第一篇：淺析國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法論文

一、國際商事仲裁

國際商事仲裁是在國際商事交往過程中當(dāng)事人協(xié)議約定自愿將彼此之間的爭議交給某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或某一臨時仲裁庭審理，由其依據(jù)法律或依公平原則作出裁決，當(dāng)事人自覺履行該項(xiàng)裁決所確定的義務(wù)的一種制度。其前提是雙方當(dāng)事人對爭議的解決有仲裁約定。仲裁協(xié)議便是這種約定。

二、國際商事仲裁協(xié)議

國際商事仲裁協(xié)議是當(dāng)事人將國際商事爭議提交給某一常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)或某一臨時仲裁庭審理的依據(jù)。仲裁協(xié)議的效力、某一爭議是否屬于仲裁協(xié)議范圍、受理案件的仲裁庭是否有管轄權(quán)、裁決是否具有可執(zhí)行力等都屬于仲裁協(xié)議效力問題。仲裁協(xié)議的效力就是通過某一特定的法律來確定仲裁協(xié)議的有效性。探求國際商事仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)鍵在于解決仲裁協(xié)議的有效性。國際商事仲裁協(xié)議的法律適用和國際商事仲裁程序法的適用、國際商事仲裁實(shí)體法的適用構(gòu)成了國際商事仲裁法律適用的三大問題。

三、確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的基本理論

(一)仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍

在國際商事仲裁理論與實(shí)踐中，如何適用應(yīng)當(dāng)依據(jù)的法律來確定仲裁協(xié)議的有效性，存在著“整體論”和“分割論”兩種不同的觀點(diǎn)和主張?；趪H私法中有關(guān)確定合同準(zhǔn)據(jù)法的整體理論的影響，主張將仲裁協(xié)議所涉及的問題統(tǒng)一由一種法律來支配的觀點(diǎn)即為“整體論”。但1958 年的《紐約公約》和各國國內(nèi)立法及商事仲裁實(shí)踐都廣泛采納“分割論”，主張對仲裁協(xié)議涉及的所有要素分割適用準(zhǔn)據(jù)法。各國法律對國際商事仲裁協(xié)議的效力問題存在著不同的規(guī)定，適用不同的準(zhǔn)據(jù)法對仲裁協(xié)議的效力會產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響，再加上各種實(shí)踐因素的影響，當(dāng)事人對仲裁協(xié)議本身的效力問題往往會產(chǎn)生很大的分歧，這必將對國際商事仲裁的順利進(jìn)行產(chǎn)生負(fù)面作用，并影響國際商事仲裁效率。因此，探究國際商事仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法是很具有法理及實(shí)踐意義的。

(二)確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的理論與方法

此處為狹義的仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法，指確定仲裁協(xié)議自身效力、解釋等問題時應(yīng)適用的法律，有別于支配協(xié)議形式要件、當(dāng)事人行為能力、爭議事項(xiàng)的可仲裁性法律。就仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的確定多數(shù)學(xué)者比較認(rèn)同的方法有以下四種:1.意思自治原則優(yōu)先適用?；谝馑甲灾卧瓌t，仲裁協(xié)議當(dāng)事人各方有權(quán)確定支配協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法，并在仲裁協(xié)議中加以約定。但這種約定也必須遵守有關(guān)國內(nèi)或國際強(qiáng)行法的規(guī)定，比如公平、正義、公序良俗等基本的法律底線，這便是強(qiáng)行法在國際商事仲裁中的適用。2.適用裁決作出地國法。在當(dāng)事人對法律選擇沒有明示意思表示時，依照協(xié)議的內(nèi)容和文字，法院或仲裁庭也可以判斷當(dāng)事人對協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法默示的意思表示，但必須依據(jù)一定的事實(shí)或情況，而且該認(rèn)定可由當(dāng)事人反證推翻。然而，在眾多的因素中，仲裁地是仲裁程序進(jìn)行地和仲裁裁決作出地，仲裁地法院也享有撤銷仲裁裁決的權(quán)力，仲裁地自然就是仲裁程序進(jìn)行最為重要的連接因素之一，因此，在當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法未作明示選擇時，以仲裁地法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法是國際上通行的觀點(diǎn)和做法。3.適用法院地沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法。在當(dāng)事人未作法律選擇，也未指明仲裁地或仲裁地難以認(rèn)定的情況下，便按照法院地的沖突規(guī)則確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法，但這種方式比較少用。4.適用一般法律原則。依照超越于各國國內(nèi)法體系的跨國法律觀念，比如一般法律原則、國際商事慣例等來確定仲裁協(xié)議效力的情形從本世紀(jì)60 年代以來已有出現(xiàn)。這種適用既避開了仲裁地法，也避開了依據(jù)沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法。如今確定仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的各種理論已應(yīng)運(yùn)而生，但仲裁庭或法院在處理案件時需要依據(jù)實(shí)際操作。一般而言，法院在確定仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)要件準(zhǔn)據(jù)法時，通常會考慮適用法院地沖突規(guī)則，而仲裁庭不存在法院地法，因此仲裁庭不會受沖突規(guī)則的約束。

四、我國關(guān)于仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的探討

我國法律規(guī)定，對仲裁協(xié)議效力有異議的當(dāng)事人可以請求仲裁委員會作出決定或人民法院作出裁定。但仲裁委員會和人民法院應(yīng)當(dāng)適用什么法律來判定仲裁協(xié)議的效力，我國《仲裁法》和相關(guān)法律并沒有明確規(guī)定。

進(jìn)而導(dǎo)致我國司法及仲裁實(shí)踐對仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法適用極不統(tǒng)一，并集中反映出以下一些問題:其一、仲裁協(xié)議或者合同中仲裁條款的準(zhǔn)據(jù)法與主合同的準(zhǔn)據(jù)法是不同的，但我國仲裁庭或法院在判斷仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法時將當(dāng)事人選擇的主合同準(zhǔn)據(jù)法作為仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法加以適用，未加以區(qū)分。其二、直接以法院地法(即中國仲裁法)為依據(jù)來判定仲裁協(xié)議的效力，并沒有考慮案件的具體情況。但有些情況下，法院地并非仲裁地。隨著我國司法實(shí)踐對仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法認(rèn)識的不斷成熟以及審判經(jīng)驗(yàn)的不斷增加，在當(dāng)事人未選擇仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的情況下直接適用仲裁地法的情況日益增多。最高院經(jīng)濟(jì)庭在實(shí)際案例中對這種做法已有明確函復(fù)。在國際商事仲裁實(shí)踐中，部分學(xué)者主張國際商事仲裁裁決作出前將仲裁協(xié)議識別為程序問題，這樣依國際法原則就應(yīng)當(dāng)適用法院地法來尋求仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法;而在仲裁裁決作出后，就應(yīng)當(dāng)適用1958 年的《紐約公約》來確定仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法。也有部分學(xué)者主張，在強(qiáng)制執(zhí)行仲裁協(xié)議階段，將仲裁協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法視同合同準(zhǔn)據(jù)法的適用原則，在法律沒有另外規(guī)定的前提下(比如國際強(qiáng)行法的適用)，優(yōu)先適用當(dāng)事人選擇的處理仲裁協(xié)議爭議所應(yīng)適用的法律;當(dāng)事人沒有選擇時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家法律。法院或仲裁庭應(yīng)從司法和實(shí)踐角度出發(fā)，認(rèn)識仲裁協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的特殊性，在仲裁案件的不同審理階段按不同情況分別加以處理。

