第一篇：律師辦理房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)指引

房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)指引(試行)

房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)指引(試行)（經(jīng)廣州市律師協(xié)會(huì)四屆第十三次常務(wù)理事會(huì)討論通過(guò)）2002年9月29日 第一章 總 則 第一條 為了實(shí)現(xiàn)廣州市執(zhí)業(yè)律師從事房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)的規(guī)范化，限制不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，防范執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，特制定本指引。第二條 本指引所稱(chēng)的房地產(chǎn)業(yè)務(wù)，主要包括：涉及房屋土地為標(biāo)的物的建設(shè)、買(mǎi)賣(mài)、租賃、使用、物業(yè)管理、金融、修繕及土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓等方面的法律顧問(wèn)、非訴訟及訴訟業(yè)務(wù)。第三條 本指引所述的各項(xiàng)業(yè)務(wù)的從業(yè)主體，須為已取得律師執(zhí)業(yè)證的執(zhí)業(yè)律師。未取得律師執(zhí)業(yè)證的人員不得獨(dú)自從事房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)，但可協(xié)助執(zhí)業(yè)律師工作。第四條 執(zhí)業(yè)律師應(yīng)以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，誠(chéng)實(shí)守信、勤勉盡責(zé)，盡職盡責(zé)地維護(hù)委托人的合法權(quán)益，努力為委托人提供優(yōu)質(zhì)高效的法律服務(wù)。第五條 本指引旨在為執(zhí)業(yè)律師從事房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)提供最基本的指引，執(zhí)業(yè)律師還應(yīng)結(jié)合自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，豐富及完善各項(xiàng)業(yè)務(wù)操守。第六條 本律師協(xié)會(huì)的會(huì)員，均可申請(qǐng)參加房地產(chǎn)法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)的各項(xiàng)業(yè)務(wù)活動(dòng)。在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中遇到的各類(lèi)房地產(chǎn)法律問(wèn)題，會(huì)員本人可申請(qǐng)律協(xié)房地產(chǎn)法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)就相關(guān)法律問(wèn)題進(jìn)行研討；房地產(chǎn)法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)認(rèn)為需要研討的，應(yīng)組織召開(kāi)有關(guān)業(yè)務(wù)研討會(huì)。第七條 本律師協(xié)會(huì)在處理本會(huì)會(huì)員執(zhí)業(yè)紀(jì)律和糾紛案件時(shí)，涉及房地產(chǎn)法律業(yè)務(wù)的案件，參照本指引。第二章 公司法律顧問(wèn)業(yè)務(wù) 第八條 公司法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)主要包括以下各項(xiàng)：

（一）常年法律顧問(wèn)：指執(zhí)業(yè)律師接受房地產(chǎn)公司或房地產(chǎn)中介公司、建筑公司、拆遷公司或物業(yè)管理公司的委托，并通過(guò)書(shū)面合同確定的、為期一年以上的，為委托人提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)。

（二）項(xiàng)目法律顧問(wèn)：指執(zhí)業(yè)律師接受房地產(chǎn)公司、建筑公司、拆遷公司或房地產(chǎn)項(xiàng)目法人或項(xiàng)目投資者等的委托，并通過(guò)書(shū)面合同確定的，專(zhuān)為指定項(xiàng)目提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)。第九條 律師在接受委托之前，應(yīng)審查委托人合法持有的下列文件原件：(一)公司法律文件（通用）： １、企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照；（通用）２、企業(yè)資質(zhì)證書(shū)；（通用）３、會(huì)計(jì)師事務(wù)所出具的公司注冊(cè)資本金或投資的驗(yàn)證報(bào)告；（通用）４、公司章程；（通用）５、董事會(huì)名單；（通用）６、法定代表人證明書(shū)；（通用）

