第一篇：對我國金融電子認(rèn)證法律制度的思考

對我國金融電子認(rèn)證法律制度的思考

【內(nèi)容提要】電子認(rèn)證是保障電子金融安全的重要手段，電子認(rèn)證中心是電子金融安全體系中的重要信用服務(wù)機(jī)構(gòu)。應(yīng)當(dāng)通過對我國金融電子認(rèn)證法律制度的建立與完善，保障和鼓勵(lì)我國電子金融的安全發(fā)展。

【摘要題】立法研究

【關(guān)鍵詞】金融電子認(rèn)證/法律制度/電子金融立法

互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)與電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，正促使包括金融業(yè)在內(nèi)的各個(gè)產(chǎn)業(yè)均在以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)重新構(gòu)建核心競爭力。在我國，互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的蓬勃發(fā)展也帶來了電子金融業(yè)務(wù)的飛速發(fā)展。網(wǎng)絡(luò)交易的特點(diǎn)在于其無形性，一切信息均以計(jì)算機(jī)數(shù)據(jù)的形式在網(wǎng)絡(luò)之間傳遞。由于網(wǎng)絡(luò)空間的虛擬狀態(tài)，商業(yè)信譽(yù)、個(gè)人信用對網(wǎng)絡(luò)交易方難起傳統(tǒng)意義上的約束力。如何確保交易對方的主體資格以及交易數(shù)據(jù)資料的安全，是每個(gè)網(wǎng)絡(luò)交易主體極為關(guān)注的問題。對于以“安全性”作為最主要經(jīng)營原則之一的金融機(jī)構(gòu)而言，開展網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)務(wù)在面臨巨大的市場機(jī)遇的同時(shí)也意味著更大的金融風(fēng)險(xiǎn)。由于絕大部分網(wǎng)絡(luò)交易都需要運(yùn)用網(wǎng)上支付系統(tǒng)，因此降低電子金融風(fēng)險(xiǎn)對于整個(gè)電子商務(wù)市場也具有重要意義。為保障網(wǎng)上金融業(yè)務(wù)的安全性，金融電子認(rèn)證中心作為電子商務(wù)和網(wǎng)上銀行交易的權(quán)威性、可信賴性及公正性的新型第三方機(jī)構(gòu)，通過電子認(rèn)證手段在網(wǎng)上金融交易安全體系中發(fā)揮著無可替代的作用。基于金融電子認(rèn)證在電子金融發(fā)展中的重要作用，建立與完善我國金融電子認(rèn)證法律制度，對于我國金融的穩(wěn)健安全發(fā)展和互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)向現(xiàn)實(shí)生產(chǎn)力的轉(zhuǎn)化具有重要意義。

一、數(shù)字證書與金融電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的作用

為了保證互聯(lián)網(wǎng)上電子交易的安全性(包括信息的保密性、真實(shí)完整性和不可否認(rèn)性)，防范交易及支付過程中的欺詐行為，除了在信息傳輸過程中采用更強(qiáng)的加密算法等措施之外，還必須在網(wǎng)上建立一種信任及信任驗(yàn)證機(jī)制，使交易及支付各方能夠確認(rèn)其他各方的身份，這就要求參加電子商務(wù)的各方必須有一個(gè)可以被驗(yàn)證的身份標(biāo)識，即數(shù)字證書。數(shù)字證書是各實(shí)體(消費(fèi)者、商戶、企業(yè)、金融機(jī)構(gòu)等)在網(wǎng)上進(jìn)行信息交流及商務(wù)活動(dòng)的身份證明，在電子交易的各個(gè)環(huán)節(jié)，交易的各方都需驗(yàn)證對方數(shù)字證書的有效性，從而解決相互間的信任問題。CA是電子認(rèn)證中心(CertificationAuthority)的縮寫，其為電子商務(wù)環(huán)境中各個(gè)實(shí)體頒發(fā)數(shù)字證書，以證明各實(shí)體身份的真實(shí)性，并負(fù)責(zé)在交易中檢驗(yàn)和管理證書；它是電子商務(wù)和網(wǎng)上銀行交易的權(quán)威性、可信賴性及公正性的第三方機(jī)構(gòu)。

網(wǎng)上金融業(yè)務(wù)的開展使得金融機(jī)構(gòu)在新的經(jīng)營環(huán)境下面臨更加復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)威脅，包括由于網(wǎng)絡(luò)主體欺詐、信息傳輸安全、對信息內(nèi)容的惡意否認(rèn)等所造成的信用風(fēng)險(xiǎn)和操作風(fēng)險(xiǎn)。中國人民銀行2001年7月9日發(fā)布的《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》第17條規(guī)定：“銀行應(yīng)采用合適的加密技術(shù)和措施，以確保通過網(wǎng)絡(luò)傳輸信息的完整性和交易的不可否認(rèn)性。”我國證券管理監(jiān)督委員會(huì)2000年3月30日發(fā)布實(shí)施的《網(wǎng)上證券委托暫行管理辦法》第18條也規(guī)定：“證券公司應(yīng)采用可靠的技術(shù)或管理措施，正確識別網(wǎng)上投資者的身份，防止仿冒客戶身份或證券公司身份；必須有防止事后否認(rèn)的技術(shù)或措施?！倍诒Ｕ想娮咏鹑谥黧w的身份真實(shí)性和交易信息完整性與不可否認(rèn)性方面，金融電子認(rèn)證中心所提供的認(rèn)證服務(wù)至關(guān)重要。

金融認(rèn)證中心(FinanceCertificateAuthority)作為一個(gè)權(quán)威的、可信賴的、公正的第三方信任機(jī)構(gòu)，專門負(fù)責(zé)為金融業(yè)的各種認(rèn)證需求提供證書服務(wù)，包括電子商務(wù)、網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券交易、支付系統(tǒng)和管理信息系統(tǒng)等，為參與網(wǎng)上交易的各方提供安全的基礎(chǔ)，建立彼此信任的機(jī)制。對于網(wǎng)上銀行、網(wǎng)上證券委托交易等網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)務(wù)，金融認(rèn)證中心為網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用提供身份認(rèn)證、信息加密、數(shù)字簽名、身份控制等多種服務(wù)。由于在互聯(lián)網(wǎng)上進(jìn)行的金融交易不同于一般的面對面交易，交易雙方無法確認(rèn)對方的身份，因此必須通過CA使用數(shù)字證書來進(jìn)行身份認(rèn)證，以防止相互猜疑、冒名頂替以及惡意攻擊者的造假行為。同時(shí)，還可以通過用戶的證書進(jìn)行ACL控制(為該用戶在應(yīng)用系統(tǒng)中賦予相應(yīng)的權(quán)限)，以進(jìn)行用戶的資格認(rèn)證。網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)、證券交易中的數(shù)據(jù)均有保密的要求，如銀行帳號、信用卡帳號、股東代碼、交易信息等，信息存放在本地或進(jìn)行交易傳輸時(shí)，必須采用高強(qiáng)度的加密手段，以保證信息不被竊取。信息的加密包括對存放信息以及交易信息的加密；在網(wǎng)上交易的各個(gè)環(huán)節(jié)中，各種確認(rèn)信息要保證事后不能抵賴。通過認(rèn)證中心配發(fā)給交易雙方用戶的簽名私鑰對信息進(jìn)行數(shù)字簽名，以保證信息事后的不可否認(rèn)性；

為了避免在傳輸過程中的數(shù)據(jù)信息被惡意攻擊者篡改，要采用證書機(jī)制對數(shù)據(jù)項(xiàng)進(jìn)行數(shù)字簽名，以保證交易信息的完整性。因此金融電子認(rèn)證中心已成為開放性電子金融活動(dòng)中不可缺少的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)。2000年6月29日，中國第一家金融認(rèn)證中心——中國金融認(rèn)證中心(CFCA)正式掛牌，標(biāo)志著中國正式開始了CA的認(rèn)證工作。中國金融認(rèn)證中心(金融CA)是由中國人民銀行牽頭，中國工商銀行、中國銀行、中國農(nóng)業(yè)銀行、中國建設(shè)銀行、交通銀行、招商銀行、中信實(shí)業(yè)銀行、華夏銀行、廣東發(fā)展銀行、深圳發(fā)展銀行、光大銀行、民生銀行等十二家商業(yè)銀行聯(lián)合共建，專門負(fù)責(zé)為金融業(yè)的各種認(rèn)證需求提供證書服務(wù)。

二、金融電子認(rèn)證服務(wù)與認(rèn)證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)及其引發(fā)的法律問題

金融電子認(rèn)證實(shí)質(zhì)上是一種信用服務(wù)。其所提供的服務(wù)成果，又是一些無形的信息，如交易相對人的身份、公開密鑰、信用狀況等商業(yè)情報(bào)。而這些信息在開放型電子商務(wù)環(huán)境中又是進(jìn)行交易所必須的前提條件。電子認(rèn)證所頒發(fā)的數(shù)字證書是面向公眾使用的，其認(rèn)證信息是經(jīng)過核實(shí)的真實(shí)的信息，記載于數(shù)字證書并利用認(rèn)證機(jī)構(gòu)在某一領(lǐng)域的公信力受公眾的信賴。而金融電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)則是作為一種獨(dú)立的第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)，在電子金融等電子商務(wù)交易雙方中充當(dāng)信息鑒定的角色。金融認(rèn)證機(jī)構(gòu)并不直接從事融資業(yè)務(wù)，因此不能將其歸屬于嚴(yán)格的“金融機(jī)構(gòu)”范疇。但由于它為電子金融業(yè)務(wù)提供直接服務(wù)，因此其市場準(zhǔn)入與業(yè)務(wù)活動(dòng)必須納入金融監(jiān)管范圍。這也與證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于證券中介服務(wù)機(jī)構(gòu)、保險(xiǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)的監(jiān)管具有相同的法理基礎(chǔ)。

金融電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)在從事認(rèn)證過程中會(huì)面臨許多潛在風(fēng)險(xiǎn)。其風(fēng)險(xiǎn)種類主要有：(1)運(yùn)用技術(shù)過失致使數(shù)字記錄丟失；(2)對信息未進(jìn)行嚴(yán)格審查致使證書含虛假陳述，第三人信賴其陳述，并基于證書的等級進(jìn)行交易，將損壞認(rèn)證機(jī)構(gòu)的可信度；(3)未經(jīng)過合理適當(dāng)?shù)谋鎰e而終止或撤銷證書；(4)由于服務(wù)器故障或周期性離線修整而造成認(rèn)證服務(wù)中斷；(5)內(nèi)部人員即認(rèn)證機(jī)構(gòu)有權(quán)訪問證書數(shù)據(jù)庫的雇員制作虛假證書或涂改證書記錄；(6)外部人員使用多種方法改造認(rèn)證機(jī)構(gòu)的通用協(xié)議；(7)作為網(wǎng)絡(luò)機(jī)構(gòu)隨著技術(shù)更新其淘汰率高，服務(wù)可能難以長期維持，但是某些長期證書的管理又需要服務(wù)一直持續(xù)下去不能中斷，等等。(注：參見周忠海主編：《電子商務(wù)法導(dǎo)論》，北京郵電大學(xué)出版社2000年版，第65頁。)

由上述認(rèn)證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)與風(fēng)險(xiǎn)分析可以看出，金融電子認(rèn)證的產(chǎn)生與發(fā)展將引發(fā)金融領(lǐng)域的許多新型法律問題，主要包括：其一，金融數(shù)字證書與金融電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的法律地位以及對金融電子認(rèn)證的法律監(jiān)管應(yīng)得到立法規(guī)范，否則無法引導(dǎo)與保障金融電子認(rèn)證的有序發(fā)展。其二，金融電子認(rèn)證所面臨的風(fēng)險(xiǎn)將引發(fā)認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任問題，因?yàn)闄C(jī)構(gòu)極有可能在某些場合給證書持有人或證書信賴人造成損失。其三，金融電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)作為一個(gè)對電子金融市場具有重大價(jià)值的新型信用服務(wù)主體，在金融電子認(rèn)證領(lǐng)域面臨許多現(xiàn)實(shí)的或潛在的執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，如何鼓勵(lì)其運(yùn)行與發(fā)展。其四，金融電子認(rèn)證所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)或技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)有相應(yīng)的規(guī)范與完善，以真正達(dá)到保障電子金融安全的目的與價(jià)值。

上述法律問題的實(shí)質(zhì)是網(wǎng)絡(luò)化帶來的新社會(huì)關(guān)系對于金融法律制度的新挑戰(zhàn)。正是基于以上法律問題，筆者認(rèn)為，對于在電子金融中保障網(wǎng)絡(luò)交易安全以及信用制度起非常重要作用的金融電子認(rèn)證，應(yīng)在未來的金融立法中占據(jù)應(yīng)有的地位。

三、金融電子認(rèn)證法律制度的價(jià)值

從價(jià)值論角度分析金融電子認(rèn)證法律制度的必要性或者說效用性，是建立與完善相應(yīng)制度的理論前提。正如博登海默所言，價(jià)值判斷在法律制度中所起的主要作用在于它們被整合進(jìn)了各種法律規(guī)范之中，在使用與解釋這些規(guī)范時(shí)，往往必須弄清楚它們得以頒布與認(rèn)可所賴以為基礎(chǔ)的目的和價(jià)值論方面的考慮。(注：引自(美)E.博登海默著：《法理學(xué)、法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第504頁。)因此價(jià)值是一個(gè)法律制度存在與發(fā)展的前提與基礎(chǔ)，而價(jià)值分析則是法律制度理論研究中的重要領(lǐng)域。法的實(shí)質(zhì)價(jià)值目標(biāo)主要包含安全、自由、平等、效率等四大主要價(jià)值。(注：參見李步云主編：《法理學(xué)》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2001年版，第61頁。)金融電子認(rèn)證法律制度對于電子金融交易主體以及整個(gè)金融秩序的法律價(jià)值也主要體現(xiàn)在這幾個(gè)方面。