例如在確定仲裁庭管轄權(quán)及仲裁裁決撤銷階段，先適用當(dāng)事人選擇的法律，在當(dāng)事人未選擇法律的情況下，適用仲裁地法，非法院地法，這便是參照國際慣例的做法。在執(zhí)行仲裁裁決階段，便依據(jù)我國加入的《紐約公約》的相關(guān)規(guī)定來決定仲裁協(xié)議的效力。

第二篇：如何訂立國際商事仲裁協(xié)議[最終版]

如何訂立國際商事仲裁協(xié)議

作者：盈科律師事務(wù)所 劉英姿

仲裁（Arbitration）是由爭議雙方共同選定的與該爭議無利害關(guān)系的第三方解決他們之間爭議的制度。仲裁裁決與法院判決具有相同的法律效力，均可得到法院的承認(rèn)與執(zhí)行。在國際商事交易中，仲裁因其充分的意思自治、程序保密、可在境外執(zhí)行等特點(diǎn)，成為當(dāng)事人最為普遍采用的解決國際商事爭議的方法。仲裁解決爭議的前提條件，是有效的仲裁協(xié)議的存在。仲裁協(xié)議是整個仲裁體系的基礎(chǔ)，在仲裁法、仲裁規(guī)則、仲裁程序以及仲裁和訴訟的關(guān)系上扮演著非常重要的角色，其意義非常重大。因此，訂立一項(xiàng)有效的仲裁協(xié)議，是當(dāng)事人決定通過仲裁方式解決爭議時首先應(yīng)當(dāng)考慮的問題。

一、國際商事仲裁協(xié)議的概念及效能

國際商事仲裁協(xié)議（International Commercial Arbitration Agreement），是指當(dāng)事人之間達(dá)成的，旨在將他們之間已經(jīng)發(fā)生的或者可能發(fā)生的國際商事爭議通過仲裁方式解決的契約或協(xié)議。

一份有效的仲裁協(xié)議具有以下四個方面的效能：

1.是仲裁機(jī)構(gòu)受理仲裁案件的依據(jù)

仲裁的權(quán)力來源于當(dāng)事人的共同授權(quán)和國家法律的認(rèn)可，當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議的形式自愿將他們之間的爭議授權(quán)給中立的第三者解決，國家通過仲裁立法承認(rèn)當(dāng)事人之間仲裁協(xié)議的效力，從而授權(quán)仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員可以按照當(dāng)事人的共同意愿行事。仲裁協(xié)議是仲裁機(jī)構(gòu)受理案件、仲裁員審理案件的前提和基礎(chǔ)，只有當(dāng)事人訂立了書面的仲裁協(xié)議，仲裁機(jī)構(gòu)才能受理仲裁案件，仲裁員才能審理仲裁案件。我國《仲裁法》對此規(guī)定見于第四條：“沒有仲裁協(xié)議，一方申請仲裁的，仲裁委員會不予受理?！?/p>

2．排除法院的管轄權(quán)

一份有效的仲裁協(xié)議可以排除法院對于該仲裁協(xié)議項(xiàng)下爭議的司法管轄權(quán)。這一原則，已為1958年《紐約公約》和各國國內(nèi)法所確認(rèn)。我國《仲裁法》第五條規(guī)定：“當(dāng)事人達(dá)成仲裁協(xié)議，一方向人民法院起訴的，人民法院不予受理，但仲裁協(xié)議無效的除外?！?/p>

3．指引仲裁程序

仲裁協(xié)議除了表明當(dāng)事人的仲裁意愿之外，還寫明當(dāng)事人交付仲裁的事項(xiàng)，交付仲裁的仲裁機(jī)構(gòu)或仲裁員、仲裁規(guī)則以及仲裁程序中的重要事項(xiàng)。只要仲裁協(xié)議約定的內(nèi)容不違反仲裁地的法律和適用的仲裁規(guī)則，仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁員和當(dāng)事人均應(yīng)遵守。特別是當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁規(guī)則，對于仲裁程序的進(jìn)行具有重要的指引作用。

4．賦予仲裁裁決強(qiáng)制執(zhí)行的效力

仲裁裁決作出后，如果一方當(dāng)事人拒絕履行該裁決，對方當(dāng)事人可以向有管轄權(quán)的法院申請強(qiáng)制執(zhí)行該裁決。法院在審查仲裁裁決的執(zhí)行申請時，首先審查當(dāng)事人之間有無仲裁協(xié)議。1958年聯(lián)合國《承認(rèn)及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）和我國《仲裁法》均將當(dāng)事人之間訂立有效的仲裁協(xié)議作為仲裁裁決能夠得到法院承認(rèn)和執(zhí)行的必要前提。

二、國際商事仲裁協(xié)議的表現(xiàn)形式

作為一個通例，《紐約公約》以及各國的仲裁法、仲裁規(guī)則均要求仲裁協(xié)議采用書面形式。

其表現(xiàn)形式通常包括以下三種：

（一）仲裁條款，是仲裁協(xié)議最常見的表現(xiàn)形式，是爭議發(fā)生之前當(dāng)事人在國際商事合同中訂立的將爭議提交仲裁解決的條款。仲裁條款不是一份獨(dú)立的協(xié)議，是商事合同的組成部分。

（二）仲裁協(xié)議書，是有關(guān)當(dāng)事人在爭議發(fā)生之后專門訂立的將爭議提交仲裁方式解決的協(xié)議。從形式上看，它與仲裁條款不同，是一個獨(dú)立的協(xié)議。

（三）其它書面形式的仲裁協(xié)議，包括通過援引或合并其他現(xiàn)成文件中的仲裁條款而達(dá)成的仲裁協(xié)議，通過交換信函、傳真、電子郵件等方式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議等。

三、國際商事仲裁協(xié)議的內(nèi)容

訂立國際商事仲裁協(xié)議應(yīng)盡可能明確、具體、完整，一般來講，國際商事仲裁協(xié)議應(yīng)包括如下內(nèi)容：

1、明確的仲裁意愿

當(dāng)事人同意以仲裁方式解決爭議，是仲裁協(xié)議的最基本要素。大多數(shù)國家的法律規(guī)定，只要當(dāng)事人有共同的仲裁意愿，其仲裁協(xié)議就是有效的。仲裁的意愿可以通過“仲裁”兩字來表達(dá)，但該意愿應(yīng)當(dāng)是確定的，而不是模棱兩可的。如果當(dāng)事人在合同中約定發(fā)生爭議可以提交仲裁，也可以提交訴訟，那么這樣的仲

裁意愿是有瑕疵的，根據(jù)這種約定無法判定當(dāng)事人有明確的仲裁意愿。

2、仲裁事項(xiàng)

仲裁事項(xiàng)，即提交仲裁解決的爭議的內(nèi)容。仲裁事項(xiàng)可以是合同履行過程中的或與合同有關(guān)的一切爭議，也可以是合同中某一特定問題的爭議，可以是事實(shí)問題的爭議，也可以是法律問題的爭議，其范圍取決于當(dāng)事人的約定。仲裁員應(yīng)當(dāng)在當(dāng)事人約定的范圍內(nèi)進(jìn)行仲裁，超過這個范圍就構(gòu)成越權(quán)裁決，越權(quán)裁決部分可被法院撤銷或不予執(zhí)行。

