù) 條件：

（１）以特定義務(wù)為前提（２）有實(shí)際能力

（３）未履行義務(wù)并且具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性 分類(lèi)：

（１）純正的不作為犯罪：只能以不作為方式來(lái)實(shí)施實(shí)際上也以不作為方式來(lái)實(shí)施的犯罪，遺棄罪、拒傳軍令罪、拒不救援友鄰部隊(duì)罪

（２）不純正不作為犯罪：可以以不作為方式來(lái)實(shí)施，也可以以作為方式來(lái)實(shí)施而實(shí)際上以不作為方式來(lái)實(shí)施 司法認(rèn)定

（１）把作為、不作為民犯罪的故意、過(guò)失相區(qū)分，前者是危害行為的表現(xiàn)形式，后者是罪過(guò)，即主觀(guān)方面的形式

（２）正確認(rèn)識(shí)作為、不作為犯罪的危害程度，通常作為的危害比不作為嚴(yán)重 第三節(jié)危害結(jié)果 一．含義

1．廣義：危害行為所造成的一切對(duì)社會(huì)的損害（損失）（１）直接和間接

（２）構(gòu)成要件的危害結(jié)果和非構(gòu)成要件的危害結(jié)果 2．狹義：僅指構(gòu)成要件的危害結(jié)果

（１）物質(zhì)性：危害行為造成的有形的可以具體測(cè)量確定的危害結(jié)果（２）非物質(zhì)性：侵害名譽(yù)、人格、尊嚴(yán)的抽象的不可測(cè)量確定的危害結(jié)果 傳授犯罪方法罪，即舉動(dòng)犯；侮辱罪——既遂 二．我國(guó)刑法對(duì)危害結(jié)果的一般規(guī)定

１． 以對(duì)直接客體造成的物質(zhì)性危害結(jié)果作為判斷犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)

２． 以是否發(fā)生嚴(yán)重的物質(zhì)性危害結(jié)果作為區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，過(guò)失犯，玩忽職守罪 ３． 以發(fā)生某種特定的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)狀態(tài)而尚未發(fā)生危害結(jié)果作為某些故意犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)（危險(xiǎn)性）

４． 以物質(zhì)性危害結(jié)果作為量刑（適用不同刑罰）輕重的標(biāo)準(zhǔn) 第四節(jié)危害行為和危害結(jié)果之間的因果關(guān)系 哲學(xué)上：引起與被引起的關(guān)系

通說(shuō)：犯罪構(gòu)成客觀(guān)方面要件中的危害行為同危害結(jié)果之間存在的引起與被引起的關(guān)系 一．特性

１． 客觀(guān)性：客觀(guān)存在的現(xiàn)象之間的關(guān)系，不以人的意志為轉(zhuǎn)移 ２． 相對(duì)性

３． 時(shí)間序列性：只能原因在先，結(jié)果在后 ４． 條件性：任何刑事案件都是具體的、有條件的 ５． 復(fù)雜性：一因多果，多因一果，多因多果 二．必然因果關(guān)系（相對(duì)于必然因果關(guān)系）

１． 某種行為本身并不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性，但在其發(fā)展過(guò)程中，另外的因素介入而合乎規(guī)律的產(chǎn)生了這種危害結(jié)果 ２． 影響：

（１）量刑：刑法第236條（２）定罪：刑法第244條 三．因果關(guān)系與刑事責(zé)任

前者是追求后者的客觀(guān)基礎(chǔ)；還應(yīng)考慮結(jié)果，主觀(guān)因素（態(tài)度、心理活動(dòng)）四．不行為犯罪的因果關(guān)系 五．我國(guó)刑法中對(duì)因果關(guān)系的規(guī)定

１． 在所有的過(guò)失犯罪以及某些故意犯罪中如果是以危害結(jié)果作為必備要件，因果關(guān)系也是犯罪構(gòu)成不可缺少的因素

２． 在以危害結(jié)果作為犯罪既遂的必要要件的犯罪中，因果關(guān)系是判斷既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)，如故意殺人罪

３． 在以情節(jié)嚴(yán)重或惡劣為犯罪成立要件的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否符合情節(jié)嚴(yán)重或惡劣的標(biāo)準(zhǔn)

４． 在以情節(jié)特別嚴(yán)重或惡劣為加重刑罰的犯罪中，是否存在因果關(guān)系是判斷是否達(dá)到加重刑罰程度的標(biāo)準(zhǔn)

５． 在行為人只要實(shí)施危害行為就構(gòu)成犯罪的情況下，并不需要危害結(jié)果產(chǎn)生就構(gòu)成犯罪，也不需認(rèn)定二者之間的因果關(guān)系 第五節(jié) 犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)和方法 一．對(duì)定罪的意義

１． 刑法第340和第341條規(guī)定的非法捕撈水產(chǎn)品罪和非法狩獵罪 ２． 刑法第257條規(guī)定的用暴力干涉他人婚姻自由罪 二．量刑

１． 社會(huì)治安狀況不好時(shí)期與正常時(shí)期相比 ２． 公共場(chǎng)合與偏僻地方相比

３． 以殘酷方法殺害與采用一刀殺死、一槍打死的方法相比 第七章犯罪主體 第一節(jié)概述

一． 概念：實(shí)施危害社會(huì)的行為、依法應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的自然人和單位 二． 自然犯罪的主體的共同要件 1．基本層次：一般主體（１）必須是自然人（２）具有刑事責(zé)任能力

2．特殊層次：身份要求，如貪污，特殊主體 三． 意義

第二節(jié)刑事責(zé)任能力

一．概念：行為人構(gòu)成犯罪和承擔(dān)刑事責(zé)任所必須具備的刑法意義上辨認(rèn)和控制自己行為的能力 二．內(nèi)容

１． 辨認(rèn)能力：行為人對(duì)自己的行為在刑法上的意義、性質(zhì)、后果的分辨、認(rèn)識(shí)能力 ２． 控制能力：行為人所具備的決定自己是否實(shí)施刑法所禁止的行為的能力

——二者相輔相成，密不可分，辨認(rèn)能力是基礎(chǔ)和前提，控制能力是關(guān)鍵，刑事責(zé)任能力是二者的統(tǒng)一 三．程度

１． 年齡（生理狀況）（生日屆滿(mǎn)的的第二天）２． 精神狀況

——（1）完全刑事責(zé)任能力：年滿(mǎn)18周歲和生理功能健全且智力與知識(shí)發(fā)展正常的人（2）完全無(wú)刑事責(zé)任能力：不滿(mǎn)14周歲和行為時(shí)因精神疾病而不能辨認(rèn)或者不能控制自己行為的人

（３）相對(duì)無(wú)刑事責(zé)任能力；已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)16周歲的未成年人（４）減輕刑事責(zé)任能力：

① 已滿(mǎn)14周歲未滿(mǎn)18周歲的未成年人 ② 又聾又啞的人 ③ 盲人

④ 尚未完全喪失辨認(rèn)或者控制能力的精神病人 第三節(jié)影響刑事責(zé)任能力的因素 一．刑事責(zé)任年齡

１． 概念：法律所規(guī)定的行為人對(duì)自己實(shí)施的刑法所禁止的危害社會(huì)行為負(fù)刑事責(zé)任必須達(dá)到的年齡 ２． 劃分：

（１）完全負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿(mǎn)16周歲

（２）完全不負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：未滿(mǎn)14周歲，依法責(zé)令家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人加以管教，也可以由政府收容教養(yǎng)

（３）相對(duì)負(fù)刑事責(zé)任年齡階段：已滿(mǎn)14周歲不滿(mǎn)16周歲；故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、販賣(mài)毒品、放火、爆炸、投毒罪；自然意義的犯罪和法律明確規(guī)定的犯罪；奸淫幼女；綁架

３． 對(duì)未成年人案件的處理：以教育為主，以懲罰為輔（１）從寬處理原則

（２）不適用死刑原則（跨年齡段的犯罪）二．精神障礙

１． 精神病性精神障礙：影響刑事責(zé)任能力

２． 非精神病性精神障礙：在某些案件中可減輕或減弱刑事責(zé)任能力 ——（1）完全無(wú)刑事責(zé)任能力

標(biāo)準(zhǔn)①醫(yī)學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：精神病人，要求——精神障礙者；實(shí)施特定的危害社會(huì)的行為；在精神病機(jī)理作用下實(shí)施行為②心理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)：不能辨認(rèn)或控制自己行為的精神病人

（2）完全負(fù)刑事責(zé)任能力：①精神正常時(shí)期的“間歇性精神病人”②大多數(shù)非精神性精神障礙人，包括人格障礙、性變態(tài)等

（3）限制刑事責(zé)任能力：刑法第18條第3款 三．生理功能

１． 既聾又啞的人和盲人

２． 以負(fù)刑事責(zé)任為前提，可以從輕、減輕或免除處罰（從寬處理）四．生理醉酒

１． 病理性醉酒：一般不負(fù)刑事責(zé)任，作為精神病犯罪看待 ２． 生理性醉酒（１）興奮期（２）共濟(jì)失調(diào)期（３）昏睡期

第四節(jié)犯罪主體的特殊身份 一．概念

１． 身份：人的出身、地位和資格

２． 特殊身份：刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任（有無(wú)和大?。┑男袨槿巳松矸矫嫣囟ǖ馁Y格、地位或狀態(tài)

３． 以主體是否要求特定身份為要件，自然人犯罪主體可分為一般主體與特殊主體

４． 身份犯：以特殊身份作為主體構(gòu)成要件或者刑罰加減根據(jù)的犯罪；身份犯分為真正身份犯與不真正身份犯，前者如叛逃罪，指以特殊身份的有無(wú)影響定罪的犯罪，后者如非法拘禁和誣告陷害罪，指特殊身份不影響定罪但影響量刑的犯罪

５． 開(kāi)始實(shí)施犯罪時(shí)所具備的而不是犯罪實(shí)施后的特殊身份，爭(zhēng)議有事前受賄 ６． 僅指向?qū)嵭蟹?，與教唆犯、幫助犯、脅從犯無(wú)關(guān) 二．分類(lèi)

1．自然身份與法定身份

（１）自然身份：人因自然因素賦予而形成的身份，基于性別、血緣、婚姻（２）法定身份：人基于法律賦予而形成和身份

① 具有特定職務(wù)的人：公務(wù)人員，即在國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有企事業(yè)單位等一系列機(jī)構(gòu)中工作的人員，與公務(wù)員相區(qū)別。國(guó)家各級(jí)機(jī)關(guān)從事公務(wù)的人員；在國(guó)有企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；委派到非國(guó)有企事業(yè)單位和人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員；其他依照法律從事公務(wù)的人員 ② 特定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員：司法工作人員；郵政等特種工作人員；現(xiàn)役軍人（在軍隊(duì)服役并有軍級(jí)）和軍隊(duì)在編職工（無(wú)軍級(jí)）

③ 具有特定法律地位的人：如偽證罪主體有真人，鑒證人員，記錄人員，翻譯人員 ④ 被依法逮捕或關(guān)押的人 2．定罪身份與量刑身份

（１）定罪身份：決定刑事責(zé)任存在的身份，又稱(chēng)犯罪構(gòu)成要件身份，是犯罪主體的必備要素（２）量刑身份：影響刑事責(zé)任程度的身份，又稱(chēng)刑罰加減身份，表現(xiàn)為從重、從輕、減輕甚至免除處罰的根據(jù) 三．意義 1．定罪：

（１）區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)之一（２）區(qū)分此罪與彼罪的標(biāo)準(zhǔn)之一（３）影響無(wú)特殊身份者的定罪 2．量刑：

（１）一般地，特殊主體犯罪較一般主體的刑罰重（２）總則規(guī)定（３）分則規(guī)定

三種刑罰：法定刑；宣告刑；處斷刑 第五節(jié)單位犯罪 一．爭(zhēng)議 1．否定：

（１）不具備犯罪主觀(guān)方面的意識(shí)和意志（２）違反罪責(zé)自負(fù)原則

（３）我國(guó)大部分刑種不適用于單位 2．肯定：

（１）違法與犯罪之間沒(méi)有絕對(duì)的界限

（２）具備犯罪主觀(guān)方面的要素，貫徹人的意志，這些人對(duì)自己的意志有意識(shí)（３）懲罰單位犯罪也是罪責(zé)自負(fù)的行為（４）對(duì)于單位罰金適用 二．立法沿革

1．《中華人民共和國(guó)海關(guān)法》（附屬刑法）

2．《關(guān)于懲治貪污賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》和《關(guān)于懲治走私罪的補(bǔ)充規(guī)定》（單行刑法）3．97年刑法典 三．概念與特征

１． 概念：由公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體實(shí)施的依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的危害社會(huì)的行為 ２． 特征：（１）主體：?jiǎn)挝?① 公司，企業(yè)

② 國(guó)家機(jī)關(guān)，履行的是人民的意圖，不可能產(chǎn)生犯罪意圖

③ 私營(yíng)企業(yè)，合伙企業(yè)：同罪異罰；虛開(kāi)增值稅發(fā)票規(guī)定為自然人犯罪，但大部分由單位實(shí)施，貸款詐騙罪也是自然人犯罪；刑法中的限制性規(guī)定是具有私人資格的的私營(yíng)企業(yè)，合伙企業(yè)（２）單位意圖：如果單位內(nèi)部人員未經(jīng)單位授權(quán)擅用單位名義實(shí)施犯罪，除非事后得到單位認(rèn)可，否則只能是個(gè)人犯罪而非單位犯罪（３）刑法分則性條文的明確規(guī)定 四．認(rèn)定

１． 單位的性質(zhì)不影響單位犯罪的成立 ２． 不以單位犯罪論處的情況：

（１）個(gè)人為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實(shí)施犯罪的（２）公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)的

（３）盜用、借用單位名義實(shí)施犯罪，違法所得由實(shí)施犯罪的個(gè)人所得或私分的（單位盜竊，詐騙）五．處罰原則 １． 雙罰制

（１）單位犯罪刑罰同自然人犯罪（２）單位犯罪刑罰較自然人犯罪輕 ２． 單罰制（１）轉(zhuǎn)嫁制（２）代罰制

我國(guó)以雙罰制為原則，以單罰制為例外，而單罰制中又以代罰制為主；單位犯罪的刑罰只有 一種罰金

第八章犯罪的主觀(guān)方面 第一節(jié)概述 一．概念

1．犯罪主體對(duì)自己的危害行為及其危害結(jié)果所持的心理態(tài)度，主要是對(duì)危害結(jié)果的態(tài)度 2．交通肇事罪：行為故意，結(jié)果過(guò)失，認(rèn)為是過(guò)失犯罪 3．相關(guān)名詞：

