第一篇：律師辦理運(yùn)輸保險(xiǎn)代位求償案件業(yè)務(wù)指引(061209)
律師代理貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)代位求償案件業(yè)務(wù)指引（2006）(2006年12月28日業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會(huì)會(huì)議通過(guò))
前言
保險(xiǎn)代位求償又稱(chēng)保險(xiǎn)追償，是指因第三者的責(zé)任造成對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而致使保險(xiǎn)事故發(fā)生，保險(xiǎn)人依法向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金后，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三者的賠償請(qǐng)求。在貨物運(yùn)輸中，因承運(yùn)人、貨物管理人、運(yùn)輸代理人的原因和責(zé)任造成運(yùn)輸貨物發(fā)生滅失、短少或損壞的，保險(xiǎn)人在向被保險(xiǎn)人進(jìn)行保險(xiǎn)理賠后，依法取得向承運(yùn)人、貨物管理人、運(yùn)輸代理人等責(zé)任人的索賠權(quán)利。根據(jù)目前保險(xiǎn)追償?shù)膶?shí)踐經(jīng)驗(yàn)，大約四分之一左右的貨物運(yùn)輸損害賠償，可以通過(guò)追償獲得部分甚至全部的彌補(bǔ)。所以保險(xiǎn)追償對(duì)保險(xiǎn)人的營(yíng)業(yè)利潤(rùn)及保險(xiǎn)費(fèi)率都有十分重要的影響，也為從事保險(xiǎn)法律業(yè)務(wù)的律師所重視。
第一章
貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)的分類(lèi)
1.1 海洋貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)
在以海洋運(yùn)輸為主的貨物運(yùn)輸過(guò)程中，保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，對(duì)貨物可能遭受的各種保險(xiǎn)合同所列明的風(fēng)險(xiǎn)（其中既有海上的風(fēng)險(xiǎn)，也有因涉及多式聯(lián)運(yùn)而導(dǎo)致的陸上風(fēng)險(xiǎn)）因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)保險(xiǎn)賠償金責(zé)任的保險(xiǎn)行為。1.2 國(guó)內(nèi)水路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)
在以國(guó)內(nèi)港口之間的沿海、江河、湖泊以及其它通航水域?yàn)橹鞯呢浳镞\(yùn)輸過(guò)程中，保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，對(duì)貨物可能遭受的各種保險(xiǎn)合同所列明的風(fēng)險(xiǎn)因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)保險(xiǎn)賠償金責(zé)任的保險(xiǎn)行為。
1.3 國(guó)內(nèi)陸路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)
在以國(guó)內(nèi)公路、鐵路的貨物運(yùn)輸過(guò)程中，保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，對(duì)貨物可能遭受的各種保險(xiǎn)合同所列明的風(fēng)險(xiǎn)因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)保險(xiǎn)賠償金責(zé)任的保險(xiǎn)行為。1.4 航空貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)
在以航空貨物運(yùn)輸過(guò)程中，保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，對(duì)貨物可能遭受的各種保險(xiǎn)合同所列明的風(fēng)險(xiǎn)因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)保險(xiǎn)賠償金責(zé)任的保險(xiǎn)行為。1.5 其他貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)
在以其他運(yùn)輸方式的貨物運(yùn)輸過(guò)程中（如管道運(yùn)輸），保險(xiǎn)人根據(jù)保險(xiǎn)合同的約定，對(duì)貨物可能遭受的各種保險(xiǎn)合同所列明的風(fēng)險(xiǎn)因其發(fā)生所造成的財(cái)產(chǎn)損失承擔(dān)保險(xiǎn)賠償金責(zé)任的保險(xiǎn)行為。
第二章、代理保險(xiǎn)追償業(yè)務(wù)主要涉及的法律法規(guī)
2.1 基本法律
《中華人民共和國(guó)民法通則》 ； 《中華人民共和國(guó)合同法》； 《中華人民共和國(guó)保險(xiǎn)法》； 《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》； 《中華人民共和國(guó)仲裁法》； 《中華人民共和國(guó)海商法》； 《中華人民共和國(guó)鐵路法》； 《中華人民共和國(guó)民用航空法》； 《中華人民共和國(guó)海上交通安全法》； 《中華人民共和國(guó)道理交通安全法》； 《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》；
《中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法》等等。2.2 其他有關(guān)的法律、法規(guī)
《中華人民共和國(guó)國(guó)際海運(yùn)條例及其實(shí)施細(xì)則》； 《中華人民共和國(guó)國(guó)內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》；
《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運(yùn)輸、沿海作業(yè)船舶海事賠償限額的規(guī)定》； 《國(guó)內(nèi)水路、陸路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)條款》； 《水路危險(xiǎn)貨物運(yùn)輸規(guī)則》；
《中華人民共和國(guó)道理交通安全法實(shí)施條例》； 《汽車(chē)貨物運(yùn)輸規(guī)則》； 《汽車(chē)運(yùn)價(jià)規(guī)則》； 《集裝箱汽車(chē)運(yùn)輸規(guī)則》； 《鐵路和水路貨物聯(lián)運(yùn)規(guī)則》； 《鐵路貨物運(yùn)輸規(guī)程》； 《鐵路貨運(yùn)事故處理規(guī)則》；
《中華人民共和國(guó)民用航空貨物國(guó)際運(yùn)輸規(guī)則》； 《中華人民共和國(guó)民用航空貨物國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》； 《中華人民共和國(guó)民用航空旅客、行李國(guó)際運(yùn)輸規(guī)則》； 《中華人民共和國(guó)民用航空旅客、行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》等等。2.3 司法解釋
最高人民法院關(guān)于《貫徹執(zhí)行《中華人民共和國(guó)民法通則》若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》 最高人民法院《對(duì)在審判工作中有關(guān)適用民法通則時(shí)效的幾個(gè)問(wèn)題的批復(fù)》【1987－05－22】 最高人民法院《關(guān)于涉外民商事案件訴訟管轄若干問(wèn)題的規(guī)定》【2002－02－25】 最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》
司法部、最高人民法院、外交部《關(guān)于印發(fā)<關(guān)于執(zhí)行海牙送達(dá)公約的實(shí)施辦法>的通知》【1992－09－19】 最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>若干問(wèn)題的意見(jiàn)》【1992－07－14】 最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)合同法>若干問(wèn)題的解釋
（一）》
最高人民法院《關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)擔(dān)保法》若干問(wèn)題的解釋》【2000－12－08】
最高人民法院《關(guān)于已承擔(dān)保證責(zé)任的保證人向其他保證人行使追償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》【2002－11－23】 最高人民法院《關(guān)于涉及擔(dān)保糾紛案件的司法解釋的適用和保證責(zé)任方式認(rèn)定問(wèn)題的批復(fù)》【2002－11－23】
最高人民法院《關(guān)于處理?yè)?dān)保法生效前發(fā)生保證行為的保證期間問(wèn)題的通知》【2002－08－01】 最高人民法院《交通運(yùn)輸審判庭關(guān)于認(rèn)可中國(guó)船東互保協(xié)會(huì)擔(dān)保的通知》【1989－03－01】 最高人民法院《關(guān)于內(nèi)地與香港特別行政區(qū)相互執(zhí)行仲裁裁決的安排》【2000－01－24】 最高人民法院《關(guān)于我國(guó)仲裁機(jī)構(gòu)作出的仲裁裁決能否部分撤銷(xiāo)問(wèn)題的批復(fù)》【1999－08－25】
最高人民法院《關(guān)于當(dāng)事人對(duì)人民法院撤銷(xiāo)仲裁裁決的裁定不服申請(qǐng)?jiān)賹徣嗣穹ㄔ菏欠袷芾韱?wèn)題的批復(fù)》【1999－02－11】
最高人民法院《關(guān)于承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決收費(fèi)及審查期限問(wèn)題的規(guī)定》【1998－11－14】 最高人民法院《關(guān)于確認(rèn)仲裁協(xié)議效力幾個(gè)問(wèn)題的批復(fù)》【1998－10－21】
最高人民法院《關(guān)于審理當(dāng)事人申請(qǐng)撤銷(xiāo)仲裁裁決案件幾個(gè)具體問(wèn)題的批復(fù)》【1998－07－21】
最高人民法院《關(guān)于人民法院裁定撤銷(xiāo)仲裁裁決或駁回當(dāng)事人申請(qǐng)后當(dāng)事人能否上訴問(wèn)題的批復(fù)》【1997－04－23】
最高人民法院《關(guān)于不得以裁決書(shū)送達(dá)超過(guò)期限而裁定撤銷(xiāo)仲裁裁決的通知》【1997－04－06】 最高人民法院《關(guān)于實(shí)施《中華人民共和國(guó)仲裁法》幾個(gè)問(wèn)題的通知》【1997－03－26】
最高人民法院《關(guān)于僅選擇仲裁地點(diǎn)而對(duì)仲裁機(jī)構(gòu)沒(méi)有約定的仲裁條款效力問(wèn)題的函》【1997－03－19】 最高人民法院《關(guān)于同時(shí)選擇兩個(gè)仲裁機(jī)構(gòu)的仲裁條款效力問(wèn)題的函》【1996－12－12】 最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行我國(guó)加入的<承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約>的通知》【1987－04－10】 最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)海事訴訟特別程序法>若干問(wèn)題的解釋》【2003－01－06】 最高人民法院《關(guān)于學(xué)習(xí)宣傳貫徹海事訴訟特別程序法的通知》【2000－02－28】 最高人民法院《關(guān)于北海海事法院正式對(duì)外受理案件問(wèn)題的通知》【1999－07－19】 最高人民法院《關(guān)于如何確定沿海、內(nèi)河貨物運(yùn)輸賠償請(qǐng)求權(quán)時(shí)效期間問(wèn)題的批復(fù)》 最高人民法院《關(guān)于涉外商事海事審判解答》
最高人民法院《關(guān)于人民法院扣押鐵路運(yùn)輸貨物若干問(wèn)題的規(guī)定》【1997－04－22】 最高人民法院《關(guān)于國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)貨損賠償適用法律問(wèn)題的復(fù)函》【1994－11－05】 最高人民法院《關(guān)于審理鐵路運(yùn)輸損害賠償案件若干問(wèn)題的解釋》【1994－10－27】 最高人民法院《關(guān)于鐵路運(yùn)輸法院對(duì)經(jīng)濟(jì)糾紛案件管轄范圍的規(guī)定》【1990－06－16】 最高人民法院《關(guān)于國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)貨損賠償適用法律問(wèn)題的復(fù)函》【1994－11－5】 最高人民法院《關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問(wèn)題的規(guī)定》【2006－11－13】 最高人民法院《關(guān)于公路運(yùn)輸和航空運(yùn)輸案件受理問(wèn)題的通知》等等 2.4 國(guó)際公約
《統(tǒng)一提單的若干法律規(guī)定的國(guó)際公約》（海牙規(guī)則）；
《修訂統(tǒng)一提單若干法律規(guī)定的國(guó)際公約的議定書(shū)》（海牙-維斯比規(guī)則）； 《1978年聯(lián)合國(guó)海上貨物運(yùn)輸公約（漢堡規(guī)則）》； 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售公約》；
《統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約》（華沙公約）；
《修改1929年10月12日在華沙簽訂的統(tǒng)一國(guó)際航空運(yùn)輸某些規(guī)則的公約的議定書(shū)》； 《2000年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》；
《跟單信用證統(tǒng)一慣例（國(guó)際商會(huì)第500號(hào)出版物）》； 《跟單托收統(tǒng)一規(guī)則第522號(hào)》； 《承認(rèn)和執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》； 《關(guān)于從國(guó)外調(diào)取民事或商事證據(jù)的公約》；
《關(guān)于向國(guó)外送達(dá)民事或商事司法文書(shū)和司法外文書(shū)公約》； 《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物多式聯(lián)運(yùn)公約》等等。
第三章
建立委托關(guān)系
3.1 仔細(xì)聽(tīng)取委托人關(guān)于案情的陳述，審查委托人提供的證據(jù)材料，并詳細(xì)了解案情和事實(shí)過(guò)程。3.2 與委托人建立委托關(guān)系，明確代理事項(xiàng)及授權(quán)范圍。
3.3 與委托人訂立代理合同（參考《上海市律師協(xié)會(huì)法律服務(wù)委托協(xié)議指引》），明確雙方的
權(quán)利義務(wù)、違約責(zé)任等。
3.4 與委托人簽署的授權(quán)委托書(shū)應(yīng)明確具體的委托事項(xiàng)及律師代理權(quán)限，代理權(quán)限應(yīng)盡可能詳細(xì)和明確。3.5 根據(jù)案情及委托人提供的信息，要求委托人提供其掌握的其他材料和證據(jù)。
第四章
保險(xiǎn)追償?shù)幕咀C據(jù)
保險(xiǎn)人在證明其已經(jīng)支付保險(xiǎn)賠款后，可以依法行使代位求償權(quán)。根據(jù)我國(guó)現(xiàn)行的法律規(guī)定，保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)均須以其自身的名義提出或提起訴訟或仲裁。因此，律師在代理保險(xiǎn)人向第三方提起追償時(shí)，應(yīng)當(dāng)首先證明保險(xiǎn)人已賠付保險(xiǎn)賠償金，同時(shí)取得被保險(xiǎn)人簽署的權(quán)益轉(zhuǎn)讓書(shū)。沒(méi)有支付保險(xiǎn)賠款證據(jù)的，即使持有權(quán)益轉(zhuǎn)讓書(shū)也不能行使代位求償權(quán)。
律師代理保險(xiǎn)人向第三方提起追償時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求保險(xiǎn)人提供的基本證據(jù)：
4.1 證明其為保險(xiǎn)標(biāo)的保險(xiǎn)人的證據(jù)，即應(yīng)提交保險(xiǎn)合同或保險(xiǎn)單或其他保險(xiǎn)憑證。在海上
貨物運(yùn)輸中，如投保人為發(fā)貨人，保險(xiǎn)索賠為收貨人的話，則保險(xiǎn)單或保險(xiǎn)憑證應(yīng)經(jīng)過(guò)投保人（發(fā)貨人）的背書(shū)轉(zhuǎn)讓。
4.2 支付保險(xiǎn)賠款的銀行付款憑證和被保險(xiǎn)人的收據(jù)或其他材料，以證明作為保險(xiǎn)人已實(shí)際賠付了保險(xiǎn)賠款并已獲得了法律上的代位求償權(quán)。
4.3 被保險(xiǎn)人簽署的保險(xiǎn)賠款收據(jù)和權(quán)益轉(zhuǎn)讓書(shū)，以便法院查證保險(xiǎn)人索賠權(quán)的性質(zhì)和范圍（該證據(jù)并非必不可少，其可以通過(guò)上述二份證據(jù)證明保險(xiǎn)人所應(yīng)獲得的代位求償權(quán)）。4.4 上述證據(jù)，尤其是4.1和4.2在任何一個(gè)保險(xiǎn)追償案件中，均是必須的。
第五章
保險(xiǎn)追償工作中的其他相關(guān)證據(jù)
貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償即海上貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)、國(guó)內(nèi)水路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償、公路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償和鐵路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償?shù)鹊淖穬攲?duì)象一般應(yīng)為貨物運(yùn)輸?shù)某羞\(yùn)人。承辦律師應(yīng)當(dāng)非常熟悉與上述各運(yùn)輸方式相關(guān)的法律法規(guī)及國(guó)際公約，比較熟悉各種運(yùn)輸方式下的保險(xiǎn)理賠業(yè)務(wù)和工作方式，較為全面的了解貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償訴訟和仲裁的程序，并且應(yīng)當(dāng)積極地向保險(xiǎn)公司的理賠工作人員收集、調(diào)查相關(guān)證據(jù)，以備將來(lái)訴訟或仲裁之用。
根據(jù)《保險(xiǎn)法》第45條規(guī)定，保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險(xiǎn)人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險(xiǎn)人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。并且，被保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)向保險(xiǎn)人提供必要的文件和其所需要知道的情況，并盡力協(xié)助保險(xiǎn)人向第三人追償。在此過(guò)程中律師會(huì)同保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)注意下列問(wèn)題： 5.1 證據(jù)材料收集
律師在追償過(guò)程中，除按第4條收集基本證據(jù)外，還應(yīng)當(dāng)盡可能要求保險(xiǎn)人（或案件的被保險(xiǎn)人）提供下列文件或者保管好相關(guān)文件：
5.1.1 售貨合同或貨物買(mǎi)賣(mài)合同或售貨確認(rèn)書(shū)等，以證明交運(yùn)貨物的價(jià)值、交貨方式等； 5.1.2 信用證或其他貨款支付的銀行憑證和文件；
5.1.3商業(yè)發(fā)票、增值稅發(fā)票、運(yùn)輸費(fèi)發(fā)票、裝卸費(fèi)發(fā)票、裝箱單、裝運(yùn)記錄或貨物交接文件； 5.1.4事故原因認(rèn)定的證明文件；
5.1.5貨損檢驗(yàn)報(bào)告或證書(shū)、檢驗(yàn)費(fèi)發(fā)票、倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)發(fā)票、堆場(chǎng)費(fèi)發(fā)票、計(jì)量費(fèi)發(fā)票等； 5.1.6貨物處理協(xié)議及相應(yīng)憑證；
5.1.7 運(yùn)輸合同或海運(yùn)提單或空運(yùn)提單或貨物收據(jù)或水路運(yùn)單或陸路運(yùn)單或鐵路運(yùn)單，其中
如果是收貨人提出保險(xiǎn)理賠請(qǐng)求的，則海運(yùn)指示提單應(yīng)經(jīng)托運(yùn)人或其他權(quán)利人背書(shū)轉(zhuǎn) 讓?zhuān)?5.1.8 出口報(bào)關(guān)單；
5.1.9 來(lái)自承運(yùn)人處的有關(guān)往來(lái)文件，特別是涉及貨損責(zé)任的部分； 5.1.10 貨運(yùn)事故記錄，或政府主管部門(mén)出具的事故證明； 5.1.11 保險(xiǎn)賠款的具體計(jì)算方式（保險(xiǎn)理賠計(jì)算書(shū)）； 5.1.12 其他證據(jù)材料。5.2 證據(jù)材料審查
律師會(huì)同保險(xiǎn)理賠人員在收集上述證據(jù)的同時(shí)，也要考慮所收集的證據(jù)在訴訟質(zhì)證過(guò)程中可能發(fā)生的問(wèn)題，對(duì)證據(jù)先行進(jìn)行審查。對(duì)證據(jù)的審查，主要從下列方面進(jìn)行： 5.2.1 背書(shū) 5.2.1.1 提單背書(shū)；