值得注意的是，并非所有爭議內(nèi)容都可以提交仲裁。如果依照有關(guān)國家的法律認(rèn)定仲裁協(xié)議項(xiàng)下的事項(xiàng)不能通過仲裁解決，則該仲裁協(xié)議即為無效。有關(guān)國家或在法律上明文規(guī)定，或法律對此不作規(guī)定，而在司法實(shí)踐中通過判例的形式?jīng)Q定可由仲裁解決的事項(xiàng)。出于對本國國情和公共利益等方面的考慮，各國對可仲裁事項(xiàng)的規(guī)定有所不同。根據(jù)各國的仲裁立法和仲裁實(shí)踐，有關(guān)可仲裁事項(xiàng)的普遍原則是：與當(dāng)事人可以自由處分的財產(chǎn)權(quán)益有關(guān)的爭議，可以提交仲裁解決；與人的身份有關(guān)的爭議，如人的行為能力、婚姻、撫養(yǎng)、繼承等方面的爭議，一般不能通過仲裁方式解決；涉及國家公權(quán)力以及與社會公共利益密切相關(guān)的事項(xiàng)，不能通過仲裁方式解決。當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時，應(yīng)當(dāng)對相關(guān)國家對可仲裁事項(xiàng)的規(guī)定有所了解，以免因約定的仲裁事項(xiàng)依有關(guān)國家法律被認(rèn)定屬于不可仲裁事項(xiàng)而導(dǎo)致仲裁協(xié)議無效或仲裁裁決不能被執(zhí)行。

我國《仲裁法》規(guī)定，平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛，屬于可仲裁事項(xiàng)；婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、繼承糾紛，以及依法應(yīng)當(dāng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議，不能提交仲裁。

3、選定的仲裁機(jī)構(gòu)

國際商事仲裁活動通過仲裁機(jī)構(gòu)實(shí)施。仲裁機(jī)構(gòu)選定與否、如何選定，對仲裁協(xié)議的有效性、仲裁規(guī)則的適用、仲裁裁決的國籍以及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行均將產(chǎn)生重大影響。

根據(jù)我國仲裁法的規(guī)定，選定的仲裁機(jī)構(gòu)與明確的仲裁意愿、仲裁事項(xiàng)一起構(gòu)成有效的仲裁協(xié)議的三要素。

國際商事仲裁機(jī)構(gòu)包括常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)和臨時仲裁機(jī)構(gòu)。常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)是依據(jù)國際條約或一國國內(nèi)法律成立的，有固定名稱、地址、人員及辦事機(jī)構(gòu)設(shè)置、組織章程、行政管理制度及程序規(guī)則的仲裁組織。它本身不審理案件，而是專門為當(dāng)事人提供通過仲裁方法解決他們之間爭議的服務(wù)。臨時仲裁機(jī)構(gòu)是指根據(jù)當(dāng)事人之間的仲裁協(xié)議，為了解決該特定協(xié)議項(xiàng)下爭議而專門設(shè)立的臨時性機(jī)構(gòu)，沒有固定的辦公地點(diǎn)、章程和規(guī)則。有關(guān)臨時仲裁機(jī)構(gòu)的組成及其活動規(guī)則、仲裁程序、仲裁地點(diǎn)、裁決方式以及仲裁費(fèi)用等都由當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定。由于

當(dāng)事人不可能在其仲裁協(xié)議中對仲裁所涉及的全部問題作出規(guī)定，而如果規(guī)定不全面，就會給仲裁審理帶來麻煩，因此，在實(shí)踐中，當(dāng)事人大多選擇將爭議提交常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)解決。

目前國際上影響較大的幾個常設(shè)商事仲裁機(jī)構(gòu)有：國際商會仲裁院（ICC），斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC），倫敦國際仲裁院（LCIA），美國仲裁協(xié)會（AAA）。

我國的國際商事仲裁機(jī)構(gòu)主要是：中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，設(shè)有上海分會和華南分會（在深圳）；中國海事仲裁委員會。

在選擇仲裁機(jī)構(gòu)時，應(yīng)當(dāng)結(jié)合已經(jīng)發(fā)生的或可能發(fā)生的爭議對仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行全面的考量，需要考慮的因素包括：

一、可能出現(xiàn)的或已經(jīng)出現(xiàn)的爭議標(biāo)的額。如果爭議標(biāo)的額不大，應(yīng)盡量選擇我國的仲裁機(jī)構(gòu)，以節(jié)省仲裁費(fèi)用。如果難以爭取到我國的仲裁機(jī)構(gòu)，也要盡量選擇較近的仲裁機(jī)構(gòu)，如香港國際仲裁中心或新加坡國際仲裁中心；

二、仲裁機(jī)構(gòu)的信譽(yù)。信譽(yù)好的仲裁機(jī)構(gòu)有具有豐富解決國際商事爭議經(jīng)驗(yàn)的各有關(guān)領(lǐng)域的專家、學(xué)者所組成的仲裁員，且具有一整套管理仲裁程序的制度，這些機(jī)構(gòu)作出的裁決公正性較高，被法院撤銷或拒絕執(zhí)行的比例極低；

三、仲裁機(jī)構(gòu)所在國在政治上對我國不存在敵對或原則問題上的對立。

在國際商事仲裁中，選定的仲裁機(jī)構(gòu)，除了在仲裁協(xié)議中明確規(guī)定外，也可以通過其他方式確定，如，規(guī)定按照某仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁，而該規(guī)則明確規(guī)定了某一確定的仲裁機(jī)構(gòu)來管理仲裁程序。為保證仲裁協(xié)議的有效性，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時，應(yīng)確保所訂立的仲裁協(xié)議或依據(jù)該仲裁協(xié)議所規(guī)定的仲裁規(guī)則指明了某一明確的、具體的仲裁機(jī)構(gòu)。

4、仲裁地點(diǎn)

仲裁地點(diǎn)，即進(jìn)行仲裁程序和作出仲裁裁決的所在地。仲裁地點(diǎn)與仲裁程序的適用法律及仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行有著密切關(guān)聯(lián)，是當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時需要非常重視的一個內(nèi)容。

在國際商事仲裁實(shí)踐中，當(dāng)事人在合同中選擇的適用法律，是解決合同實(shí)體爭議的適用法律，而不一定就是仲裁程序的適用法律。如果當(dāng)事人對仲裁程序的適用法律沒有作出約定，原則上應(yīng)適用仲裁地的法律作為仲裁程序的適用法律。

仲裁地點(diǎn)對于仲裁裁決的國籍的確認(rèn)起著重要作用甚至是決定性的作用，并直接關(guān)系到仲裁裁決的承認(rèn)與執(zhí)行。當(dāng)事人對某一國際商事仲裁裁決的效力持有異議時，一般可以向裁決地法院申請撤銷。當(dāng)裁決地法院撤銷一項(xiàng)裁決時，則該裁決即失去了法律上的效力，同時也喪失了得到他國承認(rèn)與執(zhí)行的法律基礎(chǔ)。如一方當(dāng)事人對國際商事仲裁裁決不予履行時，另一方當(dāng)事人可以向執(zhí)行地國法院申請承認(rèn)與執(zhí)行該仲裁裁決。被申請執(zhí)行的國家的法院是否承認(rèn)與執(zhí)行該裁決，其中一個很重要的因素就是裁決地國與執(zhí)行地國間是否適用互惠原則、是否均為

《紐約公約》的締約國，或者共同參加或締結(jié)了其他仲裁公約。

5、仲裁規(guī)則

仲裁規(guī)則是各仲裁機(jī)構(gòu)制定的、仲裁協(xié)議的當(dāng)事人約定的或仲裁庭決定的關(guān)于如何進(jìn)行仲裁的程序規(guī)則，包括仲裁申請、仲裁的答辯和反請求、仲裁員的指定、仲裁庭的組成、仲裁審理的方式以及仲裁裁決作出的方式和效力等。仲裁規(guī)則為具體的仲裁活動提供指引，直接規(guī)范著仲裁活動的進(jìn)行，對仲裁機(jī)構(gòu)、仲裁庭以及相關(guān)當(dāng)事人具有法律上的約束力。