（１）罪過(guò)：故意和過(guò)失，必備要件（２）目的：選擇性要件（３）動(dòng)機(jī)：只影響量刑

（４）認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：對(duì)事實(shí)本身的認(rèn)識(shí)和對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)（５）意外事件：既無(wú)故意也無(wú)過(guò)失 4．罪過(guò)是行為人負(fù)刑事責(zé)任的主觀(guān)基礎(chǔ)

5．犯罪主觀(guān)方面與犯罪客觀(guān)方面的關(guān)系（尤其是定罪方面）

（１）認(rèn)定犯罪必須同時(shí)具備二者：刑法反對(duì)并避免客觀(guān)犯歸罪（夢(mèng)奸罪）和主觀(guān)歸罪（２）二者有機(jī)聯(lián)系

6．罪過(guò)的不同形式：只能由故意構(gòu)成的犯罪和只能由過(guò)失構(gòu)成的犯罪；既可由故意構(gòu)成也可由過(guò)失構(gòu)成的犯罪在97年刑法典中幾乎沒(méi)有涉及（濫用職權(quán)罪：個(gè)罪）二．意義

１． 定罪：此罪和彼罪；罪與非罪；界限 ２． 量刑：輕重

第二節(jié)犯罪故意 一．概念與構(gòu)成因素

１． 故意犯罪：明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生，因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪

２． 犯罪的故意：行為從明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的一種主觀(guān)心理態(tài)度

３． 認(rèn)識(shí)方面的因素：行為人明知自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果 ４． 意志方面的因素：行為人希望或者放任這種危害結(jié)果的發(fā)生

（一）認(rèn)識(shí)因素

１． 犯罪故意的首要條件 ２． 內(nèi)容：

（１）對(duì)行為本身的認(rèn)識(shí)（行為的性質(zhì)和內(nèi)容）

（２）對(duì)行為結(jié)果的認(rèn)識(shí)（法條的明確規(guī)定）：結(jié)果是對(duì)直接客體的危害，這種認(rèn)識(shí)也包括對(duì)直接客體的認(rèn)識(shí)

（３）對(duì)危害行為和危害結(jié)果相聯(lián)系的其他構(gòu)成要件事實(shí)的認(rèn)識(shí)：法定對(duì)象；法定手段；特定的時(shí)間地點(diǎn)

３． 行為的（刑事）違法性 ４． “會(huì)發(fā)生”（１）必然發(fā)生（２）可能發(fā)生

（二）意志因素

１． 希望：積極追求并排除障礙 ２． 放任：聽(tīng)之任之

（三）二者的關(guān)系 １． 缺一不可

２． 認(rèn)識(shí)因素是構(gòu)成犯罪故意的基礎(chǔ)和前提 ３． 意志因素是認(rèn)識(shí)因素的發(fā)展

二．類(lèi)型（基于行為人對(duì)危害結(jié)果所持的心理態(tài)度）

（一）直接故意

１． 行為人明知自己的行為必然發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度 ２． 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且希望這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度

（二）間接故意 行為人明知自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，并且放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度 １． 追求一種犯罪目的而放任另一個(gè)危害結(jié)果發(fā)生 ２． 追求一種非犯罪目的而放任另一個(gè)危害結(jié)果的發(fā)生 ３． 在突發(fā)犯罪中，行為人不計(jì)后果而放任危害結(jié)果的產(chǎn)生

（三）直接故意與間接故意的區(qū)別 1．相同點(diǎn)：

（１）在認(rèn)識(shí)因素上對(duì)自己的行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果都有明確的認(rèn)識(shí)（２）在意志因素上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生都不是排斥、反對(duì)的態(tài)度 2．區(qū)別：

（１）認(rèn)識(shí)程度不同：直接故意的行為人對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)包括必然性認(rèn)識(shí)和可能性認(rèn)識(shí)兩種情形；間接故意的行為對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)則只有可能性一種

（２）意志因素不同：直接故意的行為人是希望危害結(jié)果的發(fā)生；間接故意的行為人則是放任危害結(jié)果的發(fā)生

（３）特定危害結(jié)果對(duì)二者成立的意義不同：特定危害結(jié)果不影響直接故意的定罪；只有發(fā)生了特定的危害結(jié)果才能構(gòu)成犯罪

（四）研究意義

１． 絕大多數(shù)故意犯罪都只能由直接故意構(gòu)成；只有少數(shù)故意犯罪如故意殺人罪等則既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成 ２． 對(duì)量刑的意義：直接故意量刑重于間接故意 ３． 有利于司法實(shí)踐中正確定罪 第三節(jié)犯罪過(guò)失 一．概念

１． 過(guò)失犯罪：應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的犯罪

２． 犯罪的過(guò)失：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，或者已經(jīng)預(yù)見(jiàn)而輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度 ３． 犯罪過(guò)失與犯罪故意的區(qū)別：

（１）認(rèn)識(shí)因素不同：前者應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)可能發(fā)生危害結(jié)果；后者明知可能或必然發(fā)生危害結(jié)果

（２）意志因素不同：前者對(duì)危害結(jié)果持的是一種排斥和反對(duì)態(tài)度，而后者是希望或放任的態(tài)度 二．類(lèi)型

1．疏忽大意的過(guò)失：行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)，以致發(fā)生了這種結(jié)果的心理態(tài)度

（１）應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)：預(yù)見(jiàn)的義務(wù)和預(yù)見(jiàn)的能力（可能），只有有預(yù)見(jiàn)的可能法律才能賦予義務(wù)，法律不能要求行為人為其不能為的行為（２）區(qū)別于意外事件

① 客觀(guān)說(shuō)：以社會(huì)上一般人的認(rèn)識(shí)能力（標(biāo)準(zhǔn)）來(lái)衡量

② 主觀(guān)說(shuō)：以行為人自己的認(rèn)識(shí)能力為標(biāo)準(zhǔn)，在正常情況下判斷

③ 折衷說(shuō)：在主觀(guān)說(shuō)基礎(chǔ)上采納客觀(guān)標(biāo)準(zhǔn)，即實(shí)際認(rèn)識(shí)能力加客觀(guān)具體條件

2．過(guò)于自信的過(guò)失：行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)到自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，但輕信能夠避免，以致發(fā)生這種結(jié)果的心理態(tài)度（１）預(yù)見(jiàn)到可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果（２）過(guò)于自信（輕信）（３）過(guò)于自信和間接故意：

相同點(diǎn)：在認(rèn)識(shí)因素上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生均有認(rèn)識(shí)（可能性認(rèn)識(shí)）；在意志因素上對(duì)危害結(jié)果的發(fā)生均持非希望態(tài)度

不同點(diǎn)：對(duì)危害結(jié)果的認(rèn)識(shí)程度不同，前者僅僅預(yù)見(jiàn)到危害結(jié)果的可能發(fā)生，后者則是明知危害結(jié)果的現(xiàn)實(shí)可能發(fā)生，認(rèn)識(shí)程度相對(duì)較高；對(duì)危害結(jié)果發(fā)生所持的心理態(tài)度不同，前者輕信能夠避免危害結(jié)果的發(fā)生，危害結(jié)果的發(fā)生是違背行為人的本意的，后者放任危害結(jié)果的發(fā)生，不違背本意；承擔(dān)的刑事責(zé)任輕重不同

輕信要有實(shí)際根據(jù)和實(shí)際可能性，僥幸心理歸為間接故意 三．意外事件

1．概念：行為在客觀(guān)上雖然造成了損害結(jié)果，但是不是出于故意或者過(guò)失，而是由于不能抗拒或者不能預(yù)見(jiàn)的原因所引起的，不是犯罪。

2．廣義上的意外事件包括狹義上的意外事件（不能預(yù)見(jiàn)：預(yù)見(jiàn)的可能性）和不可抗力（不能抗拒）

3．對(duì)危害結(jié)果沒(méi)有預(yù)見(jiàn)加上根據(jù)當(dāng)時(shí)的客觀(guān)條件，具體條件不可能預(yù)見(jiàn) 4．折衷說(shuō)：既考慮實(shí)際認(rèn)識(shí)能力，也考慮案件具體條件 5．意外事件與疏忽大意的區(qū)別

相同點(diǎn)：未預(yù)見(jiàn)危害結(jié)果；本質(zhì)區(qū)別（原則區(qū)別）：是否應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn) 第四節(jié)犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī) 一．概念

1．目的背后是動(dòng)機(jī)；動(dòng)機(jī)是目的的背后的目的

2．犯罪目的是犯罪人希望通過(guò)自己所實(shí)施的犯罪行為達(dá)到某種危害社會(huì)的結(jié)果的心理態(tài)度 3．犯罪動(dòng)機(jī)是推動(dòng)犯罪人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)在沖動(dòng)或者內(nèi)心起因 4．犯罪目的是選擇性要件 二．犯罪目的與犯罪動(dòng)機(jī)的關(guān)系 1．聯(lián)系：

（１）二者都是推動(dòng)行為實(shí)施犯罪行為的主觀(guān)心理活動(dòng)，反映其主觀(guān)惡性程度和社會(huì)危害程度

（２）犯罪目的以犯罪動(dòng)機(jī)為基礎(chǔ)和前提，前者源于后者，后者促成前者（３）二者有時(shí)表現(xiàn)為直接關(guān)系，反映的行為人的需要是一致的 2．區(qū)別：

（１）作用不同：犯罪動(dòng)機(jī)促成犯罪目的，是抽象的；犯罪目的指向具體客體和對(duì)象（２）犯罪目的相同，動(dòng)機(jī)不同；犯罪動(dòng)機(jī)相同，目的不同 三．意義（犯罪目的和犯罪動(dòng)機(jī)只能存在于直接故意中）犯罪目的

定罪：罪與非罪；此罪與彼罪（傳播淫穢物品罪和傳播淫穢物品牟利罪）；量刑 犯罪動(dòng)機(jī)（犯罪主觀(guān)方面的構(gòu)成因素而非犯罪構(gòu)成要件，主觀(guān)要件的隱蔽性）１． 情節(jié)惡劣或嚴(yán)重的，動(dòng)機(jī)才僅僅作為考慮因素之一 ２． 故意殺人罪的量刑由重而輕

３． 疏忽大意的過(guò)失中存在忘卻犯（忘記履行刑法規(guī)定的義務(wù)，客觀(guān)上表現(xiàn)為不作為），潛意識(shí)的一種，一種趨勢(shì)壓倒另一種趨勢(shì)（對(duì)丈夫的關(guān)心壓倒對(duì)公共安全的關(guān)心，對(duì)丈夫的關(guān)心就是動(dòng)機(jī)）——過(guò)失犯的動(dòng)機(jī)

４． 德日刑法學(xué)中的期待可能性：不能期待馬車(chē)夫?yàn)榱诉@種不確定的危害而放棄工作，日本將其由過(guò)失犯罪領(lǐng)域擴(kuò)展到故意犯罪（實(shí)際上仍然是主觀(guān)判斷）５． 英美刑法學(xué)中的水手案，判處謀殺罪，但刑罰很輕，僅為五年苦役 第五節(jié)刑法中的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

一．概念：行為人對(duì)自己的行為在法律上的意義或者對(duì)有關(guān)客觀(guān)事實(shí)存在的不正確認(rèn)識(shí) 二．解決問(wèn)題：

這種錯(cuò)誤是否阻卻故意；影響既遂還是未遂；影響是否構(gòu)成犯罪 三．分類(lèi)

（一）行為人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（違法性認(rèn)識(shí)）１． 誤以為不是犯罪的情形 ２． 誤以為構(gòu)成犯罪的情形

３． 對(duì)罪名的性質(zhì)和量刑的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)

（二）行為人對(duì)事實(shí)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 １． 對(duì)客體的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤 ２． 對(duì)行為對(duì)象的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

（１）具體對(duì)象不存在而誤以為存在（２）具體對(duì)象存在而誤以為不存在（３）具體目標(biāo)錯(cuò)誤 ３． 對(duì)行為性質(zhì)的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤

4． 對(duì)行為工具（方法、手段）的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤（3、4通稱(chēng)行為錯(cuò)誤）

（1）行為人因?yàn)橛廾炼褂玫氖侄尾豢赡軐?dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生，但行為人誤認(rèn)為可以導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生（迷信犯）

（2）行為人本欲使用會(huì)產(chǎn)生危害結(jié)果的手段，但由于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤卻使用了不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果的手段

（3）行為人所使用的手段本來(lái)會(huì)發(fā)生危害結(jié)果，但行為人誤認(rèn)為不會(huì)發(fā)生危害結(jié)果（過(guò)失犯罪或意外事件）

打擊錯(cuò)誤（行為誤差）：甲欲槍擊乙，而卻打死了丙，故意殺人未遂和過(guò)失殺人

5． 因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤：行為對(duì)自己危害社會(huì)的行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系（關(guān)系）這種實(shí)際進(jìn)程（發(fā)展）產(chǎn)生的不正確認(rèn)識(shí)

（1）因果內(nèi)容的錯(cuò)誤：實(shí)際結(jié)果小于預(yù)料結(jié)果（未遂）；實(shí)際結(jié)果大于預(yù)料結(jié)果（過(guò)失）（2）因果聯(lián)系的錯(cuò)誤：（3）因果進(jìn)程的錯(cuò)誤

第九章正當(dāng)行為（排除違法性行為）第一節(jié)概述 一．概念

1．形式上具有某種犯罪的構(gòu)成要件，但實(shí)質(zhì)上（實(shí)際上）不具有任何刑事違法性或社會(huì)危害性因而不能構(gòu)成犯罪的情況 2．注意：

（1）形式上具備某些犯罪的構(gòu)成要件（2）本身不具有任何刑事違法性或社會(huì)危害性（表述為有益于社會(huì)不恰當(dāng)，如自損行為難以說(shuō)是否有益于社會(huì)，軍人戰(zhàn)時(shí)自傷除外）二．意義（現(xiàn)實(shí)意義）

1．區(qū)分罪與非罪，更好地把握犯罪的本質(zhì)和界定罪與非罪 2．有利于鼓勵(lì)貧民與違法犯罪行為作斗爭(zhēng)

3．有利于社會(huì)進(jìn)步，鼓勵(lì)和保障貧民行使權(quán)利、履行義務(wù)（職務(wù)）三．種類(lèi) 1．正當(dāng)防衛(wèi) 2．緊急避險(xiǎn) 3．履行職務(wù)：直接依法實(shí)施職務(wù)的行為；執(zhí)行命令的行為，主要是在軍隊(duì)，延伸到國(guó)際法，例外情況如戰(zhàn)爭(zhēng)法的規(guī)定