5.2.1.2 保險(xiǎn)單或保險(xiǎn)憑證的背書(shū)/被保險(xiǎn)人名稱(chēng)； 5.2.2 提單/空運(yùn)單/水路運(yùn)單/陸路運(yùn)單/鐵路運(yùn)單的交付。5.2.3 保函
5.2.3.1 保函的格式：抬頭、貨損、短少、滅失、提單/空運(yùn)單號(hào)、日期等； 5.2.3.2 保函的內(nèi)容：注明承運(yùn)人或船東的地址、通訊聯(lián)系方式等； 5.2.4 檢驗(yàn)報(bào)告；
5.2.4.1 檢驗(yàn)公司和檢驗(yàn)人員是否具備檢驗(yàn)資格； 5.2.4.2 檢驗(yàn)報(bào)告的結(jié)論是否詳盡和明確；
5.2.4.3 檢驗(yàn)報(bào)告認(rèn)定貨損情況和損失數(shù)額是否充分等。5.2.5 付款憑證
5.2.5.1 檢驗(yàn)費(fèi)和保險(xiǎn)賠款的支付憑證；
5.2.5.2運(yùn)輸費(fèi)發(fā)票、裝卸費(fèi)發(fā)票、倉(cāng)儲(chǔ)費(fèi)發(fā)票、堆場(chǎng)費(fèi)發(fā)票、計(jì)量費(fèi)發(fā)票及其支付憑證； 5.2.5.3如是委托付款的，則需要付款委托書(shū)、付款人的付款憑證；
5.2.5.4 保險(xiǎn)賠款和保險(xiǎn)費(fèi)的對(duì)沖。此種情況下，應(yīng)有被保險(xiǎn)人和保險(xiǎn)人就此的確認(rèn)書(shū)，并附
相應(yīng)的付款憑證。5.2.6 貨物交易
5.2.6.1 明確運(yùn)費(fèi)的承擔(dān)及其支付；
5.2.6.2 貿(mào)易合同（售貨確認(rèn)書(shū)）、貿(mào)易發(fā)票和出口報(bào)關(guān)單所顯示的貨物價(jià)格是否一致。5.2.7 保險(xiǎn)合同（保險(xiǎn)單或保險(xiǎn)憑證）5.2.7.1 被保險(xiǎn)人有無(wú)保險(xiǎn)利益（可保利益）；
5.2.7.2 造成貨物損壞的原因，是否屬于保險(xiǎn)合同（保險(xiǎn)單）所約定的保險(xiǎn)人保險(xiǎn)責(zé)任范圍。
第六章
訴訟
6.1 責(zé)任主體的識(shí)別
在保險(xiǎn)追償過(guò)程中，尤其是在以船舶為運(yùn)輸方式的追償案件中，責(zé)任主體（承運(yùn)人）的識(shí)別是非常重要的，這是海上運(yùn)輸?shù)奶厥庑运鶝Q定的。作為律師在代理此類(lèi)案件時(shí)，應(yīng)仔細(xì)研究和分析貨物運(yùn)輸?shù)母鱾€(gè)環(huán)節(jié)，謹(jǐn)慎甄別在運(yùn)輸過(guò)程中所出現(xiàn)的各種人員的法律身份、地位和作用，明確界定他們各自對(duì)貨物所應(yīng)負(fù)的責(zé)任；準(zhǔn)確判定貨物損失發(fā)生的時(shí)間、地點(diǎn)和原因。在此基礎(chǔ)上，綜合分析判斷責(zé)任主體。作為律師應(yīng)嚴(yán)格避免責(zé)任主體的識(shí)別錯(cuò)誤，以免向錯(cuò)誤的對(duì)象進(jìn)行追償，而導(dǎo)致訴訟時(shí)效的喪失、訴訟費(fèi)用的浪費(fèi)或其他不利于保險(xiǎn)人的情形發(fā)生。6.2 財(cái)產(chǎn)保全措施
如果經(jīng)初步調(diào)查，責(zé)任主體在中國(guó)境內(nèi)無(wú)經(jīng)營(yíng)場(chǎng)所或無(wú)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)立即采取訴前財(cái)產(chǎn)保全或訴訟財(cái)產(chǎn)保全措施，這既可以使司法管轄權(quán)得以確定在中國(guó)境內(nèi)，同時(shí)，也為將來(lái)判決的執(zhí)行提供了可靠的保障?？梢圆扇〉谋Ｈ胧┲饕校?/p>
6.2.1 申請(qǐng)?jiān)V前扣船（參考《律師代理訴前扣押船舶操作程序指引》）； 6.2.2 申請(qǐng)凍結(jié)責(zé)任主體的保險(xiǎn)賠款（通常是指運(yùn)輸工具的保險(xiǎn)賠款）； 6.2.3 申請(qǐng)扣押、查封其他可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)。6.3 管轄權(quán)
6.3.1 因航空運(yùn)輸、公路運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、內(nèi)河運(yùn)輸合同，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地或被告所
在地的地方人民法院管轄；
6.3.2 在航空運(yùn)輸、公路運(yùn)輸、鐵路運(yùn)輸、內(nèi)河運(yùn)輸中，因運(yùn)輸工具發(fā)生碰撞而向承運(yùn)人的
對(duì)方提出侵權(quán)追償?shù)模墒鹿拾l(fā)生地或者車(chē)輛、船舶最先到達(dá)地、航空器最先降落地 或者被告所在地的地方人民法院管轄；
6.3.3 因海上貨物運(yùn)輸合同，由運(yùn)輸始發(fā)地、目的地、被告所在地或轉(zhuǎn)運(yùn)港所在的海事法院
管轄；
6.3.4 因船舶碰撞或者其他海事?lián)p害事故而向承運(yùn)人的對(duì)方提出侵權(quán)追償?shù)?，由碰撞事故發(fā)
生地、碰撞船舶最先到達(dá)地、加害船舶被扣留地、船籍港所在地或者被告所在地海事 法院管轄；
6.3.5 提單背面條款對(duì)管轄有有效約定的，應(yīng)按約定確定管轄地。6.4 時(shí)效
6.4.1 針對(duì)保險(xiǎn)追償案件，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)在下列法定的時(shí)效期間內(nèi)向有關(guān)法院提起訴訟或向仲
裁機(jī)構(gòu)提出仲裁申請(qǐng)，否則，從法律上來(lái)說(shuō)，保險(xiǎn)人將喪失勝訴權(quán)；
6.4.2 涉及海運(yùn)提單貨物運(yùn)輸?shù)?，訴訟時(shí)效為1年，自承運(yùn)人交付或應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計(jì)
算；
6.4.3 涉及船舶碰撞造成貨損的侵權(quán)之訴，追償時(shí)效為2年，自知道或應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵害
之日起計(jì)算；
6.4.4 涉及國(guó)內(nèi)水路貨物運(yùn)輸?shù)?，追償時(shí)效為1年，自承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起
計(jì)算；
6.4.5 涉及國(guó)內(nèi)陸路貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)，追償時(shí)效為2年，自承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日
起計(jì)算；
6.4.6 涉及航空貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)，追償時(shí)效為2年，自承運(yùn)人交付或者應(yīng)當(dāng)交付貨物之日起計(jì)
算，但需要注意的是除斥期間的規(guī)定： 6.4.6.1 因托運(yùn)貨物發(fā)生損失的，應(yīng)在收到貨物之日起的十四日內(nèi)提出索賠；
6.4.6.2 因托運(yùn)貨物發(fā)生延誤的，應(yīng)在自托運(yùn)的貨物交付收貨人處置之日起的二十一日內(nèi)提出
索賠。
6.5 責(zé)任主體（承運(yùn)人）可能成功地援引責(zé)任限制
6.5.1 針對(duì)海運(yùn)貨物，根據(jù)《中華人民共和國(guó)海商法》，承運(yùn)人對(duì)貨物的滅失或者損壞的賠償
限額，按照貨物件數(shù)或者其他貨運(yùn)單位數(shù)計(jì)算，每件或者每個(gè)其他貨運(yùn)單位為666.67 計(jì)算單位，或者按照貨物毛重計(jì)算，每公斤為2計(jì)算單位，以二者中賠償限額較高的 為準(zhǔn)；
6.5.2 涉及重大海事貨損賠償案件時(shí)，承運(yùn)人可能向海事法院申請(qǐng)?jiān)O(shè)立海事賠償責(zé)任限制基
金，保險(xiǎn)人可能要與其他債權(quán)登記人一起按照債權(quán)比例共同參與海事賠償責(zé)任限制基 金的分配；
6.5.3 針對(duì)水路運(yùn)輸貨物，除承運(yùn)人可能依照《關(guān)于不滿300總噸船舶及沿海運(yùn)輸、沿海作
業(yè)船舶海事賠償限額的規(guī)定》申請(qǐng)?jiān)O(shè)立海事賠償責(zé)任限制基金或申請(qǐng)享受責(zé)任限制外，無(wú)權(quán)享受單位責(zé)任限制；
6.5.4 針對(duì)國(guó)際航空貨物運(yùn)輸，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民用航空法》，承運(yùn)人對(duì)貨物的滅失或
者損壞的賠償限額，按照貨物毛重計(jì)算，每公斤為17計(jì)算單位；
6.5.5 針對(duì)國(guó)內(nèi)航空貨物運(yùn)輸，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民用航空貨物國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》，承運(yùn)人
對(duì)貨物的滅失或者損壞的賠償限額，按照貨物毛重計(jì)算，每公斤為人民幣20元。6.5.6 注意提單背面條款對(duì)責(zé)任限制的約定；
6.5.7 在涉及責(zé)任限制的案件中，還需注意法律和受理法院對(duì)申請(qǐng)?jiān)O(shè)立海事賠償責(zé)任限制基
金時(shí)對(duì)債權(quán)人申請(qǐng)債權(quán)登記的時(shí)間規(guī)定。
第七章
律師代理貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償?shù)墓ぷ鞣椒?/p>
7.1 積極參與：由于保險(xiǎn)追償?shù)奶厥庑裕ǚ申P(guān)系復(fù)雜），律師在接受委托后應(yīng)當(dāng)及時(shí)跟進(jìn)，會(huì)同保險(xiǎn)人商討案件進(jìn)行的步驟并立即收集證據(jù)材料。必要時(shí)，律師可在保險(xiǎn)公司進(jìn)行 保險(xiǎn)理賠時(shí)就先行參與，注意收集有關(guān)證據(jù)、提供理賠法律咨詢意見(jiàn)，為以后的保險(xiǎn)追 償做好準(zhǔn)備。
7.2 冷靜思考：在決定扣船時(shí)一定要謹(jǐn)慎處理，小心識(shí)別，防止扣錯(cuò)船舶，避免承擔(dān)不必要 的賠償責(zé)任。
7.3 果斷行事：案件事實(shí)證據(jù)清楚時(shí)，應(yīng)當(dāng)機(jī)立斷，采取有效的法律行動(dòng)，進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，盡快取得責(zé)任主體的有效擔(dān)保，并根據(jù)具體情況決定是否立即進(jìn)入訴訟程序。
第八章
律師代理貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償其他需要注意的問(wèn)題
8.1 在航空運(yùn)輸中，一旦發(fā)生貨損事故，保險(xiǎn)人應(yīng)要求被保險(xiǎn)人在除斥期間向承運(yùn)人提出書(shū)
面的索賠，以避免權(quán)利的喪失。同時(shí)應(yīng)保留好相應(yīng)的索賠證據(jù)。
8.2 在海上貨物運(yùn)輸中，因訴訟時(shí)效僅為1年。在該期間，如尚未完成保險(xiǎn)理賠的，保險(xiǎn)人
應(yīng)要求被保險(xiǎn)人先行向承運(yùn)人提起訴訟或仲裁。在保險(xiǎn)人作出保險(xiǎn)賠償后，可以依據(jù)已 作出保險(xiǎn)賠償?shù)淖C據(jù)，提出將原告或仲裁申請(qǐng)人變更為保險(xiǎn)人的申請(qǐng)。8.3 關(guān)于被保險(xiǎn)人和承運(yùn)人在運(yùn)輸合同中約定進(jìn)行仲裁的，在保險(xiǎn)人取得代位求償權(quán)后，保
險(xiǎn)人和承運(yùn)人爭(zhēng)議解決的方式問(wèn)題，各仲裁機(jī)構(gòu)掌握的標(biāo)準(zhǔn)不盡一致。有的仲裁機(jī)構(gòu)認(rèn) 為原仲裁協(xié)議繼續(xù)有效，應(yīng)由仲裁機(jī)構(gòu)受理；有的認(rèn)為原仲裁協(xié)議約束保險(xiǎn)人和責(zé)任主 體，而應(yīng)由法院受理。而根據(jù)上海市高級(jí)人民法院的相關(guān)案例裁定文書(shū)顯示，提單雖然 載明發(fā)生爭(zhēng)議的，由仲裁委員會(huì)受理。但該仲裁條款對(duì)保險(xiǎn)人并不具有無(wú)約束力，當(dāng)保 險(xiǎn)人進(jìn)行追償時(shí)，案件仍應(yīng)由海事法院受理。故對(duì)此類(lèi)案件涉及的仲裁條款，需要律師 謹(jǐn)慎對(duì)待處理。
8.4 在海上貨物運(yùn)輸中，訴訟時(shí)效除非因請(qǐng)求人提起訴訟、仲裁或被請(qǐng)求人同意履行義務(wù)而
中斷，并不因請(qǐng)求人提出索賠而中斷。
8.5 在國(guó)際航空和海上貨物保險(xiǎn)中，根據(jù)行業(yè)慣例，通常情況下保險(xiǎn)人和被保險(xiǎn)人約定保險(xiǎn)
價(jià)值通常為標(biāo)的CIF價(jià)格加成10%，一旦發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人的賠償也是實(shí)際貨損的 110％。但在保險(xiǎn)人向承運(yùn)人進(jìn)行追償時(shí)，一般只能按貨損的實(shí)際價(jià)值進(jìn)行追索，但可 以增加貨損檢驗(yàn)費(fèi)用。
第九章
附
則
本指引由上海市律師協(xié)會(huì)海事海商法律研究委員會(huì)起草，其目的系為向律師提供代理貨物運(yùn)輸保險(xiǎn)追償案件方面的借鑒經(jīng)驗(yàn)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
注：本文所述的計(jì)算單位，是指國(guó)際貨幣基金組織規(guī)定的特別提款權(quán)（SDR），其人民幣數(shù)額按照國(guó)家外匯主管機(jī)關(guān)規(guī)定的國(guó)際貨幣基金組織的特別提款權(quán)對(duì)人民幣的換算辦法進(jìn)行計(jì)算。
第二篇：論保險(xiǎn)代位求償權(quán)
論保險(xiǎn)代位求償權(quán)
保險(xiǎn)代位求償，亦稱(chēng)代位追償或第三者責(zé)任追償，是一項(xiàng)重要的經(jīng)濟(jì)法律活動(dòng)。保險(xiǎn)代位求償權(quán)的行使問(wèn)題直接關(guān)系到保險(xiǎn)人的切身利益，加強(qiáng)對(duì)此問(wèn)題的理論研究有助于實(shí)踐中保險(xiǎn)理賠的順利進(jìn)行。我國(guó)海商法、保險(xiǎn)法、海事訴訟特別程序均有規(guī)定。貨運(yùn)保險(xiǎn)是最可能引起代位求償?shù)谋ｋU(xiǎn)領(lǐng)域，貨運(yùn)保險(xiǎn)中的代位求償也最具典型性。
一、保險(xiǎn)代位求償權(quán)的概念、性質(zhì)
保險(xiǎn)代位求償權(quán)又稱(chēng)保險(xiǎn)代位權(quán)，是指保險(xiǎn)人享有的，代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害負(fù)有賠償責(zé)任的第三方之索賠求償權(quán)的權(quán)利。通常認(rèn)為保險(xiǎn)代位權(quán)其實(shí)質(zhì)是民法清償代位制度在保險(xiǎn)法領(lǐng)域的具體運(yùn)用。
關(guān)于保險(xiǎn)代位權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，大致有三種觀點(diǎn)：
1、債權(quán)擬制轉(zhuǎn)移說(shuō)，認(rèn)為被保險(xiǎn)人的債權(quán)雖因保險(xiǎn)人償付保險(xiǎn)金而消滅，但法律擬制該債權(quán)仍存在，并移轉(zhuǎn)給保險(xiǎn)人。
2、賠償請(qǐng)求權(quán)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為保險(xiǎn)人自給付保險(xiǎn)金時(shí)起，便取得與已消滅之債權(quán)同一的賠償請(qǐng)求權(quán)。
3、債權(quán)移轉(zhuǎn)說(shuō)。該學(xué)說(shuō)認(rèn)為代位求償權(quán)實(shí)質(zhì)上是保險(xiǎn)人對(duì)第三人債權(quán)的“法定受讓”，無(wú)須被保險(xiǎn)人的讓與意思表示，也勿須債務(wù)人的同意。該說(shuō)目前為大多數(shù)學(xué)者所采納。我國(guó)《海商法》規(guī)定：保險(xiǎn)標(biāo)的發(fā)生保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)的損失是由第三人造成的，被保險(xiǎn)人向第三人要求賠償?shù)臋?quán)利，自保險(xiǎn)人支付賠償之日起，相應(yīng)轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人?！侗ｋU(xiǎn)法》也規(guī)定因第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償金額范圍內(nèi)代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三人請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。
保險(xiǎn)法上未明確保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)以保險(xiǎn)人名義還是被保險(xiǎn)人名義，以往對(duì)此存有爭(zhēng)議。目前審判實(shí)踐普遍接受保險(xiǎn)人以自己的名義行使代位求償權(quán)。
二、被保險(xiǎn)人的協(xié)助義務(wù)
由于代位求償權(quán)是被保險(xiǎn)人將自己對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)讓渡給保險(xiǎn)人，因此被保險(xiǎn)人是否協(xié)助保險(xiǎn)人進(jìn)行代位追償對(duì)保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)至關(guān)重要。若沒(méi)有被保險(xiǎn)人的協(xié)助，保險(xiǎn)人在行使對(duì)第三人的請(qǐng)求權(quán)時(shí)可能會(huì)面臨諸多困難。因此，法律規(guī)定被保險(xiǎn)人負(fù)有協(xié)助保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的義務(wù)。這種協(xié)助義務(wù)既是法律明示規(guī)定的，通常也為保險(xiǎn)合同所載明。根據(jù)我國(guó)《保險(xiǎn)法》和《海商法》規(guī)定，被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)過(guò)程中，應(yīng)履行如下兩大義務(wù)：
（一）提供必要的證據(jù)材料和有關(guān)情況
作為保險(xiǎn)人，在獲得代位求償權(quán)時(shí)，最關(guān)心的就是被保險(xiǎn)人對(duì)第三人損害賠償權(quán)的權(quán)利狀況和實(shí)現(xiàn)可能性。而該債權(quán)債務(wù)關(guān)系是獨(dú)立于保險(xiǎn)合同之外的，對(duì)該債權(quán)的狀況，保險(xiǎn)人往往一無(wú)所知或者知之不多。如果被保險(xiǎn)人不提供相關(guān)證據(jù)材料和有關(guān)情況，保險(xiǎn)人將難以實(shí)現(xiàn)其代位求償權(quán)。因此，被保險(xiǎn)人應(yīng)提供的情況包括能夠證明其損害賠償請(qǐng)求權(quán)存在及債權(quán)債務(wù)內(nèi)容的相關(guān)證據(jù)及材料。
同時(shí)，被保險(xiǎn)人還應(yīng)提供能夠證明第三者對(duì)保險(xiǎn)事故的發(fā)生負(fù)有責(zé)任的有關(guān)證據(jù)或情況，以使保險(xiǎn)人在代位求償訴訟中處于“知己知彼”的有利態(tài)勢(shì)。
（二）在訴訟中協(xié)助保險(xiǎn)人向第三人追償
被保險(xiǎn)人可以作為訴訟第三人、證人或證據(jù)提供者出庭參加訴訟，這對(duì)保險(xiǎn)人最終贏
得代位求償訴訟具有重要意義。因?yàn)楸槐ｋU(xiǎn)人作為保險(xiǎn)事故的當(dāng)事方和受害方，對(duì)保險(xiǎn)事
故及其責(zé)任的歸屬具有直接的認(rèn)知，其認(rèn)知程度遠(yuǎn)勝于保險(xiǎn)人通過(guò)輾轉(zhuǎn)調(diào)查、間接取證所
得到的粗淺認(rèn)識(shí)，故其參與訴訟，對(duì)從程序上保證保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的實(shí)現(xiàn)具有決定意義。在訴訟階段，提供證據(jù)仍是被保險(xiǎn)人的主要義務(wù)。從證據(jù)有效性的角度考察，被保險(xiǎn)
人提供的證據(jù)必須至少具備以下三個(gè)要件：（1）證據(jù)的客觀性，即一切證據(jù)材料都必須是
客觀存在的事實(shí)，不能有主觀臆造的成分；（2）證據(jù)的相關(guān)性，即證據(jù)與待證的事實(shí)有內(nèi)
在的聯(lián)系，并能證明待證實(shí)事實(shí)的一部或全部；（3）證據(jù)的合法性，即證據(jù)必須具有實(shí)體
法規(guī)定的特定形式，并且必須按照法定程序調(diào)查、收集、核實(shí)和提供。
三、代位求償權(quán)的放棄
保險(xiǎn)代位求償權(quán)本質(zhì)上是一種債權(quán)請(qǐng)求權(quán)，保險(xiǎn)人在不違背法律和社會(huì)公共利益的前提
下，可對(duì)代位求償權(quán)進(jìn)行自由處分。在保險(xiǎn)實(shí)務(wù)中，保險(xiǎn)人有時(shí)會(huì)處于種種考慮而放棄代
位求償權(quán)。代位求償權(quán)的放棄，可大別為兩類(lèi)：
1、代位求償權(quán)的合理放棄。代位求償權(quán)的合理放棄主要有三類(lèi)情由：
第一，由于被追償當(dāng)事人的財(cái)力不足使代位求償難以順利進(jìn)行，此時(shí)保險(xiǎn)人可放棄或