常設(shè)仲裁機(jī)構(gòu)都有自己的仲裁規(guī)則。當(dāng)事人選擇將爭議提交特定的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁就意味著適用該機(jī)構(gòu)的仲裁規(guī)則，但也允許當(dāng)事人任意選擇仲裁規(guī)則，并且當(dāng)事人也可以通過書面協(xié)議的方式，對該選擇適用的仲裁規(guī)則加以修訂，如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會仲裁規(guī)則、美國仲裁協(xié)議仲裁規(guī)則、聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的仲裁規(guī)則等都有此類規(guī)定。需要注意的是，當(dāng)事人選擇適用的仲裁規(guī)則不得與應(yīng)當(dāng)適用的仲裁法的規(guī)定相抵觸。如有抵觸，則應(yīng)適用法律上的規(guī)定。

此外，仲裁協(xié)議也可以對仲裁程序的適用法律、仲裁語文、仲裁庭的組成以及仲裁費(fèi)用等做出規(guī)定。

總之，為保證仲裁協(xié)議的有效性，當(dāng)事人在訂立仲裁協(xié)議時，須本著明晰、確定的原則，明確表達(dá)仲裁意愿，約定可仲裁的爭議事項(xiàng)，選定具體的仲裁機(jī)構(gòu)，摒棄含糊、不確定或容易引起歧義的名稱、語句。盡量從有利于爭議解決及最后執(zhí)行的角度選擇仲裁地點(diǎn)、仲裁機(jī)構(gòu)，并注意仲裁協(xié)議的法律適用問題，以避免引起不必要的麻煩。

附：幾個主要國際仲裁機(jī)構(gòu)推薦的簡式示范仲裁條款

中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）示范仲裁條款：

因本合同或與本合同有關(guān)的一切爭議，均應(yīng)提交中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方當(dāng)事人均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this Contract shall be submitted to the China international Economic and Trade Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the Commission's arbitration rules in effect at the of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.中國海事仲裁委員會(CMAC)

凡因本合同引起的或與本合同有關(guān)的任何爭議，均應(yīng)提交中國海事仲裁委員會，按照申請仲裁時該會現(xiàn)行有效的仲裁規(guī)則進(jìn)行仲裁。仲裁裁決是終局的，對雙方均有約束力。

Any dispute arising from or in connection with this contract shall be submitted to China Maritime Arbitration Commission for arbitration which shall be conducted in accordance with the commission’s arbitration rules in effect at the time of applying for arbitration.The arbitral award is final and binding upon both parties.國際商會仲裁院(ICC)

All disputes arising out of or in connection with the present contract shall be finally settled under the Rules of Arbitration of the International Chamber of Commerce by one or more arbitrators appointed in accordance with the said Rules.因產(chǎn)生于或與本合同有關(guān)的一切爭議，均應(yīng)按照國際商會仲裁規(guī)則由依據(jù)該規(guī)則指定的一名或數(shù)名仲裁員終局解決。

斯德哥爾摩商會仲裁院（SCC）

Any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this contract, or the breach, termination or invalidity thereof, shall be finally settled by arbitration in accordance with the Arbitration Rules of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce.任何與本協(xié)議有關(guān)的爭議，或合同的違反、終止或無效，均應(yīng)根據(jù)《斯德哥爾摩商會仲裁院規(guī)則》，通過仲裁最終解決。

第三篇：國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內(nèi)立法

國際商事仲裁協(xié)議有效性的國內(nèi)立法

1.形式要件的立法評析

《仲裁法》第16條明確規(guī)定：“仲裁協(xié)議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發(fā)生前或者糾紛發(fā)生后達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議?！薄督忉尅返?條明確了仲裁法第十六條規(guī)定的“其他書面形式”的仲裁協(xié)議，包括以合同書、信件和數(shù)據(jù)電文(包括電報、電傳、傳真、電子數(shù)據(jù)交換和電子郵件)等形式達(dá)成的請求仲裁的協(xié)議?？梢姡覈鴮τ凇皶嫘问健钡囊?guī)定較為寬松，對“書面”的解釋符合國際上的普遍作法，順應(yīng)了現(xiàn)代國際商事交易發(fā)展的潮流。

2.實(shí)質(zhì)要件的立法評析

我國仲裁立法中未直接規(guī)定當(dāng)事人的行為能力乃構(gòu)成有效國際商事仲裁協(xié)議的要件之一，只有結(jié)合《民法通則》的相關(guān)規(guī)定方能推得。

《仲裁法》第16條、17條分別從正反兩面規(guī)定了仲裁協(xié)議實(shí)質(zhì)有效的要求與無效的情形。第16條規(guī)定：“仲裁協(xié)議應(yīng)當(dāng)具有下列內(nèi)容：(一)請求仲裁的意思表示;(二)仲裁事項(xiàng);(三)選定的仲裁委員會。”

(1)請求仲裁的意思表示。如前所述，此處的意思表示必須以一種明確的方式做出。實(shí)踐中，當(dāng)事人一方起草了含有仲裁條款的合同，并將其以書信、電報或傳真等方式送達(dá)至另一方當(dāng)事人，對方當(dāng)事人未置可否，而是以行動履行了該合同，此時并不構(gòu)成該方對仲裁的默示接收。這是因?yàn)殡m然合同可以因該方當(dāng)事人的實(shí)際履行的行為而宣告成立，但從當(dāng)事人對主合同的默示的意思表示之中并不能明確推知其對仲裁條款的肯定。這與前文中對“書面”的闡述也并不矛盾，書面的底線是明示同意，默示則從根本上違背了國際商事仲裁協(xié)議的書面性要求。此外，基于仲裁條款的獨(dú)立性，仲裁條款的效力與主合同的效力是分離的，并不能因?yàn)橹骱贤哪境闪⒍?dāng)然具有效力。事實(shí)上，“從世界各國實(shí)踐來看，除了極少數(shù)國家外，大多數(shù)國家都不承認(rèn)仲裁條款可以通過合同的默示成立而達(dá)成?！?/p>

(2)仲裁事項(xiàng)。仲裁事項(xiàng)即提交仲裁解決的爭議內(nèi)容，當(dāng)事人提交仲裁解決的事項(xiàng)必須具有可仲裁性。《仲裁法》第2條明確了可以提交仲裁的事項(xiàng)，即“平等主體的公民、法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權(quán)益糾紛”。由此推知，此處的可仲裁事項(xiàng)是指與人身關(guān)系無關(guān)的財產(chǎn)性權(quán)益爭議，包括契約性與非契約性的爭議，如買賣合同、產(chǎn)品責(zé)任引起的爭議。但不包括第3條從反面規(guī)定的不能通過仲裁解決的事項(xiàng)，具體有:“(一)婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)、扶養(yǎng)、繼承糾紛;(二)依法應(yīng)由行政機(jī)關(guān)處理的行政爭議?！贝藯l規(guī)定的第一款因是與人身關(guān)系有密切的聯(lián)系，當(dāng)事人不能自由處分，故不能納入仲裁解決的范圍，否則，即是對“從身份到契約”的法進(jìn)化運(yùn)動的背離。第二款規(guī)定的不可仲裁事項(xiàng)則是因行政爭議的解決涉及到行政權(quán)的行使，若允許將其納入仲裁解決，既是對國家主權(quán)的踐踏，又會導(dǎo)致公共秩序無法得到切實(shí)維護(hù)，有悖于“公共秩序保留”之國際私法準(zhǔn)則。