1995年10月全球第一家網(wǎng)絡(luò)銀行“安全第一銀行”(SecurityFirstNetworkBank)在美國誕生。它的命名深刻體現(xiàn)了安全性是電子金融市場追求的首要價(jià)值目標(biāo)。金融電子認(rèn)證法律制度的建立與完善能通過對金融CA的執(zhí)業(yè)活動(dòng)的規(guī)范促進(jìn)其維護(hù)電子金融安全價(jià)值的最大實(shí)現(xiàn)，為商業(yè)銀行等金融機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)

境下遵循“安全性”經(jīng)營準(zhǔn)則提供有效的法律與技術(shù)支持，從而為整個(gè)電子金融市場的穩(wěn)健安全發(fā)展提供了保障。完善的法律規(guī)制下所提供的合格金融電子認(rèn)證服務(wù)能通過對交易信息安全的保障來實(shí)現(xiàn)電子金融市場各主體之間的自由、平等交易。此外，通過相應(yīng)法律制度對金融電子認(rèn)證所應(yīng)實(shí)現(xiàn)的標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)范，能進(jìn)一步提供金融機(jī)構(gòu)在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的經(jīng)營效率，同時(shí)也有利于金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于電子金融業(yè)務(wù)的監(jiān)管效率。網(wǎng)絡(luò)金融服務(wù)是新世紀(jì)金融創(chuàng)新和金融信息化發(fā)展的主戰(zhàn)場，通過發(fā)展電子金融，提升金融效率、創(chuàng)新金融產(chǎn)品、強(qiáng)化金融監(jiān)管，提高金融對經(jīng)濟(jì)資源的配置效率，提高金融行業(yè)的競爭力，已經(jīng)成為我國各方面人士的共識。加入WTO后，網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)的競爭將是我國銀行業(yè)面臨的最先沖擊。加快網(wǎng)絡(luò)金融業(yè)的發(fā)展，提高金融業(yè)的整體競爭力，已勢在必行。(注：引自2001年4月人民銀行總行行長戴相龍?jiān)凇熬W(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟(jì)與經(jīng)濟(jì)治理”研討會(huì)上的發(fā)言稿。)基于金融電子認(rèn)證法律制度對于電子金融市場的重要價(jià)值存在，其建立與完善理所當(dāng)然應(yīng)成為電子金融法律環(huán)境建設(shè)工作中的重要組成部分。

當(dāng)然對金融電子認(rèn)證法律制度進(jìn)行價(jià)值或必要性分析的另一方面問題是是否有必要從金融法領(lǐng)域建立與完善關(guān)于金融電子認(rèn)證的特別規(guī)定。也就是說，關(guān)于電子認(rèn)證的相關(guān)法律規(guī)定(這在我國未來的電子商務(wù)立法中顯然會(huì)是重要部分)是否已經(jīng)足以調(diào)整金融電子認(rèn)證法律關(guān)系。鑒于金融領(lǐng)域的特殊風(fēng)險(xiǎn)或者金融市場對于社會(huì)經(jīng)濟(jì)的特殊價(jià)值，使得金融電子認(rèn)證既具有一般電子認(rèn)證的共性，又有其獨(dú)具的特點(diǎn)。在一般性法律關(guān)于普通電子認(rèn)證的規(guī)定基礎(chǔ)上，從金融法領(lǐng)域建立起關(guān)于金融電子認(rèn)證的特別法律制度體系，更有利于對金融電子認(rèn)證關(guān)系的全面有效調(diào)整和維護(hù)電子金融市場的穩(wěn)定，這也更能滿足市場經(jīng)濟(jì)對于金融相關(guān)機(jī)構(gòu)所提出的特殊社會(huì)要求。我國在公司法證券法有關(guān)信息披露的規(guī)定基礎(chǔ)上又建立了專門針對商業(yè)銀行的特別信息披露制度就是一個(gè)類似的例證。因此建立與完善金融電子認(rèn)證特別法律制度有充分的必要性。更何況我國電子商務(wù)立法議程尚未明朗，在缺乏法律調(diào)整依據(jù)的情況下迅速建立金融電子認(rèn)證法律制度對于鼓勵(lì)與保障電子金融的發(fā)展具有更加重要的現(xiàn)實(shí)意義。

四、對建立與完善我國金融電子認(rèn)證法律制度的理論思考

結(jié)合對我國電子金融發(fā)展及法律環(huán)境的現(xiàn)狀分析，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)通過積極的電子金融立法來建立與完善金融電子認(rèn)證法律制度，以維護(hù)電子金融安全，鼓勵(lì)依托網(wǎng)絡(luò)的金融創(chuàng)新，促進(jìn)中國金融機(jī)構(gòu)效益性與競爭力的提升。

首先，從立法思路上而言，應(yīng)當(dāng)借鑒我國已有的成功金融立法經(jīng)驗(yàn)。鑒于對金融認(rèn)證領(lǐng)域的迫切調(diào)整要求，我國應(yīng)盡快通過較低層次的立法對金融電子認(rèn)證及金融CA的法律地位、效力及準(zhǔn)入條件、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)等基本問題作出規(guī)定，待條件成熟后再將相關(guān)規(guī)定轉(zhuǎn)化為高層次立法。這也是中國網(wǎng)絡(luò)法領(lǐng)域的成功經(jīng)驗(yàn)。如針對域名爭議解決，我國已經(jīng)逐漸接受了通過域名管理機(jī)構(gòu)所指定的域名爭議解決機(jī)構(gòu)成立專家組對域名爭議進(jìn)行非終局性裁決這一新型機(jī)制，而2002年3月信息產(chǎn)業(yè)部通過的《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》這一部門規(guī)章(雖然法律效力層次較低)中就明文肯定了這種機(jī)制的法律地位，以鼓勵(lì)其發(fā)展。在金融法領(lǐng)域，中國人民銀行頒布的《商業(yè)銀行信息披露管理暫行辦法》、《網(wǎng)上銀行業(yè)務(wù)管理暫行辦法》、中國保險(xiǎn)監(jiān)督管理委員會(huì)頒布的《保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》等都是近一兩年來針對有迫切調(diào)整要求的金融領(lǐng)域的特別立法。因此對于需要先行立法來滿足調(diào)整要求的金融電子認(rèn)證領(lǐng)域，應(yīng)同樣采取開放、快速的立法思路。

其次，應(yīng)從立法上為金融電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)設(shè)置科學(xué)合理的法律責(zé)任機(jī)制明確設(shè)定一些金融電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)的積極責(zé)任，以促進(jìn)電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)遵守執(zhí)業(yè)規(guī)則，向社會(huì)公眾提供可信賴的證實(shí)真實(shí)可靠信息的數(shù)字證書，以保障電子金融業(yè)務(wù)的安全性并促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)信用制度的建設(shè)。其中應(yīng)至少具備以下的一些責(zé)任機(jī)制：

1、對證書信賴人因信賴證書而遭受的損失應(yīng)實(shí)行金融CA過錯(cuò)損害賠償制，即認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)對其錯(cuò)證行為承擔(dān)過錯(cuò)責(zé)任。顯然對金融CA這種中介服務(wù)機(jī)構(gòu)而言，建立損害賠償機(jī)制是必然趨勢。就電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)而言，其與證書用戶之間是認(rèn)證服務(wù)合同責(zé)任，其與非證書用戶的證書信賴人之間是一種職業(yè)責(zé)任，對兩種義務(wù)的損害均需負(fù)賠償責(zé)任。但對于金融中介信用服務(wù)機(jī)構(gòu)而言，這種損害賠償責(zé)任應(yīng)以存在過錯(cuò)為前提。我國《證券法》規(guī)定為證券的發(fā)行、上市或者證券交易活動(dòng)出具審計(jì)報(bào)告、資產(chǎn)評估報(bào)告或者法律意見書等文件的中介服務(wù)機(jī)構(gòu)就其所應(yīng)負(fù)責(zé)的內(nèi)容弄虛作假的，應(yīng)對其造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。(注：見《證券法》第202條。)中國保監(jiān)會(huì)2001年11月16日頒布的《保險(xiǎn)公估機(jī)構(gòu)管理規(guī)定》第6條規(guī)定：保險(xiǎn)公估

機(jī)構(gòu)因自身過錯(cuò)給保險(xiǎn)當(dāng)事人造成損害的應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，再次體現(xiàn)了我國對于新型金融中介信用服務(wù)機(jī)構(gòu)損害賠償責(zé)任的立法取向。從法律關(guān)系上分析，金融CA與作為證書持有人(證書用戶)的證書信賴人之間是一種認(rèn)證服務(wù)合同關(guān)系，其對錯(cuò)證理應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。根據(jù)《合同法》第107條所確定的合同違約責(zé)任歸責(zé)原則實(shí)際上是無過錯(cuò)原則，即不管當(dāng)事人違約是因自己還是因他人造成，均應(yīng)對另一方當(dāng)事人承擔(dān)違約責(zé)任。這種歸責(zé)原則，對于將時(shí)刻面對數(shù)以萬計(jì)的網(wǎng)上用戶，要根據(jù)數(shù)十萬真?zhèn)坞y辨的信息進(jìn)行認(rèn)證的金融CA而言是難以負(fù)荷的。同其他第三方認(rèn)證機(jī)構(gòu)一樣，電子認(rèn)證機(jī)構(gòu)所可能做到的只是合理謹(jǐn)慎地根據(jù)已有信息進(jìn)行身份或信息鑒定?；谄漕C發(fā)證書的公示性，對于因自己未盡合理謹(jǐn)慎義務(wù)而故意或過失頒發(fā)錯(cuò)誤數(shù)字證書造成用戶損失時(shí)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)理所當(dāng)然應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任；如果是由于外部人員運(yùn)用先進(jìn)技術(shù)非法攻擊、網(wǎng)絡(luò)不運(yùn)作、信息提供人故意或過失提供錯(cuò)誤信息等他人原因造成錯(cuò)誤的，基于公平原則，這種責(zé)任不應(yīng)再由面臨過多風(fēng)險(xiǎn)的金融CA來承擔(dān)，而只能由侵權(quán)人承擔(dān)。另一方面，金融CA與非證書持有人的證書信賴人之間無直接合同關(guān)系，而只是一種職業(yè)責(zé)任，那么認(rèn)證機(jī)構(gòu)所可能承擔(dān)的便只是侵權(quán)責(zé)任，并且認(rèn)證機(jī)構(gòu)的錯(cuò)證行為對證書信賴人因信賴證書而承受的損失而言只是一種間接原因，兩者之間并無必然因果關(guān)系，因而只能實(shí)行過錯(cuò)責(zé)任制，并且認(rèn)證機(jī)構(gòu)無須負(fù)全部責(zé)任，僅須就直接侵權(quán)人所無法承擔(dān)的部分負(fù)責(zé)。(注：參見王利明、楊立新編著：《侵權(quán)行為法》，法律出版社1996年版，第64頁。)因此，在未來的電子金融立法中，應(yīng)以特別法的形式規(guī)定金融CA對錯(cuò)證所造成證書信賴人的損失承擔(dān)損害賠償?shù)倪^錯(cuò)責(zé)任制，并且應(yīng)實(shí)行推定過錯(cuò)制，即須金融CA證明自己有無過錯(cuò)，而不能將此舉證責(zé)任由處于技術(shù)弱勢地位的證書信賴人完成。并且立法中對錯(cuò)證行為也應(yīng)有明確的定義。損害賠償制要得以實(shí)施，還需立法上對金融CA承擔(dān)民事責(zé)任的能力作出保障，如規(guī)定注冊資本的下限限額、從認(rèn)證費(fèi)用中提取一定比例風(fēng)險(xiǎn)準(zhǔn)備金制度等等。

2、保密責(zé)任與協(xié)助司法責(zé)任責(zé)任：金融CA作為金融領(lǐng)域的電子信息服務(wù)機(jī)構(gòu)，其所建立的龐大的數(shù)據(jù)庫系統(tǒng)所面臨的首要責(zé)任便是對用戶私人數(shù)據(jù)的保密義務(wù)，商業(yè)秘密、個(gè)人秘密的保護(hù)是信息服務(wù)機(jī)構(gòu)的重要義務(wù)。包括代碼、密碼、運(yùn)算規(guī)則、私人暗碼等在內(nèi)的特殊數(shù)據(jù)都是解讀信息或電子通信所必須的也是認(rèn)證機(jī)構(gòu)需嚴(yán)格進(jìn)行管理與保護(hù)的對象。即需立法上明確規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)作為超然于交易雙方利益之外的第三方，應(yīng)對所管理的交易雙方的信息資料等商業(yè)秘密負(fù)有嚴(yán)格的職業(yè)保密義務(wù)，對交易主體個(gè)人數(shù)據(jù)或記名數(shù)據(jù)的處理應(yīng)負(fù)有重大的安全義務(wù)，并通過自己的認(rèn)證服務(wù)，為交易主體提供關(guān)于交易安全性的真實(shí)信息。但另一方面，私人數(shù)據(jù)的保護(hù)還面臨與國家安全利益保障的沖突。從立法上應(yīng)明確，金融CA在保障信息安全的同時(shí)，又負(fù)有協(xié)助司法或行政機(jī)關(guān)根據(jù)法定程序進(jìn)入加密信息，進(jìn)行保護(hù)國家利益方面的舉證的責(zé)任。也就是說，認(rèn)證信息的安全體制將受到與國家安全或刑事訴訟程序相關(guān)的強(qiáng)制性規(guī)定的限制，同時(shí)立法應(yīng)予明確的是，認(rèn)證機(jī)構(gòu)在依法定程序向司法機(jī)關(guān)交出“密鑰”的情況下，應(yīng)負(fù)有將此事實(shí)向用戶通知的義務(wù)，以保障個(gè)人數(shù)據(jù)與通信秘密的尊嚴(yán)。