4．正當(dāng)業(yè)務(wù)行為：醫(yī)療行為；競(jìng)技行為

5．經(jīng)權(quán)利人承諾和自愿的損害行為：明確承諾；推定的承諾；自損行為 6．科學(xué)研究和自然探險(xiǎn)行為（自救行為）第二節(jié)正當(dāng)防衛(wèi) 一．概述

1．概念：法律賦予公民的權(quán)利，私力救濟(jì)的方式；為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)免受正在進(jìn)行的不法侵害，而采取的制止不法侵害并對(duì)不法侵害人造成損害的行為；沒(méi)有明顯超出必要限度 2．特征：

（1）目的正當(dāng)性（前提和基礎(chǔ)）與行為防衛(wèi)性（體現(xiàn)目的正當(dāng)性）的統(tǒng)一（2）主觀(guān)上的防衛(wèi)意圖與客觀(guān)上的防衛(wèi)行為的統(tǒng)一

（3）社會(huì)政治評(píng)價(jià)與法律評(píng)價(jià)的統(tǒng)一：從社會(huì)政治角度主觀(guān)無(wú)罪過(guò)并且客觀(guān)無(wú)危害；從法律角度不具有任何犯罪構(gòu)成特征，不具有刑事違法性和社會(huì)危害性 3．意義：提供區(qū)分罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)；鼓勵(lì)人民與違法犯罪行為作斗爭(zhēng) 二．成立條件（要件）1．起因條件：不法侵害

（1）犯罪和其他（一般）違法行為（2）現(xiàn)實(shí)存在，不是防衛(wèi)者的假設(shè)、假想

（3）人實(shí)施，針對(duì)動(dòng)物的打擊不是正當(dāng)防衛(wèi)，但動(dòng)物在人的指使下對(duì)人的襲擊可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)

2．時(shí)間條件：正在進(jìn)行（過(guò)失犯罪不屬于緊急情況）防衛(wèi)不適時(shí)：事前防衛(wèi)和事后防衛(wèi)（１）什么是不法侵害已經(jīng)開(kāi)始

不法侵害已經(jīng)著手；行為人進(jìn)入現(xiàn)場(chǎng)；行為人逼近現(xiàn)場(chǎng)或被害人（臨近說(shuō)）

折衷說(shuō)（通說(shuō)）：以著手為標(biāo)準(zhǔn)，重大危險(xiǎn)犯罪可以適用進(jìn)入說(shuō)和臨近說(shuō)（自由裁量）（2）犯罪行為何時(shí)結(jié)束

行為實(shí)施完畢（完畢說(shuō)）（通常情況下適用這一學(xué)說(shuō)）；排除危害說(shuō)；侵害人離開(kāi)現(xiàn)場(chǎng)；結(jié)果形成說(shuō)

不法侵害的特征：危害社會(huì)；違法；緊迫性（刻不容緩；重大危害或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)）

過(guò)失犯罪不屬于緊急情況，它以實(shí)際危害結(jié)果的產(chǎn)生為條件，喪失正當(dāng)防衛(wèi)的時(shí)間；對(duì)不作為犯罪采取的防衛(wèi)行為不僅打擊，而且使其積極履行義務(wù) 司法實(shí)踐中已經(jīng)結(jié)束的情況：（２）侵害者自動(dòng)終止不法侵害

（３）侵害者已經(jīng)被制服或喪失繼續(xù)侵害的能力

（４）不法侵害已經(jīng)造成危害結(jié)果并且不可能即時(shí)挽回?fù)p失（如盜竊）（５）不示侵害人離開(kāi)侵害現(xiàn)場(chǎng)

3．對(duì)象條件：只能針對(duì)不法侵害者本人（緊急針對(duì)第三人）

（１）對(duì)于無(wú)民事行為能力人能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：主觀(guān)不明知可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)；若知道原則上不能進(jìn)行，但通常在沒(méi)有其他選擇（可以避免的方法或條件）的情況下，可以有條件、有節(jié)制地進(jìn)行防衛(wèi)

（２）對(duì)于享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的人能否進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)：可以進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)（３）對(duì)于有多名不法侵害者存在的情況如何進(jìn)行防衛(wèi)：起助勢(shì)作用時(shí)可以防衛(wèi)（４）對(duì)于動(dòng)物的侵襲行為能否進(jìn)行反擊：動(dòng)物在人的指使下實(shí)施襲擊行為，對(duì)動(dòng)物的反擊可以構(gòu)成正當(dāng)防衛(wèi)，動(dòng)物實(shí)際上是人的工具，損害不法侵害者自己的權(quán)益；利用他人的動(dòng)物（故意驅(qū)使）實(shí)施襲擊行為，對(duì)動(dòng)物的反擊構(gòu)成緊急避險(xiǎn)；動(dòng)物基于非人因素實(shí)施襲擊行為，對(duì)動(dòng)物的反擊構(gòu)成緊急避險(xiǎn)；對(duì)無(wú)主物的反擊行為不具有刑法意義 4．主觀(guān)條件（防衛(wèi)意圖）

（１）行為人認(rèn)識(shí)到合法權(quán)益正在遭受侵害而奮起保護(hù)合法權(quán)益，反擊不法侵害的心理狀態(tài)

（２）防衛(wèi)認(rèn)識(shí)（基礎(chǔ)和前提）：對(duì)防衛(wèi)有關(guān)事實(shí)的主觀(guān)反映 ① 對(duì)侵害合法權(quán)益的不法侵害的認(rèn)識(shí)（認(rèn)識(shí)到其存在而非性質(zhì)）② 對(duì)侵害時(shí)間（防衛(wèi)時(shí)間）的認(rèn)識(shí)

③ 對(duì)防衛(wèi)對(duì)象（不法侵害者）的認(rèn)識(shí)（包括對(duì)侵害人的能力的認(rèn)識(shí)）④ 對(duì)防衛(wèi)的具體強(qiáng)度不要求防衛(wèi)人有認(rèn)識(shí)

（３）防衛(wèi)目的：為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利免受不法侵害；不具有防衛(wèi)目的的情況——

① 防衛(wèi)挑撥：故意挑逗對(duì)方進(jìn)行不法侵害而借機(jī)加害不法侵害人的行為

② 互相斗毆：行為人雙方都有向?qū)Ψ綄?shí)施不法侵害的意圖和行為的行為，例外，如果一方明確放棄斗毆行為而另一方仍繼續(xù)實(shí)施危害行為則屬于正當(dāng)防衛(wèi) ③ 為了保護(hù)非法利益進(jìn)行（實(shí)施）的防衛(wèi)行為

5．限度條件：防衛(wèi)行為允許對(duì)不法侵害者構(gòu)成損害的上限要求

（１）立法沿革：79年刑法典規(guī)定（不超過(guò)必要限度）；97年刑法典（沒(méi)有明顯超過(guò)必要限度，造成重大損害）（２）三種理論觀(guān)點(diǎn) ① 基本相適應(yīng)說(shuō)：防衛(wèi)行為的程度由侵害行為決定；防衛(wèi)行為的性質(zhì)強(qiáng)度與侵害行為的性質(zhì)強(qiáng)度基本相當(dāng)

② 客觀(guān)需要說(shuō)：強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)需要，只要防衛(wèi)行為是為制止不法侵害所必須的即可

③ 折衷說(shuō)：基本相適應(yīng)與客觀(guān)需要統(tǒng)一說(shuō)：基本相適應(yīng)說(shuō)過(guò)于強(qiáng)調(diào)防衛(wèi)行為的客觀(guān)結(jié)果；對(duì)客觀(guān)需要的把握要從基本相適應(yīng)說(shuō)著手

（３）新刑法規(guī)定與理論中通說(shuō)的關(guān)系：新刑法是理論中通說(shuō)的體現(xiàn) ① 刑法第二十條第二款是制止犯罪所必需，是客觀(guān)需要說(shuō)的主張

② 沒(méi)有造成明顯重大傷害，是基本相適應(yīng)說(shuō)的主張，所謂重大不是絕對(duì)數(shù)量，而相對(duì)的，與防衛(wèi)行為的結(jié)果相比較而言，是對(duì)不法侵害者造成的損害減去不法侵害的結(jié)果（４）實(shí)踐中如何認(rèn)定必要限度

① 防衛(wèi)行為和侵害行為的強(qiáng)度基本相當(dāng)，不存在超過(guò)必要限度

② 防衛(wèi)強(qiáng)度雖然超過(guò)侵害強(qiáng)度，但這種強(qiáng)度是為制止不法侵害所必需，則不是超過(guò)必要限度

③ 只有防衛(wèi)程度非常明顯地大于侵害強(qiáng)度，并且這種強(qiáng)度顯然也不是為制止不法侵害所必需，即二者之間過(guò)分懸殊，差距過(guò)大，則是超過(guò)必要限度（５）注意

① 堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，把案件放在具體環(huán)境中判斷，對(duì)行為人以寬松的要求，不能茍求 ② 防止唯后果論 三．非法防衛(wèi)行為

1．形式上具備正當(dāng)防衛(wèi)的某種或某些要件但不能夠成為正當(dāng)防衛(wèi)的情況

2．假想防衛(wèi)；防衛(wèi)不適時(shí)；防衛(wèi)挑撥；互相斗毆；為了保護(hù)非法利益的防衛(wèi)行為；抗拒依法逮捕、合法搜查；大義滅親行為 3．防衛(wèi)過(guò)當(dāng)

（１）概念：在施行正當(dāng)防衛(wèi)的過(guò)程當(dāng)中違反正當(dāng)防衛(wèi)的限定條件，明顯超過(guò)必要限度，給不法侵害者造成重大損害，因而依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的行為（２）正當(dāng)防衛(wèi)和防衛(wèi)過(guò)當(dāng)是從量變到質(zhì)變（３）特征：

① 客體：沒(méi)有單獨(dú)的統(tǒng)一的客體（客體散在性）

② 客觀(guān)：明顯必要限度，造成重大損害（客觀(guān)行為過(guò)當(dāng)性）

③ 主觀(guān)：間接故意（追求非犯罪目的而放任犯罪結(jié)果出現(xiàn)）和過(guò)失（主觀(guān)罪過(guò)性）（４）量刑（刑法典第二十條第二款：應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰）考慮因素：

① 防衛(wèi)目的：保護(hù)國(guó)家、公共利益或他人合法權(quán)益相比保護(hù)本人合法權(quán)利更值得肯定，量刑更輕 ② 過(guò)當(dāng)程度 ③ 罪過(guò)形式

④ 權(quán)益的性質(zhì)：是否保護(hù)重大權(quán)益 ⑤ 社會(huì)心理的影響（孫明亮案件）四．特殊防衛(wèi)

1．概念：第二十條第三款：對(duì)正在進(jìn)行行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架以及其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過(guò)當(dāng)，不負(fù)刑事責(zé)任

2．成立條件：

（1）客觀(guān)（起因）條件：客觀(guān)上存在嚴(yán)重危及人身關(guān)系的暴力犯罪 ① 行兇；嚴(yán)格限定——可能造成防衛(wèi)人重傷或者死亡的情況，② 殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架在理論通說(shuō)中是罪名而不是行為

③ 對(duì)于其他嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪的界定：一是范圍，即刑法典明確規(guī)定或暗含的可能由暴力手段構(gòu)成的犯罪。二是程度，罪名本身已經(jīng)提示這種情況嚴(yán)重危及人身安全；具體案件中采取暴力手段的行為；法定刑（三年以下不屬于嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪）（2）時(shí)間條件：正在進(jìn)行

（3）對(duì)象條件：只能針對(duì)實(shí)施嚴(yán)重暴力犯罪者本人 3．防衛(wèi)過(guò)當(dāng)與正當(dāng)防衛(wèi)的聯(lián)系和區(qū)別（１）聯(lián)系：

① 同屬于正當(dāng)行為，排除犯罪性的行為 ② 都是針對(duì)不法侵害（實(shí)際現(xiàn)實(shí)的存在）③ 正在進(jìn)行的不法侵害 ④ 只能針對(duì)不法侵害者本人 ⑤ 正當(dāng)?shù)姆佬l(wèi)意圖（２）區(qū)別：

① 防衛(wèi)起因的特殊性：前者是嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪；后者是犯罪行為和一般的違法行為

② 保護(hù)權(quán)益的特定性：前者是人身安全；后者是人身、財(cái)產(chǎn)和其他合法權(quán)利

③ 防衛(wèi)限度的特殊性：前者是無(wú)限度的；后者是不明顯超過(guò)必要限度，不造成重大損害 4．實(shí)踐中的兩種錯(cuò)誤傾向

（１）特殊防衛(wèi)不受條件限制，是無(wú)限防衛(wèi)（“無(wú)限防衛(wèi)”的稱(chēng)謂不合適）

（２）造成不法侵害者重傷或死亡的一定只構(gòu)成特殊防衛(wèi)（也可能構(gòu)成一般的正當(dāng)防衛(wèi)）第三節(jié)緊急避險(xiǎn) 外國(guó)稱(chēng)為“緊急避難”

刑法草案第二十二稿和第三十三稿到七九年刑法典再到九七年刑法典 一．概念和性質(zhì)

1．概念：為了使國(guó)家、公共利益、本人或者他人的人身、財(cái)產(chǎn)和其他權(quán)利名免受正在發(fā)生的危險(xiǎn)，不得已采取的損害另一較小合法權(quán)益的行為 2．性質(zhì)：

（１）客觀(guān)上不得已的措施，公理“兩利相權(quán)取其輕”，保護(hù)更大的合法權(quán)益，對(duì)合法權(quán)益的損害降低到最低限度

（２）主觀(guān)上沒(méi)有意志自由，無(wú)罪過(guò)，不應(yīng)受到處罰 3．意義

（１）從概念和性質(zhì)出發(fā)，鼓勵(lì)公民在必要或緊急的情況下，通過(guò)損害較小合法權(quán)益來(lái)保護(hù)更大的合法權(quán)益，從而盡可能的降低對(duì)合法權(quán)益的損害

（２）鼓勵(lì)和支持公民樹(shù)立公共利益和整體利益的觀(guān)念，從而使人們?cè)谂c自然災(zāi)害、不法侵害等危險(xiǎn)作斗爭(zhēng)的過(guò)程中提升其思想境界