部分放棄代位求償權(quán)。保險(xiǎn)人在行使代位求償權(quán)時(shí)，往往先考慮第三人的經(jīng)濟(jì)狀況和受償
可能性：如果第三人經(jīng)濟(jì)狀況好，有賠償能力，則按先予給付的保險(xiǎn)金數(shù)額向其追償；如
果其經(jīng)濟(jì)狀況不佳，無(wú)力支付代位求償數(shù)額，則保險(xiǎn)人將作一權(quán)衡，或酌情減免，或分期
償付，或放棄代位求償權(quán)。尤其在出現(xiàn)上述保險(xiǎn)人代位求償權(quán)與被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的繼續(xù)
損害賠償請(qǐng)求權(quán)產(chǎn)生利害沖突的情況下，保險(xiǎn)人亦可能從自身信譽(yù)和客戶利益的角度考慮，放棄或部分放棄其代位求償權(quán)。
第二、保險(xiǎn)人之間因各自行使保險(xiǎn)代位求償權(quán)可能招致利益沖突，故均協(xié)議放棄代位
求償權(quán)。此種情形多發(fā)生在被保險(xiǎn)人之間互有過(guò)錯(cuò)的情況下，如汽車(chē)保險(xiǎn)人之間的“碰撞
棄權(quán)”協(xié)議。根據(jù)此協(xié)議，若在兩家保險(xiǎn)公司投保的兩輛汽車(chē)因駕車(chē)人互有過(guò)錯(cuò)而碰撞受
損時(shí)，每個(gè)保險(xiǎn)人均僅負(fù)責(zé)賠償各自承保的被保險(xiǎn)人的損失，而放棄行使相應(yīng)的代位求償
權(quán)，不追究相對(duì)方的侵權(quán)行為責(zé)任。
第三，因被保險(xiǎn)人與侵權(quán)第三人有某種利益聯(lián)系，并在被保險(xiǎn)人的強(qiáng)烈敦請(qǐng)下，保險(xiǎn)
人可放棄相應(yīng)的代位求償權(quán)。如雇主責(zé)任險(xiǎn)的保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人約定，保險(xiǎn)人不以雇主的名義行使對(duì)有過(guò)失雇員的追償權(quán)，即如果雇主的雇員因過(guò)失致客戶或他人利益受損，雇主
從保險(xiǎn)人處得到保險(xiǎn)金補(bǔ)償受害人損失后，保險(xiǎn)人不再代位向有過(guò)失的雇員進(jìn)行追償。
2、代位求償權(quán)的不合理放棄。主要是指保險(xiǎn)人對(duì)代位求償工作的重要性缺乏應(yīng)有的正確認(rèn)
識(shí)的情況下，不負(fù)責(zé)任的放棄了本應(yīng)行使的代位求償權(quán)。這種現(xiàn)象在我國(guó)保險(xiǎn)業(yè)中相當(dāng)普
遍。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)保險(xiǎn)市場(chǎng)由中國(guó)人民保險(xiǎn)公司一家獨(dú)攬，壟斷經(jīng)營(yíng)，代位追償?shù)囊庾R(shí)
相當(dāng)?shù) ，F(xiàn)今，保險(xiǎn)業(yè)競(jìng)爭(zhēng)格局初步形成，代位求償已在涉外業(yè)務(wù)中占得一席之地（因
涉外保險(xiǎn)大多數(shù)額巨大，到了非追償不可的境地），但國(guó)內(nèi)保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的代位追償卻依舊門(mén)
庭冷落。各省市保險(xiǎn)公司均未設(shè)立專(zhuān)門(mén)的代位追償機(jī)構(gòu)，各地均未形成代位追償專(zhuān)業(yè)隊(duì)伍，代位求償不列入保險(xiǎn)企業(yè)經(jīng)營(yíng)考核的專(zhuān)項(xiàng)指標(biāo)，對(duì)零星發(fā)生的代位求償活動(dòng)不列入保險(xiǎn)業(yè)
務(wù)專(zhuān)項(xiàng)統(tǒng)計(jì)，因此保險(xiǎn)人肆意放棄代位求償權(quán)的現(xiàn)象比比皆是。
三、貨運(yùn)保險(xiǎn)代位求償?shù)脑V訟時(shí)效
代位求償訴訟時(shí)效的起算時(shí)間從保險(xiǎn)事故發(fā)生之日起計(jì)算，理賠完成之日與保險(xiǎn)事故發(fā)
生之日必然存在時(shí)間差，有可能造成代位求償訴訟時(shí)效的喪失，因此要求被保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)
事故發(fā)生后履行一定的追償義務(wù)，以保障訴訟時(shí)效的延續(xù)（國(guó)外有紅線保險(xiǎn)條款，保險(xiǎn)人
在保險(xiǎn)單上加印套紅色條款，以提醒被保險(xiǎn)人注意保全其對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)）。
至于保險(xiǎn)人在理賠之前與造成保險(xiǎn)標(biāo)的損害的第三人的磋商，并不構(gòu)成保險(xiǎn)人代位求償訴
訟時(shí)效的中斷，因此時(shí)保險(xiǎn)人尚未支付保險(xiǎn)金，不享有代位求償權(quán)。保險(xiǎn)人理賠之后當(dāng)然
取得代位求償權(quán)，即使被保險(xiǎn)人未履行追償義務(wù)，訴訟時(shí)效期間保險(xiǎn)人的追償行為足已構(gòu)
成訴訟時(shí)效的中斷，無(wú)須被保險(xiǎn)人通知第三人權(quán)益轉(zhuǎn)讓的事實(shí)。因而保險(xiǎn)人自身及時(shí)理賠，盡快向第三人追償也是保全時(shí)效的方法。
貨運(yùn)保險(xiǎn)代位求償訴訟時(shí)效依據(jù)運(yùn)輸方式而定。運(yùn)輸合同的索賠時(shí)效在不同領(lǐng)域有差異。海商法上的運(yùn)輸索賠時(shí)效為1年，內(nèi)陸公路、水路、鐵路、航空運(yùn)輸?shù)臅r(shí)效按照民法或者
特別法上的規(guī)定。
四、被保險(xiǎn)人與第三人之間減免責(zé)任對(duì)保險(xiǎn)代位求償權(quán)的影響
減免責(zé)任主要指被保險(xiǎn)人與第三人之間的合同存在限制責(zé)任條款或者保險(xiǎn)事故發(fā)生后
被保險(xiǎn)人減輕或者免除第三人的賠償責(zé)任。
減免責(zé)任分為約定減免和法定減免兩種情況，《合同法》運(yùn)輸合同第312條貨物的毀
損、滅失的賠償額，當(dāng)事人有約定的，按照其約定；沒(méi)有約定或者約定不明確，依照本法
第61條的規(guī)定仍不能確定的，按照交付或者應(yīng)當(dāng)交付時(shí)貨物到達(dá)地的市場(chǎng)價(jià)格計(jì)算。法
律、行政法規(guī)對(duì)賠償額的計(jì)算方法和賠償限額另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。法律、行政法規(guī)的另有規(guī)定就是法定的限制賠償責(zé)任的依據(jù)。在鐵路法、郵政法、航
空運(yùn)輸領(lǐng)域有相關(guān)規(guī)定。公路、國(guó)內(nèi)水路運(yùn)輸領(lǐng)域尚沒(méi)有行政法規(guī)以上級(jí)別的限額賠償規(guī)
定。約定減免還可以分為依行業(yè)慣例的附和條款約定減免和當(dāng)事人自由約定減免。某些行
業(yè)，如快遞業(yè)、保管業(yè)等，普遍有限制賠償內(nèi)容的附和條款。法定限額賠償，保險(xiǎn)人應(yīng)當(dāng)
知曉，受其約束，在保險(xiǎn)人行使代位權(quán)時(shí)第三人可以據(jù)此抗辯，被保險(xiǎn)人投保時(shí)未告知的，不違反最大誠(chéng)信原則。
約定減免責(zé)任對(duì)保險(xiǎn)代位求償權(quán)的影響。保險(xiǎn)人代位行使被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)
求權(quán)，則第三人對(duì)被保險(xiǎn)人的抗辯可以向保險(xiǎn)人主張。被保險(xiǎn)人與第三人之間約定減免賠
償責(zé)任，因其發(fā)生的時(shí)間不同，對(duì)保險(xiǎn)代位權(quán)產(chǎn)生的影響也不同。大致可分為以下時(shí)段：
（一）保險(xiǎn)合同成立前，保險(xiǎn)人明知存在減免責(zé)任條款的，保險(xiǎn)人仍同意承保的，保險(xiǎn)事
故發(fā)生后，保險(xiǎn)人不得以存在減免條款抗拒被保險(xiǎn)人的賠償保險(xiǎn)金請(qǐng)求權(quán)，保險(xiǎn)人支付保
險(xiǎn)賠償款后行使代位權(quán)時(shí)應(yīng)受減免責(zé)任條款的約束，直至不行使保險(xiǎn)代位權(quán)。
（二）保險(xiǎn)合同成立后，保險(xiǎn)事故發(fā)生前，被保險(xiǎn)人與第三人達(dá)成減免責(zé)任條款的，第三
人可以對(duì)抗保險(xiǎn)事故發(fā)生后保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)。而保險(xiǎn)人能否據(jù)此對(duì)抗被保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)
賠償請(qǐng)求權(quán)，依賴(lài)于被保險(xiǎn)人在設(shè)定減免責(zé)任條款后保險(xiǎn)事故發(fā)生前是否通知保險(xiǎn)人。保
險(xiǎn)法第37條在合同有效期內(nèi)，保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度增加的，被保險(xiǎn)人按照合同約定應(yīng)當(dāng)
及時(shí)通知保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人有權(quán)要求增加保險(xiǎn)費(fèi)或者解除合同。被保險(xiǎn)人未履行前款規(guī)定的通知義務(wù)的，因保險(xiǎn)標(biāo)的的危險(xiǎn)程度增加而發(fā)生的保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人不承擔(dān)賠償責(zé)任。減
免條款本身不影響保險(xiǎn)事故發(fā)生的機(jī)率，但足以影響保險(xiǎn)人的利益。被保險(xiǎn)人履行通知義
務(wù)后，保險(xiǎn)人不要求增加保險(xiǎn)費(fèi)或解除合同，也未以其他方式明示反對(duì)的，應(yīng)視為接受減
免責(zé)任條款，受該條款的約束。保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)人不能拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。若保險(xiǎn)
人明示反對(duì)后增加保險(xiǎn)費(fèi)或解除合同前發(fā)生保險(xiǎn)事故，保險(xiǎn)人有權(quán)拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)賠償金的責(zé)任。此時(shí)被保險(xiǎn)人的減免責(zé)任條款構(gòu)成對(duì)保險(xiǎn)代位求償權(quán)的侵害，保險(xiǎn)人有權(quán)在相應(yīng)減
免范圍內(nèi)拒絕履行保險(xiǎn)賠償義務(wù)。
（三）保險(xiǎn)事故發(fā)生后，保險(xiǎn)理賠前，被保險(xiǎn)人與第三
人達(dá)成減免責(zé)任條款的，保險(xiǎn)人當(dāng)然有權(quán)拒絕承擔(dān)保險(xiǎn)賠償責(zé)任。已經(jīng)支付保險(xiǎn)賠償?shù)?，保險(xiǎn)人有權(quán)以被保險(xiǎn)人違反保險(xiǎn)合同的代位求償權(quán)條款為由追回已支付的保險(xiǎn)賠償，保險(xiǎn)
人支付保險(xiǎn)賠償時(shí)明知減免責(zé)任條款的除外。
（四）保險(xiǎn)理賠后，保險(xiǎn)人當(dāng)然取得保險(xiǎn)代
位求償權(quán)。被保險(xiǎn)人不再享有第三人的賠償請(qǐng)求權(quán)，因而被保險(xiǎn)人無(wú)權(quán)處分賠償請(qǐng)求權(quán)，被保險(xiǎn)人與第三人的減免責(zé)任條款無(wú)效。第三人不得據(jù)此抗辯保險(xiǎn)人的代位求償權(quán)。保險(xiǎn)
人也不能據(jù)此要求被保險(xiǎn)人返還保險(xiǎn)賠償金。
五、代位行使的權(quán)利范圍
財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)中，第三人大致可因侵權(quán)行為和合同違約行為損害保險(xiǎn)標(biāo)的，在海商法上還
有共同海損引起的保險(xiǎn)代位求償問(wèn)題。
侵權(quán)行為的民事責(zé)任，根據(jù)侵權(quán)行為的具體情節(jié)，侵害人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)返還財(cái)產(chǎn)、折價(jià)賠償、恢復(fù)原狀、賠償損失的民事責(zé)任。侵占財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，不能返還財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)折
價(jià)賠償。損壞財(cái)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)原狀或者折價(jià)賠償。受害人因此遭受其他重大損失的，侵
害人并應(yīng)當(dāng)賠償損失。鑒于保險(xiǎn)所代位權(quán)利的債權(quán)性質(zhì)，保險(xiǎn)人因侵權(quán)的代位求償權(quán)指的是損害賠償請(qǐng)求權(quán)，不包括返還財(cái)產(chǎn)和恢復(fù)原狀。合同違約行為的民事責(zé)任，依《合同法》第107條有繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等形式。保險(xiǎn)人得依合同違約的代位求
償權(quán)也僅僅是賠償損失，不包括繼續(xù)履行和采取補(bǔ)救措施?？梢?jiàn)保險(xiǎn)人行使代位權(quán)時(shí)不享
有被保險(xiǎn)人對(duì)第三方可行使的所有權(quán)利。
保險(xiǎn)人得代位的被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)與被保險(xiǎn)人實(shí)際享有的對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)的金額范圍也不完全一致。首先，保險(xiǎn)人代位權(quán)受到保險(xiǎn)賠償額的限制。
其次，與保險(xiǎn)責(zé)任的范圍有關(guān)，在保險(xiǎn)責(zé)任范圍內(nèi)發(fā)生的損失額，屬于保險(xiǎn)人可代位行使的權(quán)利范圍，原則上保險(xiǎn)責(zé)任之外的原因造成保險(xiǎn)貨物的損失，保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任，因
此保險(xiǎn)人代位的求償權(quán)中也不包括此項(xiàng)損失的賠償請(qǐng)求權(quán)。
六、保險(xiǎn)代位權(quán)成立及行使的條件
（一）成立條件
《保險(xiǎn)法》第45條是保險(xiǎn)人代位權(quán)的法律依據(jù)。保險(xiǎn)代位的理論依據(jù)通常解釋為：
1、不
能讓被保險(xiǎn)人因投保而取得額外的利益；
2、不能讓有過(guò)錯(cuò)的第三者逃避在法律上的賠償責(zé)
任。
（二）行使條件
我國(guó)保險(xiǎn)法關(guān)于代位求償權(quán)的行使條件于第44條第1款：“由第三者對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損
害而造成保險(xiǎn)事故的，保險(xiǎn)人自向被保險(xiǎn)人賠償保險(xiǎn)金之日起，在賠償范圍內(nèi)代位行使被
保險(xiǎn)人對(duì)第三者請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利”。依此條規(guī)定，保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)須滿足以下三個(gè)
條件：
1、被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)事故對(duì)第三人有損害賠償請(qǐng)求權(quán)。這是保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的前
提條件。被保險(xiǎn)人因保險(xiǎn)事故對(duì)第三人享有損害賠償請(qǐng)求權(quán)，就是保險(xiǎn)人所代位行使的實(shí)
體權(quán)利，因此被保險(xiǎn)人享有相應(yīng)請(qǐng)求權(quán)是保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)不可或缺的條件。我國(guó)目
前的財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)合同條款均強(qiáng)調(diào)被保險(xiǎn)人應(yīng)將向第三人追償?shù)臋?quán)利讓與保險(xiǎn)公司，并協(xié)助保
險(xiǎn)公司向第三人追索。
2、保險(xiǎn)人對(duì)被保險(xiǎn)人已給付保險(xiǎn)金。這是代位求償權(quán)行使的實(shí)質(zhì)性條件。保險(xiǎn)事故發(fā)
生后，被保險(xiǎn)人于保險(xiǎn)人依保險(xiǎn)合同給付保險(xiǎn)金之前，仍據(jù)有對(duì)第三人的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，這主要有兩點(diǎn)考慮：第一，損害賠償請(qǐng)求權(quán)乃被保險(xiǎn)人固有的權(quán)利，若被保險(xiǎn)人在未獲相
應(yīng)補(bǔ)償前草率將索賠權(quán)移轉(zhuǎn)給保險(xiǎn)人，將面臨無(wú)法向第三人求償?shù)木车?；第二，若被保險(xiǎn)
人在保險(xiǎn)事故發(fā)生后即將索賠權(quán)移轉(zhuǎn)，而將來(lái)因故未獲保險(xiǎn)金賠償，將面臨未得先失、兩
俱落空的尷尬局面。故各國(guó)保險(xiǎn)法均規(guī)定，保險(xiǎn)人須先給付保險(xiǎn)金之后，方可行使代位求
償權(quán)。
3、代位求償權(quán)的金額以給付的保險(xiǎn)金額為限。這是代位求償權(quán)行使的額度條件。保險(xiǎn)人行
使代位求償所得的金額不得超出保險(xiǎn)金的給付額。若追償所得少于保險(xiǎn)金給付額，由保險(xiǎn)
人自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)；若追償所得超過(guò)保險(xiǎn)金給付額，超過(guò)部分應(yīng)歸被保險(xiǎn)人所有。保險(xiǎn)人行使代
位求償權(quán)，并不影響被保險(xiǎn)人的其他權(quán)利。
七、保險(xiǎn)代位求償?shù)膶?duì)象限制
任何對(duì)保險(xiǎn)標(biāo)的的損害負(fù)有賠償責(zé)任的第三人，都可以成為保險(xiǎn)人代位求償?shù)膶?duì)象。第三人既可以是自然人，也可以是法人。但各國(guó)保險(xiǎn)法對(duì)代位求償?shù)膶?duì)象均有所限制。我國(guó)
保險(xiǎn)法對(duì)代位求償對(duì)象的限制體現(xiàn)在保險(xiǎn)法第47條，該條規(guī)定：除被保險(xiǎn)人的家庭成員
或者其他組成人員故意造成本法第45條第1款規(guī)定的保險(xiǎn)事故以外，保險(xiǎn)人不得對(duì)被保
險(xiǎn)人的家庭成員或者其組成人員行使代位請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利?？紤]保險(xiǎn)法第45條的規(guī)定，保險(xiǎn)人當(dāng)然不能向被保險(xiǎn)人本人行使代位請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利。其意義在于，如果保險(xiǎn)人向被
保險(xiǎn)人本人追償，則被保險(xiǎn)人所受損失無(wú)法得到保險(xiǎn)的補(bǔ)償，保險(xiǎn)也就失去其存在的意義。而被保險(xiǎn)人的家庭成員或者其他組成人員的故意行為所造成保險(xiǎn)標(biāo)的損失，保險(xiǎn)人仍享有
代位求償權(quán)，如果是被保險(xiǎn)人本人故意行為所造成的損失，保險(xiǎn)人不負(fù)賠償責(zé)任。被保險(xiǎn)人的家庭成員范圍，應(yīng)指與被保險(xiǎn)人共同生活，與被保險(xiǎn)人擁有共同財(cái)產(chǎn)，在法律上對(duì)被保險(xiǎn)人沒(méi)有損害賠償義務(wù)的家庭組成成員。而“被保險(xiǎn)人的組成成員”則是另
一范疇的概念，系指被保險(xiǎn)人為機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位等法人及其他非法人組織時(shí)，被保險(xiǎn)人的員工或雇員。將“被保險(xiǎn)人家庭成員”與“被保險(xiǎn)人組成成員”有意區(qū)分，反映了保險(xiǎn)
代位求償權(quán)在自然人領(lǐng)域與法人、組織領(lǐng)域的不同限制。這是因?yàn)槠髽I(yè)、事業(yè)等組織與其
員工存在著類(lèi)似于家庭成員間的共同利益。
八、代位求償權(quán)中第三人的抗辯
第三人對(duì)被保險(xiǎn)人的抗辯可以向保險(xiǎn)人主張。除此之外，第三人對(duì)保險(xiǎn)人的保險(xiǎn)代位權(quán)
還有如下抗辯：
1、保險(xiǎn)人與被保險(xiǎn)人之間保險(xiǎn)合同不成立或者無(wú)效的抗辯。
2、未取得代位求償權(quán)的抗辯，保險(xiǎn)人未就保險(xiǎn)標(biāo)的受損害的部分向被保險(xiǎn)人進(jìn)行賠付，保險(xiǎn)人就不取得保險(xiǎn)代位求償權(quán)。
3、保險(xiǎn)人代位的權(quán)利與其向被保險(xiǎn)人承擔(dān)的保險(xiǎn)責(zé)任不一致的抗辯。比如，被保險(xiǎn)人
投保的是短量險(xiǎn)，保險(xiǎn)公司賠付后，就不能代位向第三人行使貨損的求償權(quán)。