3、風(fēng)險(xiǎn)揭示責(zé)任：鑒于金融電子認(rèn)證所存在的大量風(fēng)險(xiǎn)，認(rèn)證機(jī)構(gòu)應(yīng)積極作為以提示證書依賴人可能遭遇的風(fēng)險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)揭示雖不能作為認(rèn)證機(jī)構(gòu)免責(zé)的依據(jù)，但可避免信賴人對認(rèn)證機(jī)構(gòu)苛求過重的責(zé)任。

4、積極技術(shù)責(zé)任：對金融CA的服務(wù)技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)作出規(guī)定是必不可少的。金融CA的服務(wù)既需要滿足一般認(rèn)證機(jī)構(gòu)的服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，又要符合金融領(lǐng)域的特殊要求，因此其技術(shù)責(zé)任應(yīng)緊密聯(lián)系金融領(lǐng)域的有關(guān)國際管理標(biāo)準(zhǔn)。

再次，應(yīng)規(guī)定鼓勵(lì)金融CA發(fā)展的責(zé)任機(jī)制與措施。為避免金融CA承擔(dān)過重責(zé)任而限制了自身發(fā)展，從立法上又需設(shè)定對認(rèn)證機(jī)構(gòu)的責(zé)任限制的規(guī)定，以使其維持不過高的運(yùn)營成本，為電子金融安全提供可靠的認(rèn)證服務(wù)。這些責(zé)任限制手段有包括以下所述在內(nèi)的多種方式：

1、規(guī)定認(rèn)證機(jī)構(gòu)對損害賠償?shù)摹跋仍V抗辯權(quán)”，即盡管認(rèn)證機(jī)構(gòu)的行為存在過錯(cuò)，證書依賴人在證書使用限制范圍內(nèi)，因依賴證書而在交易中遭受損失，但在受損失人采取一切救濟(jì)手段(包括經(jīng)審判并強(qiáng)制執(zhí)行)尚不能從直接侵權(quán)人處獲得充分賠償之前，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以拒絕承擔(dān)責(zé)任。這樣可以促使責(zé)任在認(rèn)證機(jī)構(gòu)與真正侵權(quán)人之間進(jìn)行更為合理公平的分配。

2、應(yīng)允許金融CA在認(rèn)證證書上注明使用限制(包括對交易價(jià)值的限制)，如果這些限制明確無歧義，認(rèn)證機(jī)構(gòu)可以不對由于無視這些限制而產(chǎn)生的損失負(fù)責(zé)。例如美國尤他州《數(shù)字簽名法》第308條規(guī)定，即使認(rèn)證機(jī)構(gòu)存在虛假陳述，認(rèn)證機(jī)構(gòu)也不對超過證書中明確建議的可靠性程度的數(shù)額負(fù)責(zé)。

3、規(guī)定金融CA在嚴(yán)格遵守了法令規(guī)定及業(yè)務(wù)守則的前提下，以及在不可抗力情況下的免責(zé)等等。在可能的情況下還可以采取稅收優(yōu)惠等鼓勵(lì)手段。

最后，應(yīng)通過立法明確對金融電子認(rèn)證的監(jiān)管機(jī)構(gòu)及監(jiān)管手段。對金融電子認(rèn)證領(lǐng)域的主要監(jiān)管主體應(yīng)是金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)而并非網(wǎng)絡(luò)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)。金融CA除應(yīng)具備網(wǎng)絡(luò)行政監(jiān)管機(jī)構(gòu)對于一般CA規(guī)定的成立條件外，還應(yīng)取得金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)的從業(yè)許可并接受其監(jiān)管。對金融安全認(rèn)證體系進(jìn)行有效的監(jiān)管已成為中國人民銀行在推動(dòng)網(wǎng)絡(luò)金融發(fā)展方面的一個(gè)重要追求目標(biāo)。(注：參見人民銀行總行支付科技司司長陳靜著：《新的世紀(jì)是金融服務(wù)創(chuàng)新的時(shí)代——21世紀(jì)中國金融信息化發(fā)展展望》，載《中國金融電腦》2000年第10期。)而科學(xué)完善的立法授權(quán)是有效監(jiān)管的重要前提。當(dāng)然鑒于中國金融領(lǐng)域分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的現(xiàn)狀，立法上可以采取多家金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)聯(lián)合頒發(fā)許可并進(jìn)行監(jiān)管的模式進(jìn)行管理。同時(shí)金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)也應(yīng)積極積累、總結(jié)對于金融電子認(rèn)證的監(jiān)管經(jīng)驗(yàn)，不斷改進(jìn)監(jiān)管手段，提高監(jiān)管效率，以保障與促進(jìn)電子金融的發(fā)展。

五、結(jié)語

金融電子認(rèn)證法律制度的建立與完善是一個(gè)要遭遇紛繁復(fù)雜的新型法律問題的艱難過程，防范與化解金融風(fēng)險(xiǎn)是金融法的基本原則之一。(注：參見朱大旗著：《金融法》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第11頁。)金融電子認(rèn)證法律制度的最重要立法目的正是要貫徹這一原則。而包括電子金融服務(wù)在內(nèi)的金融創(chuàng)新又是現(xiàn)代金融機(jī)構(gòu)生存與發(fā)展的必需。隨著安全技術(shù)和認(rèn)證機(jī)制的廣泛應(yīng)用，電子金融服務(wù)的發(fā)展無疑給金融監(jiān)管和金融立法帶來了新的課題。舊的監(jiān)管方式和程序已很難再適用于新型的金融業(yè)務(wù)，現(xiàn)行的金融立法也阻礙或限制著新型業(yè)務(wù)的發(fā)展。因此具有足夠前瞻性且鼓勵(lì)金融創(chuàng)新并能積極防范新形式金融風(fēng)險(xiǎn)的金融立法，是電子金融法律環(huán)境的必然要求。金融電子認(rèn)證法律制度的建立與完善同樣應(yīng)滿足上述要求，以保障電子金融、電子商務(wù)的安全有序發(fā)展，維護(hù)整個(gè)金融市場的穩(wěn)健運(yùn)行。

第二篇：淺談我國破產(chǎn)法律制度

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淺談我國破產(chǎn)法律制度

「內(nèi)容提要」 我國破產(chǎn)法律制度起步較晚，現(xiàn)行破產(chǎn)法律法規(guī)存在許多不完善的地方，如破產(chǎn)人主體范圍狹窄、破產(chǎn)原因不統(tǒng)一等問題，給審理破產(chǎn)案件帶來許多困難。本文就實(shí)踐中遇到的部分問題進(jìn)行了探討，以期裨益于司法實(shí)踐。

「關(guān)鍵詞」 破產(chǎn)法律制度 破產(chǎn)人主體范圍 破產(chǎn)原因 破產(chǎn)案件受理 擔(dān)保物權(quán)實(shí)現(xiàn)方式

所謂破產(chǎn)法律制度，是指民事主體由于法定原因而由司法機(jī)關(guān)依法宣告其喪失法律人格的制度，其包括破產(chǎn)能力、破產(chǎn)原因、破產(chǎn)宣告三個(gè)基本內(nèi)容及其他相關(guān)制度。我國的破產(chǎn)立法起步較晚，現(xiàn)行的《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》是1986年12月2日制定實(shí)行的，該法只規(guī)定了全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)的法律制度；1991年4月制定的《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章企業(yè)法人破產(chǎn)還債程序中又確立了非全民所有制企業(yè)法人破產(chǎn)還債的法律制度。兩部法律盡管對規(guī)范破產(chǎn)案件的審理起到了積極的作用，但缺陷也是明顯的，雖經(jīng)最高人民法院幾次司法解釋修補(bǔ)仍顯不足。

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一、我國破產(chǎn)法律制度所規(guī)定的破產(chǎn)人主體范圍相對狹窄

依據(jù)《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》和《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章的規(guī)定，在我國只有企業(yè)法人才具備破產(chǎn)人主體資格，而自然人、非法人企業(yè)不能適用破產(chǎn)制度，即使其已具備破產(chǎn)條件。隨著社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，自然人、非企業(yè)法人（如合伙企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)）作為市場主體，為民事法律行為，承擔(dān)民事法律后果，同樣存在市場風(fēng)險(xiǎn)，同樣會(huì)具備破產(chǎn)條件。如不將其列入破產(chǎn)人法律主體，則不能消亡因此類民事主體具備破產(chǎn)條件而產(chǎn)生的民事法律關(guān)系使其長期懸空無法得到解決?，F(xiàn)今我國法院普遍存在的“執(zhí)行難”問題，其中一部分案件就是因?yàn)楫?dāng)事人（不具備法人資格）事實(shí)上已經(jīng)破產(chǎn)根本無償還能力，而積存在法院不能執(zhí)結(jié)，造成執(zhí)行難。如果賦予這些當(dāng)事人破產(chǎn)人主體資格，使權(quán)利人根據(jù)破產(chǎn)制度公平受償，這樣不僅有利于經(jīng)濟(jì)秩序的正常、有效運(yùn)行，并且可以最大限度地保護(hù)債權(quán)人的利益。因此，我國破產(chǎn)法律制度應(yīng)擴(kuò)大破產(chǎn)人主體范圍，將自然人、非企業(yè)法人納入，使我國的破產(chǎn)法律制度更加科學(xué)、完備。

二、破產(chǎn)法律規(guī)范不統(tǒng)一、不明確易產(chǎn)生分歧

我國破產(chǎn)法律規(guī)范主要有《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 和《中華人民共和國民事訴訟法》組成，兩部法律將企業(yè)法人破產(chǎn)分為國有企業(yè)和非國有企業(yè)的雙軌制，造成了司法適用的不統(tǒng)一、不平等。且有些規(guī)定不明確，司法實(shí)踐中很難操作。

（一）破產(chǎn)原因不相同。依《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第三條之規(guī)定，國有企業(yè)法人破產(chǎn)須同時(shí)具備三個(gè)條件：

1、經(jīng)營管理不善。

2、嚴(yán)重虧損。

3、不能清償?shù)狡趥鶆?wù)。而依《中華人民共和國民事訴訟法》第十九章之規(guī)定，非國有企業(yè)破產(chǎn)只須同時(shí)具備上述2、3兩個(gè)條件即可，而不必問什么原因造成的。對國有企業(yè)法人破產(chǎn)著重強(qiáng)調(diào)經(jīng)營管理不善，當(dāng)時(shí)的立法目的可能是基于有政策性虧損的情況，但隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的逐步建立和完善，該規(guī)定已不適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)，各市場主體法律地位是平等的，而不應(yīng)因所有制性質(zhì)不同享受不同的待遇。作為調(diào)整市場經(jīng)濟(jì)重要法律之一的破產(chǎn)法，絕不能違背市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的規(guī)律，拘泥于所有制性質(zhì)，人為地造成市場主體不平等的現(xiàn)象，這不僅破壞了司法的權(quán)威和公信力，也造成了法律適用上的不平等。再者，過分強(qiáng)調(diào)國有企業(yè)法人破產(chǎn)須經(jīng)營管理不善也是不科學(xué)的。在市場經(jīng)濟(jì)社會(huì)中，作為參與市場競爭主體之一的國有企業(yè)法人，其破產(chǎn)原因是多種多樣的，經(jīng)營管理不善只是其中之一，如前幾年發(fā)生的亞洲金融危機(jī)，就使許多正常經(jīng)營的大公司、大企業(yè)破產(chǎn)。若一味只強(qiáng)調(diào)經(jīng)營管理不善，就會(huì)使許多具備破產(chǎn)條件的企業(yè)不能進(jìn)行破產(chǎn)清理，權(quán)利人的利益就不能得到最大限度的保護(hù)，國有資產(chǎn)也不能合理配置、有效利用，并且也違背了

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 市場發(fā)展的規(guī)律。所以現(xiàn)行破產(chǎn)法要求國有企業(yè)法人破產(chǎn)須經(jīng)營管理不善是值得商榷的，應(yīng)予修正。

（二）破產(chǎn)案件的受理和宣告規(guī)定不統(tǒng)一、不明確，給司法實(shí)踐帶來很多爭議。尤其是受理和宣告能否同時(shí)進(jìn)行的問題，爭議最大。一種觀點(diǎn)認(rèn)為：受理破產(chǎn)案件只是表明法院開始對破產(chǎn)案件進(jìn)行審理，并不意味著破產(chǎn)程序開始，經(jīng)過進(jìn)一步審查，如果認(rèn)為不符合破產(chǎn)條件，還可以駁回破產(chǎn)申請。在破產(chǎn)案件受理后存在駁回申請人的破產(chǎn)申請的可能的情況下，就通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)，是不妥當(dāng)?shù)?。因此在法院受理破產(chǎn)案件時(shí)，確信被破產(chǎn)企業(yè)具備破產(chǎn)條件的情況下，同時(shí)宣告破產(chǎn)并無程序上的障礙。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為：法院受理后須經(jīng)過必要的前置程序方能作出破產(chǎn)宣告，一般是受理后三個(gè)月時(shí)間。作者比較贊成后一種意見?！吨腥A人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）》第九條規(guī)定：“人民法院受理破產(chǎn)案件后，??債權(quán)人應(yīng)當(dāng)在收到通知后一個(gè)月內(nèi)，未收到通知的債權(quán)人應(yīng)自公告之日起三個(gè)月內(nèi)向人民法院申報(bào)債權(quán)，??”《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法（試行）〉若干問題的意見》第四十二條規(guī)定：“人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)，應(yīng)通知債權(quán)人、債務(wù)人到庭，當(dāng)庭宣布裁定，拒不到庭的，不影響裁定的效力?！睆囊陨戏梢?guī)定及司法解釋可以看出，人民法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)通知已知、未知債權(quán)人。未知債權(quán)人只有在三個(gè)月公告期滿后才在法律意義上被認(rèn)為全部通知到。而宣告企業(yè)破產(chǎn)必須通知債權(quán)人、債務(wù)人到庭，這里的債權(quán)人應(yīng)包括已知、未知債權(quán)人，人民法院如果不在三個(gè)月公告期滿后宣告破產(chǎn)，則未知債權(quán)人如何通知到庭？2002年7月