緊急避險(xiǎn)是正當(dāng)行為而非權(quán)利行為；正當(dāng)防衛(wèi)是權(quán)利行為，也是正當(dāng)行為 二．構(gòu)成條件

1．主觀(guān)條件：正當(dāng)?shù)谋茈U(xiǎn)意圖，無(wú)主觀(guān)罪過(guò)；避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)與避險(xiǎn)目的的統(tǒng)一

（１）避險(xiǎn)意圖（含義）：避險(xiǎn)人對(duì)正在發(fā)生的危險(xiǎn)有明確的認(rèn)識(shí)，并且希望通過(guò)避險(xiǎn)的手段來(lái)保護(hù)較大合法權(quán)益的心理狀態(tài)（２）避險(xiǎn)認(rèn)識(shí)： ① 對(duì)危險(xiǎn)的實(shí)在性的認(rèn)識(shí) ② 對(duì)危險(xiǎn)的緊迫性的認(rèn)識(shí) ③ 對(duì)避險(xiǎn)行為的有效性的認(rèn)識(shí) ④ 對(duì)避險(xiǎn)行為的相當(dāng)性的認(rèn)識(shí)（３）避險(xiǎn)目的：

① 一般限于保護(hù)公共利益、本人或他人的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利；德擴(kuò)展而包括生命、身體、自由、財(cái)產(chǎn)等其他合法權(quán)益

② 新刑法典突出對(duì)國(guó)家利益和財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù) 2．起因條件：有正在發(fā)生的危險(xiǎn)（即危險(xiǎn)的實(shí)在性）

（１）危險(xiǎn)的含義：某種合法權(quán)益可能遭到損害的緊迫的事實(shí)狀態(tài)

（２）來(lái)源：自然力量導(dǎo)致的危險(xiǎn)，地震等自然災(zāi)害；動(dòng)物的侵襲；人的侵害行為，刑事行為能力人和無(wú)刑事行為能力人；人的生理或病理原因，如搶救傷員而攔截車(chē)輛，饑渴難耐的旅行者破門(mén)取食

（３）實(shí)在性：非行為人主觀(guān)臆想；假想避險(xiǎn)定罪為過(guò)失犯罪或定性為意外事件而不構(gòu)成犯罪

3．時(shí)間條件：正在發(fā)生的危險(xiǎn)，危險(xiǎn)已經(jīng)產(chǎn)生尚未結(jié)束

（１）危險(xiǎn)已出現(xiàn)：某種事實(shí)發(fā)生使合法權(quán)益處于迫在眉睫的危害

（２）危險(xiǎn)尚未結(jié)束：危險(xiǎn)發(fā)生后即將造成或正在造成危害，此時(shí)如果不進(jìn)行緊急避險(xiǎn)，合法權(quán)益將受到或繼續(xù)遭受危害

（３）可以根據(jù)危險(xiǎn)的不同來(lái)源來(lái)具體判斷

4．對(duì)象條件：第三者（自然人或單位、國(guó)家）的合法權(quán)益 5．限制條件：迫不得已的情況之下（行為人別無(wú)他法）（１）危險(xiǎn)的緊迫性：突如其來(lái)、迫在眉睫（２）實(shí)施的必要性（３）方法的唯一性

6．限度條件；行為手段不應(yīng)超過(guò)必要限度，造成不應(yīng)有的損害（１）輕于說(shuō)和必需說(shuō)（保護(hù)較大的合法權(quán)益所必需的）相結(jié)合（２）對(duì)必要限度的理解需要把握如下方面：

① 在一般情況下，人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利，不允許為保護(hù)財(cái)產(chǎn)權(quán)利而對(duì)第三者的人身造成傷害

② 在財(cái)產(chǎn)權(quán)利中應(yīng)用財(cái)產(chǎn)價(jià)值進(jìn)行比較，不允許為保護(hù)較小的財(cái)產(chǎn)權(quán)利而損害較大的財(cái)產(chǎn)權(quán)利

③ 當(dāng)公共利益與個(gè)人利益不能兩全時(shí)，應(yīng)根據(jù)權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容來(lái)確定，并非公共利益就永遠(yuǎn)高于個(gè)人利益

④ 在人身權(quán)利當(dāng)中，生命權(quán)是最高的權(quán)利，不允許為保護(hù)一個(gè)人的健康而犧牲另一個(gè)人的生命

為了保護(hù)自己的生命而犧牲他人的生命？運(yùn)用期待可能性理論：不能期待當(dāng)事人犧牲自己的生命

7．例外限制：刑法典第二十一條第三款規(guī)定——為避免本人危險(xiǎn)，不適用于職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負(fù)有特定責(zé)任的人 三．避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)

1．概念：避險(xiǎn)行為超過(guò)必要限度造成不應(yīng)有損害的行為；應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任 2．構(gòu)成條件：避險(xiǎn)性與過(guò)當(dāng)性的統(tǒng)一

（１）客觀(guān)：行為人實(shí)施的超過(guò)必要限度、造成合法權(quán)益不應(yīng)有損害的行為。所謂合法權(quán)益不應(yīng)有的損害有兩種情況——損害的合法權(quán)益大于或者等于保護(hù)的合法權(quán)益；沒(méi)有將損害降低到最低限度

（２）主觀(guān)：行為人對(duì)避險(xiǎn)過(guò)當(dāng)行為有罪過(guò)，通常是疏忽大意的過(guò)失，特殊情況下也可以是過(guò)于自信的過(guò)失和間接故意 3．刑事責(zé)任（定罪量刑）

（１）非獨(dú)立罪名：應(yīng)根據(jù)具體情況判斷

（２）應(yīng)當(dāng)減輕或免除處罰：保護(hù)權(quán)益的性質(zhì)；保護(hù)目的；過(guò)當(dāng)程度等（３）過(guò)失致人死亡罪等 四．緊急避險(xiǎn)與正當(dāng)防衛(wèi)的區(qū)別 1．相同

（１）目的的正當(dāng)性

（２）刑法典明確規(guī)定的排除犯罪性的正當(dāng)行為

（３）緊急狀況下，通過(guò)國(guó)家保護(hù)合法權(quán)益（公力救濟(jì)）不可能的情況下，只能采取私力救濟(jì)

（４）刑罰：過(guò)當(dāng)都是可以減輕或免除處罰的 2．不同：

（１）危險(xiǎn)來(lái)源：正當(dāng)防衛(wèi)是不法侵害者的侵害行為導(dǎo)致的危險(xiǎn)；緊急避險(xiǎn)的危險(xiǎn)來(lái)源更為寬泛

（２）損害對(duì)象：前者是不法侵害者本人的利益；后者是第三者的合法權(quán)益

（３）行為實(shí)施的條件：前者沒(méi)有嚴(yán)格要求，不管行為人是否可以采取其他手段制止不法侵害；后者必須是迫不得已的情況

（４）必要限度的標(biāo)準(zhǔn)：前者是基本相適應(yīng)說(shuō)和客觀(guān)需要說(shuō)的統(tǒng)一，對(duì)不法侵害者的損害可能大于不法侵害者對(duì)行為人造成的損害；后者有嚴(yán)格的要求（５）行為主體的范圍：后者有限制

（６）對(duì)行為對(duì)象的要求：前者是一項(xiàng)權(quán)利，不法侵害者有忍受的義務(wù)；后者是正當(dāng)行為，第三者沒(méi)有忍受的義務(wù)

（７）可能導(dǎo)致的民事后果：前者是民事合法行為，不承擔(dān)任何民事后果；后者從《民法通則》第一百二十九條規(guī)定

第四節(jié)其他排除犯罪性的行為 一．履行職務(wù)的行為

（一）一般的履行職務(wù)的行為 1．公務(wù)人員正當(dāng)?shù)膱?zhí)行其職務(wù)的行為 2．條件：（１）公務(wù)人員身份或受委托從事公務(wù)的資格

（２）具有執(zhí)行職務(wù)的合法根據(jù)（法律明確規(guī)定或上級(jí)下達(dá)的命令）（３）必須在職權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行職務(wù)

（４）具有執(zhí)行職務(wù)的合法手續(xù)（程序限定）

（二）執(zhí)行命令的行為

1．布署執(zhí)行直屬上屬發(fā)布命令的行為 2．條件：

（１）執(zhí)行命令主體與發(fā)布命令主體之間有直接的隸屬關(guān)系

（２）執(zhí)行命令主體必須嚴(yán)格按照命令的事項(xiàng)來(lái)執(zhí)行；超出命令范圍構(gòu)成越權(quán)行為（３）執(zhí)行命令應(yīng)該具備法定程序、完備的手續(xù)

（４）行為必須出于執(zhí)行命令的明確的意思，而不能出于非法目的 二．正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)行為

1．行為人根據(jù)本身所從事某種正當(dāng)業(yè)務(wù)的需要而實(shí)施的行為 2．條件：

（１）行為人所從事的業(yè)務(wù)必須是正當(dāng)?shù)模簭臉I(yè)者本身具有從事該業(yè)務(wù)的實(shí)際能力；所從事的業(yè)務(wù)為有關(guān)主管機(jī)關(guān)許可或社會(huì)公共認(rèn)可（２）行為主觀(guān)上必須有正當(dāng)?shù)膹臉I(yè)意圖

（３）所從事的行為必須符合正當(dāng)?shù)臉I(yè)務(wù)要求（即有關(guān)規(guī)章制度的規(guī)定）三．經(jīng)權(quán)利人承諾或自愿的損害行為

1．等到有權(quán)處分權(quán)益的人的同意而損害共權(quán)益的行為 2．條件：

（１）被害人對(duì)損害的權(quán)益具有處分權(quán)（２）權(quán)益人的承諾或自愿是真實(shí)的意思表示（３）權(quán)益人必須在行為前或行為時(shí)表示同意（４）這種同意必須是有益于社會(huì)的意圖

（５）經(jīng)權(quán)利人同意的行為必須是合乎法律規(guī)定的行為，合乎社會(huì)公德的行為 3．不能排除犯罪性的幾種情況：（１）經(jīng)被害人同意而幫助其自殺的行為（２）經(jīng)權(quán)利人同意危害公共安全的行為（３）經(jīng)權(quán)利人同意危害他人合法權(quán)益的行為（４）奸淫幼女的行為——強(qiáng)奸罪（５）雙方自愿決斗的行為 4．排除犯罪性的行為（１）經(jīng)權(quán)利人同意拿走其財(cái)物的行為（２）經(jīng)權(quán)利人同意公開(kāi)其隱私的行為（３）必要限度的自救行為

（４）自殺或自傷行為（戰(zhàn)時(shí)自傷罪）第十章故意犯罪的停止形態(tài) 第一節(jié)概述 一．概念

故意犯罪在其發(fā)生、發(fā)展、完成過(guò)程及其階段中，因?yàn)楦鞣N主客觀(guān)原因而停止下來(lái)的各種狀態(tài) 二．類(lèi)型

1．根據(jù)犯罪停止時(shí)是否完成犯罪，分為完成形態(tài)和未完成形態(tài)

2．完成形態(tài)就是指犯罪未遂，即故意犯罪在其發(fā)展的過(guò)程當(dāng)中沒(méi)有在中途停下來(lái)而得以進(jìn)行到終點(diǎn)使行為人完成犯罪的形態(tài) 3．未完成形態(tài)分為犯罪中止、未遂和預(yù)備 三．特征：靜止和停頓 四．過(guò)程和階段

1．過(guò)程是故意犯罪發(fā)生、發(fā)展和完成所經(jīng)過(guò)的全部階段的總和

2．階段是指發(fā)展階段，即故意犯罪在發(fā)展過(guò)程中基于主客觀(guān)不同而劃分的段落 五．犯罪停止形態(tài)的范圍 1．過(guò)失犯罪不存在犯罪停止形態(tài)

2．間接故意犯罪只有犯罪成立與不成立的問(wèn)題，不存在犯罪的預(yù)備、中止、未遂和既遂等狀態(tài)

（１）主觀(guān)：對(duì)結(jié)果采取放任態(tài)度，沒(méi)有追求、希望的心態(tài)（２）客觀(guān)

3．直接故意：犯罪停止形態(tài)針對(duì)直接故意犯罪，但并非全部（１）罪種：不存在或不完全具備犯罪停止形態(tài)

① 一經(jīng)著手實(shí)施犯罪就完成犯罪，即舉動(dòng)犯，無(wú)完成階段，包括煽動(dòng)行為的犯罪和傳授犯罪方法的犯罪

② 情節(jié)犯：沒(méi)有犯罪停止形態(tài)

③ 結(jié)果加重犯：例如故意傷害和故意傷害致人死亡 ④ 情節(jié)加重犯（２）具體個(gè)案

六．研究意義：區(qū)分此罪和彼罪；量刑；深入研究故意犯罪 同行為會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果而希望或放任這一結(jié)果發(fā)生的一種心理態(tài)度（１）犯意聯(lián)絡(luò)

（２）共同認(rèn)識(shí)：認(rèn)識(shí)到自己和他人配合共同實(shí)施的犯罪的性質(zhì)（即會(huì)發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果）（３）共同意志：共同希望或放任危害結(jié)果的發(fā)生。分為共同希望，共同放任，希望加放任 3．客觀(guān)要件——共同行為（不僅實(shí)施統(tǒng)一構(gòu)成要件的行為，而且要求共同犯罪人共同配合、共同補(bǔ)充、共同協(xié)調(diào)形成一個(gè)客觀(guān)的整體

（１）表現(xiàn)形式：共同作為；共同不作為；作為、不作為結(jié)合

（２）行為形態(tài)：共同的實(shí)行行為；共同預(yù)備行為；實(shí)行加預(yù)備（分工）

（３）行為類(lèi)型：實(shí)行行為；教唆行為（使對(duì)方產(chǎn)生犯罪決意的行為）；幫助行為（為對(duì)方實(shí)施犯罪創(chuàng)造便利條件）；組織行為（起組織、策劃、指揮作用）；后三個(gè)行為圍繞實(shí)行行為來(lái)服務(wù)，結(jié)合實(shí)行行為體現(xiàn)其犯罪性 三．不成立共同犯罪的情況

1．共同過(guò)失犯罪：二人以上基于共同過(guò)失行為實(shí)施的犯罪；倒如，過(guò)失教唆，過(guò)失實(shí)行 2．單方故意與單方過(guò)失共同共同某種危害結(jié)果 3．故意加無(wú)罪過(guò)