4、保險(xiǎn)人依據(jù)保險(xiǎn)合同不應(yīng)該賠付而予以賠付的抗辯。保險(xiǎn)標(biāo)的的損害雖然由于第三人的行為所致，但不屬于保險(xiǎn)事故范圍，保險(xiǎn)人予以賠付的，保險(xiǎn)人不享有保險(xiǎn)代位權(quán)。保險(xiǎn)人基于不合理的賠付使被保險(xiǎn)人獲得利益雖然形式上彌補(bǔ)了被保險(xiǎn)人的損失，但基于保險(xiǎn)人過(guò)失的賠付而使被保險(xiǎn)人的獲益屬于被保險(xiǎn)人的不當(dāng)?shù)美?，保險(xiǎn)人有權(quán)要求被保險(xiǎn)人返還，如果保險(xiǎn)人明知不應(yīng)賠付而賠付視為贈(zèng)與也未嘗不可?？傊槐ｋU(xiǎn)人對(duì)第三人的請(qǐng)求賠償權(quán)并未移轉(zhuǎn)給保險(xiǎn)人，被保險(xiǎn)人并不喪失向第三人請(qǐng)求賠償?shù)臋?quán)利，第三人應(yīng)有抗辯的余地，第三人對(duì)被保險(xiǎn)人承諾賠償?shù)囊馑急硎咀阋蕴魬?zhàn)保險(xiǎn)人的請(qǐng)求權(quán)；第三人向被保險(xiǎn)人的賠付行為當(dāng)屬有效賠付，而保險(xiǎn)人在保險(xiǎn)事故范圍內(nèi)支付保險(xiǎn)金后當(dāng)然取得保險(xiǎn)代位權(quán)，之后第三人向被保險(xiǎn)人賠償?shù)男袨闊o(wú)效。
九、保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的保護(hù)
保險(xiǎn)代位求償權(quán)的保護(hù)方式與途徑因各國(guó)采用“當(dāng)然代位主義”或“請(qǐng)求代位主義”而有所區(qū)別。
（一）當(dāng)然代位主義下代位求償權(quán)的保護(hù)
在采用當(dāng)然代位主義的國(guó)家中，保險(xiǎn)人賠付被保險(xiǎn)人之后，被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的索賠權(quán)在保險(xiǎn)金賠償范圍內(nèi)當(dāng)然地轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人。此時(shí)，被保險(xiǎn)人已非第三人的法定債權(quán)人，因此第三人若向被保險(xiǎn)人賠償損失，其清償性質(zhì)為民法上的非債清償。根據(jù)民法的一般法理，為保護(hù)善意的第三者，以第三者清償時(shí)善意為限，其清償仍然有效。而此時(shí)，被保險(xiǎn)人雙重獲利，構(gòu)成不當(dāng)?shù)美?。根?jù)保險(xiǎn)補(bǔ)償原則，保險(xiǎn)人有權(quán)要求被保險(xiǎn)人返還第三者的賠償金。相反，如果第三者向被保險(xiǎn)人賠償損失，是“明知”或“因重大過(guò)失而不知”的行為，且保險(xiǎn)人已賠付了保險(xiǎn)金的，其清償不發(fā)生法律效力，保險(xiǎn)人仍可向其行使代位求償權(quán)。
在采用當(dāng)然代位主義的情況下，一旦保險(xiǎn)人支付了保險(xiǎn)賠款，被保險(xiǎn)人對(duì)第三人的損害賠償權(quán)當(dāng)然地轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，因此被保險(xiǎn)人在取得保險(xiǎn)金賠償后擅自放棄對(duì)第三人的賠償請(qǐng)求權(quán)的，不產(chǎn)生法律效力，即保險(xiǎn)人仍然有權(quán)向第三人行使代位求償權(quán)。實(shí)踐中，如果因被保險(xiǎn)人的原因致保險(xiǎn)人完全喪失代位追償權(quán)利的，保險(xiǎn)人可以拒絕賠償；如果因被保險(xiǎn)人的過(guò)錯(cuò)致使保險(xiǎn)人部分喪失代位追償權(quán)利的，保險(xiǎn)人可以按比例相應(yīng)扣減部分保險(xiǎn)賠償金。通常實(shí)踐中較為常見(jiàn)的被保險(xiǎn)人損害保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的行為包括：與第三人在法院或仲裁機(jī)構(gòu)主持下簽訂民事調(diào)解書(shū)；或者雙方以其它形式訂立免賠協(xié)議；或者雙方在合同中訂立使保險(xiǎn)人無(wú)法行使代位求償權(quán)的免責(zé)條款；或者由于其它過(guò)失，如丟失重要證據(jù)、訴訟時(shí)效超過(guò)等使保險(xiǎn)人無(wú)法行使代位求償權(quán)。
（二）請(qǐng)求代位主義下保險(xiǎn)人代位求償權(quán)的保護(hù)
在實(shí)行請(qǐng)求代位主義的國(guó)家，被保險(xiǎn)人對(duì)第三者的損害賠償請(qǐng)求權(quán)，在取得保險(xiǎn)金賠償后，并非立即轉(zhuǎn)移給保險(xiǎn)人，還須被保險(xiǎn)人明示地將其享有的損害賠償請(qǐng)求權(quán)讓渡給保險(xiǎn)人，保險(xiǎn)人方能取得代位求償權(quán)。此時(shí)，如果因被保險(xiǎn)人的原因使保險(xiǎn)人無(wú)法行使代位求償權(quán)，或致保險(xiǎn)人行使代位求償權(quán)的權(quán)利受到損害，根據(jù)這些國(guó)家的法律規(guī)定，保險(xiǎn)人可以侵權(quán)為由，向被保險(xiǎn)人請(qǐng)求損害賠償。
第三篇：律師辦理法律援助案件業(yè)務(wù)操作指引
律師辦理法律援助案件業(yè)務(wù)操作指引
1總則
為了保障律師依法履行職責(zé)，規(guī)范律師辦理法律援助案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》、《中華人民共和國(guó)律師法》、《法律援助條例》、《刑事訴訟法律援助工作的規(guī)定》（最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部）、《律師和基層法律服務(wù)工作者開(kāi)展法律援助工作暫行管理辦法》（司法部）、《辦理法律援助案件程序規(guī)定》（司法部）、《上海市法律援助若干規(guī)定》的規(guī)定以及上海市相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，制定本業(yè)務(wù)指引。
1.1 律師應(yīng)積極支持并參加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)所屬的區(qū)、縣法律援助中心指派辦理的案件。律師接受案件后無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕、拖延或中止辦理案件，也不得擅自轉(zhuǎn)交給其他律師辦理。
1.2 律師在辦理案件過(guò)程中，必須嚴(yán)格遵守國(guó)家法律法規(guī)和各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)以及中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)和上海市律師協(xié)會(huì)的規(guī)定，堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，恪守職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律。
1.3 律師辦理案件過(guò)程中，必須堅(jiān)持依法維護(hù)受援人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的公正實(shí)施，忠于職守，認(rèn)真負(fù)責(zé)；保守在辦理法律援助案件中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露受援人的隱私，及時(shí)向受援人通報(bào)案件的進(jìn)展情況。
1.4 律師在辦理案件或咨詢的過(guò)程中，嚴(yán)禁其以交通費(fèi)、文印費(fèi)等任何名義向受援人或其家屬收取費(fèi)用，嚴(yán)禁接受受援人或其家屬的各類(lèi)直接或間接利益。
1.5 律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)對(duì)律師辦理的法律援助案件進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)，督
促律師在辦案過(guò)程中盡職盡責(zé)，做好工作。
1.6 律師在辦理法律援助事項(xiàng)時(shí)不得借機(jī)向受援人為自己、其他律師、本執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)或其他律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)承接有償法律業(yè)務(wù)。
2．律師辦理法律援助案件的范圍與代理申請(qǐng)法律援助
2.1 法律援助案件范圍
2.1.1 律師在法律援助機(jī)構(gòu)指派或者安排下，為受援人依法提供以下法律援助服務(wù)：
（1）征得民事案件、行政案件受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協(xié)議，擔(dān)任代理人，參加訴訟；
（2）征得刑事案件犯罪嫌疑人同意后，為其提供法律幫助，代理申訴、控告，申請(qǐng)取保候?qū)?；征得犯罪嫌疑人、被告人同意并接受委托后，?dān)任辯護(hù)人；接受自訴案件自訴人及其法定代理人、公訴案件被害人及其法定代理人或者其近親屬、刑事附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人的委托，擔(dān)任訴訟代理人，參加訴訟；
（3）依法擔(dān)任死刑（含死緩）復(fù)核案件被告人的辯護(hù)人，為其提供辯護(hù)；
（4）征得受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協(xié)議，擔(dān)任代理人，參加調(diào)解、仲裁活動(dòng)；
（5）征得受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協(xié)議，提供專(zhuān)項(xiàng)法律援助服務(wù)；
（6）征得受援人的同意并與其或法定代理人簽署委托代理協(xié)議，擔(dān)任由人民檢察院提起抗訴的案件的辯護(hù)人或代理人，參加訴訟；
（7）擔(dān)任強(qiáng)制醫(yī)療案件的被申請(qǐng)人或者被告人的代理人，為其提供法律幫助；
（8）法律援助機(jī)構(gòu)指派的其他案件。
2.2 律師代為申請(qǐng)法律援助范圍
2.2.1 律師可在法律援助機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)、管理下，在法律援助范圍內(nèi)依法代為符合下列條件的當(dāng)事人提出法律援助申請(qǐng)：
1.公民具有以下法律事務(wù)，因經(jīng)濟(jì)困難而無(wú)法委托律師代理，需要向法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)法律援助的：
（1）依法請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)模?/p>
（2）請(qǐng)求給予社會(huì)保險(xiǎn)待遇或者最低生活保障待遇的；
（3）請(qǐng)求發(fā)給撫恤金、救濟(jì)金的；
（4）請(qǐng)求給付贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、扶養(yǎng)費(fèi)的；
（5）請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬的；
（6）主張因見(jiàn)義勇為行為產(chǎn)生的民事權(quán)益的；
（7）在簽訂、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同過(guò)程中受到損害，主張權(quán)利的；
（8）因工傷、交通事故、醫(yī)療事故受到人身?yè)p害，主張權(quán)利的；（9）因遭受家庭暴力、虐待、遺棄，合法權(quán)益受到損害，主張權(quán)利的；
（10）有必要代為申請(qǐng)法律援助的其他情形。
2.刑事訴訟中有下列情形之一的，犯罪嫌疑人、被告人或其他當(dāng)事人因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托辯護(hù)人或代理人，需要申請(qǐng)法律援助的：
（1）未被羈押的犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問(wèn)后，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有聘請(qǐng)律師的；
（2）公訴案件中的被害人及其法定代理人或者近親屬，自案件移送審查起訴之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托訴訟代理人的；
（3）自訴案件的自訴人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托訴訟代理人的；
（4）公訴人出庭公訴的案件，未被羈押的被告人因經(jīng)濟(jì)困難或者其他原因沒(méi)有委托辯護(hù)人的；
（5）未被羈押的被告人是盲、聾、啞人或者未成年人而沒(méi)有委托辯護(hù)人的，無(wú)須提供經(jīng)濟(jì)困難的證據(jù)，即可以代為申請(qǐng)法律援助；
（6）未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人有智力殘疾或障礙且有證據(jù)證明的；
（7）共同犯罪案件中，其他犯罪嫌疑人、被告人已委托辯護(hù)人，而未被羈押的犯罪嫌疑人、被告人沒(méi)有委托辯護(hù)人的；
（8）人民檢察院抗訴的案件；
（9）案件具有重大社會(huì)影響的；
（10）公訴案件中的被害人及其法定代理人、近親屬, 自訴案件中的自訴人及其法定代理人，刑事附帶民事訴訟的當(dāng)事人及其法定代理人，因經(jīng)濟(jì)困難沒(méi)有委托訴訟代理人的；
（11）有必要代為申請(qǐng)法律援助的其他情形。
2.2.2 代為申請(qǐng)程序
1.律師在接受當(dāng)事人委托代理申請(qǐng)法律援助后，應(yīng)詳細(xì)詢問(wèn)有關(guān)案情，并根據(jù)有關(guān)法律援助的規(guī)定，進(jìn)行逐步審查和判斷，是否符合法律援助條件。對(duì)不符合法律援助條件和范圍的，律師應(yīng)告知當(dāng)事人不能予以代理的理由，如當(dāng)事人有異議，應(yīng)告知直接向法律援助中心提出申請(qǐng)。
2.符合法律援助條件的，律師指導(dǎo)當(dāng)事人按照《上海市司法局關(guān)于法律援助工作的規(guī)定》第二十九條的規(guī)定填寫(xiě)法律援助申請(qǐng)表。經(jīng)律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人審核同意后，將申請(qǐng)表連同有關(guān)證明材料在五個(gè)工作日內(nèi)報(bào)法律援助中心審批。
3.律師代為申請(qǐng)的民事、行政、仲裁、非訴訟法律服務(wù)代理和刑事辯護(hù)的法律援助應(yīng)當(dāng)收集并提交下列證件、證明材料：
（1）申請(qǐng)人的身份證或者其他有效的身份證明，代理申請(qǐng)人還應(yīng)當(dāng)提交有代理權(quán)的證明；
（2）經(jīng)濟(jì)困難的證明；
（3）與申請(qǐng)法律援助事項(xiàng)有關(guān)的案件材料。
2.2.3 受援人經(jīng)濟(jì)困難的標(biāo)準(zhǔn)
1.法律援助對(duì)象經(jīng)濟(jì)困難的標(biāo)準(zhǔn)，以上海市統(tǒng)計(jì)局公布的上一全市低收入家庭人均可支配收入金額為標(biāo)準(zhǔn)。
2.申請(qǐng)人住所地的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)與受理申請(qǐng)的法律援助機(jī)構(gòu)所在地的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)不一致的，按照受理申請(qǐng)的法律援助機(jī)構(gòu)所在地的經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行。
2.2.4 經(jīng)濟(jì)困難的證明
1.經(jīng)濟(jì)困難證明由法律援助申請(qǐng)人戶籍所在地或者居住地的街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府出具，并加蓋公章。經(jīng)濟(jì)困難證明的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括本人的勞動(dòng)能力、就業(yè)狀況以及家庭成員、家庭月（年）人均收入、家庭財(cái)產(chǎn)等內(nèi)容。
2.公民因見(jiàn)義勇為導(dǎo)致訴訟或者仲裁需要法律援助的，無(wú)需提供經(jīng)濟(jì)狀況證明。
3.農(nóng)民工申請(qǐng)支付勞動(dòng)報(bào)酬和工傷賠償法律援助的，不再審查其經(jīng)濟(jì)困難條件。
4.申請(qǐng)人持有下列證件、證明材料的，無(wú)需再遞交經(jīng)濟(jì)狀況證明：
（1）城市居民最低生活保障證或者農(nóng)村居民最低生活保障證；
（2）農(nóng)村特困戶救助證；
（3）農(nóng)村“五?！惫B(yǎng)證；
（4）人民法院給予申請(qǐng)人司法救助的決定；
（5）在社會(huì)福利機(jī)構(gòu)中由政府出資供養(yǎng)或者由慈善機(jī)構(gòu)出資供養(yǎng)的證明材料；
（6）殘疾證及殘疾申請(qǐng)人住所地或者經(jīng)常居住地的村民委員會(huì)、居民委員會(huì)出具的無(wú)固定生活來(lái)源的證明材料；
（7）依靠政府或者單位給付撫恤金生活的證明材料；
（8）因自然災(zāi)害等原因?qū)е律畛霈F(xiàn)暫時(shí)困難，正在接受政府臨時(shí)救濟(jì)的證明材料；
（9）法律、法規(guī)及省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)定的能夠證明法律援助申請(qǐng)人經(jīng)濟(jì)困難的其他證件、證明材料。
2.2.5 法律援助機(jī)構(gòu)的選擇
1.律師代為申請(qǐng)法律援助，應(yīng)當(dāng)向義務(wù)人或者被請(qǐng)求人所在地的區(qū)、縣法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)；申請(qǐng)法律援助的案件屬于上海市高級(jí)或者中級(jí)人民法院管轄范圍的，應(yīng)當(dāng)向上海市法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。
兩個(gè)以上法律援助機(jī)構(gòu)均可受理申請(qǐng)的，律師應(yīng)當(dāng)代為向其中一個(gè)法律援助機(jī)構(gòu)提出申請(qǐng)。
2.公安機(jī)關(guān)偵查階段的刑事法律援助案件，律師應(yīng)按下列情況代為向上海市各法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)：
（1）各區(qū)（縣）公安分局辦理的案件，向辦案機(jī)關(guān)所在區(qū)（縣）法律援助中心提出申請(qǐng)；
（2）上海市公安局經(jīng)偵總隊(duì)、刑偵總隊(duì)、水上公安局、上海港公安局辦理的案件，向上海市虹口區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（3）上海市公安局治安總隊(duì)、網(wǎng)安總隊(duì)、文保分局、長(zhǎng)航公安局辦理的案件，向上海市黃浦區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（4）上海市公安局出入境管理局辦理的案件，向上海市浦東新區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（5）上海市公安局交警總隊(duì)、消防局辦理的案件，向上海市長(zhǎng)寧區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（6）上海市公安局邊防局辦理的案件，根據(jù)案發(fā)地分別向上海市浦東新區(qū)或者長(zhǎng)寧區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（7）上海市公安局軌道公交總隊(duì)辦理的案件，根據(jù)案發(fā)地就近原則，分別向上海市黃浦區(qū)、靜安區(qū)或者閘北區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（8）上海市公安局化工分局辦理的案件，向上海市奉賢區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（9）上海市公安局機(jī)場(chǎng)分局辦理的案件，根據(jù)案發(fā)地分別向上海市浦東新區(qū)或者長(zhǎng)寧區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（10）上海市公安局農(nóng)場(chǎng)分局辦理的案件，向上海市寶山區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（11）上海鐵路公安局、上海海關(guān)緝私局辦理的案件，向上海市法律援助中心提出申請(qǐng)；
（12）上海鐵路公安處辦理的案件，向上海市閘北區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（13）海事公安局辦理的案件，向上海市楊浦區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（14）勞教公安處辦理的案件，向上海市青浦區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)；
（15）上海市軍天湖農(nóng)場(chǎng)公安局辦理的案件，由上海市靜安區(qū)法律援助中心受理；上海市白茅嶺農(nóng)場(chǎng)公安局辦理的案件，向上海市長(zhǎng)寧區(qū)法律援助中心提出申請(qǐng)。
3.審查起訴階段的刑事法律援助案件，律師應(yīng)按下列情況代為向上海市各法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)：
（1）上海市各區(qū)（縣）人民檢察院辦理的案件，由辦案機(jī)關(guān)所在區(qū)（縣）法律援助中心受理；
（2）上海鐵路運(yùn)輸檢察院辦理的案件，由上海市閘北區(qū)法律援助中心受理；
（3）上海市人民檢察院、上海市人民檢察院第一分院、上海市人民檢察院第二分院、上海市人民檢察院鐵路運(yùn)輸分院辦理的案件，由上海市法律援助中心受理。
4.審判階段的刑事法律援助案件，律師應(yīng)按下列情況代為向上海市各法律援助機(jī)構(gòu)申請(qǐng)：
（1）上海市各區(qū)（縣）人民法院辦理的案件，由辦案機(jī)關(guān)所在區(qū)（縣）法律援助中心受理；
（2）上海市各區(qū)（縣）人民法院辦理的未成年人或者知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件，由提起公訴的人民檢察院所在地的區(qū)（縣）法律援助中心受理，也可以由審理法院所在地的區(qū)（縣）法律援助中心受理；
（3）海鐵路運(yùn)輸法院辦理的案件，由上海市閘北區(qū)法律援助中心受理；