（二）業(yè)務(wù)法律文件： １、項(xiàng)目建設(shè)用地規(guī)劃許可證或（項(xiàng)目類(lèi)）２、項(xiàng)目土地使用權(quán)出讓合同或項(xiàng)目建設(shè)許可證或（項(xiàng)目類(lèi)）３、土地使用人已繳清出讓金的發(fā)票或（項(xiàng)目類(lèi)）４、土地使用證或相應(yīng)的權(quán)屬證明或（項(xiàng)目類(lèi)）５、房地產(chǎn)權(quán)證（房產(chǎn)已建成并通過(guò)確權(quán)的）；（項(xiàng)目類(lèi)）６、房地產(chǎn)項(xiàng)目使用驗(yàn)收的各項(xiàng)合格證；（物業(yè)管理類(lèi)）７、物業(yè)管理委托合同；（物業(yè)管理類(lèi)）８、物業(yè)移交確認(rèn)文件；（物業(yè)管理類(lèi)）９、法律、法規(guī)規(guī)定的物業(yè)資料；（物業(yè)管理類(lèi)）

10、物業(yè)管理公約（物業(yè)管理類(lèi)）第十條 從事常年法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)的，應(yīng)建立律師業(yè)務(wù)檔案，每次工作的工作記錄應(yīng)歸檔備案，每月應(yīng)有工作記錄或拜訪(fǎng)委托人的工作情況記錄。第十一條 從事項(xiàng)目法律顧問(wèn)業(yè)務(wù)的，應(yīng)建立律師業(yè)務(wù)檔案，并將每次工作的工作記錄歸檔備案。第三章其它非訴訟法律業(yè)務(wù) 第十二條 業(yè)務(wù)范圍 非訴訟法律業(yè)務(wù)主要包括但不限于：

1、出具法律意見(jiàn)書(shū)；

2、代理仲裁；

3、代為起草合同、參加合同洽談；

4、見(jiàn)證商品房的預(yù)售、買(mǎi)賣(mài)；

5、代理房地產(chǎn)交易；

6、代辦房地產(chǎn)抵押；

7、代理房屋租賃；

8、代理房屋拆遷；

9、受委托協(xié)調(diào)各類(lèi)涉及房地產(chǎn)的糾紛。第十三條 出具法律意見(jiàn)書(shū)業(yè)務(wù)

（一）從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的一般程序：

1、詳細(xì)閱讀委托書(shū)所列的委托事項(xiàng)（委托事項(xiàng)如不明確、具體，要求委托人修改）；

2、發(fā)出律師費(fèi)報(bào)價(jià)單；

3、委托人確認(rèn)律師費(fèi)報(bào)價(jià)；

4、收集相關(guān)的法律、法規(guī)；

5、審閱委托人提供的文件資料；

6、進(jìn)行必要的調(diào)查；

7、對(duì)所涉重大爭(zhēng)議問(wèn)題進(jìn)行研究；

8、起草及出具《法律意見(jiàn)書(shū)》；

（二）法律意見(jiàn)書(shū)一般應(yīng)具備下列內(nèi)容：

1、受托事項(xiàng);

2、受托時(shí)間；

3、委托人提供的文件資料；

4、律師實(shí)際進(jìn)行的調(diào)查情況；

5、法律依據(jù)及法律意見(jiàn)；

6、律師執(zhí)業(yè)證編號(hào)及其親筆簽名；

7、律師事務(wù)所蓋章。

（三）出具法律意見(jiàn)書(shū)前應(yīng)詳細(xì)閱讀委托人提供的文件資料和進(jìn)行必要的盡職調(diào)查。

（四）出具法律意見(jiàn)只能以現(xiàn)行有效的法律、法規(guī)作依據(jù)。地方政府的行政規(guī)章和政府主管部門(mén)實(shí)際執(zhí)行狀況應(yīng)當(dāng)作為備注說(shuō)明，不得作為提供法律意見(jiàn)的依據(jù)。