(3)選定的仲裁委員會。《仲裁法》第16條第二款第三項(xiàng)規(guī)定有效的仲裁協(xié)議必須有選定的仲裁委員會，其第18條還規(guī)定：“仲裁協(xié)議對仲裁事項(xiàng)或者仲裁委員會沒有約定或者約定不明確的，當(dāng)事人可以補(bǔ)充協(xié)議，達(dá)不成補(bǔ)充協(xié)議的，仲裁協(xié)議無效?！痹?996年天津市高級人民法院審理的香港富勒訴天津外貿(mào)一案中，合同的仲裁條款規(guī)定：“仲裁：所有爭議應(yīng)通過友好的方式解決，如不能，用香港法來最終解決該爭議，香港法院做出的裁決是終局的，對雙方均有約束力?！碧旖蚋咴喊粗袊申P(guān)于仲裁條款應(yīng)定明仲裁機(jī)構(gòu)的規(guī)定，裁定該仲裁條款無效。并且，這一裁定在二審中得到了最高人民法院旗幟鮮明的支持。但需要注意的是，如果雙方當(dāng)事人在仲裁協(xié)議中約定將可能發(fā)生的爭議提交兩個或兩個以上的仲裁機(jī)構(gòu)仲裁或指定的仲裁機(jī)構(gòu)不存在或指定的仲裁機(jī)構(gòu)的名稱不準(zhǔn)確等，應(yīng)當(dāng)認(rèn)為這類有缺陷的仲裁協(xié)議是可以補(bǔ)正的。只要當(dāng)事人在補(bǔ)充協(xié)議中選擇向其中一個機(jī)構(gòu)提請仲裁，它仍當(dāng)是有效的?！督忉尅返?-6條就此已做出了相應(yīng)的規(guī)定。

3.無效國際商事仲裁協(xié)議的立法規(guī)定

《仲裁法》第17條從反面規(guī)定了屬于無效仲裁協(xié)議的情形，即：“(一)約定的仲裁事項(xiàng)超出法律規(guī)定的仲裁范圍的;(二)無民事行為能力或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議;(三)一方采取脅迫手段，迫使對方訂立仲裁協(xié)議的。”其中第一種情形直接違反了仲裁協(xié)議有效要件之一的仲裁事項(xiàng)可仲裁性;第二種情形不符合對當(dāng)事人行為能力的要求;第三種情形則將國際商事仲裁協(xié)議置于虛假的意思表示之下，未體現(xiàn)雙方當(dāng)事人請求仲裁的真實(shí)意思表示，因而都屬無效。

另外，《仲裁法》第19條第1款規(guī)定：“仲裁協(xié)議獨(dú)立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。”可見，仲裁協(xié)議有效性獨(dú)立于規(guī)定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的合同的效力。

第四篇：國際商事仲裁協(xié)議獨(dú)立性的理解與適用

國際商事仲裁協(xié)議獨(dú)立性的理解與適用

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國際商事仲裁協(xié)議的獨(dú)立性并不意味著它和國際商事合同之間毫無關(guān)系。相反，兩者之間存在著極為密切的聯(lián)系。正是由于國際商事仲裁協(xié)議所具有的自身的獨(dú)立性，才使得國際商事合同糾紛得以順利解決。因此，如何正確理解和運(yùn)用國際商事仲裁協(xié)議的獨(dú)立性也是十分重要的。本文擬結(jié)合中國技術(shù)進(jìn)出口總公司(以下簡稱中技公司)訴瑞士工業(yè)資源公司(以下簡稱瑞士公司)侵權(quán)損害賠償糾紛案對此略作分析。1984年12月28日，中技公司受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，與美國旭日開發(fā)公司簽訂了購買9000噸鋼材的合同。后來，美國旭日開發(fā)公司因無力履約，經(jīng)中技公司同意，賣方變更為瑞士公司。1985年4月19日中技公司通知中國銀行上海分行開出以瑞士公司為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。隨后，瑞士公司將偽造的提單等全套單據(jù)通過銀行提交中技公司。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付瑞士公司。貨款匯付后，中技公司并未收到上述鋼材。為此，中技公司于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求瑞士公司返還貨款、賠償銀行貸款利息、經(jīng)營損失和其他費(fèi)用總計(jì)5591244.21美元，并申請?jiān)V訟擔(dān)保。瑞士公司在答辯的同時提起反訴，要求中技公司賠償因申請凍結(jié)其在中國銀行上海分行的托收貨款而造成其需向銀行支付利息的損失以及本案訴訟的律師費(fèi)用。上海市中級人民法院判決瑞士公司償還中技公司的貨款并賠償損失共計(jì)5136668.6美元，并駁回瑞士公司的反訴。瑞士公司不服一審判決，向上海市高級人民法院提出上訴。其中的上訴理由包括：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權(quán)。上海市高級人民法院經(jīng)公開審理認(rèn)為，瑞士公司利用合同形式，進(jìn)行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，以非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。據(jù)此，上海市高級人民法院于1988年10月11日，駁回瑞士公司的上訴，維持原判，并增加了瑞士公司向中技公司的賠償金額.對于本案中的仲裁條款，筆者認(rèn)為，以下問題值得我們注意：

第一，中技公司和瑞士公司之間所訂立的仲裁條款的效力應(yīng)當(dāng)?shù)玫酱_認(rèn)，而且該仲裁條款是否有效應(yīng)當(dāng)成為法院審理的首要事項(xiàng)。但是，遺憾的是，上海市中級人民法院并未對此并未作出任何認(rèn)定。同樣，上海市高級人民法院以“侵權(quán)之訴”為由回避了這一問題。對此，筆者認(rèn)為，在當(dāng)事人之間訂有仲裁協(xié)議(含基礎(chǔ)合同中的仲裁條款)的情況下，均應(yīng)當(dāng)首先對該仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定。因?yàn)楫?dāng)事人之間已經(jīng)就對彼此之間所生爭議而適用的解決途徑作出了約定，這種約定和當(dāng)事人之間所訂立的實(shí)體性的民商事合同一樣，具有同樣的約束力。而且因?yàn)椤俺绦騼?yōu)位于實(shí)體”，因此，仲裁協(xié)議的效力問題的解決就成為當(dāng)事人之間的實(shí)體性糾紛的必要前提。但是，在本案中，上海市兩級人民法院均未對此作出認(rèn)定，便行使了對本案的管轄權(quán)。上海市高級人民法院的雖然在判決中指出，“瑞士公司利用合同形式，進(jìn)行欺詐，以超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當(dāng)事人的糾紛，以非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”，但是這一理由卻無法令人信服。因?yàn)樯虾Ｊ懈呒壢嗣穹ㄔ簩?shí)際上是先將本案認(rèn)定為侵權(quán)，然后據(jù)此認(rèn)為上海市中級人民法院受理此案“不受雙方所訂立的仲裁條款的約束”。這實(shí)際上是上海市高級人民法院先對本案的實(shí)體問題進(jìn)行了審理，然后才對程序性問題作出回避性認(rèn)定。顯然，這一做法違背了先程序后實(shí)體的邏輯規(guī)則。