（4）上海市高級(jí)人民法院、上海市第一中級(jí)人民法院、上海市第二中級(jí)人民法院、上海市鐵路運(yùn)輸中級(jí)法院辦理的案件，由上海市法律援助中心受理。
3.法律援助案件委托關(guān)系的建立
3.1 律師接受各級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)指派后，應(yīng)在三個(gè)工作日內(nèi)與受援人取得聯(lián)系，并就委托的范圍、內(nèi)容、權(quán)限等事項(xiàng)協(xié)商一致后，以律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)名義與受援人或其法定代理人簽署委托代理協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。委托代理協(xié)議應(yīng)一式二份，一份交由受援人或其法定代理人保存，一份由律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)歸檔保存。
3.2 律師接受法律援助指派后，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)告知指派案件的法律援助機(jī)構(gòu)，以便決定是否繼續(xù)由其辦理該項(xiàng)法律援助：
（1）與受援人利益沖突方是近親屬或其他利害關(guān)系人；
（2）與受援人利益沖突方已委聘的律師或者其他代理人是近親屬或其他利害關(guān)系人；
（3）其他與受援人利益有沖突的情況。
3.3 律師接受受援人委托后，無(wú)正當(dāng)理由的，不得轉(zhuǎn)委托他人辯護(hù)或者代理。確有特殊情況無(wú)法承辦該案件的，必須報(bào)案件指派法律援助機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后，由法律援助機(jī)構(gòu)另行指派，同時(shí)移交相關(guān)案件材料。
律師接受受援人委托后，無(wú)正當(dāng)理由的，不得拒絕辯護(hù)或者代理。但是，委托事項(xiàng)違法、委托人利用律師提供的服務(wù)從事違法活動(dòng)或者委托人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)的，律師有權(quán)拒絕辯護(hù)或者代理。
3.4 律師接受指定辯護(hù)后，應(yīng)在開(kāi)庭前會(huì)見(jiàn)被告人，詢問(wèn)被告人是否同意法院指定辯護(hù)人為其辯護(hù)，被告人不同意的，律師應(yīng)當(dāng)記錄在案，并通知人民法院和法律援助機(jī)構(gòu)；被告人同意的，律師應(yīng)及時(shí)辦理有關(guān)辯護(hù)手續(xù)，履行辯護(hù)職責(zé)，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定提供指定辯護(hù)服務(wù)。
3.5 律師辦理法律援助案件應(yīng)向人民法院或有關(guān)單位提交法律援助機(jī)構(gòu)或律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的公函。
4．委托關(guān)系的終止
4.1 援助律師無(wú)正當(dāng)理由不得擅自終止法律援助事項(xiàng)。
4.2 由人民法院審理的法律援助案件，以人民法院制作的判決書(shū)、裁定書(shū)或調(diào)解書(shū)，作為結(jié)案依據(jù)；由仲裁機(jī)構(gòu)仲裁的法律援助案件，以仲裁機(jī)構(gòu)制作的仲裁書(shū)或調(diào)解書(shū)，作為結(jié)案依據(jù)；其他的法律援助案件，在履行指派通知所規(guī)定的義務(wù)后，報(bào)案件指派法律援助機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)后方可結(jié)案。
4.3 律師在承辦法律援助案件過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)受援人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向案件指派法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告，法律援助機(jī)構(gòu)審查核實(shí)后，決定終止該項(xiàng)法律援助的，律師應(yīng)馬上終止該案的法律援助工作：
(1)受援人不再符合法律援助經(jīng)濟(jì)困難標(biāo)準(zhǔn)的；
(2)案件依法終止審理或者被撤銷(xiāo)的；
(3)受援人自行委托其他代理人或者辯護(hù)人的；
(4)受援人要求終止法律援助的；
(5)受援人利用法律援助從事違法活動(dòng)的；
(6)受援人故意隱瞞與案件有關(guān)的重要事實(shí)或者提供虛假證據(jù)的；
(7)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)終止的其他情形。
4.4 律師在辦理法律援助案件過(guò)程中如出現(xiàn)下列情況，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向案件指派法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告。法律援助機(jī)構(gòu)審查核實(shí)后，決定終止該項(xiàng)法律援助的，律師應(yīng)立即終止其法律援助工作：
（1）律師被取消或者中止執(zhí)業(yè)資格的；
（2）發(fā)現(xiàn)不可克服的利益沖突的；
（3）律師的健康狀況不適合繼續(xù)代理的；
（4）繼續(xù)代理將違反法律或者執(zhí)業(yè)規(guī)范的；
（5）受援人堅(jiān)持追求律師認(rèn)為無(wú)法實(shí)現(xiàn)的或不合理、不合法的要求的。
4.5 律師以及所屬事務(wù)所接到法律援助機(jī)構(gòu)《終止法律援助決定書(shū)》后，應(yīng)當(dāng)與受援人解除委托代理協(xié)議，并函告相關(guān)司法機(jī)關(guān)。
4.6 律師根據(jù)法律援助機(jī)構(gòu)決定終止該項(xiàng)法律援助的，應(yīng)當(dāng)向受援人說(shuō)明理
由并制作筆錄作為歸檔材料。同時(shí)律師應(yīng)寫(xiě)出辦案小結(jié)，說(shuō)明原因，并附上相關(guān)
手續(xù)，整理案卷歸檔。
4.7 提前終止法律援助案件代理的，律師應(yīng)當(dāng)盡量不使受援人的合法利益受到影響，并提前向受援人發(fā)出書(shū)面通知，使其有充分時(shí)間再委聘其他法律服務(wù)人員、收回各類(lèi)材料的原件等。
5.律師辦理各類(lèi)法律援助案件的基本要求
5.1 律師承辦法律援助案件應(yīng)當(dāng)接受案件指派法律援助機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督，遵守其制定的行為規(guī)范和規(guī)則。
5.2 律師在辦理法律援助案件時(shí)，應(yīng)與案件指派法律援助機(jī)構(gòu)保持聯(lián)系，如實(shí)填寫(xiě)法律援助機(jī)構(gòu)要求的相關(guān)文書(shū)。律師應(yīng)當(dāng)于刑事案件指派后3日內(nèi)、民事、行政案件指派后10日內(nèi)，向法律援助機(jī)構(gòu)指派人員遞交《法律援助辦案計(jì)劃》。對(duì)于時(shí)間較緊的案件，律師可口頭報(bào)送《法律援助辦案計(jì)劃》，由法律援助機(jī)構(gòu)工作人員記錄在案。因客觀原因需要變更《法律援助辦案計(jì)劃》的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知法律援助機(jī)構(gòu)。
《刑事法律援助辦案計(jì)劃》內(nèi)容包括法援編號(hào)、案件承辦單位、案件承辦人員、預(yù)計(jì)閱卷日期、預(yù)計(jì)會(huì)見(jiàn)日期、法院開(kāi)庭日期、預(yù)計(jì)結(jié)案日期。
《民事（行政）法律援助辦案計(jì)劃》內(nèi)容包括法援編號(hào)、案件承辦單位、案件承辦人員、預(yù)計(jì)會(huì)見(jiàn)受援人日期、預(yù)計(jì)完成調(diào)查取證日期、預(yù)計(jì)遞交起訴狀（答辯狀）日期、預(yù)計(jì)開(kāi)庭日期（憑辦案經(jīng)驗(yàn)、法院排案規(guī)律進(jìn)行預(yù)測(cè)）、預(yù)計(jì)結(jié)案時(shí)間。
5.3 法律援助案件必須由律師親自辦理，未經(jīng)法律援助機(jī)構(gòu)同意，嚴(yán)禁以承辦人名義接受案件后交由其他律師辦理。
5.4 律師接受指派后，應(yīng)及時(shí)與案件承辦機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，向其提交《法律援助指派通知書(shū)》、《律師事務(wù)所函》、《授權(quán)委托書(shū)》，并出示律師執(zhí)業(yè)證。
5.5 律師應(yīng)當(dāng)在法律援助案件結(jié)案后30天內(nèi)，向法律援助機(jī)構(gòu)遞交結(jié)案材料。
結(jié)案材料包括：《法律援助辦案補(bǔ)貼申請(qǐng)表》、《法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表》、辦案卷宗。
5.6 案件辦理過(guò)程中，受援人撤訴或另行委托辯護(hù)人致使案件終止的，應(yīng)及時(shí)向法律援助機(jī)構(gòu)遞交詳細(xì)的書(shū)面情況說(shuō)明。
5.7 刑事法律援助案件
5.7.1 律師接受指派后，應(yīng)及時(shí)向案件承辦機(jī)關(guān)了解受援人的羈押情況，在最快的時(shí)間內(nèi)會(huì)見(jiàn)受援人。律師會(huì)見(jiàn)受援人時(shí)，應(yīng)當(dāng)征詢其是否同意本律師為其辯護(hù)。受援人表示同意的，應(yīng)在《會(huì)見(jiàn)筆錄》上簽字確認(rèn)；受援人不同意的，則應(yīng)記錄在案并在《會(huì)見(jiàn)筆錄》簽字確認(rèn)，律師應(yīng)當(dāng)及時(shí)將該情況反饋給法律援助機(jī)構(gòu)。
5.7.2 律師會(huì)見(jiàn)受援人，事先應(yīng)準(zhǔn)備會(huì)見(jiàn)提綱，會(huì)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取受援人的陳述和辯解，發(fā)現(xiàn)、核實(shí)、澄清案件事實(shí)和證據(jù)材料中的矛盾和疑點(diǎn)。律師會(huì)見(jiàn)受援人應(yīng)制作會(huì)見(jiàn)筆錄，并交受援人閱讀（不認(rèn)字者向其宣讀）。如果記錄有遺漏或者差錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)允許受援人補(bǔ)充或者改正。在受援人確認(rèn)無(wú)誤后要求其在筆錄上簽名。
5.7.3
律師在案件偵查階段的工作
5.7.3.1 律師接受指派后，應(yīng)及時(shí)與偵查機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，向其提交《法律援助指派通知書(shū)》、《律師事務(wù)所函》，并出示律師執(zhí)業(yè)證。
5.7.3.2 偵查階段，律師可以為受援人提供法律幫助；代理申訴、控告；申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施；向偵查機(jī)關(guān)了解受援人涉嫌的罪名和案件有關(guān)情況，提出辯護(hù)意見(jiàn)。
5.7.3.3 律師應(yīng)當(dāng)會(huì)見(jiàn)在押的受援人。會(huì)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)向關(guān)看守所提交《律師執(zhí)業(yè)證》、《法律援助指派通知書(shū)》、《律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)介紹信》。
5.7.3.4 律師會(huì)見(jiàn)受援人時(shí)可為其提供法律咨詢，告知以下法律規(guī)定以及享有的權(quán)利：
（1）有關(guān)強(qiáng)制措施的條件、期限、適用程序的法律規(guī)定；
（2）有關(guān)偵查人員、檢察人員及審判人員回避的法律規(guī)定；
（3）對(duì)偵查人員的提問(wèn)有如實(shí)回答的義務(wù)及對(duì)與本案無(wú)關(guān)的問(wèn)題有拒絕回答的權(quán)利；
（4）有要求自行書(shū)寫(xiě)供述的權(quán)利，對(duì)偵查人員制作的訊問(wèn)筆錄有核對(duì)、補(bǔ)充、改正、附加說(shuō)明的權(quán)利以及在承認(rèn)筆錄沒(méi)有錯(cuò)誤后應(yīng)當(dāng)簽名或蓋章的義務(wù)；
（5）享有偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定結(jié)論向他告知的權(quán)利及可以申請(qǐng)補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定的權(quán)利；
（6）享有的辯護(hù)權(quán)；
（7）享有的申訴權(quán)和控告權(quán)；
（8）《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于受援人所涉嫌的罪名的有關(guān)規(guī)定；
（9）《中華人民共和國(guó)刑法》關(guān)于自首、立功及其他相關(guān)規(guī)定；
（10）《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》有關(guān)刑事案件偵查管轄的法律規(guī)定；
（11）其他有關(guān)法律問(wèn)題。
5.7.3.5 律師根據(jù)向偵查機(jī)關(guān)了解的犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和向犯罪嫌疑人了解的案件情況，向偵查機(jī)關(guān)提出辯護(hù)意見(jiàn)。
5.7.4 律師在審查起訴階段的工作
5.7.4.1 審查起訴階段律師會(huì)見(jiàn)受援人的具體程序參照本指引在偵查階段的會(huì)見(jiàn)規(guī)定。
5.7.4.2 律師持《法律援助指派通知書(shū)》、《律師事務(wù)所函》及《律師執(zhí)業(yè)證》有權(quán)到人民檢察院查閱、摘抄、復(fù)制本案的訴訟文書(shū)、審訊筆錄、證人證言和技術(shù)性鑒定材料。訴訟文書(shū)包括立案決定書(shū)、拘留證、批準(zhǔn)逮捕決定書(shū)、逮捕決定書(shū)、逮捕證、搜查證、起訴意見(jiàn)書(shū)及其它文書(shū)；技術(shù)性鑒定材料包括法醫(yī)鑒定、司法精神病鑒定、物證技術(shù)鑒定等鑒定性文書(shū)。摘抄、復(fù)制時(shí)應(yīng)保證其準(zhǔn)確性、完整性。律師摘抄、復(fù)制的材料應(yīng)當(dāng)保密，并妥善保管。
5.7.4.3 審查起訴階段，律師可以根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，調(diào)查、收集與案件有關(guān)的材料。調(diào)查、收集時(shí)應(yīng)持律師事務(wù)所介紹信，出示律師執(zhí)業(yè)證，一般應(yīng)由二人進(jìn)行。
5.7.4.4 經(jīng)本人同意，律師可以向被害人或者其近親屬、被害人提供的證人收集與案件有關(guān)的材料，但事先應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，向公訴機(jī)關(guān)提出書(shū)面申請(qǐng)并取得同意。
5.7.4.5 律師可以向證人或者其他單位和個(gè)人收集與案件有關(guān)的材料，但應(yīng)事先征得本人同意，并在調(diào)查筆錄上記明。
5.7.4.6 律師認(rèn)為必要時(shí)，可以申請(qǐng)公訴機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)。
5.7.4.7 律師應(yīng)根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》的規(guī)定，向公訴機(jī)關(guān)提出關(guān)于本案的辯護(hù)意見(jiàn)。
5.7.5 律師在訴訟階段的工作
5.7.5.1 律師有權(quán)到審判機(jī)關(guān)查閱、摘抄、復(fù)制全部案件材料。
5.7.5.2 律師查閱案件材料應(yīng)當(dāng)著重了解以下事項(xiàng)：
（1）受援人的基本情況；
（2）受援人被指控犯罪的時(shí)間、地點(diǎn)、動(dòng)機(jī)、目的、手段、后果及其他可能影響定罪量刑的法定、酌定情節(jié)等；
（3）受援人無(wú)罪、罪輕的事實(shí)和材料；
（4）證人、鑒定人、勘驗(yàn)檢查筆錄制作人的基本情況；
（5）被害人的基本情況；
（6）偵查、審查起訴階段的各種法律手續(xù)和訴訟文書(shū)是否合法、齊備；
（7）技術(shù)性鑒定材料的來(lái)源、鑒定人是否具有鑒定資格、鑒定結(jié)論及其理由等；
（8）同案被告人的有關(guān)情況；
（9）有關(guān)證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性，證據(jù)之間及證據(jù)本身的矛盾和疑點(diǎn)；
（10）相關(guān)證據(jù)能否證明起訴書(shū)所指控的犯罪事實(shí)及情況，有無(wú)矛盾與疑點(diǎn)；
（11）其它與案件有關(guān)的材料。
5.7.5.3 律師會(huì)見(jiàn)在押受援人，應(yīng)當(dāng)攜帶人民檢察院的《起訴書(shū)》副本、《法律援助指派通知書(shū)》、《律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)專(zhuān)用介紹信》和《律師執(zhí)業(yè)證》。
5.7.5.4 律師會(huì)見(jiàn)受援人，事先應(yīng)準(zhǔn)備會(huì)見(jiàn)提綱。會(huì)見(jiàn)時(shí)，應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取被告人的陳述和辯解，發(fā)現(xiàn)、核實(shí)、澄清案件事實(shí)和證據(jù)材料中的矛盾和疑點(diǎn)，重點(diǎn)了解以下情況：
（1）受援人的身份及其收到起訴書(shū)的時(shí)間；
（2）受援人是否承認(rèn)起訴書(shū)所指控的罪名；
（3）指控的事實(shí)、情節(jié)、動(dòng)機(jī)、目的是否清楚、準(zhǔn)確；
（4）起訴書(shū)指控的從重情節(jié)是否存在；
（5）受援人關(guān)于無(wú)罪辯解的理由；
（6）有無(wú)從輕、減輕、免予處罰的事實(shí)、情節(jié)和線索；
（7）是否有立功表現(xiàn)；
（8）是否存在超期羈押及合法權(quán)益是否受到傷害等情況。
5.7.5.5 律師會(huì)見(jiàn)受援人被告人時(shí)，應(yīng)向受援人介紹法庭審理程序，告知受援人在庭審中的訴訟權(quán)利、義務(wù)及應(yīng)注意的事項(xiàng)。
5.7.5.6 律師可以根據(jù)實(shí)際情況依法調(diào)查、收集與案件有關(guān)的證據(jù)材料。律師根據(jù)案件需要也可以申請(qǐng)審判機(jī)關(guān)收集、調(diào)取證據(jù)。
5.7.5.7 開(kāi)庭前，律師應(yīng)將收集的證據(jù)材料進(jìn)行復(fù)制，舉證時(shí)將原件提交法庭。
5.7.5.8 法庭調(diào)查階段，律師可以請(qǐng)求法庭向公訴機(jī)關(guān)調(diào)取其收集的能夠證明受援人無(wú)罪或者罪輕的證據(jù)材料。
5.7.5.9 法庭辯論階段，律師應(yīng)認(rèn)真聽(tīng)取公訴人發(fā)表的控訴意見(jiàn)，記錄要點(diǎn)，并做好下一輪辯論的準(zhǔn)備。
5.7.5.10 律師發(fā)表辯護(hù)意見(jiàn)應(yīng)針對(duì)公訴人的指控，從事實(shí)是否清楚、證據(jù)是否確實(shí)充分、適用法律是否準(zhǔn)確無(wú)誤、訴訟程序是否合法等不同方面進(jìn)行分析論證，并提出關(guān)于案件定罪量刑的意見(jiàn)和理由，提出受援人無(wú)罪、罪輕的辯護(hù)意見(jiàn)，以及對(duì)受援人從輕、減輕或者免除處罰等方面的辯護(hù)意見(jiàn)。
5.7.5.11 律師接到開(kāi)庭通知書(shū)后應(yīng)按時(shí)出庭，因下列情形之一不能出庭的，應(yīng)及時(shí)與審判人員聯(lián)系，申請(qǐng)延期開(kāi)庭：
（1）律師收到兩個(gè)以上開(kāi)庭的通知，只能按時(shí)參加其中之一的；
（2）庭審前律師發(fā)現(xiàn)重大證據(jù)線索，需進(jìn)一步調(diào)查取證或申請(qǐng)新的證人出庭作證的；
（3）由于客觀原因律師無(wú)法按時(shí)出庭的。
5.7.5.12 律師申請(qǐng)延期開(kāi)庭，未獲批準(zhǔn)，又確實(shí)不能出庭的，應(yīng)與法律援助機(jī)構(gòu)聯(lián)系，妥善解決。
5.7.6 律師辦理刑事法律援助案件，若經(jīng)調(diào)查閱卷及律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)三名資深律師出席的案件討論會(huì)討論后認(rèn)為受援人不構(gòu)成犯罪，準(zhǔn)備為其作無(wú)罪辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)指派案件的法律援助機(jī)構(gòu)備案。
5.7.7 對(duì)重大、復(fù)雜、疑難、涉及社會(huì)穩(wěn)定或有社會(huì)影響的法律援助案件，律師應(yīng)及時(shí)報(bào)告律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)的領(lǐng)導(dǎo)，并經(jīng)所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)案件討論會(huì)集體討論之后，確定案件辦理方案并向指派案件的法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告，確保辦案的質(zhì)量和社會(huì)效果。
5.7.8 對(duì)死刑法律援助案件，律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)應(yīng)召開(kāi)至少有三名資深律師出席的案件討論會(huì)，針對(duì)案件基本情況、證據(jù)運(yùn)用及辯護(hù)思路進(jìn)行討論并做書(shū)面記錄。辯護(hù)詞應(yīng)圍繞案件討論會(huì)上形成的辯護(hù)關(guān)鍵點(diǎn)進(jìn)行展開(kāi)，要求觀點(diǎn)明確、內(nèi)容詳細(xì)、具有個(gè)案針對(duì)性。