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贏了網(wǎng)s.yingle.com 出臺的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》對這一精神作了進(jìn)一步的肯定，其第三十八條規(guī)定：“破產(chǎn)宣告后，債權(quán)人或債務(wù)人對破產(chǎn)宣告有異議的，可在人民法院宣告企業(yè)破產(chǎn)之日起十日內(nèi)向上一級人民法院申訴，上一級人民法院應(yīng)組成合議庭進(jìn)行審理，并在三十日內(nèi)作出裁定?！痹撘?guī)定賦予債權(quán)人、債務(wù)人對宣告企業(yè)破產(chǎn)裁定的申訴權(quán)，如果受理與宣告同時(shí)進(jìn)行或受理后三個(gè)月以前宣告破產(chǎn)，則未知債權(quán)人在十日內(nèi)如何行使申訴權(quán)？故此，人民法院受理破產(chǎn)案件后，應(yīng)在發(fā)布立案公告之日起滿三個(gè)月后裁定宣告破產(chǎn)是符合立法精神的。

前一種觀點(diǎn)還認(rèn)為：在受理破產(chǎn)案件后存在駁回申請的可能的情況下，通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)是不合適的。這種觀點(diǎn)是不成立的，因?yàn)槠飘a(chǎn)案件的審理是一個(gè)復(fù)雜、系統(tǒng)的審理過程，其牽涉多個(gè)利益主體和復(fù)雜的法律關(guān)系。人民法院對受理的破產(chǎn)案件的審查應(yīng)當(dāng)非常謹(jǐn)慎、嚴(yán)格，不僅從債務(wù)人提供的帳目上去分析、判斷，還要確認(rèn)其真實(shí)性，通過對債權(quán)人申報(bào)的債權(quán)的審理，法院可初步確定哪些債權(quán)是成立的，哪些是無效的。從而進(jìn)一步判斷企業(yè)是否具備破產(chǎn)法定原因，而且通過債權(quán)人的監(jiān)督作用可有效防止債務(wù)人惡意破產(chǎn)。所以法院受理破產(chǎn)案件后通知債權(quán)人申報(bào)債權(quán)是必需的，也是必要的。因此我國的破產(chǎn)法應(yīng)進(jìn)一步明確破產(chǎn)案件的受理和宣告程序問題，使之更加合理、完善、統(tǒng)一。

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內(nèi)

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第三篇：對我國民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全損害賠償法律制度

論

文

摘要

〔論文摘要〕隨著我國法制建設(shè)的進(jìn)一步完善和公民法律意識的提高，財(cái)產(chǎn)保全措施在經(jīng)濟(jì)、民事案件中被大量運(yùn)用，具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。通過財(cái)產(chǎn)保全措施的實(shí)施，申請人可以防止被申請人隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，保證將來生效判決的執(zhí)行。但在實(shí)踐中，由于申請人錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全，給被申請人或受害人造成的財(cái)產(chǎn)損害的案件大量出現(xiàn)。關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全申請錯(cuò)誤的認(rèn)定。錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任。財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤主要有：訴訟保全申請的前提錯(cuò)誤；訴訟保全申請的對象錯(cuò)誤；訴訟保全申請的金額錯(cuò)誤。對于錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全造成損失的認(rèn)定需要研究的問題：錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全的范圍；錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全與損害結(jié)果之間的因果關(guān)系；被申請人有防止損失進(jìn)一步擴(kuò)大的義務(wù)。對完善訴訟保全制度法律建設(shè)之設(shè)想。被申請人或被害人除依法律規(guī)定就引起的損失向人民法院申請國家賠償以外，還應(yīng)建立當(dāng)事人賠償制度。對訴訟保全措施損害制度的完善，應(yīng)當(dāng)實(shí)行賠償雙軌制或受害人賠償選擇制。賠償雙軌制就是由當(dāng)事人申請的救濟(jì)途徑為民事訴訟；人民法院采取措施的救濟(jì)途徑為國家賠償。受害人賠償選擇制是誰得利益誰就應(yīng)當(dāng)承當(dāng)損害的賠償。其目的是為了彌補(bǔ)我國《國家賠償法》所規(guī)定的國家賠償單一制的不足，給予應(yīng)錯(cuò)誤采取保全而遭受損害的受害人充分的選擇權(quán)，不僅使受害人的合法權(quán)益得到最大的保障，而且也有利于我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

〔關(guān)鍵詞〕民事訴訟 財(cái)產(chǎn)保全 損害賠償 申請錯(cuò)誤 損失對我國民事訴訟財(cái)產(chǎn)保全損害賠償法律制度

完善之淺析

我國《民事訴訟法》規(guī)定的財(cái)產(chǎn)保全，是指遇有有關(guān)的財(cái)產(chǎn)可能被轉(zhuǎn)移、隱匿、毀滅等情形，從而可能造成對利害關(guān)系人權(quán)益的損失或可能使法院將來的判決難以執(zhí)行或不能執(zhí)行時(shí)，根據(jù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的申請或人民法院的決定，而對有關(guān)財(cái)產(chǎn)采取的保護(hù)措施。其目的在于保護(hù)利害關(guān)系人或當(dāng)事人的合法權(quán)益，維護(hù)人民法院判決的權(quán)威性。隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)制度的確定和發(fā)展，以及我國法律建設(shè)的進(jìn)一步完善和公民法律意識的提高，財(cái)產(chǎn)保全措施在經(jīng)濟(jì)、民事案件中被大量采用，具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。通過財(cái)產(chǎn)保全措施的實(shí)施，申請人可以防止被申請人隱匿、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，保證將來生效的判決的執(zhí)行。但是另一方面，由于申請人錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全給被申請人或其他受害人造成的財(cái)產(chǎn)損害的案件也大量出現(xiàn)。對于既保障申請人的合法權(quán)利，又防止申請人權(quán)利的濫用，保護(hù)公民、法人等其他組織不因財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤而受到損失,對于錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全引起的財(cái)產(chǎn)損害賠償，現(xiàn)有的唯一明確的法律依據(jù)是《國家賠償法》第三十一條規(guī)定的國家賠償制度。但是，對申請財(cái)產(chǎn)保全錯(cuò)誤的認(rèn)定，財(cái)產(chǎn)保全遭受的損失的認(rèn)定以及救濟(jì)的途徑，法律都沒有作進(jìn)一步的規(guī)定，從而使此類案件在國家賠償實(shí)踐中存在著諸多困難，使公民、法人等其他組織的因申請人的錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全措施而遭受的損失得不到及時(shí)的保護(hù)，也不利于我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，有必要對財(cái)產(chǎn)保全的諸多法理及賠償制度的完善進(jìn)行分析探討。

一、關(guān)于財(cái)產(chǎn)保全申請錯(cuò)誤的認(rèn)定

錯(cuò)誤申請財(cái)產(chǎn)保全造成他人損失的行為從本質(zhì)上看是一種侵權(quán)行為，屬于規(guī)定的行為人由于過錯(cuò)侵害他人的財(cái)產(chǎn)、人身，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。欲追究其侵權(quán)民事責(zé)任，亦需認(rèn)定其具備侵權(quán)行為的構(gòu)成必須具備的四項(xiàng)條件，即損害、損害與行為人行為間的因果關(guān)系、過錯(cuò)及行為的違法性。行為的違法性是顯而易見的，認(rèn)定上并無困難，而行為人是否存在主觀過錯(cuò)則需要根據(jù)實(shí)際情況加以分析。主觀過錯(cuò)是否存在并沒有一個(gè)客觀的標(biāo)準(zhǔn)，而是通過申請人的財(cái)產(chǎn)保全申請的違法性來進(jìn)行推論的，即根據(jù)財(cái)產(chǎn)保全申請的違法性來推論申請人是否

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第四篇：完善我國慈善捐助法律制度的幾點(diǎn)思考

完善我國慈善捐助法律制度的幾點(diǎn)思考

陳 穎（法學(xué)，03法本2，03024222）

指導(dǎo)老師：方益權(quán)

摘 要：近年來，我國慈善捐助事業(yè)發(fā)展較快，相關(guān)法律法規(guī)也有出臺。但與發(fā)達(dá)國家相比，法律規(guī)范仍不夠完善，特別是存在公民慈善意識淡薄、慈善捐助主體缺位、捐助對象分散、監(jiān)管不到位、現(xiàn)有相關(guān)法律法規(guī)原則性過強(qiáng)等問題。本文從分析慈善捐助的概念出發(fā)，分析了我國慈善捐助存在的問題，并結(jié)合國外相關(guān)的理論成果和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，提出了完善我國慈善捐助法律制度的意見：（1）引導(dǎo)、激發(fā)公民的慈善意識；（2）明確慈善組織獨(dú)立法人地位；（3）制定《慈善捐助事業(yè)法》及配套法規(guī)和實(shí)施細(xì)則，為慈善事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境；（4）完善慈善捐助的監(jiān)管機(jī)制。

關(guān)鍵字：慈善捐助；慈善意識；慈善組織；監(jiān)管機(jī)制

Abstract：In recent years, the enterprise of charitable donates develop quickly in our country, and the related laws and regulations have appeared.But compares with the developed country, The legal standard Still not perfect, Specially there are a lot of problems , such as the citizen is weak sense of charity, the main body of charitable donates is vacancy, the object of donates is disperse, the supervising and managing does not arrive, the principle of existing correlation laws and regulations sense is excessively strong, and so on.This article begins with analyzing the concept of charitable donates, analyzes the problems of charitable donates in our country, and unite overseas correlation theory and the experience, then proposes the opinion to consummate the legal system of charitable donate in our country:(1)Guiding and stimulating citizen's charitable consciousness;(2)making clear the independent status of legal-person about the charitable organization;(3)enacting “ Enterprise of Charitable Donates Law” and the necessary laws and regulations and the implementation regulations, in order to create good legal system environment for philanthropy development;(4)consummating supervising and managing mechanism of donates charitable Keyword：Charitable donates;Charitable consciousness;Charitable organization;Supervising and managing mechanism

目 錄

摘要??????????????????????????????（1）關(guān)鍵詞?????????????????????????????（1）英文摘要和關(guān)鍵詞????????????????????????（1）

一、慈善捐助概述????????????????????????（3）

（一）慈善捐助的概念及特點(diǎn)???????????????????（3）

（二）慈善捐助的法律屬性????????????????????（3）

二、我國慈善捐助事業(yè)存在的問題?????????????????（3）

（一）我國公民慈善意識淡薄???????????????????（3）

（二）慈善捐助主體缺位，政府充當(dāng)運(yùn)動(dòng)員、裁判的雙重角色?????（3）

（三）捐助實(shí)施主體多、對象分散，善款利用率低??????????（4）

（四）善款流向監(jiān)管制度缺失，物非其用??????????????（4）

（五）現(xiàn)有相關(guān)法律、法規(guī)原則性強(qiáng)，可執(zhí)行性弱??????????（5）

三、國內(nèi)外慈善捐助體制的比較??????????????????（5）

（一）國內(nèi)外慈善組織的發(fā)展現(xiàn)狀?????????????????（5）

（二）國內(nèi)外慈善組織的監(jiān)督管理?????????????????（5）

（三）國內(nèi)外慈善捐助優(yōu)惠政策比較????????????????（6）

四、完善我國慈善捐助制度的構(gòu)想?????????????????（7）

（一）加強(qiáng)慈善捐助宣傳，引導(dǎo)、激發(fā)公民慈善意識?????????（7）

（二）完善慈善捐助的優(yōu)惠政策??????????????????（7）

（三）明確慈善組織獨(dú)立法人地位?????????????????（7）

（四）制定《慈善捐助事業(yè)法》及配套法規(guī)和實(shí)施細(xì)則為慈善事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)

造良好的法制環(huán)境?????????????????????（8）

（五）完善慈善捐助的監(jiān)管機(jī)制??????????????????（9）致謝 ?????????????????????????????（9）注釋??????????????????????????????（10）參考文獻(xiàn)????????????????????????????（10）

一、慈善捐助概述

（一）慈善捐助的概念及特點(diǎn)

慈善捐助是個(gè)人或群體基于人道主義精神通過某種途徑自愿地向特定組織機(jī)構(gòu)及個(gè)人提供無償?shù)木戎霸男袨?。這些援助包括資金、勞務(wù)和實(shí)物等。中華慈善總會(huì)會(huì)長崔乃夫認(rèn)為，慈善捐助就是互助，就是人幫人 的活動(dòng)，即一部份人幫助另一部分人，反過來又是那一部分人幫助這一部分人的活動(dòng)。本文所稱的慈善捐助是指個(gè)人或群體通過提供資金的方式為他人或社會(huì)提供無償幫助的行為，它是慈善事業(yè)的一個(gè)重要組成部分。