第二，筆者認(rèn)為，仲裁協(xié)議的效力取決于仲裁協(xié)議本身，例如，當(dāng)事人的行為能力、仲裁協(xié)議的形式、仲裁協(xié)議內(nèi)容的合法性等等，而并非受制于基礎(chǔ)合同的效力。這一點(diǎn)理所當(dāng)然應(yīng)當(dāng)成為仲裁協(xié)議獨(dú)立性的應(yīng)有之義。因此，對仲裁協(xié)議的效力的判斷應(yīng)當(dāng)從仲裁協(xié)議的成立要件等因素出發(fā)，而不可根據(jù)基礎(chǔ)合同的效力的有無想當(dāng)然地作出認(rèn)定。在本案中，盡管中技公司和瑞士公司之間所訂立的購銷鋼材合同存在欺詐。但雙方之間所訂立的仲裁條款并不因此而無效。

第三，關(guān)于仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)主體，根據(jù)有關(guān)國際公約、各國的仲裁立法及仲裁實(shí)踐，有權(quán)認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的機(jī)構(gòu)主要有仲裁機(jī)構(gòu)、受訴法院以及被請求承認(rèn)和執(zhí)行仲裁裁決的主管機(jī)關(guān)。我國仲裁法第二十條第一款規(guī)定“當(dāng)事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院

作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定，另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定”。對此，筆者認(rèn)為，如果從純粹法理的角度來看，仲裁協(xié)議的效力不應(yīng)當(dāng)由仲裁機(jī)構(gòu)來確認(rèn)。這是因?yàn)?，第一，仲裁協(xié)議是一種程序性契約，其效力的有無直接關(guān)系到當(dāng)事人之間的爭議的管轄權(quán)問題，直接涉及到當(dāng)事人的程序性權(quán)利。這樣的重要事項(xiàng)不宜由仲裁機(jī)構(gòu)來承擔(dān);第二，由仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定，仲裁機(jī)構(gòu)往往會基于對案源的考慮，片面地肯定仲裁協(xié)議的效力。第三，從仲裁協(xié)議的角度來看，仲裁協(xié)議意味著雙方當(dāng)事人將彼此之間的實(shí)體性爭議交由仲裁機(jī)構(gòu)裁決，而并不意味著將彼此之間的仲裁協(xié)議的效力問題交由仲裁機(jī)構(gòu)來認(rèn)定。因此，由仲裁機(jī)構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出認(rèn)定，缺乏法律依據(jù)。

綜合以上分析，筆者認(rèn)為，在存在仲裁協(xié)議的情況下，對仲裁協(xié)議的效力的確認(rèn)，是對案件進(jìn)行實(shí)體性審理和裁判的基本前提;仲裁協(xié)議的效力取決于仲裁協(xié)議本身;仲裁協(xié)議的效力應(yīng)當(dāng)由人民法院進(jìn)行認(rèn)定。

第五篇：準(zhǔn)據(jù)法淺探論文開題報告

準(zhǔn)據(jù)法淺探論文開題報告

1選題依據(jù)：

準(zhǔn)據(jù)法是國際私法的特有概念，是解決國際民商事沖突的最終法律依據(jù)。而對于準(zhǔn)據(jù)法的概念、內(nèi)涵、范圍等方面，國內(nèi)外學(xué)者有不同的認(rèn)識。本篇論文在對一些學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，重新探究準(zhǔn)據(jù)法的內(nèi)涵與其適用范圍，并提出自己的觀點(diǎn)與看法，以期對準(zhǔn)據(jù)法有一個更加深入的認(rèn)識。準(zhǔn)據(jù)法不是一國的法律體系，找到一國的法律體系只是一種過渡，最終適用于案件的審理、確定涉外民商事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的，具體的實(shí)體法法律規(guī)定。準(zhǔn)據(jù)法作為實(shí)際解決國際民商事法律沖突的準(zhǔn)則，應(yīng)當(dāng)是最終明確民商事主體權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體法規(guī)范。

公私法的劃分似乎是給準(zhǔn)據(jù)法的定性出了一個難題，但是我們不難發(fā)現(xiàn)，沒有一定要規(guī)定準(zhǔn)據(jù)法是公法還是私法的必要，我們完全可以在衡量是否對當(dāng)事人的權(quán)利有無直接規(guī)范的角度，找到一個在公私法之間的平衡點(diǎn)。而本篇論文也將進(jìn)行公法能否作為準(zhǔn)據(jù)法的可能性的討論。在衡量準(zhǔn)據(jù)法的價值的前提下，我們可以將公法中對國際民商事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)有實(shí)際、密切聯(lián)系的相關(guān)規(guī)定作為準(zhǔn)據(jù)法加以援引適用。在準(zhǔn)據(jù)法的適用中，關(guān)注準(zhǔn)據(jù)法價值衡量的判斷，則可以更好的使我們適用準(zhǔn)據(jù)法。2文獻(xiàn)綜述：

國際私法的中心任務(wù)是為國際私法案件中的爭訟問題尋找合適的法律依據(jù)，以便公平合理地解決國際民商事糾紛?，F(xiàn)代國際私法既利用直接調(diào)整方法的統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范，又利用間接調(diào)整方法尋找準(zhǔn)據(jù)法，還在特定的范圍內(nèi)利用國內(nèi)法中的“直接適用的法”，以解決國際私法案件中法律選擇問題。因此，沖突規(guī)范的根本目的就是恰當(dāng)?shù)倪x擇和適用準(zhǔn)據(jù)法，因而準(zhǔn)據(jù)法的選擇和適用具有重要的意義。

關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法概念的三種代表性觀點(diǎn)，朱義亭在《對準(zhǔn)據(jù)法概念的反思與重新界定》中指出,第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,“準(zhǔn)據(jù)法是國際私法所特有的概念, 是指被沖突規(guī)范援引的, 用來確定國際民商事關(guān)系當(dāng)事人之間具體權(quán)利、義務(wù)的某國(特定國家)的實(shí)體法”。類似的觀點(diǎn)認(rèn)為,“經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體確定涉外民事關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)的特定法域的實(shí)體法, 稱為調(diào)整該涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法”。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為, 準(zhǔn)據(jù)法“是指經(jīng)沖突規(guī)范指引用來確定國際民商事關(guān)系的當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系的具體實(shí)體法規(guī)范”。這種觀點(diǎn)在我國國際私法學(xué)界流行甚廣。第三種觀點(diǎn)是針對以上第二種觀點(diǎn)提出的商榷意見。清華大學(xué)法學(xué)院副教授陳衛(wèi)佐先生認(rèn)為, “在國際私法上, 沖突規(guī)范所指定的、最終適用于某一涉外民商事法律關(guān)系的法律體系, 是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法規(guī)范所屬國家的法律體系, 叫做‘準(zhǔn)據(jù)法’”?！皽?zhǔn)據(jù)法的‘法’應(yīng)理解成某一適當(dāng)?shù)姆审w系(即一國的全部法律規(guī)范的總和), 而不是單部的、具體的法律或法律條文”。