5.8 民事、行政法律援助案件
5.8.1 律師應(yīng)當(dāng)自接受指派之日起3個(gè)工作日內(nèi)將《民事法律援助辦案計(jì)劃》通過(guò)郵寄、傳真等方式呈報(bào)法律援助機(jī)構(gòu)。在案件承辦過(guò)程中，如遇情況變化不能按計(jì)劃實(shí)施的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)告法律援助機(jī)構(gòu)。
5.8.2 律師應(yīng)當(dāng)自接受指派之日起5個(gè)工作日內(nèi)與受援人或者其法定代理人、近親屬簽訂委托代理協(xié)議，但因受援人的原因無(wú)法按時(shí)簽訂的除外。案件辦理過(guò)程中，法律援助機(jī)構(gòu)承擔(dān)的法律援助辦案人員的差旅費(fèi)、文印費(fèi)、交通通訊費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)、翻譯費(fèi)等必要開(kāi)支，可以由受援人列入訴訟或者仲裁請(qǐng)求。
5.8.3 在與受援人第一次會(huì)面時(shí)，律師應(yīng)詳細(xì)了解案件當(dāng)前由司法程序處理情況、爭(zhēng)議焦點(diǎn)、受援人的訴求、證據(jù)的收集情況，告知受援人可以向?qū)徟袡C(jī)關(guān)申請(qǐng)司法救助并提供協(xié)助，為受援人提供初步的法律咨詢。律師會(huì)見(jiàn)受援人，應(yīng)當(dāng)制作談話筆錄。
5.8.4 律師應(yīng)當(dāng)與受援人充分溝通，及時(shí)向受援人通報(bào)案件辦理情況，答復(fù)受援人詢問(wèn)。通報(bào)情況可根據(jù)具體情形通過(guò)面談、電話、短信、郵件等方式進(jìn)行。并制作通報(bào)情況記錄，必要時(shí)可采用錄音等方式記錄工作內(nèi)容。
5.8.5 律師承辦案件，應(yīng)當(dāng)根據(jù)需要依法在權(quán)限內(nèi)進(jìn)行調(diào)查取證。法律、法規(guī)規(guī)定只有律師有權(quán)限調(diào)查的證據(jù)及受援人因健康及其他原因不便收集、調(diào)取的證據(jù)，律師應(yīng)當(dāng)予以取證。與案件無(wú)關(guān)的證據(jù)，律師應(yīng)做好受援人的法律解釋工作，受援人仍堅(jiān)持要求取證的，律師應(yīng)向法律援助機(jī)構(gòu)及時(shí)報(bào)告情況。
5.8.6 律師代理受援人以和解或者調(diào)解方式解決糾紛的，應(yīng)當(dāng)事先征得受援人同意，并制作談話筆錄由受援人簽字確認(rèn)。在特殊情況下，可以先通過(guò)短信、郵件等形式由受援人確認(rèn)和解或者調(diào)解方案，事后制作談話筆錄由受援人簽字確認(rèn)。
5.8.7 民事、行政法律援助案件中有下列情形之一的，律師應(yīng)當(dāng)向法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告：主要證據(jù)認(rèn)定、適用法律等方面有重大疑義的；與受援人多次溝通不暢或受援人對(duì)律師有意見(jiàn)的；涉及群體性事件（10人以及10人以上的群體糾紛）的；有重大社會(huì)影響（政治敏感性強(qiáng)或社會(huì)關(guān)注度高）的；其他復(fù)雜、疑難情形。
5.8.8 因時(shí)間沖突或健康原因需由其他律師代為出庭參加庭審的，應(yīng)征得受援人同意，并報(bào)告法律援助機(jī)構(gòu)。
5.9 勞動(dòng)仲裁
5.9.1 勞動(dòng)仲裁法律援助案件的范圍：
1.請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬的糾紛；
2.勞動(dòng)用工糾紛；
3.因簽訂、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同，引起的糾紛；
4.因工傷事故引起的人身?yè)p害賠償糾紛。
5.9.2 勞動(dòng)仲裁法律援助案件需要收集的證據(jù):
1.請(qǐng)求支付勞動(dòng)報(bào)酬糾紛案件：（1）勞動(dòng)合同或退工單；
（2）用工單位工商登記信息（由工商管理部門(mén)出具）；
（3）其他需要提交的材料。
2.勞動(dòng)用工糾紛案件：
（1）申請(qǐng)人勞動(dòng)過(guò)程中，受到損害的證明材料；
（2）雇傭者基本信息；
（3）其他需要提交的材料。
3.勞動(dòng)合同糾紛案件：
（1）勞動(dòng)合同或退工單等；
（2）用工單位工商登記信息（由工商管理部門(mén)出具）；
（3）受援人簽訂、履行、變更、解除和終止勞動(dòng)合同過(guò)程中，受到損害的證明材料；
（4）其他需要提交的材料。
4.工傷糾紛案件：
（1）工傷認(rèn)定書(shū)（區(qū)<縣>勞動(dòng)和社會(huì)保障局出具）；
（2）鑒定結(jié)論書(shū)（區(qū)<縣>勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)出具）或再次鑒定結(jié)論書(shū)（上海市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)出具）；
（3）其他需要提交的材料。
5.10 法律援助調(diào)解
5.10.1 法律援助調(diào)解，是指由政府設(shè)立的法律援助機(jī)構(gòu)組織法律援助服務(wù)人員，以調(diào)解形式為經(jīng)濟(jì)困難的公民或特殊案件的當(dāng)事人提供免費(fèi)的法律服務(wù)。
5.10.2 法律援助調(diào)解的適用范圍：
1.凡涉及權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確、當(dāng)事人之間今后需繼續(xù)相處并且有調(diào)解可能的均應(yīng)列為調(diào)解案件，即應(yīng)采用先調(diào)解后訴訟的程序辦案。此類(lèi)案件一般包括：婚姻家庭、勞動(dòng)爭(zhēng)議、醫(yī)療事故、交通事故和涉及有關(guān)社會(huì)保障、優(yōu)撫規(guī)定的糾紛。對(duì)群體糾紛等特殊案件也應(yīng)積極采取先調(diào)解后訴訟的辦案程序。
2.不適宜法律援助調(diào)解的案件：
（1）仲裁、訴訟時(shí)效即將屆滿的案件。律師在接案后，應(yīng)首先注意審查該案的仲裁或訴訟時(shí)效，對(duì)于相關(guān)時(shí)效快到期的案件，不適宜采用非訴訟調(diào)解方式辦理，以免使受援人因超過(guò)仲裁、訴訟時(shí)效喪失勝訴權(quán)。
（2）確無(wú)調(diào)解可能的案件。對(duì)于已經(jīng)過(guò)有關(guān)組織及部門(mén)多次調(diào)解均無(wú)成效或者當(dāng)事人根本不愿接受調(diào)解的法律援助案件，律師應(yīng)放棄采用非訴訟調(diào)解方式辦案。
（3）易引發(fā)后續(xù)爭(zhēng)議的案件。對(duì)于一些執(zhí)行難度大、法律法規(guī)適用不明確等易引發(fā)后續(xù)爭(zhēng)議的案件，應(yīng)采取訴訟方式解決矛盾糾紛，以更好地維護(hù)受援人的長(zhǎng)遠(yuǎn)利益。
（4）可能涉及侵害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益、集體利益及第三人利益的案件。
（5）其他不適宜進(jìn)行調(diào)解的法律援助案件。
5.10.3 法律援助調(diào)解應(yīng)遵循的原則：
1.自愿原則。開(kāi)展法律援助調(diào)解工作必須以征得受援人的同意為前提，不得為了節(jié)省辦案時(shí)間和辦案開(kāi)支，強(qiáng)行逼迫受援人接受調(diào)解。
2.合法原則。即法律援助人員必須在查明事實(shí)、分清是非、明確責(zé)任的前提下開(kāi)展調(diào)解工作，調(diào)解內(nèi)容不得違背法律規(guī)定和社會(huì)公共秩序。
3.保護(hù)受援人合法權(quán)益原則。法律援助調(diào)解必須在維護(hù)受援人合法權(quán)益的前提下進(jìn)行，受援人在調(diào)解時(shí)對(duì)其合法權(quán)益所作的讓步和放棄，必須是其真實(shí)的意思表示。如當(dāng)事人不愿調(diào)解、調(diào)解不成或不履行協(xié)議時(shí)，應(yīng)保護(hù)受援人的訴訟權(quán)利，及時(shí)幫助受援人提起訴訟。
5.10.4 法律援助調(diào)解的程序和方法
1.由法律援助機(jī)構(gòu)在受理申請(qǐng)時(shí)，對(duì)案情進(jìn)行分析，對(duì)適用調(diào)解的案件，向律師提出先調(diào)解后訴訟的要求。
2.應(yīng)告知受援人進(jìn)行調(diào)解的相關(guān)法律關(guān)系及后果，并通過(guò)談話筆錄、征詢意見(jiàn)書(shū)等方式書(shū)面征得受援人的同意。3.應(yīng)根據(jù)不同的調(diào)解形式，結(jié)合案件的具體情況，通過(guò)下列途徑開(kāi)展調(diào)解工作：
（1）律師在與非受援方聯(lián)系并取得其書(shū)面同意調(diào)解的情況下，征求雙方意見(jiàn)，確定調(diào)解的時(shí)間、地點(diǎn)和相關(guān)事項(xiàng)。在進(jìn)行調(diào)解時(shí)，應(yīng)向雙方介紹相關(guān)法規(guī)、征詢雙方對(duì)解決矛盾糾紛的意見(jiàn)，在不違反相關(guān)法規(guī)的前提下，促成雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議。
（2）律師接受受援人的委托，依據(jù)相關(guān)法規(guī)，向非受援人就解決雙方的矛盾糾紛進(jìn)行交涉，并對(duì)當(dāng)事人雙方的意見(jiàn)進(jìn)行溝通協(xié)商，在確保受援人合法權(quán)益的前提下，促使雙方達(dá)成和解協(xié)議。
（3）律師接受受援人的委托，作為受援人的代理人，參與人民調(diào)解、行政調(diào)解和司法調(diào)解，依據(jù)相關(guān)法律法規(guī)和事實(shí)，陳述受援人的主張和要求，在維護(hù)受援人合法權(quán)益的前提下，指導(dǎo)受援人簽訂相關(guān)的調(diào)解協(xié)議書(shū)。
（4）在調(diào)解成功的基礎(chǔ)上，律師應(yīng)及時(shí)根據(jù)雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示制作規(guī)范的相關(guān)協(xié)議書(shū)。
（5）律師在制作協(xié)議書(shū)時(shí)應(yīng)把握調(diào)解協(xié)議內(nèi)容的合法性、準(zhǔn)確性、規(guī)范性。
對(duì)于具有執(zhí)行物或錢(qián)財(cái)內(nèi)容的調(diào)解協(xié)議書(shū)或者和解協(xié)議書(shū)，律師應(yīng)當(dāng)建議法律援助案件的受援人采取公證方式，賦予協(xié)議書(shū)條款的強(qiáng)制執(zhí)行效力。
6．結(jié)案手續(xù)
6.1 律師自法律援助案件辦結(jié)后15日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向指派案件的法律援助機(jī)構(gòu)提交案卷材料及法律援助機(jī)構(gòu)要求的表格，接受法律援助機(jī)構(gòu)的審查；對(duì)于不符合要求的，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)予以改正。
6.2 刑事法律援助案件案卷，律師應(yīng)按照不同委托階段歸檔。
6.2.1 偵察階段應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）受援人權(quán)利義務(wù)告知書(shū)（需受援人簽字）；
（3）法律援助案件辦案計(jì)劃；
（4）授權(quán)委托書(shū)或者指定辯護(hù)人通知書(shū)；
（5）會(huì)見(jiàn)筆錄、律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)在押受援人專(zhuān)用介紹信存根聯(lián)；
（6）與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；
（7）律師法律意見(jiàn)書(shū)（或調(diào)解協(xié)議書(shū)）；
（8）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（9）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.2.2 審查起訴階段應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）受援人權(quán)利義務(wù)告知書(shū)（需受援人簽字）；
（3）法律援助案件辦案計(jì)劃；
（4）授權(quán)委托書(shū)或者指定辯護(hù)人通知書(shū)；
（5）起訴意見(jiàn)書(shū)（附帶民事賠償起訴書(shū)）；
（6）會(huì)見(jiàn)筆錄、律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)在押受援人專(zhuān)用介紹信存根聯(lián)；
（7）閱卷材料；
（8）其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料及文書(shū)；
（9）案件討論記錄表；
（10）辯護(hù)意見(jiàn)；
（11）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表。（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（12）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.2.3 一審階段應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）受援人權(quán)利義務(wù)告知書(shū)（需受援人簽字）；
（3）法律援助案件辦案計(jì)劃；
（4）授權(quán)委托書(shū)或者指定辯護(hù)人通知書(shū)；
（5）起訴書(shū)（附帶民事賠償起訴書(shū)）；
（6）會(huì)見(jiàn)筆錄、律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)在押受援人專(zhuān)用介紹信存根聯(lián)；
（7）閱卷材料；
（8）其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料以及文書(shū)；
（9）案件討論記錄表；
（10）出庭通知書(shū)；
（11）庭審記錄；
（12）辯護(hù)詞；
（13）判決書(shū)或裁定書(shū)；
（14）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（15）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.2.4 二審階段應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）受援人權(quán)利義務(wù)告知書(shū)（需受援人簽字）；
（3）法律援助案件辦案計(jì)劃；
（4）授權(quán)委托書(shū)或者指定辯護(hù)人通知書(shū)；
（5）一審判決書(shū)或裁定書(shū)；
（6）上訴書(shū)；
（7）會(huì)見(jiàn)筆錄、律師事務(wù)所會(huì)見(jiàn)在押受援人專(zhuān)用介紹信存根聯(lián)；
（8）閱卷筆錄；
（9）其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料以及文書(shū)；
（10）案件討論記錄表；
（11）出庭通知書(shū)；
（12）庭審記錄；
（13）辯護(hù)詞
（14）判決書(shū)或裁定書(shū)；
（15）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（16）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.2.5 重審或再審案件除按一審審判階段或二審審判階段結(jié)案所需提交的材料外，還應(yīng)增加重審或再審裁定書(shū)。
6.2.6 刑事自訴、擔(dān)任被害人代理人案件應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）受援人權(quán)利義務(wù)告知書(shū)（需受援人簽字）；
（3）法律援助案件辦案計(jì)劃；
（4）授權(quán)委托書(shū)或者指定辯護(hù)人通知書(shū)；
（5）起訴書(shū)或上訴狀；
（6）與受援人會(huì)見(jiàn)記錄；（7）閱卷筆錄；
（8）其他與案件有關(guān)的材料；
（9）出庭通知書(shū)；
（10）庭審記錄；
（11）代理詞；
（12）判決書(shū)或裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)；
（13）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（14）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.2.7 律師在向法律援助機(jī)構(gòu)遞交刑事案件案卷的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)單獨(dú)遞交下列表格：
（1）《法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表》。該表中“案情及承辦情況報(bào)告”一欄填寫(xiě)的內(nèi)容應(yīng)包括律師辦案工作簡(jiǎn)述、案件辦理結(jié)果及自我評(píng)價(jià)；
（2）《法律援助案件辦案計(jì)劃》；
（3）《受援人權(quán)利義務(wù)告知書(shū)》（需受援人簽字）；
（4）《起訴意見(jiàn)書(shū)/起訴書(shū)/上訴書(shū)/附帶民事起訴書(shū)》；
（5）《會(huì)見(jiàn)筆錄》；
（6）《出庭通知書(shū)》；
（7）《庭審記錄》；
（8）《律師意見(jiàn)書(shū)/辯護(hù)詞》；
（9）《判決書(shū)/裁定書(shū)》；
（10）《當(dāng)事人回訪表》（需受援人簽字）；
（11）《法律援助辦案補(bǔ)貼申請(qǐng)表》。
6.3 民事、行政法律援助案件案卷，律師應(yīng)按不同階段歸檔。
6.3.1 一審階段應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）授權(quán)委托書(shū)；
（3）《法律援助案件辦案計(jì)劃》；
（4）民事起訴書(shū)或答辯狀；
（5）與受援人會(huì)見(jiàn)記錄；
（6）閱卷筆錄；
（7）原、被告向法庭遞交的證據(jù)；
（8）其他與案件有關(guān)的材料；
（7）出庭通知書(shū)；
（8）庭審記錄；
（9）代理詞；
（10）判決書(shū)或裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)；
（11）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（12）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.3.2 二審階段應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）授權(quán)委托書(shū)；
（3）法律援助案件辦案計(jì)劃；（4）上訴書(shū)或答辯狀；
（5）與受援人會(huì)見(jiàn)記錄；
（6）原、被告遞交的新證據(jù)；
（7）閱卷筆錄或其他與案件有關(guān)的材料；
（8）出庭通知書(shū)；
（9）庭審記錄；
（10）代理詞；
（11）判決書(shū)或裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)（或辦案小結(jié)）；
（12）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（13）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.3.3 重審或再審案件除按不同階段準(zhǔn)備案卷歸檔材料外，還應(yīng)增加重審或再審裁定書(shū)。
6.3.4 刑事附帶民事訴訟案件，按本條不同階段準(zhǔn)備案卷歸檔材料。
6.3.5 執(zhí)行階段法律援助案件案卷，律師歸檔應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）授權(quán)委托書(shū)；
（3）判決書(shū)；
（4）執(zhí)行申請(qǐng)書(shū)；
（5）與受援人會(huì)見(jiàn)記錄；
（6）與案件執(zhí)行有關(guān)的調(diào)查材料；
（7）意見(jiàn)書(shū)以及與法官溝通的往來(lái)文書(shū)；
（8）執(zhí)行終止書(shū)；
（9）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師所在執(zhí)業(yè)機(jī)構(gòu)公章）；
（10）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
6.3.6 律師在向法律援助機(jī)構(gòu)遞交民事案件案卷的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)單獨(dú)遞交下列表格：
（1）《法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表》。該表中“案情及承辦情況報(bào)告”一欄填寫(xiě)的內(nèi)容應(yīng)包括律師辦案工作簡(jiǎn)述、案件辦理結(jié)果及自我評(píng)價(jià)。
（2）《授權(quán)委托書(shū)》；
（3）《法律援助案件辦案計(jì)劃》；
（4）《與受援人會(huì)見(jiàn)記錄》；
（5）《民事起訴書(shū)》；
（6）《代理詞》；
（7）《民事判決書(shū)/調(diào)解書(shū)/裁定書(shū)》；
（8）《辦案小結(jié)》（如無(wú)民事判決書(shū)/調(diào)解書(shū)/裁定書(shū)）；
（9）《當(dāng)事人回訪表》（需受援人簽字）；
（10）《法律援助辦案補(bǔ)貼申請(qǐng)表》。
6.4 仲裁案件案卷歸檔材料，與民事案件一審階段相同。