（五）涉及本市重大項(xiàng)目或出具確認(rèn)項(xiàng)目無(wú)效的法律意見(jiàn)時(shí)，應(yīng)征得

本所所務(wù)會(huì)或指導(dǎo)合伙律師的書(shū)面批準(zhǔn)。執(zhí)業(yè)律師本人認(rèn)為有需要的，可提請(qǐng)律協(xié)房地產(chǎn)法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)進(jìn)行研討。第十四條 代理仲裁 根據(jù)中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)制訂的《律師參與仲裁工作規(guī)則》執(zhí)行。第十五條 參加合同洽談、起草合同

（一）從事受托起草合同業(yè)務(wù)的一般性程序：

1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi)；

2、請(qǐng)委托人書(shū)面確認(rèn)其要求合同必備的商業(yè)條件；

3、收集相關(guān)的法律、法規(guī)；

4、審閱委托人提供的商業(yè)條件和業(yè)務(wù)文件（可根據(jù)需要，要求委托人補(bǔ)充提供有關(guān)文件資料）；

5、起草合同；

6、向委托人提交合同討論稿并向其解釋重要條款。

（二）受托參加合同洽談前，應(yīng)準(zhǔn)備的主要工作：

1、合同草案中各項(xiàng)非商業(yè)條款的法律依據(jù)；

2、合同雙方可能有爭(zhēng)議的條款及其可能援引的法律依據(jù)。

（三）受托參加合同洽談應(yīng)注意的事項(xiàng)：

1、律師一般僅對(duì)涉及委托人權(quán)利、義務(wù)的法律事項(xiàng)發(fā)表意見(jiàn)，不干涉當(dāng)事人的純商業(yè)條件。

2、律師不僅要注意合同內(nèi)容的合法性，而且要注意可履行性。合同用語(yǔ)應(yīng)準(zhǔn)確，無(wú)歧義。合同條款之間應(yīng)環(huán)環(huán)相扣，沒(méi)有脫節(jié)和遺漏。

3、律師提出建議，而當(dāng)事人不予接受的事項(xiàng)，亦應(yīng)作好記錄備查。第十六條 合同見(jiàn)證業(yè)務(wù)

（一）從事合同見(jiàn)證業(yè)務(wù)的一般性程序：

1、確定律師收費(fèi)；

2、與要求合同見(jiàn)證的各方簽訂委托合同，訂明委托事項(xiàng)；

3、審查及核對(duì)合同各方經(jīng)營(yíng)文本或個(gè)人身份證原件，并留存各方復(fù)印件存檔；

4、要求各方（自然人除外）出具法定代表人證明書(shū)原件存檔；

5、如非法定代表人（自然人除外）簽約，須要求各方出具書(shū)面授權(quán)委托書(shū)原件存檔；

6、審查合同所涉及的相關(guān)法律文件及有無(wú)《合同法》第五十二條、第五十三條規(guī)定的情節(jié)；

7、依據(jù)《合同法》第五十四條向各方解釋合同主要的條款，并做出會(huì)議紀(jì)要；

8、留存簽約代表身份證復(fù)印件及其簽名字樣存檔；

9、親自目視各方代表（如一方或雙方為自然人，應(yīng)由其本人親自到場(chǎng)）在合同文本上簽字；

10、向合同各方出具《律師見(jiàn)證書(shū)》。

11、留存合同原件一份和合同相關(guān)法律文件復(fù)印件存檔。

（二）具有下列情況之一的，執(zhí)業(yè)律師不得出具見(jiàn)證書(shū)：

1、合同一方或雙方不能提供證明其為合法簽約人的身份證明文件的；

2、合同或合同條款具有《合同法》第五十二條、五十三條、五十四條規(guī)定的情況，而當(dāng)事人拒絕修改合同的。第十七條 房地產(chǎn)的預(yù)售合同見(jiàn)證業(yè)務(wù)