4．兩人以上同時(shí)或先后實(shí)施某種犯罪，但沒(méi)有犯意聯(lián)絡(luò)：同時(shí)犯是指二人以上同時(shí)以各自行為侵害同一對(duì)象，但彼此之間沒(méi)有意思聯(lián)絡(luò) 5．二人以上共同實(shí)施沒(méi)有重合內(nèi)容的不同犯罪 6．實(shí)行過(guò)限；超過(guò)共同故意的范圍的犯罪 7．事前未通謀的窩藏、包庇、銷(xiāo)贓、窩贓行為

8．?dāng)?shù)人同行，其中有人實(shí)施犯罪，有人沒(méi)有實(shí)施犯罪，并且沒(méi)有實(shí)施犯罪的人事前未通謀，也沒(méi)有起到任何實(shí)際作用，則不構(gòu)成共同犯罪（助勢(shì)作用）第二節(jié)共同犯罪的形式

共同犯罪的形成、結(jié)構(gòu)和共同犯罪人結(jié)合形式的總稱(chēng) 形成形式：如何形成 結(jié)構(gòu)形式：分工 結(jié)合形式；是否有組織

一．任意的共同犯罪和必要的共同犯罪（形成形式：以共同犯罪能否依照法律規(guī)定任意形成所作的分類(lèi)）

1．任意的共同犯罪：依照刑法分則的規(guī)定能夠一人單獨(dú)實(shí)施的犯罪，而由二人共同實(shí)施的犯罪情況

2．必要的共同犯罪：二人以上共同故意實(shí)施刑法分則規(guī)定的必須由數(shù)人實(shí)施的犯罪

（１）聚眾性的共同犯罪（聚眾的共同犯罪）：由首要分子組織、策劃、指揮眾人（三人以上，骨干分子積極參加）實(shí)施的犯罪；聚眾犯罪既包括共同犯罪（刑法第290條），也包括單獨(dú)犯罪（刑法第291條，只處罰首要分子）

（２）有組織的共同犯罪（集團(tuán)的共同犯罪）：在三人以上共同故意實(shí)施的具有特定組織形式的犯罪（簡(jiǎn)稱(chēng)集團(tuán)犯罪，三人以上有組織的共同犯罪）；兩種情形，即一般性的集團(tuán)犯罪和黑社會(huì)性質(zhì)組織的犯罪

3．援引法條：任意的共同犯罪是總則共同犯罪的規(guī)定和分則條款；必要的共同犯罪是不需要援引總則共同犯罪的規(guī)定，只要直接適用分則條款

二．事前通謀的共同犯罪和事前未通謀的共同犯罪（以共同犯罪形成的時(shí)間所作的分類(lèi)）1．事前有通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪之前已經(jīng)進(jìn)行某種程度的合謀策劃（即已形成共同故意）的犯罪

2．事前無(wú)通謀的共同犯罪：各共同犯罪人在著手實(shí)行犯罪之前尚未形成共同犯罪的主觀(guān)聯(lián)絡(luò)，而是在實(shí)行犯罪的過(guò)程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。也就是事中通謀，事后不能構(gòu)成共同犯罪

3．刑法第310條規(guī)定的窩藏、包庇罪，還有第349條的有關(guān)規(guī)定

三．簡(jiǎn)單的共同犯罪和復(fù)雜的共同犯罪（結(jié)構(gòu)形式：共同犯罪人之間有無(wú)分工）1．簡(jiǎn)單的共同犯罪：沒(méi)有分工而是共同實(shí)行具體犯罪客觀(guān)要件的行為——實(shí)行犯

2．復(fù)雜的共同犯罪：共同犯罪人之間有著分工的共同犯罪，有人實(shí)施（實(shí)行犯）；有人實(shí)施組織行為（組織犯）；有人實(shí)施幫助行為（幫助犯）；有人教唆（教唆犯）

四．一般的共同犯罪和有組織的共同犯罪（特殊的共同犯罪）（結(jié)合形式：共同犯罪人之間有無(wú)組織性）

1．一般的共同犯罪：二人以上為實(shí)施特定犯罪而事前或臨時(shí)糾合在一起、沒(méi)有特殊組織形式的共同犯罪；欠缺組織性，臨時(shí)、偶然糾集在一起；可以是簡(jiǎn)單的共同犯罪，也可以是復(fù)雜的共同犯罪

2．復(fù)雜的共同犯罪：集團(tuán)共同犯罪（有組織一定有分工；有分工不一定有組織性）（1）犯罪集團(tuán)：三人以上為共同實(shí)施犯罪而組成的較為固定的犯罪組織，是犯罪集團(tuán) ① 主體多數(shù)性：最少三人并且全部達(dá)到刑事責(zé)任年齡和具有刑事責(zé)任能力 ② 目的特定性：為實(shí)施某一類(lèi)或某幾類(lèi)犯罪 ③ 穩(wěn)定性：較長(zhǎng)時(shí)期內(nèi)從事犯罪活動(dòng)

④ 組織性：重要（主要）成員固定（基本固定），可區(qū)分出首要分子、骨干分子；通常有一定的名稱(chēng)、組織紀(jì)律

⑤ 嚴(yán)重的社會(huì)危害性：較一般共同犯罪更為嚴(yán)重 第三節(jié)共同犯罪人的刑事責(zé)任 作用分類(lèi)法：主犯，從犯，脅從犯，分工分類(lèi)法：組織犯，實(shí)行犯，教唆犯，幫助犯 我國(guó)刑法典：主犯，從犯，脅從犯，教唆犯 一．主犯及其刑事責(zé)任

1．概念：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯 2．分類(lèi)：

①首要分子：組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的犯罪分子；前提是犯罪集團(tuán)的存在；組建犯罪集團(tuán)，網(wǎng)羅犯罪成員，制定犯罪具體方案，召開(kāi)犯罪會(huì)議，布置犯罪任務(wù)，組織、指揮具體犯罪活動(dòng)

②在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子：犯罪集團(tuán)首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子

*犯罪集團(tuán)的骨干分子：在集團(tuán)犯罪中雖然不起組織指揮作用，但是積極參與犯罪集團(tuán)的犯罪活動(dòng)，在集團(tuán)犯罪中起主要作用

*聚眾犯罪中的首要分子或其他起主要作用的人 *聚眾犯罪以外的一般共同犯罪中起主要作用的人 3．認(rèn)定

（１）犯罪前的表現(xiàn)：是否主動(dòng)要求其他犯罪人，是否出謀劃策（２）犯罪過(guò)程中的表現(xiàn)：積極參加還是被動(dòng)消極參加

（３）犯罪行為對(duì)犯罪結(jié)果的產(chǎn)生所起的作用：主要作用還是是次要作用（４）犯罪后的表現(xiàn)：是否直接控制贓款贓物，是否采取過(guò)逃避偵察的方法 4．定罪量刑

（１）自身罪行負(fù)責(zé)說(shuō)；全部罪行負(fù)責(zé)說(shuō)；預(yù)謀罪行負(fù)責(zé)說(shuō)

（２）經(jīng)濟(jì)案件中對(duì)數(shù)額的認(rèn)定：分贓負(fù)責(zé)說(shuō)；總額負(fù)責(zé)說(shuō)；參與負(fù)責(zé)說(shuō)等

（３）刑法第26條第3款規(guī)定：“對(duì)組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所參與的全部罪行處罰。（這里是集團(tuán)而非集團(tuán)成員；不負(fù)責(zé)集團(tuán)成員的實(shí)行過(guò)限）”（４）刑法第26條第4款規(guī)定：“對(duì)于第三款規(guī)定以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰?！?二．從犯及其刑事責(zé)任

1．概念：在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯 2．種類(lèi)：

（１）次要實(shí)行犯：在共同犯罪中起次要作用的犯罪分子

（２）幫助犯：在共同犯罪中起輔助作用的犯罪分子：并不直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成要件的行為；從精神上或物質(zhì)上對(duì)實(shí)行犯提供某種幫助支持

3．刑事責(zé)任：對(duì)于從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕或者免除處罰；有些條款規(guī)定從犯以特定的法定刑，如第120條和103條 三．脅從犯及其刑事責(zé)任

1．概念：在共同犯罪中被脅迫參加犯罪的人 2．條件（認(rèn)定）：

（１）在客觀(guān)上實(shí)施犯罪行為

（２）在主觀(guān)上明知自己實(shí)施的是犯罪行為，在可以選擇不實(shí)施的情況下，雖然不愿意但仍然實(shí)施了犯罪行為

（３）受他人脅迫參加犯罪，所謂脅迫是以剝奪生命、侵害健康，揭發(fā)隱私，毀損財(cái)物相威脅（４）緊急避險(xiǎn)和脅從相區(qū)別：現(xiàn)實(shí)的正在進(jìn)行的；選擇余地，迫不得已

（５）則開(kāi)始受脅迫，后來(lái)思想發(fā)生變化由被動(dòng)消極轉(zhuǎn)而積極主動(dòng)則不再認(rèn)定為脅從犯，是主犯或從犯 3．刑事責(zé)任

（１）刑法第28條：“對(duì)于被脅迫參加犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他的犯罪情節(jié)減輕處罰或者免除處罰（２）考慮因素：被脅迫的程度；脅從犯在共同犯罪中的作用 四．教唆犯及其刑事責(zé)任

1．概念：故意唆使他人產(chǎn)生犯罪決意的人；最大特點(diǎn)是本人不親自實(shí)施犯罪而唆使他人產(chǎn)生決意從事犯罪活動(dòng) 2．條件：

（１）客觀(guān)：實(shí)施了教唆他人犯罪的行為：授意、勸說(shuō)、命令、挑撥、刺激、收買(mǎi)、引誘；語(yǔ)言，舉動(dòng)；教唆對(duì)象是本來(lái)沒(méi)有犯意或犯意不堅(jiān)決的人

（２）主觀(guān)：明知自己的教唆行為會(huì)引起他人產(chǎn)生犯罪的決意，進(jìn)而實(shí)施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪：認(rèn)識(shí)到對(duì)方本來(lái)沒(méi)有犯意或者犯意不堅(jiān)決，認(rèn)識(shí)到自己的教唆行為會(huì)引起他人產(chǎn)生犯罪的決意，進(jìn)而實(shí)施犯罪，并且希望或者放任他人去犯罪 3．刑事責(zé)任：

（１）教唆他人犯罪的，應(yīng)當(dāng)按照他在共同犯罪中所起的作用處罰：針對(duì)被教唆犯罪的人已經(jīng)實(shí)施了被教唆犯的罪；開(kāi)始實(shí)施預(yù)備行為，已經(jīng)著手實(shí)施實(shí)行行為而未遂，已經(jīng)著手實(shí)施實(shí)行行為并且既遂；教唆犯通常是主犯，但在個(gè)別共同犯罪案件中，可能只起次要或輔助作用，如教唆他人幫助別人犯罪，在另一教唆犯的威逼下教唆他人犯罪等

（２）教唆不滿(mǎn)十八周歲的人犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰（教唆不滿(mǎn)十四周歲的人犯罪或者教唆已滿(mǎn)十四周歲未滿(mǎn)十六周歲的人犯八種罪以外的罪，是直接實(shí)行犯）

（３）被教唆人沒(méi)有犯被教唆的罪，對(duì)于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰（而非應(yīng)當(dāng)）：這是教唆未遂，而不是未遂教唆（被教唆人已著手實(shí)施被教唆犯的罪，但由于意志以處的原因而未遂）

第十五章刑罰的種類(lèi) 第一節(jié)概述

一．刑罰體系的概念和特點(diǎn)

1．概念：刑法所規(guī)定的并按照一定次序排列的刑罰方法的總和 2．特點(diǎn)

（１）構(gòu)成要素：具體的刑罰方法即刑種（２）具體要素由立法者選擇而確定

（３）各種刑罰方法的排列是有次序的，并非雜亂無(wú)章的（由輕而重）（４）刑罰體系由刑法明確（明文）規(guī)定，這體現(xiàn)罪刑法定原則的要求（５）刑罰體系的確立根據(jù)在于充分發(fā)揮刑罰的功能，體現(xiàn)實(shí)現(xiàn)刑罰的目的 二．刑種分類(lèi)

1．主刑和附加刑（各種刑罰方法能夠獨(dú)立適用與否）

（１）單獨(dú)刑、基本刑：只能獨(dú)立適用的主要刑罰方法；一罪只能一主刑；五種主刑，管制、拘役、有期、無(wú)期和死刑

（２）從刑：既可獨(dú)立適用，也可附加適用的刑罰方法；三種附加刑，罰金、剝奪政治權(quán)利、沒(méi)收財(cái)產(chǎn)（特殊附加刑：驅(qū)逐出境）

2．生命刑（死刑）、自由刑、財(cái)產(chǎn)刑和資格刑（刑罰性質(zhì)屬性）

（1）生命刑：剝奪生命的刑罰方法；（2）自由刑：剝奪或限制犯罪人的人身自由；（3）財(cái)產(chǎn)刑：罰金和沒(méi)收財(cái)產(chǎn)；（4）資格刑：剝奪權(quán)利或資格，如剝奪政治權(quán)利和驅(qū)逐出境 補(bǔ)充：不定期刑——

絕對(duì)不定期刑：法院只定罪而不作刑罰宣告，由執(zhí)行機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪人的人身危險(xiǎn)性決定 相對(duì)不定期刑：規(guī)定幅度，由執(zhí)行機(jī)關(guān)作出具體決定 第二節(jié)主刑 一．管制

1．概念：對(duì)犯罪人不予關(guān)押但限制其人身自由、由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行和人民群眾監(jiān)督改造的一種刑罰方法（我國(guó)特有）2．特點(diǎn)：

（１）犯罪尚未構(gòu)成其他刑罰，不予關(guān)押也不致再對(duì)社會(huì)造成危害，罪行比較輕微（２）不予關(guān)押即不剝奪人身自由（開(kāi)放刑）

（３）限制人身自由（刑法第39條）（對(duì)被管制人同工同酬）

（４）具有一定的期限：3個(gè)月以上2年以下；數(shù)罪并罰時(shí)最長(zhǎng)不超過(guò)3年；管制刑期的計(jì)算（從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵2日）；被判處管制的犯罪分子，管制期滿(mǎn)，執(zhí)行機(jī)關(guān)應(yīng)即向本人和其所在單位或者居住地的群眾宣布解除管制（５）執(zhí)行機(jī)關(guān)：公安機(jī)關(guān)；由于管制的開(kāi)放性需要與人民群眾相結(jié)合 二．拘役

1．概念：短期剝奪犯罪人自由，就近強(qiáng)制進(jìn)行勞動(dòng)改造的一種刑罰方法 2．特點(diǎn)