6.5 非訴訟法律援助事務(wù)案件案卷，應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）授權(quán)委托書(shū)；
（3）與受援人會(huì)見(jiàn)記錄；
（4）證據(jù)材料；
（5）調(diào)解協(xié)議或調(diào)查結(jié)論；
（6）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表。
律師在向法律援助機(jī)構(gòu)遞交非訴訟案件案卷的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)單獨(dú)遞交《法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表》、《法律援助辦案補(bǔ)貼申請(qǐng)表》。
6.6 代擬法律文書(shū)、出具法律意見(jiàn)書(shū)案卷，應(yīng)具備如下材料：
（1）法律援助指派通知書(shū)（指派函）；
（2）授權(quán)委托書(shū)；
（3）與受援人會(huì)見(jiàn)記錄；
（4）證據(jù)材料；
（5）調(diào)解協(xié)議或調(diào)查結(jié)論；
（6）辦案小結(jié)；
（7）法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表（需要加蓋律師事務(wù)所公章）；
（8）當(dāng)事人回訪表（需受援人簽字）。
律師在向法律援助機(jī)構(gòu)遞交非訴訟案件案卷的同時(shí)，還應(yīng)當(dāng)單獨(dú)遞交《法律援助案件/事項(xiàng)結(jié)案報(bào)告表》、《辦案小結(jié)》、《當(dāng)事人回訪表》、《法律援助辦案補(bǔ)貼申請(qǐng)表》。
第四篇：《上海市律師協(xié)會(huì)律師辦理法律援助案件業(yè)務(wù)指引》
《律師辦理法律援助案件業(yè)務(wù)指引（2006）》
（上海律協(xié)業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會(huì)2006年12月28日會(huì)議通過(guò)）
1總則
為了保障律師依法履行職責(zé)，規(guī)范律師辦理法律援助案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)律師法》、《法律援助條例》、《上海市法律援助若干規(guī)定》的規(guī)定以及司法部相關(guān)規(guī)定，制定本業(yè)務(wù)指引。
1．1 律師應(yīng)積極支持并參加法律援助工作，接受上海市法律援助中心或其執(zhí)業(yè)所在所所屬區(qū)、縣法律援助中心指派辦理援助案件，無(wú)正當(dāng)理由不得拒絕、拖延或中止辦理法律援助案件。
1．2 律師在辦理法律援助案件過(guò)程中，必須嚴(yán)格遵守國(guó)家或各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)的各類(lèi)法律法規(guī)以及律師協(xié)會(huì)制定的行業(yè)規(guī)定，堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，自覺(jué)維護(hù)律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)規(guī)范。
1．3 律師辦理法律援助案件過(guò)程中，必須堅(jiān)持依法維護(hù)受援人的合法權(quán)益，維護(hù)法律的公正實(shí)施，保守國(guó)家秘密，忠于職守，認(rèn)真負(fù)責(zé)，不得損害受援人的合法權(quán)益，泄露受援人的隱私。
1．4 律師在辦理法律援助案件或提供法律援助咨詢的過(guò)程中，不得向受援人收取任何財(cái)物，或利用從事法律援助的機(jī)會(huì)謀取各類(lèi)直接或間接利益。律師開(kāi)展法律援助案件的范圍
2．1 律師在法律援助機(jī)構(gòu)指派或者安排指導(dǎo)下，應(yīng)當(dāng)依法開(kāi)展以下法律援助服務(wù)：
（一）接受民事案件、行政案件受援人的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；
（二）接受刑事案件犯罪嫌疑人的聘請(qǐng)，為其提供法律咨詢，代理申訴、控告，申請(qǐng)取保候?qū)?；接受犯罪嫌疑人、被告人的委托或?人民法院的指定，擔(dān)任辯護(hù)人；接受自訴案件自訴人、公訴案件被害人或者其近親屬的委托，擔(dān)任代理人，參加訴訟；
（三）代理各類(lèi)訴訟案件的申訴；
（四）接受當(dāng)事人的委托，參加調(diào)解、仲裁活動(dòng)；
（五）接受非訴訟法律事務(wù)受援人的委托，提供專(zhuān)項(xiàng)法律援助服務(wù)；
（六）解答有關(guān)法律的詢問(wèn)、代寫(xiě)訴訟文書(shū)和有關(guān)法律事務(wù)的其他文書(shū)；
（七）法律沒(méi)有明文禁止的可從事的其他業(yè)務(wù)。
2．2律師可在法律援助機(jī)構(gòu)的指導(dǎo)、管理下，根據(jù)《中華人民共和國(guó)律師法》、《法律援助條例》、《律師和基層法律服務(wù)工作者開(kāi)展法律援助工作暫行管理辦法》的有關(guān)規(guī)定代為符合條件的當(dāng)事人提出法律援助申請(qǐng)； 法律援助案件委托關(guān)系的建立
3．1 律師接受各級(jí)法律援助機(jī)構(gòu)指派后，應(yīng)在三日內(nèi)與受援人取得聯(lián)系，并就委托事項(xiàng)范圍、內(nèi)容、權(quán)限等事項(xiàng)協(xié)商一致后，與受援人或其法定監(jiān)護(hù)人、法定代理人簽署委托代理協(xié)議，明確雙方的權(quán)利義務(wù)。委托代理協(xié)議應(yīng)一式二份，一份交由受援人或其法定監(jiān)護(hù)人、法定代理人保存，一份歸檔保存。
3．2 律師接受指派后，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)主動(dòng)向指派案件的法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告，以決定是否繼續(xù)由其辦理該項(xiàng)法律援助：
（一）與受援人利益沖突方是近親屬或其他利害關(guān)系人；
（二）與受援人利益沖突方已委聘的律師或者其他代理人是近親屬或其他利害關(guān)系人；
（三）其他與受援人利益有沖突的情況。
3．3 律師接受受援人委托后，無(wú)正當(dāng)理由，不得轉(zhuǎn)委托他人辦理。確有特殊情況無(wú)法承辦的，必須報(bào)案件指派法律援助機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)后，由法律援助機(jī)構(gòu)另行指派，同時(shí)移交相關(guān)案件材料。
3．4接受指定辯護(hù)的律師提供法律援助應(yīng)在開(kāi)庭前會(huì)見(jiàn)被告人，詢問(wèn)被告人是否同意法院指定辯護(hù)人為其辯護(hù)，被告人不同意的，律師應(yīng)當(dāng)記錄在案，并通知人民法院和法律援助機(jī)構(gòu)；被告人同意的，律師應(yīng)及時(shí)辦理有關(guān)辯護(hù)手續(xù)，履行辯護(hù)職責(zé)，根據(jù)《刑事訴訟法》的規(guī)定提供指定辯護(hù)服務(wù)。
3．5 律師辦理法律援助案件應(yīng)向人民法院或有關(guān)單位提交由法律援助機(jī)構(gòu)統(tǒng)一印制的公函。委托關(guān)系的終止
4．1 援助律師無(wú)正當(dāng)理由不得擅自終止法律援助事項(xiàng)。4．2 在人民法院審理的法律援助案件中，以人民法院制作的判決書(shū)或調(diào)解書(shū)，作為結(jié)案依據(jù)。律師在辦理其他的法律援助案件中，履行指派通知所規(guī)定的義務(wù)后，報(bào)案件指派法律援助機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)后方可結(jié)案。
4．3 律師在承辦法律援助案件過(guò)程中，發(fā)現(xiàn)受援人有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向案件指派法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告：
（一）受援人的經(jīng)濟(jì)收入狀況發(fā)生變化，不再符合法律援助條件的；
（二）案件終止審理或者已被撤銷(xiāo)的；
（三）受援人又自行委托律師或者其他代理人的；
（四）受援人要求終止法律援助的；
（五）辦案律師認(rèn)為應(yīng)當(dāng)向法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告的其他情況。法律援助機(jī)構(gòu)審查核實(shí)后，決定終止該項(xiàng)法律援助的，律師應(yīng)馬上終止該案的法律援助工作。
4.4 律師在辦理委托事項(xiàng)過(guò)程中如出現(xiàn)下列情況，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向案件指派法律援助機(jī)構(gòu)報(bào)告。法律援助機(jī)構(gòu)審查核實(shí)后，決定終止該項(xiàng)法律援助的，律師應(yīng)即終止其法律援助工作
（一）受援人要求終止；
（二）律師被取消或者中止執(zhí)業(yè)資格；
（三）發(fā)現(xiàn)不可克服的利益沖突的；
（四）律師的健康狀況不適合繼續(xù)代理；
（五）繼續(xù)代理將違反法律或者執(zhí)業(yè)規(guī)范；
（六）受援人利用律師提供的法律服務(wù)從事犯罪活動(dòng)的；
（七）受援人堅(jiān)持追求律師認(rèn)為無(wú)法實(shí)現(xiàn)的或不合理、不合法的要求的；
（八）受援人在相當(dāng)程度上沒(méi)有履行委托合同義務(wù)，并且已經(jīng)合理催告的；
（九）在事先無(wú)法預(yù)見(jiàn)的前提下，律師向受援人提供法律服務(wù)將會(huì)給律師造成難以承受的、不合理的損失的；
（十）受援人提供的證據(jù)材料不具有客觀真實(shí)性、關(guān)聯(lián)性與合法性，或經(jīng)司法機(jī)關(guān)審查認(rèn)為存在偽證嫌疑的；
（十一）有其他合法的理由的。
4.5 辦案律師提前終止法律援助案件代理的，應(yīng)當(dāng)盡量不使受援人的合法利益受到影響，并提前向受援人發(fā)出通知。
4.6 律師根據(jù)法律援助機(jī)構(gòu)決定終止該項(xiàng)法律援助的，應(yīng)當(dāng)向受援人說(shuō)明理由并制作筆錄作為歸檔材料。同時(shí)律師應(yīng)寫(xiě)出辦案總結(jié)，說(shuō)明原因，并附上相關(guān)手續(xù)，整理案卷歸檔。
4.7 在解除委托關(guān)系前，律師必須采取合理可行的措施保護(hù)受援人的利益，及時(shí)通知受援人，使其有充分時(shí)間再委聘其他法律服務(wù)人員、收回各類(lèi)材料的原件等。法律援助案件辦理的通常要求
5.1 律師承辦法律援助案件應(yīng)當(dāng)接受案件指派法律援助機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)指導(dǎo)和監(jiān)督，遵守其制定的行為規(guī)范和規(guī)則
5.2 律師在辦理法律援助案件時(shí)，應(yīng)與案件指派法律援助中心保持聯(lián)系，如實(shí)填寫(xiě)法律援助中心的相關(guān)文書(shū)，及時(shí)反饋法律援助案件的進(jìn)展情況。
5.3 律師辦理刑事法律援助案件經(jīng)調(diào)查閱卷，集體討論后認(rèn)為受援人不構(gòu)成犯罪，準(zhǔn)備為其作無(wú)罪辯護(hù)的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)報(bào)指派案件的法律援助中心備案。
5.4 對(duì)重大、復(fù)雜、疑難、涉及社會(huì)穩(wěn)定或有社會(huì)影響的法律援 助案件，辦案律師應(yīng)及時(shí)報(bào)執(zhí)業(yè)所主任或黨支部書(shū)記，并經(jīng)事務(wù)所合伙人集體討論之后，確定案件辦理方案并向指派案件的法律援助中心報(bào)告，確保辦案的質(zhì)量和社會(huì)效果。
5.5 律師辦理非訴訟法律援助案件應(yīng)注重通過(guò)法律服務(wù)合理引導(dǎo)，以維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定為首責(zé)，最大程度地節(jié)約法律援助資源，維護(hù)受援人的合法權(quán)益。
5.6 律師在辦理非訴訟法律援助事項(xiàng)時(shí)不得借機(jī)向受援人為自己、其他律師、本所或外所承接法律業(yè)務(wù)。結(jié)案手續(xù)
6.1 律師自法律援助案件辦結(jié)后15日內(nèi)，應(yīng)當(dāng)向指派案件的法律援助中心提交下列承辦案件的材料，接受法律援助機(jī)構(gòu)的審查；對(duì)于不符合要求的，應(yīng)當(dāng)自覺(jué)予以改正
6.2刑事法律援助案件承辦卷，律師應(yīng)按照不同委托階段歸檔。1：偵察階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；
（3）對(duì)被拘留人家屬或者單位通知書(shū)；（4）會(huì)見(jiàn)筆錄；
（5）法律意見(jiàn)書(shū)或其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（6）結(jié)案報(bào)告表。
2：審查起訴階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；（3）逮捕通知書(shū)；（4）會(huì)見(jiàn)筆錄；（5）閱卷材料；
（6）法律意見(jiàn)書(shū)或其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（7）結(jié)案報(bào)告表。
3：一審判階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；
（2）授權(quán)委托書(shū)或者指定辯護(hù)人通知書(shū)；（3）起訴書(shū)（4）會(huì)見(jiàn)筆錄；（5）閱卷材料；（6）出庭通知書(shū)；（7）辯護(hù)詞
（8）判決書(shū)或裁定書(shū)；
（9）其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（10）結(jié)案報(bào)告表。
4：二審判階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；
（2）授權(quán)委托書(shū)或者指定辯護(hù)人通知書(shū)；（3）一審判決書(shū)或裁定書(shū)；（4）上訴書(shū)；（5）會(huì)見(jiàn)筆錄；（6）閱卷筆錄；（7）辯護(hù)詞
（8）判決書(shū)或裁定書(shū)；
（9）其他與案件有關(guān)的證據(jù)、材料；（10）結(jié)案報(bào)告表。
5：重審或再審案件除按一審審判階段或二審階段的結(jié)案提交材料外，還應(yīng)增加重審或再審裁定書(shū)。
6：刑事自訴、擔(dān)任被害人代理人案件應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；（3）立案或出庭通知書(shū)；（4）起訴書(shū)或上訴狀；（5）代理詞；（6）判決書(shū)或裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)；（7）其他與案件有關(guān)的材料；（8）結(jié)案報(bào)告表。
6.3民事、行政法律援助案件承辦卷，律師應(yīng)按不同階段歸檔。1：一審階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；（3）起訴書(shū)或答辯狀；
（4）閱卷筆錄或相關(guān)的證據(jù)材料；（5）出庭通知書(shū)；（6）代理詞；
（7）判決書(shū)或裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)；（8）結(jié)案報(bào)告表。
2：二審階段應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；（3）上訴書(shū)或答辯狀；
（4）閱卷筆錄或相關(guān)的證據(jù)材料；（5）出庭通知書(shū)；（6）代理詞；
（7）判決書(shū)或裁定書(shū)、調(diào)解書(shū)；（8）結(jié)案報(bào)告表。
3：重審或再審案件除按不同階段結(jié)案提交材料外，還應(yīng)增加重審或再審裁定書(shū)。
4：仲裁案件按上述一審階段結(jié)案提交材料。
5：刑事附帶民事訴訟案件，按本條不同階段提交材料。6.4執(zhí)行法律援助案件承辦卷，律師歸檔應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；（3）判決書(shū)；（4）執(zhí)行申請(qǐng)書(shū)；（5）執(zhí)行終止書(shū)；
（6）與案件有關(guān)的調(diào)查材料、意見(jiàn)書(shū)；（7）結(jié)案報(bào)告表。
6.5非訴訟法律援助事務(wù)承辦卷應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；（3）證據(jù)材料；
（4）調(diào)解協(xié)議或調(diào)查結(jié)論；（5）結(jié)案報(bào)告表。
6.6代擬法律文書(shū)、出具法律意見(jiàn)書(shū)承辦卷，應(yīng)具備如下材料：（1）指派通知書(shū)；（2）授權(quán)委托書(shū)；（3）證據(jù)、材料；
（4）法律文書(shū)或法律意見(jiàn)書(shū)（5）結(jié)案報(bào)告表。
7、附則
本指引由上海律協(xié)起草，其目的系向律師提供辦理法律援助案件方面的借鑒、經(jīng)驗(yàn)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
第五篇：律師辦理行政復(fù)議案件操作指引（范文）
（2008年12月27日市律協(xié)業(yè)務(wù)研究與職業(yè)培訓(xùn)委員會(huì)討論通過(guò)）
第一章 總則
第一條 為了保障律師依法履行職責(zé)，規(guī)范律師辦理行政訴訟業(yè)務(wù)及行政非訴執(zhí)行業(yè)務(wù)的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》、《中華人民共和國(guó)律師法》、《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法實(shí)施條例》及其他相關(guān)的規(guī)定，上海市律師協(xié)會(huì)特下發(fā)本操作指引。
第二條 本指引是上海市律師協(xié)會(huì)制訂，其目的系為向律師提供辦理行政復(fù)議案件方面的借鑒、經(jīng)驗(yàn)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。
第三條 律師代理行政復(fù)議案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的原則，勤勉盡責(zé)，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，不受行政機(jī)關(guān)、其他組織和個(gè)人的干涉，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益和法律的正確實(shí)施。
第四條 律師代理行政復(fù)議案件，依據(jù)當(dāng)事人的委托，在被委托的權(quán)限內(nèi)依法履行代理職責(zé)，不得損害委托人的合法權(quán)益。
第五條 律師代理行政復(fù)議案件，應(yīng)當(dāng)保守國(guó)家秘密和當(dāng)事人的商業(yè)秘密、個(gè)人隱私。按有關(guān)規(guī)定須向主管司法行政機(jī)關(guān)通報(bào)案情及已失密或已解密時(shí)除外。律師將代理的案件在撰寫(xiě)專(zhuān)業(yè)文章中引用時(shí)，需要公開(kāi)當(dāng)事人的商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私內(nèi)容的，須事先征得當(dāng)事人的書(shū)面同意。
第二章 接受委托
第六條 律師可以接受委托，擔(dān)任行政復(fù)議案件的代理人。
第七條 律師承辦行政案件，由律師事務(wù)所統(tǒng)一接受委托，律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂書(shū)面委托合同，明確委托代理事項(xiàng)。律師不得私自接受委托。
第八條 律師事務(wù)所應(yīng)當(dāng)指派執(zhí)業(yè)律師承辦案件，不得指派無(wú)執(zhí)業(yè)資格的人員承辦，也不得指派實(shí)習(xí)律師單獨(dú)承辦案件。
第九條 律師事務(wù)所接受委托后，承辦律師無(wú)正當(dāng)理由，不得拒絕代理。但承辦律師發(fā)現(xiàn)委托事項(xiàng)違法，委托人隱瞞事實(shí)，或者委托人提出不合理要求，致使律師無(wú)法正常履行代理職責(zé)的除外。
第十條 承辦律師發(fā)生變更時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知委托人，委托人同意變更的，應(yīng)當(dāng)辦理變更委托手續(xù)。
第十一條 未經(jīng)委托人書(shū)面同意，律師事務(wù)所不得將案件轉(zhuǎn)委托給他所。第十二條 律師應(yīng)當(dāng)在委托人的授權(quán)范圍內(nèi)行使代理權(quán)。
第三章 受案范圍
第十三條 律師應(yīng)依法審查確定申請(qǐng)的事項(xiàng)是否屬于行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理行政復(fù)議案件的范圍。有下列情形之一的，公民、法人或者其他組織可以申請(qǐng)行政復(fù)議：
（一）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的警告、罰款、沒(méi)收違法所得、沒(méi)收非法財(cái)物、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、暫扣或者吊銷(xiāo)許可證、暫扣或者吊銷(xiāo)執(zhí)照、行政拘留等行政處罰決定不服的；
（二）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的限制人身自由或者查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)等行政強(qiáng)制措施決定不服的；