而何群在《關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法概念的幾點(diǎn)異見》中指出，我國國際私法著作普遍認(rèn)為,準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指定適用的法律,不經(jīng)沖突規(guī)范的指定,則不能成為準(zhǔn)據(jù)法。準(zhǔn)據(jù)法并不是沖突規(guī)范本身,而是適用沖突規(guī)范的結(jié)果,不經(jīng)沖突規(guī)范的指引,直接適用于涉外民事關(guān)系的法律,也不能成為準(zhǔn)據(jù)法有一種意見認(rèn)為沖突規(guī)范由范圍和準(zhǔn)據(jù)法構(gòu)成,即如,不動產(chǎn)物權(quán)(范圍)依物之所在地法(準(zhǔn)據(jù)法)。這種將“依某某某地法”視為準(zhǔn)據(jù)法的觀點(diǎn),與準(zhǔn)據(jù)法是經(jīng)沖突規(guī)范指定適用的法律,是適用沖突規(guī)范的結(jié)果的概念不相協(xié)調(diào)的。如果準(zhǔn)據(jù)法在沖突規(guī)范結(jié)構(gòu)中已經(jīng)存在即將準(zhǔn)據(jù)法視為沖突規(guī)范的組成部分,那么適用沖突規(guī)范的目的究竟何在?其所具有的獨(dú)特之處又是什么? 它與準(zhǔn)據(jù)法又將如何區(qū)別? 這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是混淆了準(zhǔn)據(jù)法與沖突規(guī)范的性質(zhì)和概念。就沖突規(guī)范的性質(zhì)而言,雖說理論上亦有實(shí)體法、程序法或者法律適用法之爭,但學(xué)者較為一致的觀點(diǎn)認(rèn)為沖突規(guī)范是一種對涉外民事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的確定起間接調(diào)整作用的法律適用規(guī)范,而準(zhǔn)據(jù)法不是法律適用規(guī)范。一般認(rèn)為準(zhǔn)據(jù)法是能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律,也就是說即使通過沖突規(guī)范援引找到了某特定國家或地區(qū)的法律,但不能確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù),則不能成為準(zhǔn)據(jù)法,如在反致、轉(zhuǎn)致情況下援用別國的沖突規(guī)范即是如此。這進(jìn)一步排除了準(zhǔn)據(jù)法是沖突規(guī)范的組成部分的理論,但不應(yīng)誤解在反致、轉(zhuǎn)致情況下沒有準(zhǔn)據(jù)法。因?yàn)楦鶕?jù)法院地國沖突規(guī)范導(dǎo)致適用他國沖突規(guī)范,該涉外民事關(guān)系中當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)并沒有得以解決,當(dāng)然不能成為準(zhǔn)據(jù)法。而由他國沖突規(guī)范導(dǎo)致適用法院地國實(shí)體法這一反致過程,法院地國實(shí)體法,理應(yīng)是準(zhǔn)據(jù)法。關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的確定問題，申中苑在《談?wù)劀?zhǔn)據(jù)法的確定》中指出，準(zhǔn)據(jù)法的確定既是理論上的問題, 也是一個實(shí)際操作的問題。具體說來, 準(zhǔn)據(jù)法是通過沖突規(guī)范的系屬, 特別是連結(jié)點(diǎn)確定的, 連結(jié)點(diǎn)所指向地點(diǎn)的法律,便是所要調(diào)整的涉外民事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法。通過單邊沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法是較為容易的, 因?yàn)樗南祵倜鞔_, 直接指明某一特定的、單一的法律行為準(zhǔn)據(jù)法;而雙邊沖突規(guī)范的系屬則僅僅指出一個標(biāo)志, 要求法官根據(jù)案件的具體情況, 推定出應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法;重疊性的沖突規(guī)范指明的是兩個或兩個以上的法律, 同時作為同一個涉外民事法律關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法;選擇性的沖突規(guī)范指明從若干個可以作為準(zhǔn)據(jù)法的法律中, 選擇一個法律作為準(zhǔn)據(jù)法。由此可見, 沖突規(guī)范在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系時, 僅起到援引準(zhǔn)據(jù)法。解決法律沖突的作用。

關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的特征問題，呂巖峰在《準(zhǔn)據(jù)法及其理論與方法論綱》中指出，第一, 準(zhǔn)據(jù)法的適用, 必須經(jīng)由沖突規(guī)范的援引、指定或推介。換言之, 沖突規(guī)范的援引、指定或推介是使某種實(shí)體法成為調(diào)整國際民商事關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。只有經(jīng)過沖突規(guī)范的“媒妁之言”,“某種實(shí)體法”才能“轉(zhuǎn)嫁”給相應(yīng)的國際民商事事件和問題并對其加以調(diào)整和處理。因此, 不經(jīng)過沖突規(guī)范的援引、指定或推介而直接適用于國際民商事關(guān)系的法律, 無論它是何種實(shí)體法, 都不應(yīng)該也不能夠被稱為或者被視為“準(zhǔn)據(jù)法”;任何實(shí)體法, 無論是國內(nèi)實(shí)體法還是國際實(shí)體法, 在沒有被沖突規(guī)范援引、指定或推介的情況下, 其本身也不能被稱為或被視為“準(zhǔn)據(jù)法”；只有在經(jīng)由沖突規(guī)范援引、指定和推介的地方和時候,“某種實(shí)體法”才應(yīng)該和能夠被稱為或者被視為“準(zhǔn)據(jù)法”。第二, 準(zhǔn)據(jù)法的作用是確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。“準(zhǔn)據(jù)法”, 就是可以作為“準(zhǔn)則”和“依據(jù)”之法, 也就是可以作為確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的“準(zhǔn)則”和“依據(jù)”之法。沖突規(guī)范, 由于其自身的性質(zhì)不具備直接確定國際民商事關(guān)系主體的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的功能, 因而需要借助于準(zhǔn)據(jù)法來實(shí)現(xiàn)這個目標(biāo)。沖突規(guī)范之所以要援引、指定或推介準(zhǔn)據(jù)法, 正是因?yàn)闇?zhǔn)據(jù)法可以為確定當(dāng)事人的具體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任提供“準(zhǔn)則”和“依據(jù)”。沖突規(guī)范通過援引、指定或推介準(zhǔn)據(jù)法的途徑, 解決國際民商事法律沖突,調(diào)整國際民商事法律關(guān)系, 并最終確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。第三, 準(zhǔn)據(jù)法的性質(zhì), 是某種實(shí)體法。準(zhǔn)據(jù)法的作用既然是確定國際民商事關(guān)系主體的具體權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任, 那么, 它就只能是實(shí)體法, 因?yàn)橹挥袑?shí)體法才具備這樣的功能。

關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法確定中的價值衡量因素，劉益燈和嚴(yán)文君在《準(zhǔn)據(jù)法確定中的價值衡量》中指出，準(zhǔn)據(jù)法范疇的確定只是為我們廓清了沖突法指向的對象，使我們在法律選擇中找到了目標(biāo)。而在世界范圍內(nèi)，各國關(guān)于調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的立法目的是各有傾向的，有的國家傾向于保護(hù)當(dāng)?shù)氐拿裆淌路芍刃?，有的國家傾向于保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利和義務(wù)的公平實(shí)現(xiàn)，有的國家傾向于促進(jìn)當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)發(fā)展??總之，各國準(zhǔn)據(jù)法體現(xiàn)的價值不盡相同，也為如何找出最優(yōu)準(zhǔn)據(jù)法提出了問題。那如何能更加合理、合乎法義地去選擇最優(yōu)的準(zhǔn)據(jù)法? 關(guān)鍵在于選擇。在客觀選擇的過程中，我們通常會受到許多主觀價值判斷的影響。如何找到最優(yōu)的準(zhǔn)據(jù)法，關(guān)鍵就在于最優(yōu)的價值決斷。那么準(zhǔn)據(jù)法確定過程中存在的主要價值因素又有哪些呢? 在法律的世界里，價值取向沒有高低之分，只有輕重之分。因而主要的價值因素有以下五個：秩序、效益、利益、自由、正義。