慈善捐助有三個(gè)特點(diǎn)：自愿性和無償性，慈善捐助應(yīng)出于捐助人自己的意愿，而不得攤派或變相攤派；其無償性表現(xiàn)在捐助人不能通過捐助行為而獲得利益，受助人也無需為其接受幫助而負(fù)有任何義務(wù)。公益性，慈善捐助的目的是用于公益事業(yè)，其受益人是不特定的人。

（二）慈善捐助的法律屬性

現(xiàn)實(shí)生活中存在著“一對一”的捐助，這種行為的屬性與贈(zèng)與行為相類似，可以視為特殊的捐助行為。然而慈善捐助并不同于民法上的一般贈(zèng)與行為。一般的贈(zèng)與行為是贈(zèng)與人有贈(zèng)與的意思表示和贈(zèng)與行為，受助人接受贈(zèng)與即可發(fā)生法律效力，它是一種個(gè)別人私下的進(jìn)行的民事法律行為。慈善捐助則是捐助人為了特定的目的，向不特定的群體發(fā)起募捐，并由受助人接受捐助的行為。由于慈善捐助有發(fā)起人這一中介方的介入，使得其具有某種“公行為”色彩，本質(zhì)上屬于一種社會(huì)性的“公民事行為”。而且，慈善捐助存在著多重法律關(guān)系，如發(fā)起人與捐助人，捐助人與受助人，發(fā)起人與受助人等。因此，慈善捐助很難完全用民法中的一般贈(zèng)與法律規(guī)范來調(diào)整，必須通過進(jìn)一步立法，使慈善捐助納入法律的規(guī)范，從而使慈善事業(yè)更好更健康地發(fā)展。

1二、我國慈善捐助事業(yè)存在的問題

中華民族素有樂善好施、濟(jì)世為懷的美德。改革開放以來，慈善作為一項(xiàng)事業(yè)在當(dāng)代中國發(fā)展起來，并發(fā)揮著獨(dú)特的功能和作用。但是我國慈善捐助事業(yè)的發(fā)展還處于起步階段，和西方發(fā)達(dá)國家相比，還存在許多問題，主要表現(xiàn)在以下幾點(diǎn)：

（一）我國公民慈善意識淡薄

據(jù)統(tǒng)計(jì)，我國每年有近6000萬以上的災(zāi)民需要救濟(jì)，有2200多萬城市人口生活在低保線上，有7500多萬農(nóng)村絕對貧困人口和低收入人口需要救助。而且有6000萬殘疾人需要社會(huì)提供特別的幫助。面對如此巨大的慈善需求，我國富人卻少有善舉。資料顯示，2003年的100位“福布斯”中國富豪，七成沒上2004年“慈善榜”。國內(nèi)工商注冊登記的企業(yè)超過1000萬家，有過捐助記錄的不超過10萬家，即只有1%的企業(yè)曾經(jīng)參與慈善捐助。截至2004年底，我國慈善機(jī)構(gòu)獲得捐助總額約50億元，僅相當(dāng)于中國同年GDP的0.05%，而美國同類數(shù)字為2.17%，2英國為0.88%，加拿大為0.77%。

在我國，很多人不了解慈善捐助，更不了解其對社會(huì)民生的重要性，對慈善組織的運(yùn)行等具體問題更是沒有一點(diǎn)認(rèn)知。在許多人看來，慈善捐助是政府的事，與普通百姓無關(guān)，更有人認(rèn)為慈善捐助是富人應(yīng)做的事。這樣的基本理解促使很多人不會(huì)也不愿參與到慈善捐助這項(xiàng)事業(yè)中來，阻礙了我國慈善捐助事業(yè)的發(fā)展。美國人均收入是我們的38倍，其人均捐助金額卻相當(dāng)于我們的1000倍。據(jù)統(tǒng)計(jì)，美國約有85%的捐款來自普通百姓，約有10%的捐款來自公司企業(yè)，另有5%來自大型基金會(huì)。這些數(shù)字就很客觀地說明了這個(gè)問題。

（二）慈善捐助主體缺位，政府充當(dāng)運(yùn)動(dòng)員、裁判的雙重角色

隨著我國慈善捐助事業(yè)的不斷發(fā)展，慈善組織逐漸在慈善捐助中發(fā)揮重要的中介作用。但是，由于我國的慈善捐助事業(yè)起步較晚，并且其發(fā)展初期正處于我國社會(huì)形態(tài)從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)軌時(shí)期，出于快速地推動(dòng)其發(fā)展的角度考慮，政府支持投入力度大或者說是全盤操控、拔苗助長，及政府角色轉(zhuǎn)換與經(jīng)濟(jì)發(fā)展趨勢的滯后，導(dǎo)致政府盲目的在慈善捐助中充當(dāng)主要角色，沖淡了慈善捐助事業(yè)的社會(huì)公益性：既組織、參與慈善捐助，又管理慈善捐助事業(yè)。

成立于1994年的中華慈善總會(huì)就是一個(gè)具有政府背景的慈善組織，各級慈善機(jī)構(gòu)是事業(yè)性編制，專職工作人員的編制和工資由國家編委核定國家財(cái)政負(fù)擔(dān)，同時(shí)在基層縣(市)、鄉(xiāng)(區(qū)、鎮(zhèn)、街道)的慈善組織完全依附于

3行政機(jī)構(gòu)“它與政府部門一套人馬，兩塊牌子，其行政化或官方性占主導(dǎo)地位”“據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，慈善總會(huì)在全國各地分設(shè)了各級慈善機(jī)構(gòu)，截至2001年底，全國共建立各級慈善組織413個(gè)”其中，省級慈善會(huì)(基金會(huì))41個(gè)，地級慈善會(huì)61個(gè)，縣級慈善會(huì)71個(gè)，鄉(xiāng)級慈善會(huì)240個(gè)。“中華慈善總會(huì)自成立至2001年年底，累計(jì)募集4財(cái)物9.8億元人民幣”同樣，在各省、市級組織中，也有地方政府背景的慈善組織。這與我們通常所理解的慈 1 鄭功成．論慈善事業(yè)[J].中國社會(huì)工作,1997,03． 王金濤、張澤偉、季明．慈善業(yè)何時(shí)跳出窘境[J]．瞭望新聞周刊,2006,11,02． 3 于學(xué)廉．中國慈善事業(yè)研究報(bào)告[J],中華慈善年鑒,2001：30． 4 于學(xué)廉．中國慈善事業(yè)研究報(bào)告[J],中華慈善年鑒,2001：1．

善組織的民間特性是很不一樣的，與國際上通行的對于非營利組織的理解也存在較大的區(qū)別。不可否認(rèn)的是，這些慈善組織在慈善捐助中發(fā)揮了重要的作用。政府向慈善組織直接投入大量的資金，開展慈善救濟(jì)活動(dòng)，幫助各類困難群體。但是由于政府的干預(yù)，也產(chǎn)生了許多問題，甚至阻礙了慈善捐助事業(yè)的發(fā)展。

吉利集團(tuán)控股集團(tuán)董事長李書福從事慈善活動(dòng)中就遭遇過許多令人生氣的事。有些受資助的學(xué)生竟是地方領(lǐng)導(dǎo)之子，有些家里根本不窮。為了避免出現(xiàn)這種情況，他決定繞過地方政府，親自去證實(shí)窮孩子，再?zèng)Q定資助，結(jié)果，尋1000個(gè)窮孩子就花掉了200萬（見4月16日《人民日報(bào)·華東新聞》）。為何做善事都要花如此昂貴的成本呢？本來這筆錢完全可以省下來去幫助更多需要幫助的人！排在胡潤榜首位的余彭年至今仍對當(dāng)年捐助給某地醫(yī)院的救護(hù)車輛被當(dāng)作領(lǐng)導(dǎo)“座駕”而耿耿于懷，無奈之下，年過八旬的他只好事必躬親。（見4月16日《南方都市報(bào)》）。慈善捐助本是一件讓人欣喜的事，然而在現(xiàn)實(shí)生活中卻出現(xiàn)了如此尷尬的局面，很容易地就挫傷了大眾的公益積極性。

再者，我國的慈善資金大部分來自政府，這就無法達(dá)到“眾人拾柴火焰高”的社會(huì)效果，限制了慈善公益作用的發(fā)揮。中華慈善總會(huì)副會(huì)長徐永光披露過一組數(shù)據(jù)：“我國國內(nèi)工商注冊登記的企業(yè)超過1000萬家，但有過捐助記錄的不超過10萬家，99%的企業(yè)從來沒有參與過捐助；2002年，中國私人捐助人均只有0.92元人民幣，不到當(dāng)年GDP的萬分之一?！倍鞣絿壹敖?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)慈善資金的絕大部分來自私人，如美國捐款的88%來自個(gè)人，中國香港則占到70%。因此，為了促進(jìn)我國慈善捐助事業(yè)的發(fā)展，政府應(yīng)該轉(zhuǎn)換自己的角色。

(三)捐助實(shí)施主體多，對象分散，善款利用率低

目前，我國接受捐助的主體除了民政部門外，還有一些相關(guān)政府機(jī)構(gòu)、各種公益社會(huì)性團(tuán)體、基層組織、報(bào)刊雜志或個(gè)人等。如此繁多的捐助主體，既沒有相應(yīng)的法律政策進(jìn)行規(guī)范，也沒有一個(gè)統(tǒng)一的主管單位進(jìn)行管理，這使得慈善捐助所得的資金過于分散，不利于資金的有效利用。而且，慈善資金分散于多個(gè)部門，增加了流通環(huán)節(jié)，為資金的流失提供了條件，加大了監(jiān)管難度。

在現(xiàn)實(shí)生活中，我們經(jīng)?？梢钥吹矫襟w報(bào)道某某得了嚴(yán)重的疾病而無錢治療或生活極其貧困，然后號召大家捐助，于是媒體就成了實(shí)施慈善的機(jī)構(gòu)。當(dāng)媒體籌集了資金之后，關(guān)于這筆捐助資金的實(shí)施情況就沒有后文了，因而公眾無法有效地實(shí)施監(jiān)督，對于多出的錢如何處理也無從知曉。曾經(jīng)有位大學(xué)生在論壇上貼了“賣身救母”的帖子后，其人民幣賬號得到至少10萬元的捐款，還不算外幣和郵匯。結(jié)果，對于其家庭背景、對捐款的利用問題引發(fā)了一場揪辯。中央電視臺就報(bào)道過兩起事件：一是某姑娘的疑難病癥治好了后還剩幾萬塊錢，跟保管所捐款項(xiàng)的醫(yī)院打官司；二是三個(gè)成績優(yōu)秀的姐妹母亡父病不得不輟學(xué)，得了捐款之后不但她們都能夠上學(xué)了，而且吃穿比同學(xué)好，她們的父親還有錢打麻將。

這些現(xiàn)象都嚴(yán)重挫傷了一般大眾的社會(huì)公益心，反映出我國慈善捐助對象缺乏統(tǒng)一性的弊端。慈善捐助對象繁多，對象選擇沒有組織目的性，促使慈善捐助不能實(shí)現(xiàn)預(yù)期的目的，缺少對捐助資金的有效監(jiān)管，使慈善捐助事業(yè)出現(xiàn)亂局。

（四）善款流向監(jiān)管制度缺失，物非其用

慈善捐助通常有慈善組織的介入，他們扮演著勸捐人的角色，通過各種方式向社會(huì)發(fā)起募捐。但是，由于我國目前還缺乏相關(guān)監(jiān)督機(jī)制，對慈善組織監(jiān)督不到位，使得部分捐助資金沒有發(fā)放到符合捐助人意愿的受助人手中，而作他用。

中國社會(huì)科學(xué)院法學(xué)研究所研究員吳玉章講述了最近發(fā)生的一件事，某個(gè)慈善組織捐助給復(fù)旦大學(xué)哲學(xué)系的6一筆款項(xiàng)，經(jīng)過某些環(huán)節(jié)，被轉(zhuǎn)給了該大學(xué)法學(xué)院。雖然這筆資金是被用于教育，但是捐助人的原意明明是捐給哲學(xué)系的，結(jié)果卻給了法學(xué)院。這實(shí)質(zhì)上已經(jīng)違背了捐助人的真實(shí)意愿，無法實(shí)現(xiàn)捐助人真正的捐助目的。如果我國的慈善捐助資金得不到有效的監(jiān)管，不能按照捐助人的意思利用資金的話，那么這必然會(huì)挫敗人們捐助的積極性，阻礙我國慈善捐助事業(yè)的進(jìn)一步發(fā)展。

（五）現(xiàn)有相關(guān)法律、法規(guī)原則性強(qiáng)，可執(zhí)行性弱 法律滯后是制約我國慈善事業(yè)發(fā)展的根本原因。目前,我國與慈善捐助事業(yè)相關(guān)的法律法規(guī)主要有：《公益事業(yè)捐助法》、《紅十字會(huì)法》、《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》、《基金會(huì)登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)所得稅法》以及《個(gè)人所得稅條例實(shí)施細(xì)則》。雖然我國也試圖用法律來規(guī)范慈善捐助事業(yè)，但是由于這些法律中大部分都是原則性的規(guī)定，5 賽拉蒙(萊斯特·賽拉蒙,1998),指出了6個(gè)鑒定非營利組織的特征,從而成為該領(lǐng)域較為權(quán)威的定義：

1、正規(guī)性

2、私立性

3、非利潤分配性

4、自我控制性

5、志愿性

6、公共利益性． 王亦君.我國慈善事業(yè)法律亟待完善.中國青年報(bào),2005-11-22(003)．

5很難在實(shí)踐中予以實(shí)施。而且我國還缺少一部關(guān)于慈善捐助的基礎(chǔ)性法律，現(xiàn)存法律還尚未形成一個(gè)完整的法律體系，所以我國的慈善捐助法律體制有待完善與發(fā)展。