（１）適用對(duì)象：罪行輕微但必須短期剝奪其自由并就近強(qiáng)制其進(jìn)行勞動(dòng)改造的犯罪人（２）性質(zhì)：剝奪自由（強(qiáng)制勞動(dòng)）體現(xiàn)懲罰性

（３）刑期：1月以上6月以下（銜接有期徒刑（6個(gè)月以上）和行政挽留（1個(gè)月以下）；數(shù)罪并罰，不超過(guò)1年；計(jì)算（從判決執(zhí)行之日起計(jì)算，判決執(zhí)行以前先行羈押的，羈押1日折抵1日）

（４）執(zhí)行：刑法第143條；執(zhí)行機(jī)關(guān)是公安機(jī)關(guān)；執(zhí)行場(chǎng)所就近——

公安機(jī)關(guān)對(duì)人民法院判處拘投的犯罪分子，有條件建立拘役所的放在拘役所內(nèi)執(zhí)行；無(wú)條件建立拘役所的放在就近的監(jiān)獄或勞改隊(duì)執(zhí)行，如果沒(méi)有就近的監(jiān)獄或勞改隊(duì)可放在看守所當(dāng)中執(zhí)行；放在監(jiān)獄、勞改隊(duì)、看守所內(nèi)執(zhí)行時(shí)，應(yīng)分管分押，避免交叉感染 判處拘役的犯罪人可探親（并可累計(jì)）；可酌量發(fā)給勞動(dòng)報(bào)酬 三．有期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人一定期限的人身自由，并強(qiáng)制其進(jìn)行勞動(dòng)勞動(dòng)改造的一種刑罰方法（其中強(qiáng)制進(jìn)行勞動(dòng)改造是與外國(guó)監(jiān)禁刑的區(qū)別）

2．特點(diǎn)：最低六個(gè)月，最高十五年；數(shù)罪并罰不超過(guò)二十年；執(zhí)行場(chǎng)所可以是監(jiān)獄、勞改隊(duì)，也可以是少年犯管教所，對(duì)于刑期很短的犯罪人也可以是看守所 四．無(wú)期徒刑

1．概念：剝奪犯罪人終身自由并強(qiáng)制其勞動(dòng)改造的一種刑罰方法

2．最嚴(yán)厲的自由刑，不能孤立地適用（根據(jù)刑法第57條剝奪政治權(quán)利終身）3．刑法中規(guī)定的方式

（１）無(wú)期徒刑與其他刑種規(guī)定在一個(gè)法條中（無(wú)期徒刑是最高刑）（２）無(wú)期徒刑與死刑規(guī)定在一個(gè)條文中作為選擇性的刑罰方法

（３）無(wú)期徒刑與死刑和十年以上的有期徒刑規(guī)定在一個(gè)條文中作為選擇性的刑罰方法 五．死刑

1．概念：剝奪犯罪人生命的刑罰方法（極刑）

2．存廢之爭(zhēng)：社會(huì)契約角度；宗教教義角度；刑罰本質(zhì)（報(bào)應(yīng)還是教育）；人道；預(yù)防效果；責(zé)任理論；價(jià)值比較；倫理規(guī)范；憲法規(guī)范；刑罰公正；人權(quán)；感情；司法誤判；維護(hù)社會(huì)秩序；替代措施；刑罰的經(jīng)濟(jì)；民意符合；工具理論（是否有利于統(tǒng)治階級(jí)的利用）；歷史進(jìn)化；國(guó)際趨勢(shì)

——廢除方式：完全廢除；對(duì)普通的刑事犯罪廢除死刑；事實(shí)上廢除死刑 3．我國(guó)死刑政策

（１）理論上，保留死刑，但限制其使用（２）以保留死刑為前提，嚴(yán)格限制死刑適用（３）“少殺，慎殺，可殺可不殺的不殺” 4．97刑法典對(duì)死刑適用的限制（1）規(guī)定嚴(yán)格的死刑適用條件

① 第48條：死刑只適用于罪行極其嚴(yán)重的犯罪分子（所謂罪刑極其嚴(yán)重是指性質(zhì)、結(jié)果、主觀(guān)惡性和人身危險(xiǎn)性極其嚴(yán)重的統(tǒng)一）

② 第49條：對(duì)象限定“犯罪的時(shí)候不滿(mǎn)十八周歲的人和審判的時(shí)候懷孕的婦女，不適用死刑”；“審判的時(shí)候”應(yīng)包括因刑事犯罪被羈押的整個(gè)期間；“懷孕的婦女”即包括正在懷胎的婦女，也包括在羈押期間被人工流產(chǎn)或自然流產(chǎn)的婦女

（2）規(guī)定嚴(yán)格的死刑核準(zhǔn)程序：必須報(bào)請(qǐng)最高人民法院核準(zhǔn)（3）限制死刑緩期執(zhí)行制度（第48條后段和第50條）① 罪行極其嚴(yán)重，即“罪該萬(wàn)死”

② 不是必須立即執(zhí)行：犯罪后自首立功或者有其他法定從輕情節(jié)的；共同犯罪當(dāng)中不是罪行最嚴(yán)重的；因被害人過(guò)錯(cuò)而導(dǎo)致被告人犯罪或被告人有其他表明其容易改造情節(jié)的；有其他令人憐憫情節(jié)的；有其他應(yīng)當(dāng)留有余地的情況，如證據(jù)不足 ③ 死緩后果：三種情況，第52條規(guī)定

④ 刑法分則中對(duì)死刑適用的嚴(yán)格限制，如盜竊罪（金融機(jī)構(gòu)，珍貴文物）5．死刑執(zhí)行方式：槍決和注射 第三節(jié)附加刑 一．罰金

1．概念：人民法院判處犯罪人強(qiáng)制其向國(guó)家繳納一定金錢(qián)的刑罰方法（罰款是行政處罰；賠償損失是民事處罰）2．種類(lèi)

（１）選擇罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)的法定刑是由罰金刑和其他刑種并列構(gòu)成的，而法官只能從中選擇一種適用、不能同時(shí)適用的刑罰

（２）單獨(dú)罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)，刑法只規(guī)定有罰金一種刑罰方法，如單位犯罪

（３）并科罰金制：某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)由罰金與其他刑種并列構(gòu)成，法官可以合并適用的制度，如大量的經(jīng)濟(jì)犯罪；包括得并科罰金制和必并科罰金制（４）復(fù)合罰金制：在某種犯罪或某種犯罪具體情節(jié)當(dāng)中，選擇罰金制、單科罰金制、并科罰金制并存的情況

（５）國(guó)外立法的兩種罰金制：附科罰金制（具體犯罪沒(méi)有罰金刑，法官可以根據(jù)刑法總則關(guān)于罰金的規(guī)定科以罰金；易科罰金制（針對(duì)短期自由刑）

3．?dāng)?shù)額（刑法第52條規(guī)定，判處罰金，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪情節(jié)決定罰金的數(shù)額）（１）無(wú)限額罰金制

（２）普通罰金制（限額罰金制）

（３）倍比罰金制：以違法所得或犯罪涉及的數(shù)額為基數(shù)，從而以一定的倍數(shù)或比例來(lái)確定罰金數(shù)額

4．執(zhí)行（刑法第53條規(guī)定五種執(zhí)行方法）

（１）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)一次繳納判決所確定的罰金數(shù)額（２）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)分期繳納判決所確定的罰金數(shù)額

（３）犯罪人在判決指定的期限內(nèi)沒(méi)有繳納罰金或者沒(méi)有完全繳納，由人民法院強(qiáng)制繳納（４）人民法院在任何時(shí)候發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人有可以執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)隨時(shí)追繳（５）減免繳納

二．剝奪政治權(quán)利（資格刑的一種）

1．概念；依法剝奪犯罪人一定期限內(nèi)參加管理國(guó)家和政治活動(dòng)權(quán)利的一種刑罰方法 2．適用

（１）附加適用：對(duì)于危害國(guó)家安全的犯罪分子應(yīng)當(dāng)附加剝奪政治權(quán)利；對(duì)于故意殺人、強(qiáng)奸、放火、爆炸、投毒、搶劫等嚴(yán)重破壞社會(huì)秩序的犯罪分子，可以附加剝奪政治權(quán)利（司法解釋擴(kuò)大到包括故意傷害和盜竊）；對(duì)于被判處死刑、無(wú)期徒刑和犯罪分子，應(yīng)當(dāng)剝奪政治權(quán)利終身（刑法第56、57條）

（２）獨(dú)立適用：以刑法典明確規(guī)定為依據(jù) 3．內(nèi)容：刑法第54條 4．期限

（１）判處死刑、無(wú)期徒刑：終身剝奪

（２）死刑緩期二年執(zhí)行而減為有期；三年以上十年以下

（３）獨(dú)立適用剝奪政治權(quán)利或者判處有期徒刑、拘投并附加剝奪政治權(quán)利：一年以上五年以下

（４）管制附加剝奪政治權(quán)利：與管制期限相同 5．執(zhí)行

（１）獨(dú)立適用：從判決執(zhí)行之日起計(jì)算（２）管制：與管制同時(shí)起算（３）有期徒刑、拘投附加剝奪政治權(quán)利：主刑執(zhí)行完畢后開(kāi)始計(jì)算剝奪政治權(quán)利的期限；主刑服刑期間當(dāng)然不享有政治權(quán)利

（４）無(wú)期徒刑和死刑：從主刑執(zhí)行之日開(kāi)始執(zhí)行 三．沒(méi)收財(cái)產(chǎn)

1．概念：將犯罪分子個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)的一部或者全部強(qiáng)制無(wú)償收歸國(guó)有的一種刑罰方法 2．適用：主要存在于危害國(guó)家安全罪、破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪、侵犯財(cái)產(chǎn)罪、貪污受賄罪（追繳是違法所得；沒(méi)收是合法財(cái)產(chǎn)）3．執(zhí)行：第59條和90條

四．驅(qū)逐出境：強(qiáng)制犯罪的外國(guó)人離開(kāi)中國(guó)國(guó)邊境的一種刑罰方法（行政處罰中的驅(qū)逐出境針對(duì)有行政違法行為的中國(guó)人）第四節(jié)非刑罰處罰方法

第36和37條：由人民法院對(duì)犯罪人適用的刑罰以外的處罰方法 一．判處賠償經(jīng)濟(jì)損失或責(zé)令賠償損失

１． 判處賠償經(jīng)濟(jì)損失：需要適用刑罰并且適用其他刑罰的同時(shí) ２． 責(zé)令賠償損失：犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰 二．訓(xùn)誡、責(zé)令具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉

１． 訓(xùn)誡：人民法院對(duì)情節(jié)輕微的犯罪分子當(dāng)庭予以譴責(zé)和教育的一種方法

２． 責(zé)令具結(jié)悔過(guò)：人民法院責(zé)令情節(jié)輕微的犯罪分子以書(shū)面形式保證改過(guò)并不再重犯的一種方法

３． 賠禮道歉：人民法院責(zé)令情節(jié)輕微的犯罪分子向被害人承認(rèn)錯(cuò)誤并表示歉意的一種方法

三．由主管部門(mén)予以行政處罰或者行政處分

人民法院根據(jù)具體情節(jié)向犯罪人所在單位出具司法建議書(shū)，建議給予其行政處罰或行政處分 第十六章刑罰裁量

第一節(jié)刑罰裁量的原則和情節(jié)

一．概念：簡(jiǎn)稱(chēng)量刑，國(guó)家審判機(jī)關(guān)在查明犯罪事實(shí)和認(rèn)定犯罪性質(zhì)的基礎(chǔ)上，依法確定對(duì)犯罪人是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執(zhí)行的審判活動(dòng) 二．特征

１． 主體：人民法院

２． 基礎(chǔ)：反映定罪量刑的關(guān)系；以查明犯罪事實(shí)和認(rèn)定犯罪性質(zhì)為基礎(chǔ)

３． 內(nèi)容：裁量刑罰；是否判處刑罰、判處何種刑罰、判處多重的刑罰并且決定所判處的刑罰是否立即執(zhí)行 ４． 性質(zhì)：刑事審判活動(dòng)

三．原則：量刑過(guò)程中遵循的一般規(guī)律（刑法第61條）

1．以犯罪事實(shí)為根據(jù)（廣義的犯罪事實(shí)：犯罪構(gòu)成要件及其以外與犯罪有關(guān)的事實(shí)）（１）查明犯罪事實(shí)：狹義的犯罪事實(shí)，只限于犯罪構(gòu)成要件的事實(shí)（２）確定犯罪性質(zhì)（３）考慮犯罪情節(jié)

（４）判斷行為的社會(huì)危害程度 2．以刑事法律為準(zhǔn)繩

（１）必須按照刑事法律關(guān)于各種刑罰方法的適用條件和適用范圍的規(guī)定來(lái)裁量刑罰（２）必須依照刑法關(guān)于量刑制度的規(guī)定來(lái)裁量刑罰

（３）必須依照刑法總則和分則關(guān)于量刑情節(jié)的規(guī)定來(lái)裁量刑罰（４）應(yīng)當(dāng)按照刑法分則所規(guī)定的具體犯罪的法定刑來(lái)裁量刑罰 四．情節(jié)

1．概念：在某種行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的前提下，人民法院對(duì)犯罪分子裁量刑罰時(shí)應(yīng)當(dāng)考慮的據(jù)以決定刑罰輕重或者免除刑罰處罰的各種情況 2．分類(lèi)

（１）法定情節(jié)：刑法明確加以規(guī)定；分為應(yīng)當(dāng)型（硬性）刑罰裁量的情節(jié)和可以型（彈性）刑罰裁量情節(jié)；也可以分為總則性和分則性

（２）酌定情節(jié)：刑法沒(méi)有明確加以規(guī)定，而是由人民法院法官根據(jù)具體刑事政策、立法精神，總結(jié)以往經(jīng)驗(yàn)得出的斟酌考慮的情節(jié)

（３）從寬情節(jié)（從輕、減輕和免除）和從重情節(jié)（從重處罰）3．運(yùn)用

（１）從重從輕處罰情節(jié)的含義（第62條）從重，是指在法定刑幅度內(nèi)選擇較重刑種或較長(zhǎng)刑期 從輕，是指在法定刑幅度內(nèi)選擇較輕刑種或較短刑期 ① 在法定刑幅度內(nèi)，是指具體犯罪行為所對(duì)應(yīng)的量刑幅度 ② 從重不能突破最高刑期；從輕不能突破最低刑期 ③ “中間線(xiàn)”論不能成立