準(zhǔn)據(jù)法是沖突規(guī)范指向的最終的法律規(guī)范而非階段性的法律規(guī)范，對此，董水清在《通過法律體系最終確定的實(shí)體法律規(guī)范——準(zhǔn)據(jù)法內(nèi)涵探析》中指出，在談到國際私法 的功能時，英國名著《切希爾和諾斯國際私法》指出：一旦國際私法選擇了適當(dāng)?shù)膰H法律體系，國際私法的任務(wù)即告完成。國際私法規(guī)則并不直接提供解決爭議的方案，??就像火車站的問訊處不能代替站臺一樣，國際私法只是告訴法院應(yīng)對含有涉外因素的民商事案件或民商事法律關(guān)系適用何國的法律體系，卻不告訴法院應(yīng)適用該國法律體系中的哪一部具體實(shí)體法的哪一條具體規(guī)定。這種觀點(diǎn)是值得商榷的。國際私法的根本任務(wù)是指引法官找到準(zhǔn)據(jù)法，而準(zhǔn)據(jù)法的任務(wù)是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)，所以國際私法的最終任務(wù)是要找到能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的法律。或者說國際私法指引法官找到相應(yīng)的法律體系只是完成了其任務(wù)的第一步，找到能夠確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的具體法律或法律條款才是完成了最終的任務(wù)。筆者想要說明的是，旅客過“問訊處”只是知道了該往何處去找“站臺”，找到“站臺”才是真正的目的。

關(guān)于對準(zhǔn)據(jù)法的理解，應(yīng)該把握三個要點(diǎn)，陳衛(wèi)佐在《論準(zhǔn)據(jù)法與“適當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法”》中指出，1準(zhǔn)據(jù)法是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法規(guī)范所屬國家的法律體系。首先, 準(zhǔn)據(jù)法是確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的實(shí)體法規(guī)范所屬國家的法律體系, 但它不完全等同于實(shí)體法本身。2準(zhǔn)據(jù)法是沖突規(guī)范所指定的法律體系, 而不可能是“法院地國家直接適用的規(guī)則”。準(zhǔn)據(jù)法是沖突規(guī)范所指定的法律體系。不經(jīng)沖突規(guī)范的指定而直接適用于涉外民商事法律關(guān)系的某一國家的實(shí)體法規(guī)范, 不是準(zhǔn)據(jù)法。此種實(shí)體法規(guī)范自己規(guī)定了其在國際性民商事案件中的適用范圍(確切地說, 其在國際性民商事案件中的適用范圍是由一國的立法者決定的), 因而無須沖突規(guī)范的指定即可直接適用于國際性民商事案件, 是法院地國家的具有強(qiáng)制性的法律規(guī)則即“法院地國家直接適用的規(guī)則”。法院地國家直接適用的規(guī)則, 是因其特殊目的而必須由法院地國家有國際管轄權(quán)的機(jī)關(guān)在處理國際性事件時排他地予以適用的、具有強(qiáng)制性的法律規(guī)則。3準(zhǔn)據(jù)法是最終適用于涉外民商事法律關(guān)系的法律體系。筆者認(rèn)為, 準(zhǔn)據(jù)法是最終適用于涉外民商事法律關(guān)系的法律體系, 而不是沖突規(guī)范里的抽象的、待定的法律體系。

在涉外合同關(guān)系中，如果當(dāng)事人依據(jù)“意思自治”原則選擇的某一國家的實(shí)體法發(fā)生了改變，此時是適用新法還是舊法作為準(zhǔn)據(jù)法，成為一個爭論的問題，對此楊琴在《以新法為準(zhǔn)據(jù)法的分析》中指出，新法作為準(zhǔn)據(jù)法理由有四：1維護(hù)發(fā)展中國家利益的需要；2順應(yīng)保護(hù)弱方當(dāng)事人的國際潮流；3從發(fā)展的角度看，新法更能適應(yīng)時代的需要；4建立國際民商新秩序的需要。德國著名國際私法學(xué)家沃爾夫認(rèn)為： “ 使契約適用一個特定的法律，并不是說適用契約成立時的法律規(guī)定，而是適用一個活的和變動的法律體系?！碑?dāng) 事人協(xié)議選擇某一國家的法律為準(zhǔn)據(jù)法，表示他們信任該國的立法和司法，愿意將自己的權(quán)利義務(wù)置于該國的法律支配之下，選擇適用新法，更能表明他們對該國立法和司法的信任以及與該國法律體系的全面聯(lián)系。

綜上所述，對于準(zhǔn)據(jù)法，國內(nèi)各個學(xué)者都有自己的認(rèn)識和看法，并都為自己的觀點(diǎn)提供了充分的論證，雖然對于準(zhǔn)據(jù)法性質(zhì)的各執(zhí)己見，但是其目的是同一的，即為準(zhǔn)據(jù)法的適用與發(fā)展找尋更加符合實(shí)際的定義，為我國的國際經(jīng)濟(jì)與貿(mào)易提供更加完善的法律保障。國際私法在我國的發(fā)育較晚，我國在國際私法領(lǐng)域的立法相對于歐美發(fā)達(dá)國家是存在一定差距的。不同的國家也有自己的國情，“在中國的領(lǐng)域內(nèi)不得不考慮到國家政策的傾斜性．政治、經(jīng)濟(jì)、外交領(lǐng)域的國家政策會直接反映到立法中來”。讓我們更加冷靜的面對我國的立法過程，希望我國在國際私法的立法上不斷的完善。參考文獻(xiàn)

[1]朱義亭，《對準(zhǔn)據(jù)法概念的反思與重新界定》，《前沿》，2010年第20期 [2]何群，《關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法概念的幾點(diǎn)異見》，《財經(jīng)理論與實(shí)踐》，1999年第101期

[3]申中苑，《談?wù)劀?zhǔn)據(jù)法的確定》，《法律適用》，1994年第3期 [4]呂巖峰，《準(zhǔn)據(jù)法及其理論與方法論綱》，《吉林大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，2004年第5期

[5]劉益燈、嚴(yán)文君，《準(zhǔn)據(jù)法確定中的價值衡量》，《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2010年第3期

[6]董水清，《通過法律體系最終確定的實(shí)體法律規(guī)范——準(zhǔn)據(jù)法內(nèi)涵探析》，《中南大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版)》，2013年第6期 [7]陳衛(wèi)佐，《論準(zhǔn)據(jù)法與“適當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法”》，《清華法學(xué)》，2009年第4期 [8]楊琴，《以新法為準(zhǔn)據(jù)法的分析》，《湖北社會科學(xué)》，2002年第9期

3研究方案

準(zhǔn)據(jù)法是國際私法的特有概念，是解決國際民商事沖突的最終法律依據(jù)，但是對于準(zhǔn)據(jù)法的概念、內(nèi)涵、范圍，國內(nèi)外學(xué)者觀點(diǎn)各異，通過搜集關(guān)于準(zhǔn)據(jù)法的相關(guān)資料與信息，并且在對有關(guān)學(xué)者的觀點(diǎn)進(jìn)行梳理的基礎(chǔ)上，重新探究準(zhǔn)據(jù)法的性質(zhì)內(nèi)涵，并且提出自己對于準(zhǔn)據(jù)法的一些認(rèn)識和看法，以期對準(zhǔn)據(jù)法有一個更加深入的認(rèn)識，進(jìn)而提高自己的法學(xué)素養(yǎng)。

關(guān)于本次論文的寫作主要采用的研究方法有資料分析法、邏輯思維方法等方式。