上述問題已經(jīng)嚴(yán)重阻礙了我國慈善捐助事業(yè)的發(fā)展。因此，我們必須通過對法律進(jìn)行創(chuàng)立、修改來完善慈善捐助制度，進(jìn)而使更多的人參與到這項(xiàng)陽光事業(yè)中來，使慈善捐助事業(yè)真正成為社會(huì)的第三次分配，使更多的人得到這項(xiàng)事業(yè)的幫助。

三、國內(nèi)外慈善捐助體制的比較

（一）國內(nèi)外慈善組織的發(fā)展現(xiàn)狀

慈善組織在慈善捐助中是一個(gè)非常重要的主體，是慈善捐助活動(dòng)的策劃者、實(shí)施者、協(xié)調(diào)者。慈善捐助行為的起止點(diǎn)是捐助人和受助人，而慈善組織則在這兩者之間起著橋梁的作用?，F(xiàn)代意義上的慈善捐助事業(yè)應(yīng)該由專門的慈善組織進(jìn)行組織、協(xié)調(diào)，只有這樣才能促進(jìn)慈善捐助事業(yè)的發(fā)展，使其制度化、規(guī)范化。NGO(“Non-governmental organization”的首字母縮寫)是慈善事業(yè)的主體，成為溝通政府與捐助人、受捐助人之間的橋梁，如美國的聯(lián)合勸募者協(xié)會(huì)、基金組織，香港的香港公益金等。發(fā)達(dá)的NGO不僅能彌補(bǔ)政府功能的不足，完善官方已經(jīng)建立的救助體系，還能發(fā)揮政府所不能起的作用。在美國，非營利慈善組織致力的一些專項(xiàng)領(lǐng)域可以不需要向任何政府部門登記或由政府批準(zhǔn)，而政府的監(jiān)督也不得干擾慈善組織的管理方式、人員編制及財(cái)務(wù)運(yùn)作等，正體現(xiàn)了美國的慈善機(jī)構(gòu)獨(dú)立于政府之外。這種獨(dú)立性表明慈善機(jī)構(gòu)可以根據(jù)自己制定的規(guī)章制度進(jìn)行運(yùn)作，而不受政府的影響。與其形成鮮明對比的是，在我國，慈善組織的建立、運(yùn)作、管理，無不受到政府的干涉和制約，這嚴(yán)重阻礙了我國慈善捐助事業(yè)的發(fā)展。

美國是世界上慈善捐助事業(yè)最發(fā)達(dá)的國家，其慈善組織的相關(guān)制度亦相當(dāng)完善。全美國有各類基金會(huì)近4萬個(gè)，擁有資產(chǎn)約1,900億元，其中1,740億美元為7,300家較大的基金會(huì)所有。而根據(jù)我國民政事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計(jì)報(bào)告，截止2004年底，全國共登記的基金會(huì)936個(gè)，其中，在國家民政部門登記的基金會(huì)僅有84個(gè)。7另一方面，美國非營利性慈善組織掌握的資金總額僅在1998年就達(dá)到6214億美元，相當(dāng)于美國國內(nèi)GDP的9%。相比之下，我國的慈善組織獲得的捐助總額截止2004年底約50億元人民幣，僅相當(dāng)于中國2004年GDP的0.05%。

（二）國內(nèi)外慈善組織的監(jiān)督管理

1、國內(nèi)外監(jiān)管機(jī)制比較

監(jiān)督管理是一種約束，有約束、有限制的自由才是真正的自由，才能使權(quán)利、義務(wù)更為明確。任何組織或企業(yè)，只有在完善的自律和他律的情況下，才能不斷地發(fā)展。慈善組織作為一個(gè)社會(huì)的公共組織，關(guān)系著很多人的利益，更需要有完善的監(jiān)督機(jī)制。我國的《社團(tuán)登記管理?xiàng)l例》規(guī)定，民政部門、業(yè)務(wù)主管部門、行政部門、審計(jì)機(jī)關(guān)為社團(tuán)的官方監(jiān)督部門。但是由于監(jiān)督主體多元化，職責(zé)分工不明確，結(jié)果導(dǎo)致監(jiān)督主體互相扯皮、互相推諉，產(chǎn)生形式上大家集體監(jiān)督，而實(shí)踐中無人監(jiān)督的局面。再加上我國的慈善組織與政府之間存在著千絲萬縷的關(guān)系，以致監(jiān)管部門想監(jiān)管也無法監(jiān)管。

美國的慈善組織則有著一套完善的監(jiān)管機(jī)制。美國的基金會(huì)有著悠久的歷史，其之所以能不斷地發(fā)展和完善，并在慈善捐助事業(yè)中發(fā)揮著巨大的作用，正是因?yàn)槊绹⒘送晟频谋O(jiān)管機(jī)制。這種機(jī)制主要包括五方面：(1)法律保證。美國法律確立了基金會(huì)非營利機(jī)構(gòu)的資格，并可享受免稅的優(yōu)惠，因而基金會(huì)一成立，其資產(chǎn)就具有公共性質(zhì)。在美國，州政府慈善事業(yè)募集基金的法律規(guī)定了兩個(gè)目的：一是保證募集到的資金根據(jù)捐助者的意向用于慈善目的；二是保證公眾能夠?qū)κ褂镁柚囊恍Q定得到準(zhǔn)確和可靠的信息。(2)政府監(jiān)管。政府有關(guān)部門(主要是國稅局、州檢察長辦公室等)依法對基金會(huì)進(jìn)行管理。(3)社會(huì)監(jiān)督。包括社會(huì)輿論、民間評估機(jī)構(gòu)及公民個(gè)人監(jiān)督等。美國的基金會(huì)受到公眾的廣泛關(guān)注和嚴(yán)格監(jiān)督。(4)內(nèi)部監(jiān)控。美國基金會(huì)大多由高層次的專業(yè)人員管理，其內(nèi)部有較完善的制度，特別是資助的申請、撥付及運(yùn)營費(fèi)用的預(yù)算、核銷都有一套嚴(yán)格的程序。(5)服務(wù)體系。美國基金會(huì)發(fā)展時(shí)間長、數(shù)量多，因而形成了較完善的服務(wù)體系。如各種基金會(huì)的聯(lián)合組織、專門研究

8機(jī)構(gòu)，免費(fèi)向需要者提供有關(guān)基金會(huì)的各類信息和資料等。

除以上一般監(jiān)管外，美國的稅務(wù)局還通過三種方式來監(jiān)督慈善機(jī)構(gòu)的動(dòng)作，一是慈善機(jī)構(gòu)提供的報(bào)表，包括收支明細(xì)賬，其付給董事、執(zhí)行官、骨干雇員和五個(gè)收入最高的員工的薪酬等等；二是通過審計(jì)慈善機(jī)構(gòu)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營狀況，審計(jì)對象每年會(huì)有不同側(cè)重；三是通過評估對違規(guī)的慈善機(jī)構(gòu)給予處罰或罰金，最嚴(yán)厲的處罰為取消一個(gè)組織的免稅資格。7 徐麟．中國慈善事業(yè)發(fā)展研究[M].北京,中國社會(huì)出版社,2005． 姚儉建.JanetCollin.美國慈善事業(yè)的現(xiàn)狀分析:一種比較視角.上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2003,1．

2、國內(nèi)外財(cái)務(wù)管理制度比較

廣州的龍輝先生準(zhǔn)備給希望工程捐款20萬元，在西藏那木措天湖旁邊建立一座希望小學(xué)。他對希望工程提供的捐款范本提出質(zhì)疑，認(rèn)為原有協(xié)議沒有保護(hù)捐款人的權(quán)益。龍輝說，他主要是想監(jiān)督捐款的使用。2003年5月28日，龍輝與廣東省青基會(huì)雙方到市公證處簽訂協(xié)議，并作了法律公證。這是我國實(shí)施希望工程有史以來的第一次。那么他為什么要公證呢？原因就在于我國的慈善組織存在著信息不透明、善款運(yùn)作的不規(guī)范、公眾不了解慈善組織的各種相關(guān)信息等問題。慈善組織的財(cái)務(wù)非公開性，很容易使善款不能善用。

在美國大多數(shù)州，首席檢察官有權(quán)監(jiān)督和管理慈善機(jī)構(gòu)，對其活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，而慈善機(jī)構(gòu)必須經(jīng)常性地報(bào)告其業(yè)務(wù)活動(dòng)和財(cái)務(wù)狀況，如果慈善機(jī)構(gòu)的董事未能履行其職責(zé)，州首席檢察官有權(quán)迫使該董事從他們的私人資產(chǎn)中劃撥出足夠的資金對慈善機(jī)構(gòu)遭受的損失給予賠償。

美國的法律還規(guī)定基金會(huì)每年只能用去當(dāng)年資產(chǎn)的5%，所以，他們要經(jīng)常向國會(huì)去報(bào)賬。1969年的稅法規(guī)定他們每年要向稅務(wù)局作報(bào)告，陳述他們要做哪些項(xiàng)目，需要多少錢，資產(chǎn)是多少。因此他們每年都有年鑒，在9網(wǎng)上也可以查到，所以任何一個(gè)公民都可以去查賬。這樣的監(jiān)督體制就具有很高的透明度，從而使捐助者對自己的權(quán)利和義務(wù)有一個(gè)透徹的了解，有利于提高公民參與慈善捐助的積極性，也減少了慈善捐助事業(yè)中的腐敗現(xiàn)象。

（三）國內(nèi)外慈善捐助優(yōu)惠政策比較

在很多西方國家，政府都會(huì)通過免稅政策鼓勵(lì)捐助。在美國，以現(xiàn)金及產(chǎn)生一般收入或短期資本所得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行捐助的，最大扣除限額為納稅人調(diào)整后毛所得的50%；以產(chǎn)生長期資本所得的財(cái)產(chǎn)進(jìn)行捐助且以捐助時(shí)的公平市價(jià)作為捐助數(shù)額的，最大扣除限額為調(diào)整后毛所得的30%，選擇把捐助額減少為財(cái)產(chǎn)調(diào)整基值的，最大扣除限額為調(diào)整后毛所得的50%。美國聯(lián)邦公司所得稅法對公司捐助的限制規(guī)定與對個(gè)人捐助的限制規(guī)定原理基本相同。公司每年可以扣除的慈善捐助額為按不考慮慈善捐助扣除、凈經(jīng)營虧損結(jié)轉(zhuǎn)、資本利虧結(jié)轉(zhuǎn)或收受股息的扣除時(shí)所計(jì)算的應(yīng)稅所得的10%，超過限額部分的捐助可以向前結(jié)轉(zhuǎn)5年，結(jié)轉(zhuǎn)來的捐助要優(yōu)先于當(dāng)年捐助的扣除。

英國個(gè)人所得稅按應(yīng)稅所得乘以相應(yīng)的法定稅率來確定，實(shí)行超額累進(jìn)稅率制。2002到2003個(gè)人所得稅率就分成三個(gè)等級，按照收人水平分別為10%的起始稅率、22%的基本稅率和40%的較高稅率。個(gè)人捐助的稅收優(yōu)惠就是捐助款項(xiàng)按照較低的所得稅基本稅率納稅，并且慈善團(tuán)體可以從國內(nèi)稅務(wù)局獲得這部分稅收返還。另外，進(jìn)一步的修改還使得捐助人獲得了按10%的起始稅率納稅的稅收優(yōu)惠。而且，慈善團(tuán)體從免稅納稅人的捐助款中獲得的稅收返還，免稅的納稅人可以要求慈善團(tuán)體償還這些稅款。如果捐助人是企業(yè)，可以將向慈善團(tuán)體

10捐助的全部款項(xiàng)從應(yīng)稅所得中扣除 新加坡實(shí)行按照捐款數(shù)的200%進(jìn)行稅前扣除。

和這些國家相比，我國的稅收扣除標(biāo)準(zhǔn)明顯偏低。我國現(xiàn)行的《企業(yè)所得稅暫行條例》規(guī)定，企業(yè)所得稅的納稅人用于公益、救濟(jì)性的捐助，在納稅所得額 3%以內(nèi)的部分，才準(zhǔn)予免除；《個(gè)人所得稅法》也規(guī)定，個(gè)人向慈善公益組織的捐助，沒有超過應(yīng)納稅額的30%的部分，可以免除。結(jié)果，捐的款越多，納的稅也就越多。再者，慈善捐助免稅程序太過復(fù)雜。民政部司長王振耀曾做過一次試驗(yàn)，他通過中華慈善總會(huì)為慈善事業(yè)捐款500元，按規(guī)定可以享受稅收抵扣款50元，但是為此卻需要辦理十道手續(xù)，耗費(fèi)約兩個(gè)月。做好事還要多納稅，外加繁瑣的程序，這都挫傷了公眾的積極性。

通過以上幾點(diǎn)比較，可見我國現(xiàn)行的法律制度構(gòu)架明顯抑制人們參與慈善捐助的積極性，因此改革和完善慈善捐助事業(yè)的法制環(huán)境必須盡快提上議事日程。