④ “嚴(yán)打”期間強(qiáng)調(diào)依法從得從快打擊（２）減輕處罰情節(jié)的適用（第63條）

第一款是法定減輕情節(jié)；第二款是酌定減輕情節(jié)，并對(duì)其加以嚴(yán)格限制 ① 法定最低刑，是具體行為對(duì)應(yīng)的量刑幅度的最低刑 ② 刑期和刑種的減輕 ③ 不能判處法定最低刑

④ 不能減到免除處罰，而是最低刑以下降低一格（實(shí)踐）

（３）免除處罰情節(jié)的運(yùn)用：對(duì)犯罪分子做有罪宣告但免除刑罰處罰 ① 前提：行為已構(gòu)成犯罪

② 核心：犯罪行為輕微，危害不大 ③ 情節(jié)輕微不需要判處刑罰

總則性免除處罰情節(jié)，如犯罪中止；分則性免除處罰情節(jié)，如第351條第3款（４）數(shù)個(gè)量刑情節(jié)并列存在時(shí)如何適用

① 數(shù)個(gè)量刑情節(jié)都是從寬情節(jié)，不能突破最高刑期；數(shù)個(gè)量刑情節(jié)都是從嚴(yán)情節(jié)，不能突破最低刑期

② 注意具體情節(jié)的效力：法定情節(jié)高于酌定情節(jié)；應(yīng)當(dāng)型情節(jié)高于可以型情節(jié)

③ 如果存在數(shù)個(gè)功能相反的情節(jié)：根據(jù)具體行為的具體情況在相應(yīng)的量刑幅度選擇相應(yīng)刑罰，趨嚴(yán)修正擬定一個(gè)刑罰，再考慮從寬情節(jié)，趨寬修正，得到最終宣告的刑罰 第十七章刑罰裁量制度

累犯制度、自首制度、立功制度、數(shù)罪并罰制度、緩刑制度 第一節(jié)累犯

一．概念：受過(guò)一定的刑罰處罰，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在一定的時(shí)間內(nèi)又犯被判處一定刑罰之罪的犯罪分子（犯罪情節(jié)或事實(shí)；犯罪人）二．一般累犯

1．概念：（第65條）被判處有期徒刑以上刑罰的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，5年之內(nèi)又犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的情形 2．構(gòu)成一般累犯必須具備以下條件

（１）前罪和后罪必須都是故意犯罪——主觀(guān)條件

（２）前罪所判處的刑罰（法院明確做出的確定的宣告刑）和后罪應(yīng)當(dāng)判處的刑罰都是有期徒刑以上的刑罰——刑種條件（有期徒刑、無(wú)期徒刑和死刑緩期2年執(zhí)行）

（３）后罪必須發(fā)生在前罪刑罰執(zhí)行完畢（主刑已經(jīng)執(zhí)行完畢）或者赦免以后5年之內(nèi)——時(shí)間條件 三．特殊累犯

1．概念：（第66條）危害國(guó)家安全的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何時(shí)候再犯危害國(guó)家安全罪的，都構(gòu)成累犯的情形；（第356條）毒品累犯——因犯特定之罪受過(guò)刑罰處罰的犯罪分子在刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后任何時(shí)候再犯特定之罪的，構(gòu)成累犯的情形 2．條件

（１）前罪和后罪必須都是特定的犯罪——罪名條件（２）時(shí)間無(wú)限制條件（３）刑種無(wú)限制條件 四．刑事責(zé)任（“應(yīng)當(dāng)從重處罰”）1．對(duì)累犯必須一律從重處罰

2．比照偶犯和初犯或其他不具有累犯情節(jié)的人從重處罰

3．根據(jù)犯罪的具體情節(jié)、性質(zhì)和社會(huì)危害性具體把握，不能一律頂格處罰 4．不適用緩刑 第二節(jié)自首和立功 一．自首

（一）一般自首

１． 概念：犯罪人在犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己罪行的行為 ２． 條件

（１）自動(dòng)投案——前提條件：犯罪未被發(fā)覺(jué)或者雖被發(fā)覺(jué)但還沒(méi)有為司法機(jī)關(guān)查處、沒(méi)有為人民群眾扭送時(shí)，犯罪人主動(dòng)將自己置于司法機(jī)關(guān)控制之下，交待自己的犯罪事實(shí)，聽(tīng)候司法機(jī)關(guān)處理的行為 ① 對(duì)象：寬泛

② 時(shí)間：犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)前和犯罪事實(shí)被發(fā)現(xiàn)后

犯罪事實(shí)和嫌疑人均未發(fā)覺(jué)；發(fā)覺(jué)犯罪事實(shí)而未發(fā)覺(jué)嫌疑人；二者都被發(fā)覺(jué)，但有關(guān)機(jī)關(guān)未采取強(qiáng)制措施、未進(jìn)行傳訊；經(jīng)查實(shí)確已準(zhǔn)備去投案，或者正在投案途中，被公安機(jī)關(guān)捕獲的，應(yīng)當(dāng)視為自動(dòng)投案

③ 方式：親首（親自自首）；電話(huà)；代首；送首（針對(duì)未成年人）；陪首；首服（行為人向被害人自首）

④ 動(dòng)機(jī)：真誠(chéng)悔過(guò)；法律威嚴(yán)；親友勸說(shuō)——?jiǎng)訖C(jī)不影響自首的成立 ⑤ 內(nèi)容：自愿將自己置于有關(guān)機(jī)關(guān)或個(gè)人控制之下，接受?chē)?guó)家審查裁判（２）如實(shí)供述自己的罪行——根本條件 ① 主要的犯罪事實(shí) ② 自己的犯罪事實(shí)

③ 如實(shí)供述：所交待的犯罪事實(shí)與客觀(guān)事實(shí)基本一致 ④ 主動(dòng)供述

（二）特別自首

1．概念：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的本人其他罪行的行為（準(zhǔn)自首、余罪自首——余首、特殊自首）2．條件（１）對(duì)象特定：被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯（２）如實(shí)供述司法機(jī)關(guān)還未掌握的自己的其他罪行

（３）犯罪人所供述的罪行必須是司法機(jī)關(guān)還沒(méi)有掌握的其他罪行

（三）認(rèn)定

1．自首與坦白的關(guān)系（自首是廣義坦白的最高境界；這里的坦白是狹義的坦白，指的是犯罪分子被動(dòng)歸案后，自己如實(shí)交待被指控的犯罪事實(shí)的行為）（１）自首是自動(dòng)歸案；坦白是被動(dòng)歸案

（２）自首交待司法機(jī)關(guān)尚未掌握的情節(jié)；坦白交待司法機(jī)關(guān)已掌握的情節(jié)（３）自首是法定從寬情節(jié)；坦白是酌定從寬情節(jié)（４）自首的人身危險(xiǎn)性更輕，從而更為從寬

2．共犯自首：僅交待自己的犯罪事實(shí)不足以構(gòu)成自首，還要主動(dòng)如實(shí)地交待自己掌握的與自己的行為密切相關(guān)的其他同案犯的犯罪事實(shí)

3．?dāng)?shù)罪自首：只供述自己的某些罪行則只在如實(shí)供述的罪行范圍內(nèi)成立自首

（四）刑事責(zé)任

刑法第67條：對(duì)于自首的犯罪分子，可以從輕或者減輕處罰。——可以型情節(jié)（傾向性選擇）二．立功

（一）一般立功

１． 概念：犯罪分子揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實(shí)的，或者是提供重要線(xiàn)索，從而得以偵破其他案件等表現(xiàn)（第68條）２． 成立條件

（１）主體：犯罪分子

（２）時(shí)間：始于犯罪預(yù)備，終于刑罰執(zhí)行完畢；作為量刑情節(jié)的立功應(yīng)在具體判決、裁決作出前；在這之后只能用于減刑

（３）前提：真實(shí)（符合客觀(guān)事實(shí)）有效（有實(shí)質(zhì)意義）（４）實(shí)質(zhì)條件（五標(biāo)準(zhǔn)具備其一即成立立功）： ① 揭發(fā)他人的犯罪行為，查證屬實(shí)的

② 提供重要線(xiàn)索，使司法機(jī)關(guān)得以偵破其他案件的 ③ 阻止他人重大犯罪活動(dòng)的

④ 協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪嫌疑人的

⑤ 其他有利于國(guó)家和社會(huì)的突出表現(xiàn)或重大貢獻(xiàn)的

（二）特別立功（第78條）：有重大立功表現(xiàn)的

（三）刑事責(zé)任（刑法第68條）１． 有一般立功表現(xiàn)的犯罪分子，“可以從輕或者減輕處罰” ２． 有重大立功表現(xiàn)的犯罪分子，“可以減輕或者免除處罰” ３． 自首后有重大立功表現(xiàn)的犯罪分子，“應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰” 第三節(jié)數(shù)罪并罰 一．概念和特征

1．概念：對(duì)一個(gè)人所犯數(shù)罪合并處罰的原則；人民法院對(duì)一個(gè)行為人在法定期限內(nèi)所犯數(shù)罪分別定罪量刑以后，按照法定并罰原則以及刑期計(jì)算方法決定其應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰的制度 2．特征

（1）數(shù)罪（2）法定期限內(nèi)（3）分別定罪量刑并在此基礎(chǔ)上，按照法定并罰原則以及刑期計(jì)算方法執(zhí)行刑罰（只產(chǎn)生一個(gè)判決）二．?dāng)?shù)罪并罰的一般原則（基本規(guī)則）

1．吸收原則：行為人所犯數(shù)罪中以最重的宣告刑來(lái)吸收其他較輕的宣告刑，只以最重的宣告刑作為最終執(zhí)行的刑罰

2．并科（罰）原則（累加原則、合并原則）：將行為人所犯數(shù)罪的各個(gè)宣告刑絕對(duì)相加 3．限制加重原則（限制并科原則）：以一個(gè)人所犯數(shù)罪當(dāng)中應(yīng)當(dāng)判處或已經(jīng)判處的最重刑罰為基礎(chǔ)，并且在一定限度內(nèi)對(duì)其予以加重，從而作為執(zhí)行刑罰的原則

4．折衷原則：不只采取前三種原則中的某一個(gè)，而是綜合加以應(yīng)用并且有所側(cè)重 ——刑法第69條：

（１）宣告刑中有一個(gè)以上的死刑的，僅以死刑作為應(yīng)當(dāng)執(zhí)行的刑罰，吸收其他宣告刑（２）所犯數(shù)罪中最高刑是無(wú)期徒刑的，同上

（３）宣告刑都是有期自由刑的，總和刑期以下，數(shù)罪中的最高刑期以上；徒刑20年，拘役1年，管制3年——雙重限制原則；數(shù)罪中最高刑期以上；不能將同種有期自由刑升格為更高的自由刑

（４）附加刑仍然執(zhí)行（并科原則）三．?dāng)?shù)罪并罰的具體（操作）規(guī)則 1．一般規(guī)則（69條）

（１）不同種有期自由刑：吸收；折算；分別執(zhí)行說(shuō)（并科）

（２）同種數(shù)罪：以一罰說(shuō)為基礎(chǔ)，同時(shí)兼采并罰觀(guān)點(diǎn)；以一罪（從重或加重）處斷，一罪不足時(shí)并罰

（３）數(shù)罪并罰的執(zhí)行期限：總和刑期以下，數(shù)罪中的最高刑期以上；原則上包括本數(shù)，實(shí)踐中不應(yīng)該判處最高和最低刑期，因?yàn)榕刑庍`背了限制加重原則，應(yīng)該在二者之間選擇一個(gè)刑期（４）同種附加刑（不同性質(zhì)的附加刑并科）：不同情況具體操作；以沒(méi)收財(cái)產(chǎn)吸收罰金；法條沒(méi)有明確規(guī)定，法官避免出現(xiàn)這種情況 2．漏罪處罰規(guī)則（70條）

（１）相關(guān)漏罪發(fā)生在判決宣告后，刑罰執(zhí)行完畢前（即服刑期間）（期限）；相關(guān)數(shù)罪是被判刑的犯罪分子在判決宣告前實(shí)施的沒(méi)有經(jīng)過(guò)判決的罪

（２）對(duì)于新發(fā)現(xiàn)的漏罪，無(wú)論其罪數(shù)如何，不管其與所執(zhí)行的罪性質(zhì)是否相同，都單獨(dú)作出判決

（３）前后兩個(gè)判決所判處的刑罰按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則進(jìn)行并罰

（４）計(jì)算刑期時(shí)應(yīng)當(dāng)將已經(jīng)執(zhí)行的刑期計(jì)算在新判決的刑期內(nèi)（先并后減）——

（１）漏罪與原判數(shù)罪如何并罰（存在爭(zhēng)論）：漏罪與原判的宣告刑還是執(zhí)行的刑罰進(jìn)行并罰（２）刑滿(mǎn)釋放后再犯罪并且發(fā)現(xiàn)漏罪的如何并罰：按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則處理 3．刑罰執(zhí)行期間又犯新罪的處罰規(guī)則（71條）（１）期限：判決宣告后，刑罰執(zhí)行前（２）對(duì)新罪單獨(dú)作出判決

（３）把前罪沒(méi)有執(zhí)行的刑罰和后罪判處的刑罰按照數(shù)罪并罰的一般規(guī)則進(jìn)行并罰（先減后并）——“先減后并”相對(duì)于“先并后減”

（１）可能導(dǎo)致實(shí)際執(zhí)行的刑期提高，如前罪刑期7年，已經(jīng)執(zhí)行4年，后罪又判處8年，則實(shí)際刑期大于12年小于15年

（２）在服刑期實(shí)際執(zhí)行的刑罰可能突破最高期限

（３）犯新罪的時(shí)間早晚程度與實(shí)際執(zhí)行的刑期的最低期限成反比（即越晚越高）——

（１）數(shù)個(gè)新罪如何并罰（兩種情況）：宣告刑；合并判罰

（２）新罪與漏罪如何并罰：舉例，盜竊罪6年，已執(zhí)行2年，新罪8年，漏罪15年，則 15 第四節(jié)緩刑

一．概念：人民法院對(duì)于被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)認(rèn)為暫緩執(zhí)行原判刑罰確實(shí)不致再危害社會(huì)，并且規(guī)定一定的考驗(yàn)期，暫緩其刑罰執(zhí)行，如果犯罪分子沒(méi)有發(fā)生法定的撤銷(xiāo)緩刑的情形則原判刑罰不再執(zhí)行的制度（刑罰暫緩宣告、執(zhí)行和起訴；我國(guó)采取的是暫緩執(zhí)行）