（三）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書(shū)變更、中止、撤銷(xiāo)的決定不服的；
（四）對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的關(guān)于確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的決定不服的；
（五）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯合法的經(jīng)營(yíng)自主權(quán)的；
（六）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)變更或者廢止農(nóng)業(yè)承包合同，侵犯其合法權(quán)益的；
（七）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)違法集資、征收財(cái)物、攤派費(fèi)用或者違法要求履行其他義務(wù)的；
（八）認(rèn)為符合法定條件，申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)頒發(fā)許可證、執(zhí)照、資質(zhì)證、資格證等證書(shū)，或者申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)審批、登記有關(guān)事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法辦理的；
（九）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)履行保護(hù)人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利、受教育權(quán)利的法定職責(zé)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法履行的；
（十）申請(qǐng)行政機(jī)關(guān)依法發(fā)放撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金或者最低生活保障費(fèi)，行政機(jī)關(guān)沒(méi)有依法發(fā)放的；
（十一）認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的。
第十四條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，申請(qǐng)行政復(fù)議，行政復(fù)議機(jī)關(guān)已經(jīng)依法受理的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經(jīng)依法受理的，不得申請(qǐng)行政復(fù)議。
第十五條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，依照法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議、對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，在法定行政復(fù)議期限內(nèi)不得向人民法院提起行政訴訟。第十六條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，不服行政機(jī)關(guān)作出的行政處分或者其他人事處理決定的，可以依照有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定提出申訴。
第十七條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，不服行政機(jī)關(guān)對(duì)民事糾紛作出的調(diào)解或者其他處理，可以依法申請(qǐng)仲裁或者向人民法院提起訴訟。
第十八條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人，行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對(duì)具體行政行為申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對(duì)該規(guī)定的審查申請(qǐng)：
(一)國(guó)務(wù)院部門(mén)的規(guī)定；
(二)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府及其工作部門(mén)的規(guī)定；(三)鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。
前款所列規(guī)定不含國(guó)務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。
第四章 行政復(fù)議申請(qǐng)中的律師代理
第十九條 律師應(yīng)當(dāng)依法審查確定行政復(fù)議的申請(qǐng)期限。委托人認(rèn)為政府具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以自其知道或應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為之日起六十日內(nèi)提出行政復(fù)議申請(qǐng)；但是法律規(guī)定的申請(qǐng)期限超過(guò)六十日的除外。因不可抗力或者其他正當(dāng)理由耽誤法定申請(qǐng)期限的，申請(qǐng)期限自障礙消除之日起繼續(xù)計(jì)算。
第二十條 律師應(yīng)當(dāng)依法審查確定行政復(fù)議的申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人。
（一）依照《中華人民共和國(guó)行政復(fù)議法》申請(qǐng)行政復(fù)議的公民、法人或者其他組織是申請(qǐng)人。
（二）有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議的公民死亡的，其近親屬可以申請(qǐng)行政復(fù)議。
（三）有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議的公民為無(wú)民事行為能力人或者限制民事行為能力人的，其法定代理人可以代為申請(qǐng)行政復(fù)議。
（四）有權(quán)申請(qǐng)行政復(fù)議的法人或者其他組織終止的，承受其權(quán)利的法人或者其他組織可以申請(qǐng)行政復(fù)議。
（五）同申請(qǐng)行政復(fù)議的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人參加行政復(fù)議。
（六）公民、法人或者其他組織對(duì)行政機(jī)關(guān)的具體行政行為不服申請(qǐng)行政復(fù)議的，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)是被申請(qǐng)人。
第二十一條 申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)依法協(xié)助申請(qǐng)人審查確定行政復(fù)議機(jī)關(guān)。
（一）對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門(mén)的具體行政行為不服的，由申請(qǐng)人選擇，可以向該部門(mén)的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議。
（二）對(duì)海關(guān)、金融、國(guó)稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議。
（三）對(duì)地方各級(jí)人民政府的具體行政行為不服的，向上一級(jí)地方人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。
（四）對(duì)省、自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級(jí)地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。
（五）對(duì)國(guó)務(wù)院部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門(mén)或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決。
第二十二條 委托人對(duì)上述規(guī)定以外的其他行政機(jī)關(guān)、組織的具體行政行為不服的，代理律師可按照下列規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議：
（一）對(duì)縣級(jí)以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議；
（二）對(duì)政府工作部門(mén)依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機(jī)構(gòu)的部門(mén)或者該部門(mén)的本級(jí)地方人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議；
（三）對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門(mén)或者國(guó)務(wù)院部門(mén)申請(qǐng)行政復(fù)議；
（四）對(duì)兩個(gè)或者兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服的，向其共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議；
（五）對(duì)被撤銷(xiāo)的行政機(jī)關(guān)在撤銷(xiāo)前所作出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。
有前款所列情形之一的，受托律師應(yīng)告知申請(qǐng)人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級(jí)地方人民政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，接受申請(qǐng)的縣級(jí)地方人民政府應(yīng)當(dāng)自接到該行政復(fù)議申請(qǐng)之日起七日內(nèi)，轉(zhuǎn)送有關(guān)行政復(fù)議機(jī)關(guān)，并告知申請(qǐng)人。
第五章 行政復(fù)議受理中的律師代理
第二十三條 申請(qǐng)人的律師應(yīng)代理申請(qǐng)人撰寫(xiě)、提交行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)，協(xié)助申請(qǐng)人調(diào)取、收集、提交相關(guān)證據(jù)材料。
第二十四條 申請(qǐng)人的律師代理提交行政復(fù)議申請(qǐng)書(shū)的，代理律師在收到行政復(fù)議機(jī)關(guān)的書(shū)面告知后應(yīng)及時(shí)將審查結(jié)果及時(shí)告知申請(qǐng)人。
第二十五條 法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)先向行政復(fù)議機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議、對(duì)行政復(fù)議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的，行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定不予受理或者受理后超過(guò)行政復(fù)議期限不作答復(fù)的，申請(qǐng)人自收到不予受理決定書(shū)之日起或者行政復(fù)議期滿之日起十五日內(nèi)，可委托律師依法向人民法院提起行政訴訟。
第二十六條 對(duì)申請(qǐng)人依法提出的行政復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)無(wú)正當(dāng)理由不予受理的，申請(qǐng)人的代理律師依法可請(qǐng)求行政復(fù)議機(jī)關(guān)的上級(jí)行政機(jī)關(guān)責(zé)令該行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理；或請(qǐng)求上級(jí)行政機(jī)關(guān)直接受理。
第二十七條 律師應(yīng)告知委托人，在行政復(fù)議期間，具體行政行為不停止執(zhí)行。但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：
(一)被申請(qǐng)人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；(二)行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；
(三)申請(qǐng)人申請(qǐng)停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的：(四)法律規(guī)定停止執(zhí)行的。
第六章 行政復(fù)議中的律師代理
第二十八條 被申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)書(shū)副本或者申請(qǐng)筆錄復(fù)印件之日起 l0日內(nèi)，協(xié)助被申請(qǐng)人向復(fù)議機(jī)關(guān)提出書(shū)面答復(fù)，并提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。
第二十九條 行政復(fù)議原則上采取書(shū)面審查的辦法，律師可以根據(jù)案件需要要求復(fù)議機(jī)關(guān)向有關(guān)組織和人員調(diào)查情況，聽(tīng)取申請(qǐng)人、被申請(qǐng)人和第三人的意見(jiàn)。
第三十條 申請(qǐng)人的代理律師有權(quán)查閱被申請(qǐng)人提出的書(shū)面答復(fù)、做出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料。涉及國(guó)家秘密、商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私的，按本指引第五條辦理。
第三十一條 在行政復(fù)議過(guò)程中，被申請(qǐng)人及代理律師不得自行向申請(qǐng)人和其他有關(guān)組織或者個(gè)人收集證據(jù)。
第三十二條 律師應(yīng)當(dāng)注意，復(fù)議機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中收集和補(bǔ)充的證據(jù)，或者做出原具體行政行為的行政機(jī)關(guān)在復(fù)議程序中未向復(fù)議機(jī)關(guān)提交的證據(jù)，不能作為人民法院認(rèn)定原具體行政行為合法的依據(jù)。
第三十三條 律師應(yīng)提醒申請(qǐng)人，在行政復(fù)議決定作出前，申請(qǐng)人可以要求撤回行政復(fù)議申請(qǐng)，經(jīng)說(shuō)明理由，可以撤回；撤回行政復(fù)議申請(qǐng)的，行政復(fù)議終止。
第三十四條 被申請(qǐng)人具體行政行為認(rèn)定事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，適用依據(jù)正確，程序合法，內(nèi)容適當(dāng)?shù)?，其代理律師?yīng)提請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持原具體行政行為的決定。
第三十五條 被申請(qǐng)人不履行法定職責(zé)的，申請(qǐng)人的代理律師應(yīng)提請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)作出責(zé)令其具體行政行為在一定期限內(nèi)履行的決定。
第三十六條 申請(qǐng)人的代理律師認(rèn)為具體行政行為有下列情形之一的，應(yīng)提請(qǐng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)決定撤銷(xiāo)、變更或者確認(rèn)該具體行政行為違法并責(zé)令被申請(qǐng)人在一定期限內(nèi)重新作出具體行政行為：
（一）主要事實(shí)不清、證據(jù)不足的；
（二）適用依據(jù)錯(cuò)誤的；
（三）違反法定程序的；
（四）超越或者濫用職權(quán)的；
（五）具體行政行為明顯不當(dāng)?shù)摹?/p>
行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)令被申請(qǐng)人重新作出具體行政行為的，被申請(qǐng)人不得以同一的事實(shí)和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。
第三十七條 被申請(qǐng)人的代理人或者被申請(qǐng)人如不按照第二十九條規(guī)定提出書(shū)面答復(fù)、提交當(dāng)初作出具體行政行為的證據(jù)、依據(jù)和其他有關(guān)材料的，則將被視為該具體行政行為沒(méi)有證據(jù)、依據(jù)，決定撤銷(xiāo)該具體行政行為。
第三十八條 申請(qǐng)人的代理律師在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)可以一并提出行政賠償請(qǐng)求，行政復(fù)議機(jī)關(guān)對(duì)符合國(guó)家賠償法的有關(guān)規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予賠償?shù)?，在決定撤銷(xiāo)、變更具體行政行為或者確認(rèn)具體行政行為違法時(shí)，應(yīng)當(dāng)同時(shí)決定被申請(qǐng)人依法給予賠償。
第三十九條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人所代理案件的行政復(fù)議決定依法是否屬于最終裁決。根據(jù)國(guó)務(wù)院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對(duì)行政區(qū)劃的勘定、調(diào)整或者征用土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)的行政復(fù)議決定為最終裁決。
第四十條 律師應(yīng)當(dāng)告知委托人所代理案件是否屬于應(yīng)當(dāng)先申請(qǐng)行政復(fù)議的案件。第四十一條 對(duì)于委托人不服行政復(fù)議決定的，律師可以代理委托人在法定期限內(nèi)向人民法院提起行政訴訟，或依法向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，但作為最終裁決的行政復(fù)議決定除外。
第七章 執(zhí)行程序中的律師代理
第四十二條 申請(qǐng)人逾期不起訴又不履行行政復(fù)議決定的，或不履行最終裁決的行政復(fù)議決定的，被申請(qǐng)人的代理律師可以代理被申請(qǐng)人在法定期限內(nèi)向人民法院申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行。
第四十三條 公民、法人或者其他組織對(duì)具體行政行為在法定期限內(nèi)不提起訴訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)聘請(qǐng)律師代為申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行時(shí)，律師應(yīng)當(dāng)審查是否符合以下條件：
（一）具體行政行為依法可以由人民法院執(zhí)行；
（二）具體行政行為已經(jīng)生效并具有可執(zhí)行內(nèi)容；
（三）申請(qǐng)人是作出該具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者法律、法規(guī)、規(guī)章授權(quán)的組織；
（四）被申請(qǐng)人是該具體行政行為所確定的義務(wù)人；
（五）被申請(qǐng)人在具體行政行為確定的期限內(nèi)或者行政機(jī)關(guān)另行指定的期限內(nèi)未履行義務(wù)；
（六）申請(qǐng)人在法定期限內(nèi)提出申請(qǐng)。
律師代理申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行非訴具體行政行為，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人所在地的基層人民法院提出；執(zhí)行對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)向不動(dòng)產(chǎn)所在地的基層人民法院提出。
第四十四條 律師代理行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行其非訴具體行政行為，應(yīng)當(dāng)提交申請(qǐng)執(zhí)行書(shū)、據(jù)以執(zhí)行的行政法律文書(shū)、證明該具體行政行為合法的材料和被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)狀況及其他人民法院認(rèn)為必須提交的材料。
第四十五條 行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行前，代理律師可以根據(jù)委托人的要求代其申請(qǐng)人民法院采取財(cái)產(chǎn)保全措施。律師應(yīng)當(dāng)告知行政機(jī)關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。
第八章 附則 第四十六條 律師可以代理行政許可、行政聽(tīng)證、行政裁決等其他行政法律業(yè)務(wù)。在代理中應(yīng)當(dāng)遵循相應(yīng)的法律、行政法規(guī)和司法解釋。
第四十七條 律師代理行政侵權(quán)賠償案件、行政訴訟案件和代理參加聽(tīng)證程序活動(dòng)的，應(yīng)分別按照《國(guó)家賠償法》和《行政訴訟法》等相關(guān)規(guī)定，并可以參照本操作指引的相關(guān)內(nèi)容辦理。
第四十八條 本操作指引由上海市律師協(xié)會(huì)行政法律研究委員會(huì)根據(jù)現(xiàn)有的法律法規(guī)擬定，僅供律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考與借鑒，并非強(qiáng)制性規(guī)定。
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