四、完善我國慈善捐助制度的構(gòu)想

（一）加強(qiáng)慈善捐助宣傳，引導(dǎo)、激發(fā)公民慈善意識 公民的慈善意識是發(fā)展我國慈善捐助事業(yè)的內(nèi)在因素，對其是否參與慈善捐助活動(dòng)起著決定性的作用。所以，國家應(yīng)通過各種方式來提高公民的慈善意識。筆者認(rèn)為，立法機(jī)關(guān)可以制定一部《慈善捐助宣傳法》，通過法律來規(guī)范慈善捐助的各項(xiàng)宣傳活動(dòng)并保證其有效實(shí)行。在這部法律中規(guī)定開展慈善捐助宣傳活動(dòng)的預(yù)期目的、活動(dòng)的形式以及具體實(shí)施活動(dòng)的一系列步驟，包括活動(dòng)的策劃、向有關(guān)部門申請的手續(xù)等，從而使各項(xiàng)宣傳活動(dòng)有計(jì)劃、有規(guī)范地進(jìn)行。

1、美德需要引導(dǎo)，沒有出生就高尚的人，這就需要政府進(jìn)行積極地引導(dǎo)，重新喚起人們內(nèi)心深處的那份善 9 許琳、張暉.關(guān)于我國公民慈善意識的調(diào)查[J].南京社會(huì)科學(xué),2004,5：92． 利昂·E·愛力合、靳東升、卡拉·W ·西蒙.世界銀行報(bào)告：中國非贏利組適用稅法研究.http//www.Chinanpo.gov.CTI,2005-l1-25．

心。我們可以建立這樣的激勵(lì)方式，如記錄每個(gè)公民或企業(yè)參與慈善捐助的金額，并按照金額來劃分等級，對達(dá)到一定等級的捐助者予以公布（當(dāng)然要經(jīng)過捐助者的同意）。

2、我們還應(yīng)充分發(fā)揮媒體的宣傳、教育作用。通過媒體可以報(bào)道慈善家的在慈善在慈善事業(yè)中作出的貢獻(xiàn)、成功舉辦的慈善活動(dòng)以及慈善捐助中的一些典型的感人故事，向公民宣傳慈善捐助的意義。并且，國家應(yīng)當(dāng)規(guī)定商業(yè)廣告與公益廣告的比例，提倡盡可能多的公益宣傳，盡量遏止趨利性因素。

（二）完善慈善捐助的優(yōu)惠政策

2007年3月16日第十屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過的《企業(yè)所得稅法》第九條對慈善捐助的免稅制度作了重大修改，規(guī)定“企業(yè)發(fā)生的公益性捐助支出，在利潤總額12%以內(nèi)的部分，準(zhǔn)予在計(jì)算應(yīng)納稅所得額時(shí)扣除?！焙驮瓉淼囊?guī)定相比，這無疑極大地鼓勵(lì)了企業(yè)參與慈善活動(dòng)的積極性，為慈善捐助事業(yè)的發(fā)展提供了更廣闊的空間。但是，該法律沒有規(guī)定關(guān)于慈善組織應(yīng)當(dāng)享有的免稅政策。雖然財(cái)政部、國家稅務(wù)總局曾下發(fā)文件，批準(zhǔn)企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人等社會(huì)力量通過中華慈善總會(huì)、中國紅十字會(huì)等社會(huì)團(tuán)體進(jìn)行公益、救濟(jì)性捐助，可以在所得稅稅前全額扣除。但是對于這項(xiàng)事業(yè)來說，僅僅只有向幾個(gè)慈善組織捐助才享有免稅政策是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。要想發(fā)展慈善捐助事業(yè)，就必須擴(kuò)大免稅的范圍，使更多的企業(yè)享受優(yōu)惠政策，使更多的企業(yè)參與到這項(xiàng)事業(yè)中來。除此之外，這部法律沒有涉及個(gè)人慈善捐助的稅收優(yōu)惠問題。筆者認(rèn)為，對于個(gè)人的慈善捐助，法律規(guī)定給予免稅更有利于提高公眾參加慈善捐助的積極性。在這些的基礎(chǔ)上，還應(yīng)當(dāng)充分簡化免稅程序，從事實(shí)上讓人們感受到慈善捐助不單單是一個(gè)我為人人的過程。

（三）明確慈善組織獨(dú)立法人地位

在現(xiàn)代慈善捐助事業(yè)中，政府起的作用只是通過立法和稅收優(yōu)惠政策來保護(hù)、監(jiān)督和促進(jìn)慈善組織的發(fā)展。因此，要發(fā)展我國的慈善捐助事業(yè)，我們必需轉(zhuǎn)換政府的角色，使慈善組織脫離政府的管理，確立獨(dú)立的法人地位。

首先，政府應(yīng)逐漸淡出組織、參與慈善捐助的活動(dòng)，作出適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，讓慈善捐助事業(yè)成為一項(xiàng)真正的社會(huì)性事業(yè)。對于慈善組織的人員編制問題，政府不應(yīng)當(dāng)委派人員任職。慈善機(jī)構(gòu)的董事應(yīng)由有選舉權(quán)的會(huì)員投票選舉，得票多者當(dāng)選。慈善機(jī)構(gòu)的其他職員則通過招聘的方式予以選用。

其次，政府應(yīng)從宏觀上管理慈善捐助事。政府應(yīng)從微觀具體操作換到宏觀監(jiān)管，并建立相關(guān)的監(jiān)督體制等等，以促進(jìn)慈善捐助事業(yè)的發(fā)展。

最后，確立慈善組織的獨(dú)立法人地位。“Non-governmental organization”翻譯為中文是“非政府組織”，是指獨(dú)立于政府之外，不以營利為目的的組織。慈善機(jī)構(gòu)要走向市場化、國際化，則必須建立NGO式樣的慈善機(jī)構(gòu)，脫離政府的主管。許多國家的法律都將法人分為社團(tuán)法人和財(cái)團(tuán)法人，公司屬于社團(tuán)法人，而慈善組織則屬于財(cái)團(tuán)法人。由于我國現(xiàn)行法律只有“非營利法人”，而沒有財(cái)團(tuán)法人，致使慈善組織的獨(dú)立法人地位難以得到確立。因而，立法機(jī)關(guān)應(yīng)加快法律的修改，規(guī)定財(cái)團(tuán)法人的相關(guān)問題明確其法律屬性，為慈善組織確立獨(dú)立法人地位提供法律上的依據(jù)。

（四）制定《慈善捐助事業(yè)法》及配套法規(guī)和實(shí)施細(xì)則為慈善事業(yè)的發(fā)展創(chuàng)造良好的法制環(huán)境

1、制定《慈善捐助事業(yè)法》 制定《慈善捐助事業(yè)法》作為慈善捐助事業(yè)的基礎(chǔ)性法律。這部法律應(yīng)系統(tǒng)地規(guī)定慈善捐助事業(yè)的立法宗旨、立法依據(jù)、基本原則；慈善組織設(shè)立的條件及法律地位；慈善業(yè)務(wù)的范圍、種類、運(yùn)作程序、救助的條件；捐助人的權(quán)利與義務(wù)；慈善財(cái)務(wù)管理制度；監(jiān)督管理機(jī)制；法律責(zé)任，等等，使慈善捐助的各項(xiàng)問題都有法可依，促進(jìn)慈善捐助事業(yè)法律體制更加系統(tǒng)化，更加規(guī)范地發(fā)展這項(xiàng)事業(yè)。

《慈善捐助事業(yè)法》應(yīng)吸取我國已有的法律經(jīng)驗(yàn)，既有原則性規(guī)范，又能在微觀上具體實(shí)施。比如，《中華人民共和國公益事業(yè)捐助法》第七條規(guī)定，公益性社會(huì)團(tuán)體受贈(zèng)的財(cái)產(chǎn)及其增值為社會(huì)公共財(cái)產(chǎn)，受國家法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵占、挪用和損毀。它只規(guī)定任何單位和個(gè)人不得侵占、挪用和損毀，但是如果侵占、挪用或者損毀了怎么辦呢？該如何彌補(bǔ)，該追究誰的責(zé)任，法律均沒有規(guī)定，這就很難解決實(shí)踐中出現(xiàn)的問題。所以，《慈善捐助事業(yè)法》的規(guī)范應(yīng)該更加具體化，細(xì)則化，特別是慈善捐助各主體的權(quán)利、義務(wù)問題、慈善財(cái)務(wù)管理中的責(zé)任問題。比如慈善組織與捐助者、受助者都應(yīng)當(dāng)簽訂協(xié)議，明確各方的權(quán)利與義務(wù)，包括慈善組織應(yīng)按照捐助者的意愿使用善款，向捐助者反饋善款使用的情況，當(dāng)受助者不按協(xié)議使用善款時(shí)有收回善款的權(quán)利，捐助者有查詢善款使用的權(quán)利，受助者應(yīng)按照協(xié)議規(guī)定使用善款，等等。

2、制定《慈善捐助事業(yè)法》配套法規(guī)和實(shí)施細(xì)則

政府應(yīng)根據(jù)《慈善捐助事業(yè)法》在現(xiàn)實(shí)生活中實(shí)施情況的需要，建立一套完善的實(shí)施細(xì)則，使有關(guān)部門在執(zhí)法中有法可依。如制定《財(cái)務(wù)管理制度》、《接受捐助實(shí)施辦法》等規(guī)范性文件。通過這些規(guī)范性文件，明確規(guī)定哪些主體可以向社會(huì)募捐，哪些主體可以接受捐助，哪些主體可以作為受益對象，在追究相關(guān)主體的責(zé)任時(shí)，應(yīng)明確其應(yīng)承擔(dān)什么責(zé)任，由誰來追究以及追究的程序等等問題，以便在執(zhí)法中各個(gè)問題都能找到相關(guān)的法律依據(jù)。

為了明確慈善捐助法律關(guān)系各方的權(quán)利、義務(wù)，法律可以規(guī)定當(dāng)事人可以通過簽訂合同的方式確立各自的權(quán)利和義務(wù)，如果受助人沒有按照捐助人的捐助目的使用善款，那么其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任，慈善組織可以收回善款，并要求其承擔(dān)一定的責(zé)任。如果慈善組織將慈善資金挪威它用，甚至侵占或貪污，那么除了對慈善組織進(jìn)行罰款外，還應(yīng)追求其負(fù)責(zé)人的法律責(zé)任。對于此類問題，只有法律對其進(jìn)行明確的規(guī)定，慈善捐助制度才能更規(guī)范，更法制化。

3、明確慈善活動(dòng)開展的拘束性規(guī)定

慈善活動(dòng)是慈善捐助事業(yè)的一個(gè)重要組成部分，是籌集善款的一個(gè)重要途徑，因此，對慈善活動(dòng)進(jìn)行規(guī)范的法律規(guī)范就顯得尤為重要。政府可以在《慈善捐助事業(yè)法》這部基礎(chǔ)性法律中或者專門制定一部《慈善捐助活動(dòng)法》規(guī)定慈善活動(dòng)的各項(xiàng)內(nèi)容。慈善組織應(yīng)按照法律規(guī)定的要求策劃慈善活動(dòng)，并報(bào)有關(guān)部門備案；在活動(dòng)開展過程中，對活動(dòng)的各項(xiàng)指標(biāo)作出評估；活動(dòng)結(jié)束后，慈善組織應(yīng)作出慈善報(bào)告，并將相關(guān)信息向社會(huì)公布。如果慈善組織活動(dòng)偏離了真正的目的，相關(guān)部門也應(yīng)如實(shí)曝光，并要求予以改正，拒不改正的給予相映處罰。

（五）完善慈善捐助的監(jiān)管機(jī)制

中華慈善總會(huì)前會(huì)長閻明復(fù)同志說過：“慈善機(jī)構(gòu)必須具有良好的信譽(yù)和社會(huì)公信度，才能生存、發(fā)展、壯

11大，才能夠不負(fù)公眾的希望，履行慈善事業(yè)賦予的崇高而又神圣的職責(zé)?！倍岣叽壬平M織的公信力，則必須加強(qiáng)對慈善組織的監(jiān)督管理，使其能夠按照捐助者的意愿，善款善用。完善的監(jiān)督機(jī)制應(yīng)該由各方面的監(jiān)督組成，包括內(nèi)部監(jiān)督和外部監(jiān)督，即所謂的自律與他律。

1、內(nèi)部監(jiān)督設(shè)置

慈善組織內(nèi)部制定一套嚴(yán)格的程序：相對捐助方來說，應(yīng)有捐助者向慈善組織捐款的手續(xù)、慈善組織向捐助者反饋善款使用情況等；相對受助方來說，應(yīng)制定申請資助的程序、受助者匯報(bào)使用善款的情況等等。雖然慈善捐助是無償性的，但是為了善款能夠按照捐助者的意思使用，筆者認(rèn)為有必要在捐助者與慈善組織之間、受助者與慈善組織之間以及捐助者與受助者之間應(yīng)以合同的形式確立各方的權(quán)利、義務(wù)。

設(shè)立專門的資金管理機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)對善款的撥付、運(yùn)營和核算，并設(shè)立一套嚴(yán)格的核銷程序。同時(shí)，設(shè)立監(jiān)事會(huì)，負(fù)責(zé)對資金的籌集、管理、使用等進(jìn)行監(jiān)督，向捐助人說明善款的使用狀況和監(jiān)督辦法。

2、外部監(jiān)督設(shè)置（1）政府監(jiān)督

建立一個(gè)專門管理慈善組織的機(jī)構(gòu)，其責(zé)任是監(jiān)管慈善組織的善款利用情況。慈善組織須定期向該機(jī)構(gòu)報(bào)告組織的運(yùn)營情況，包括捐款情況、資金的利用狀況以及向捐助人反饋信息等。同時(shí)，該機(jī)構(gòu)也有權(quán)利主動(dòng)對慈善組織的財(cái)務(wù)狀況、運(yùn)營情況進(jìn)行審查、監(jiān)督。