１． 緩刑事有實(shí)際執(zhí)行刑罰的可能，而免于刑事處罰不存在執(zhí)行的問(wèn)題 ２． 緩刑有不執(zhí)行刑罰的可能，而監(jiān)外執(zhí)行是一種執(zhí)行方式 ３． 我國(guó)刑法規(guī)定了一般緩刑制度和戰(zhàn)時(shí)緩刑制度（第449條）４． 區(qū)別一般緩刑制度和戰(zhàn)時(shí)緩刑制度

（１）對(duì)象：被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子；被判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪軍人（２）時(shí)間：無(wú)限制；限于戰(zhàn)時(shí)（第451條）

（３）條件；根據(jù)犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)；沒(méi)有現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)（４）方法：設(shè)定考驗(yàn)期；沒(méi)有設(shè)置考驗(yàn)期

（５）法律后果：如果犯罪分子沒(méi)有發(fā)生法定的撤銷(xiāo)緩刑的情形則原判刑罰不再執(zhí)行的制度（定罪免刑）；不以犯罪論處（免罪）二．適用條件

（一）一般緩刑制度

１． 對(duì)象條件（前提條件）：針對(duì)確定刑（發(fā)生法律效力的刑罰）

２． 關(guān)鍵條件：根據(jù)其犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)判處緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)（犯罪情節(jié)：已然；悔罪表現(xiàn)：未然）３． 禁止條件：不是累犯

（二）戰(zhàn)時(shí)緩刑制度 １． 時(shí)間限定：戰(zhàn)時(shí)

２． 對(duì)象：被判處三年以下有期徒刑的犯罪軍人，根據(jù)立法精神也包括拘役 ３． 沒(méi)有現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn) 三．考驗(yàn)期限

１． 對(duì)被宣告緩刑的犯罪分子進(jìn)行考察的一定時(shí)間；緩刑制度的重要組成部分

２． 考驗(yàn)期限以原判刑期為基礎(chǔ)，不能少于原判刑期，實(shí)際操作不長(zhǎng)于原判刑期的一倍 ３． 先前羈押的期間，不能折算成考驗(yàn)期限 四．緩刑考驗(yàn)期內(nèi)的考察

１． 犯罪分子應(yīng)當(dāng)遵循的行為規(guī)范（第75條）２． 考察機(jī)關(guān)（第76條）：公安機(jī)關(guān)

３． 考察的具體內(nèi)容（第77條）：新罪、漏罪、嚴(yán)重違規(guī) 五．法律后果

１． 在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪或有漏罪的，撤銷(xiāo)緩刑，數(shù)罪并罰

２． 在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)有嚴(yán)重違規(guī)情況的，撤銷(xiāo)緩刑，執(zhí)行原判刑罰（先行羈押能折抵刑期）３． 在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)沒(méi)有上述撤銷(xiāo)緩刑的情況的，不再執(zhí)行原判刑罰 ——

（１）1997年9月30日之前犯罪并宣告緩刑的，又在1997年10月1日之后的緩刑期限內(nèi)有三種行為（即新罪、漏罪和嚴(yán)重違規(guī)）的，按新刑法典處理

（２）被宣告緩刑的犯罪分子一般不能減速刑，但在緩刑期間有重大立功表現(xiàn)的可適當(dāng)減刑并縮短考驗(yàn)期

（３）緩刑效力不及于附加刑（第72條第2款）六．法理問(wèn)題

１． 數(shù)罪并罰能否適用緩刑

（１）肯定說(shuō)：數(shù)罪并罰和緩刑是不同的制度（通說(shuō)）（２）否定說(shuō)：數(shù)罪并罰的犯罪人的人身危險(xiǎn)性大（３）折中說(shuō)：總和刑期高于三年不能適用 ２． 緩刑犯又犯新罪能否構(gòu)成累犯

（１）考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪不構(gòu)成累犯，按照第77條規(guī)定

（２）考驗(yàn)期后又犯新罪通說(shuō)認(rèn)為不能構(gòu)成累犯（因?yàn)閷?shí)際沒(méi)有執(zhí)行刑罰）３． 考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪如何處理（第77條）（１）先前無(wú)羈押的：并（２）先前有羈押的：先并后減 ４． 考驗(yàn)期犯新罪如何處理（同上）第十八章刑罰執(zhí)行制度 第一節(jié)概述 一．概念和特征

１． 概念：（行刑）法定司法機(jī)關(guān)依法將人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事裁判所確定的刑罰內(nèi)容付諸實(shí)施的刑事司法活動(dòng) ２． 特征

（１）主體：國(guó)家法定司法機(jī)關(guān)（依法得到國(guó)家授權(quán)）（檢察機(jī)關(guān)是監(jiān)督機(jī)關(guān)）① 人民法院：死刑立即執(zhí)行、罰金、剝奪財(cái)產(chǎn)的刑罰執(zhí)行機(jī)關(guān) ② 公安機(jī)關(guān)：管制、拘役、剝奪政治權(quán)利的行刑機(jī)關(guān)

③ 勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)（監(jiān)獄）：有期徒刑、無(wú)期徒刑、死刑緩期二年執(zhí)行的執(zhí)行機(jī)關(guān)（２）依據(jù)：人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的刑事裁定或判決（３）內(nèi)容：將刑事裁判中確定的刑罰付諸實(shí)施（４）對(duì)象：只能夠是被判處刑罰的受刑人（５）性質(zhì)：國(guó)家刑事司法活動(dòng)的重要組成部分 二．原則（監(jiān)獄法第3條）

１． 教育性原則：教育改造使之成為合法公民，重新做人 ２． 人道性原則

３． 個(gè)別化原則：根據(jù)犯罪人不同的情況給予不同的待遇

４． 社會(huì)化原則：使之回歸社會(huì)，刑罰執(zhí)行完畢后能很快地適應(yīng)社會(huì) ５． 經(jīng)濟(jì)性原則（減刑和假釋是刑罰執(zhí)行的具體制度）第二節(jié)減刑 一．概念：在刑罰執(zhí)行過(guò)程中，由有關(guān)司法機(jī)關(guān)依法對(duì)受刑人通過(guò)變更其原判刑罰減輕其刑罰處罰的執(zhí)行制度 １． 廣義：減輕或免除

２． 狹義：（第78條）對(duì)被判處管制、拘役、有期徒刑、無(wú)期徒刑的犯罪分子，在刑罰執(zhí)行期間，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)或者立功表現(xiàn)，將其原判刑罰予以適當(dāng)減輕的一種刑罰執(zhí)行制度（刑種減輕和刑期減輕）二．特征

１． 主體：主要是人民法院（第79條：中級(jí)以上的人民法院）

２． 受刑人在刑罰執(zhí)行期間必須有法定事由（法律事實(shí)）（第78條明確界定）３． 期間：在刑罰執(zhí)行期間（服刑期間）４． 必須以法定范圍和幅度為限（第78條）三．對(duì)于緩刑能否

減刑 第三節(jié)假釋

一．概念：（第81條）被判處有期徒刑或者無(wú)期徒刑的犯罪分子，在執(zhí)行一定時(shí)間的刑罰之后，如果認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)，不致再危害社會(huì)的，司法機(jī)關(guān)將其附條件地予以提前釋放的一種刑罰執(zhí)行制度 二．成立條件

１． 對(duì)象：被判處有期徒刑或者無(wú)期徒刑的犯罪分子

２． 刑期：在執(zhí)行一定時(shí)間的刑罰之后（第81條），特殊情況除外“如果有特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，可以不受上述執(zhí)行刑期的限制”，所謂“特殊情況”是指國(guó)家政治、外交、國(guó)防等方面特殊需要的情況

３． 實(shí)質(zhì)：認(rèn)真遵守監(jiān)規(guī)，接受教育改造，確有悔改表現(xiàn)（從未然角度考慮人身危險(xiǎn)性），不致再危害日本

４． 限制條件：（第81條第2款）

三．考驗(yàn)期（第83條）：有期徒刑的假釋考驗(yàn)期，為沒(méi)有執(zhí)行完畢的刑期；無(wú)期徒刑的假釋考驗(yàn)期限為十年。假釋考驗(yàn)期限，從假釋之日起計(jì)算 四．考察

行為規(guī)范（第84條）；具體內(nèi)容（第86條）五．法律后果

１． 沒(méi)有撤銷(xiāo)假釋情形的，假釋考驗(yàn)期滿(mǎn)，就認(rèn)為原判刑罰已經(jīng)執(zhí)行完畢 ２． 有新罪或漏罪的，撤銷(xiāo)假釋?zhuān)瑪?shù)罪并罰

３． 違規(guī)尚未構(gòu)成犯罪的，撤銷(xiāo)假釋?zhuān)毡O(jiān)執(zhí)行未執(zhí)行完畢的刑罰 六．法理問(wèn)題 １． 能否構(gòu)成累犯

（１）考驗(yàn)期內(nèi)犯新罪的，存在爭(zhēng)議（２）考驗(yàn)期滿(mǎn)犯新罪的，可以構(gòu)成累犯

２． 考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)漏罪的如何處理：撤銷(xiāo)假釋?zhuān)瑪?shù)罪并罰（考驗(yàn)期不計(jì)入刑期，先并后減）３． 考驗(yàn)期內(nèi)發(fā)現(xiàn)新罪的如何處理：先減后并

４． 曾經(jīng)撤銷(xiāo)過(guò)假釋的人能否再次假釋?zhuān)和ㄕf(shuō)認(rèn)識(shí)可以，但條件更嚴(yán)格 第十九章刑罰消滅制度 第一節(jié)概述

一． 概念：由于某一法定原因或事實(shí)原因致使國(guó)家對(duì)于犯罪人的刑罰權(quán)的某項(xiàng)內(nèi)容歸于消滅（刑事責(zé)任的終結(jié)）二． 特征

１． 前提：以行為人之行為構(gòu)成犯罪為前提

２． 實(shí)質(zhì)：國(guó)家對(duì)于犯罪人的刑罰權(quán)的某項(xiàng)內(nèi)容歸于消滅 ３． 基于法定理由或事實(shí)理由—— 具體事由：

（１）法律規(guī)定，如第87條追訴時(shí)效

（２）犯罪分子本人情況，如服刑或?qū)徟衅陂g死亡（３）判決所設(shè)定的情況出現(xiàn)（４）親告犯獲得被害人寬恕

（５）國(guó)家及其行刑機(jī)關(guān)根據(jù)犯罪分子在服刑期間的悔罪表現(xiàn)或出于政治、外交等因素的考慮而作出的對(duì)其免除刑事責(zé)任或終止執(zhí)行刑罰的決定 第二節(jié)時(shí)效 一．概述

1．概念：經(jīng)過(guò)一定期限對(duì)刑事犯罪不得再追訴或者對(duì)所判刑罰不得再執(zhí)行的法律制度 2．種類(lèi)：

（１）追訴時(shí)效：對(duì)犯罪分子依法追究刑事責(zé)任的有效期限

（２）行刑時(shí)效：對(duì)被判處刑罰的犯罪人執(zhí)行刑罰的有效期限（刑罰執(zhí)行時(shí)效）二．意義

１． 有利于實(shí)現(xiàn)刑罰的目的

２． 有利于司法機(jī)關(guān)集中力量打擊現(xiàn)行犯罪 ３． 有利于社會(huì)的安定團(tuán)結(jié) 三．追訴時(shí)效的期限

1．追訴時(shí)效的長(zhǎng)短與某種具體犯罪社會(huì)危害性大小相適應(yīng)

2．刑法第87條規(guī)定；其中的法定最高刑是指刑法規(guī)定的具體犯罪行為所對(duì)應(yīng)的有關(guān)條款（量刑幅度）的最高刑；由司法機(jī)關(guān)預(yù)先估算

3．一個(gè)條文中只有一個(gè)量刑幅度；一個(gè)條文中有幾個(gè)量刑幅度，則根據(jù)具體犯罪行為所對(duì)應(yīng)的有關(guān)條款（量刑幅度），即罪刑相適應(yīng)原則；所犯刑罰規(guī)定在幾個(gè)條文中，則按照罪行適應(yīng)的條或款確定

四．追訴時(shí)效的起算（第89條的三種情況）1．犯罪之日：犯罪成立之日而非犯罪之時(shí)

（１）既遂犯：行為犯的行為完成之時(shí)；結(jié)果犯的結(jié)果出現(xiàn)之時(shí)；狀態(tài)犯的危險(xiǎn)狀態(tài)出現(xiàn)之時(shí)

（２）預(yù)備犯、中止犯和未遂犯的犯罪預(yù)備、中止和未遂之日

2．連續(xù)犯最后一次犯罪完成之日；繼續(xù)犯的不法行為及其不法狀態(tài)停止之日

3．追訴時(shí)效中斷制度：在追訴期限以?xún)?nèi)犯罪分子又犯新罪而導(dǎo)致前罪所經(jīng)過(guò)的追訴時(shí)效起算歸于無(wú)效的制度

4．追訴時(shí)效延長(zhǎng)制度（第88條）：由在追訴期限以?xún)?nèi)產(chǎn)生法定事由而使追訴時(shí)效處于保持狀態(tài)的制度 五．適用問(wèn)題

1．被判處管制、拘役的犯罪分子如何把握其追訴時(shí)效

2．對(duì)建國(guó)前后去臺(tái)灣或臺(tái)灣以外的其他國(guó)家或地區(qū)的人員的犯罪行為的追訴問(wèn)題（１）關(guān)于不再追訴中華人民共和國(guó)建國(guó)以前去臺(tái)人員的犯罪行為的公告

（２）關(guān)于不再追訴中華人民共和國(guó)建國(guó)以后，當(dāng)?shù)厝嗣裾?quán)建立以前的去臺(tái)人員的犯罪行為的公告

（３）除犯罪行為連續(xù)或繼續(xù)到當(dāng)?shù)厝嗣裾?quán)成立，最高刑為死刑或無(wú)期徒刑，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，過(guò)二十年仍可追訴的

3．對(duì)于超過(guò)追訴時(shí)效期限依法不再追究刑事責(zé)任的犯罪分子的犯罪所得（由犯罪造成的經(jīng)濟(jì)損失）如何處理（第36、66條）返還財(cái)產(chǎn)、賠償經(jīng)濟(jì)損失、沒(méi)收財(cái)產(chǎn) 第三節(jié)赦免 一．概述

1．概念：國(guó)家對(duì)于犯罪分子宣告免于追訴或免除執(zhí)行其刑罰的全部或其中一部分的法律制度 2．種類(lèi)