（2）社會(huì)監(jiān)督

社會(huì)輿論的監(jiān)督具有巨大的約束力。作為一個(gè)民間的社會(huì)性組織，其財(cái)務(wù)狀況關(guān)系到捐助者與受助者的利益，也關(guān)系到慈善捐助這項(xiàng)事業(yè)的發(fā)展。為了提高社會(huì)信譽(yù)和公信力，慈善組織應(yīng)按照捐助人的意愿制定預(yù)決算，并將善款的使用情況定期公布于眾，提高慈善財(cái)務(wù)的透明度，便于接受廣大民眾與媒體的監(jiān)督。

建立民間專門評估機(jī)構(gòu)。該機(jī)構(gòu)制定衡量慈善組織好壞的標(biāo)準(zhǔn)，包括慈善活動(dòng)的開展情況、反饋給捐助人的信息、受助者的反映、善款使用、報(bào)告、預(yù)決算等。評估機(jī)構(gòu)定期對慈善機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，并將評估結(jié)果向社會(huì)公布。

結(jié)語：慈善捐助事業(yè)可以反映一個(gè)國家和一個(gè)民族的文明程度。慈善捐助本身的價(jià)值和意義并不僅在于錢這一數(shù)字本身，而是據(jù)此樹立標(biāo)識和人們的基本道德、價(jià)值觀。只有當(dāng)慈善捐助成為社會(huì)主流意識，國家建立起完善的法律機(jī)制，無論窮人、富人，都能實(shí)施慈善捐助并受惠于此的時(shí)候，中國慈善捐助事業(yè)才算揭開了本來的應(yīng)有面目。

姚儉建、Janet Collins.美國慈善事業(yè)的現(xiàn)狀分析:一種比較視角[J].上海交通大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版),2003,1：16．

致謝：在完成這篇論文的過程中，我的指導(dǎo)老師方益權(quán)教授給了我很大的幫助。這篇論文從創(chuàng)意、提出研究思路和寫作提綱，到最后的完稿，他都悉心指導(dǎo)，并給出建設(shè)性的建議。如果沒有方益權(quán)教授的指導(dǎo)，我的論文不能完成得這么好，所以在此深表謝意。同時(shí)，在我寫作過程中，我還得到許多人的關(guān)心、支持和幫助，感謝所有幫助過我的朋友們！

參考文獻(xiàn)：

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第五篇：我國現(xiàn)代法律制度中司法解釋的若干思考

四川成都精濟(jì)律師事務(wù)所 何寧湘律師

[ 前面的話 ]

司法解釋是我國法律的重要組成部分，在當(dāng)前調(diào)整社會(huì)關(guān)系、指導(dǎo)我國各級人民法院審判工作，對我國法律具體條文的補(bǔ)充與擴(kuò)展，加強(qiáng)社會(huì)主義法制建設(shè)有著非常重要的作用。同時(shí)我國司法解釋由于諸多原因，也存在著諸如“超越立法制度”、“不具有立法權(quán)”、“違反全國人大規(guī)定”等這樣、那樣的問題與不足，這方面也在社會(huì)各界、專家學(xué)家、司法人員、律師以及訴訟當(dāng)事人中產(chǎn)生強(qiáng)烈的意見。

不可否認(rèn)，依據(jù)我國現(xiàn)行法律進(jìn)行審判解決錯(cuò)綜復(fù)雜的種類訴訟案件確存在一些實(shí)際難度，實(shí)際的審判活動(dòng)不能沒有司法解釋。同時(shí)公眾對司法解釋的一些法律制度方面的問題不甚了解，司法解釋的功能不知曉，本文試通過一些簡要粗淺的分析說明，增加對司法解釋的了解，以利在訴訟活動(dòng)中，更好的學(xué)習(xí)、理解、掌握及適用司法解釋。

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一、司法解釋的法律淵源

司法解釋大致源于我國古代唐朝，當(dāng)時(shí)唐朝先頒布“唐律”。“唐律”又稱為“唐律令”，是唐代法令的總稱。為了讓大多數(shù)官員能夠了解以及執(zhí)行法律，唐朝派專人編寫了《唐律疏議》，來作為對唐朝法律的“補(bǔ)充與解釋”供古代官員們學(xué)習(xí)與使用?！短坡墒枳h》完成后，又由朝庭來頒布，將“學(xué)理解釋”直接升格成了法律，這也就是今天的司法解釋的淵源。

[唐律令] 唐代法令的總稱，一般認(rèn)為有：

1、《武德律》以隋代《開皇律》為藍(lán)本，唐高祖武德七年（公元624年）頒行。

2、《貞觀律》根據(jù)《武德律》修訂，唐太宗貞觀十一年（公元637年）頒行。

3、《永徽律》在《貞觀律》上修訂，唐高宗永徽三年（公元662年）頒行。

4、《開元律》在《永徽律》上修訂，唐玄宗開元二十五年（公元737年）頒行。

現(xiàn)僅有《永徽律》（502條）完整保存下來，《開元律》保存部分。唐代法典除“律”外，還有“令”、“格”、“式”三種。

[唐律疏議] 唐《永徽律》的律文注解全書。長孫無忌、李責(zé) 等十九人于唐高宗永徽三年（李治，公元652）奉詔撰。次年撰成上報(bào)，隨即頒行。共三十卷。《唐律疏議》系《永徽律》的逐條注釋，闡明文義，剖析內(nèi)涵，并設(shè)置問答，通過相互辯難，以補(bǔ)律文所未完備之處。

《唐律疏議》通篇貫穿唐初封建統(tǒng)治集團(tuán)注重法制的精神，集中的發(fā)揮漢、魏、晉、隋各代的法律理論，著重鼓吹君主專制、封建倫理和等級制度。它也是宋、元、明、清各代制定和解釋封建法典的藍(lán)本，為中國至今的最古、最系統(tǒng)的封建法律著作，對《唐律》在東南亞各國的傳播起了促進(jìn)作用。

二、我國司法解釋的產(chǎn)生

新中國成立后，最高人民法院根據(jù)當(dāng)時(shí)審判工作的需要曾也作出了不少相關(guān)規(guī)定對指導(dǎo)審判工作，但當(dāng)時(shí)并沒有司法解釋的明確提法及形式?！拔母铩焙?，1979年公、檢、法三司法機(jī)關(guān)得以恢復(fù)，全國人大實(shí)施了《刑法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法（試行）》、《律師暫行條例》、《國籍法》、《婚姻法》等基本法律及法規(guī)。由于法律一下子多了起來，并且當(dāng)時(shí)這些基本法律在條文表述上比較簡單，無法適應(yīng)面臨改革開放、搞活社會(huì)主義商品經(jīng)濟(jì)、以及隨之而來的大量的公民權(quán)利紛爭、刑事案件等審判實(shí)踐的形勢。出臺司法解釋就提到一個(gè)重要的地位上來了。1981年6月日第五屆全國人大公布了《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》全文如下：

《決議》作了的兩個(gè)最主要決定：

一、凡關(guān)于法律、法令條文本身需要進(jìn)一步明確界限或作補(bǔ)充規(guī)定的，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)進(jìn)行解釋或用法令加以規(guī)定。

二、凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院進(jìn)行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民檢察院進(jìn)行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧，報(bào)請全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)解釋或決定。

《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》已相距今天有23年了，全國人大的《決議》的規(guī)定是十分明確的，沒有任何歧義之處。

三、司法解釋的具體文書形式

（一）司法解釋：

1、【解釋】例如：法釋[2003]20號--《關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》

2、【意見】例如：法發(fā)[2003]6號--《關(guān)于適用普通程序?qū)徖怼氨桓嫒苏J(rèn)罪案件”的若干意見（試行）》和《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》

3、【規(guī)定】例如：《關(guān)于人民法院審理事業(yè)單位人事爭議案件若干問題的規(guī)定》

4、【批復(fù)】例如：《關(guān)于被告人對行為性質(zhì)的辯解是否影響自首成立問題的批復(fù)》

5、【廢止目錄】例如： 《最高人民法院予以廢止的2000年底以前發(fā)布的有關(guān)司法解釋目錄（第六批）》法釋[2002]32號

6、【安排】例如：《最高人民法院關(guān)于內(nèi)地與澳門特別行政區(qū)法院就民商事案件相互委托送達(dá)司法文書和調(diào)取證據(jù)的安排》法釋[2002]26號）

7、【解答】例如：無文號--最高人民法院關(guān)于審理名譽(yù)權(quán)案件若干問題的解答（一九九三年八月七日）

上述形式中，【解釋】、【規(guī)定】【批復(fù)】是最常見的司法解釋形式，其中包括“若干規(guī)定”、“補(bǔ)充規(guī)定”、“具體規(guī)定”等。嚴(yán)格講，由于各級人民法院對最高人民法院的所有司法解釋與司法文件都需要遵照執(zhí)行，因此人們無法從文件名稱上對其是否屬于司法解釋作出判斷。因此，一般只好通過最高人民法院的發(fā)文文號來判斷，凡最高人民法院公布的司法解釋，文號均為“法釋[××××]××號”（文號其中“[××××]”為年份、“××號”為該最高人民法院所發(fā)司法解釋的序號）。自2003年至今，司法解釋的文書形式多限定在“解釋”、“規(guī)定”、“批復(fù)”三種形式，如此看來，最高人民法院也對司法解釋文書表現(xiàn)形式作了規(guī)范化管理，但究竟以什么文書形式表現(xiàn)，有多少種文書形式我們不得而知。

（二）司法文件：

除了最高人民法院在文書文號上做了區(qū)分外，在司法實(shí)踐中，還有很多文書形式下達(dá)的司法文件（在《最高人民法院公報(bào)》上以“司法文件”進(jìn)行分類），這些司法文件文號多以“法發(fā)[××××]××號”、“法[××××]××號”出現(xiàn)。最高人民法院往往在下文時(shí)要求各級法院“遵照執(zhí)行”、“參照執(zhí)行”或“執(zhí)行”，大部分已公開公布的司法文件是對于與審判工作有著直接關(guān)系的，它們往往是具有司法解釋執(zhí)行效能的文書形式。

大致有：

【復(fù)函】例如：法函[2001]46號--最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于嚴(yán)格執(zhí)行案件審理期限制度的若干規(guī)定》中有關(guān)問題的復(fù)函

【答復(fù)】例如：法函[2003)46號--《最高人民法院關(guān)于對〈最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定〉第五十六條理解的答復(fù)》

【通知】例如：法[2004]33號--最高人民法院關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)行政審判工作的通知

【批復(fù)】例如：法[2004]17號--最高人民法院關(guān)于訴前責(zé)令停止侵犯專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、著作權(quán)行為案件編號和收取案件受理費(fèi)問題的批復(fù)

【解答】例如：法復(fù)[1996]2號--關(guān)于企業(yè)相互借貸的合同出借方尚未取得約定利息人民法院應(yīng)當(dāng)如何裁決問題的解答

【座談會(huì)紀(jì)要】例如：法[2004]96號--最高人民法院關(guān)于印發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》的通知

【會(huì)議紀(jì)要】例如：公通字[2002]29號--《辦理非法經(jīng)營國際電信業(yè)務(wù)犯罪案件聯(lián)席會(huì)議紀(jì)要》等諸多形式。自2003年至今，對于與審判工作有直接關(guān)系的司法文件多采用“通知”的形式，文號也多采用“法發(fā)[××××]××號”、“法[××××]××號”兩種形式，由此可見，最高人民法院也對司法文件的文書表現(xiàn)形式作了規(guī)范化管理。

（三）司法文件與司法解釋的關(guān)系

司法文件與司法解釋之間存在什么樣的關(guān)系，這類與審判工作有直接關(guān)系，最高人民法院以“法發(fā)”、“法”文件形式直接下發(fā)，要求各級法院在審判工作中加以執(zhí)行的司法文件是否具有司法解釋的效能，如果說具有此效能又為何不以司法解釋直接公布。其內(nèi)在原因我們不得而知。

1、從[ 中國法院網(wǎng)http://004km.cn/ ] 的法律文庫中打開具體的單個(gè)司法文件，可以清楚看到：【所屬類別】國家法律法規(guī)；

2、最高人民法院網(wǎng) 2004年6月1日署名為“凡夫”文--規(guī)范行政審判法律適用 推動(dòng)我國法制建設(shè) 最高法院下發(fā)《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會(huì)紀(jì)要》中稱：“2003年10月，最高人民法院在上海召開全國法院行政審判工作座談會(huì)，就審理行政案件適用法律規(guī)范問題進(jìn)行了座談。與會(huì)人員在總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，根據(jù)立法法、行政訴訟法及其他有關(guān)法律規(guī)定，對行政案件的審判依據(jù)、法律規(guī)范沖突的適用規(guī)則、下位法不符合上位法的判斷和適用、特別規(guī)定與一般規(guī)定的適用關(guān)系、地方性法規(guī)與部門規(guī)章沖突的選擇適用、規(guī)章沖突的選擇適用、關(guān)于新舊法律規(guī)范的適用規(guī)則和法律規(guī)范具體應(yīng)用解釋等帶有普遍性的問題作出了明確規(guī)定，形成了會(huì)議《紀(jì)要》。

人民法院在行政審判實(shí)踐中通過行使司法解釋權(quán)，為行政審判準(zhǔn)確適用法律規(guī)范，確保行政案件的公正審理，維護(hù)國家法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，推動(dòng)我國行政訴訟制度的完善和進(jìn)步，發(fā)揮了不可或缺的重要作用。

《紀(jì)要》出臺，對我國法制建設(shè)將有較大推動(dòng)。[最高人民法院網(wǎng)http://004km.cn搜集整理，版權(quán)歸作者所有,轉(zhuǎn)載請注明出處!