（一）執(zhí)業(yè)律師在該項(xiàng)業(yè)務(wù)中應(yīng)根據(jù)本《業(yè)務(wù)指引》第十六條審查賣(mài)方預(yù)售、出售的合法性及其有效法律文件；審查買(mǎi)賣(mài)合同的真實(shí)性及合法性；向合同各方解釋合同條款；在當(dāng)事人或房管部門(mén)有需要時(shí)，向其出具《律師見(jiàn)證書(shū)》。

（二）從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)，執(zhí)業(yè)律師可依據(jù)合同約定向合同一方或合同雙方收取律師見(jiàn)證費(fèi)。但該收費(fèi)條款必須向買(mǎi)樓方作特別說(shuō)明，并由買(mǎi)樓方簽字確認(rèn)。

（三）執(zhí)業(yè)律師從事房地產(chǎn)預(yù)售見(jiàn)證業(yè)務(wù)的，須要求賣(mài)方（發(fā)展商）提供下列法律文件：

1、交付土地使用權(quán)出讓金的憑證或減免土地出讓金的審批文件；

2、土地使用權(quán)證書(shū)；

3、建設(shè)工程規(guī)劃許可證和施工許可證；

4、按提供預(yù)售商品房計(jì)算，投入開(kāi)發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資25%以上的證明；

5、工程施工合同；

6、有效期內(nèi)的《商品房預(yù)售許可證》；

7、資金來(lái)源證明；

8、委托人的營(yíng)業(yè)執(zhí)照及其資質(zhì)證書(shū)。

（四）律師還應(yīng)審查預(yù)售物業(yè)有無(wú)被查封、凍結(jié)、抵押等限制轉(zhuǎn)讓的情況。第十八條 代理房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓

（一）一般性程序

1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi)；

2、由委托人出具委托書(shū)同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限，必須明確房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓登記手續(xù)由誰(shuí)負(fù)責(zé)辦理。

（二）執(zhí)業(yè)律師代理委托人從事房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓交易業(yè)務(wù)的，須要求出售方提供能證明證實(shí)下列情況的法律文件：

1、房地產(chǎn)證或權(quán)屬證明書(shū)；

2、屬于預(yù)售房屋，應(yīng)要求售樓方提供權(quán)屬證明書(shū)或本《業(yè)務(wù)指引》第十七條

（三）所規(guī)定的法律文件；

3、代理收樓的應(yīng)向開(kāi)發(fā)商索要《住宅質(zhì)量保證書(shū)》和《住宅使用說(shuō)明書(shū)》，并與售樓合同約定交付條件相核對(duì)。

4、轉(zhuǎn)讓成片開(kāi)發(fā)土地的，應(yīng)形成工業(yè)用地或其他建設(shè)用地條件；

（三）律師應(yīng)審查轉(zhuǎn)讓的房地產(chǎn)有無(wú)被查封、凍結(jié)、抵押、共有等其他限制轉(zhuǎn)讓的權(quán)利附著的情況。第十九條 代理房地產(chǎn)抵押

（一）一般性程序

1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi)；

2、由委托人出具委托書(shū)同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限，必須明確房地產(chǎn)抵押登記手續(xù)由誰(shuí)負(fù)責(zé)辦理。

（二）代理委托人從事房地產(chǎn)抵押業(yè)務(wù)的，應(yīng)要求委托人提供下列法律文件；

1、土地使用權(quán)證書(shū)及土地使用權(quán)出讓金繳付憑證或房屋所有權(quán)證書(shū)；

2、債的合同或憑證；

3、抵押人和抵押權(quán)人的身份證明及抵押人內(nèi)部審批同意抵押的證明。

（三）律師事務(wù)所及執(zhí)業(yè)律師不得在銀行辦公場(chǎng)所內(nèi)，或擔(dān)保公司辦公場(chǎng)所內(nèi)、或房地產(chǎn)交易場(chǎng)所內(nèi)設(shè)立臨時(shí)性或長(zhǎng)久性辦事機(jī)構(gòu)、辦事點(diǎn)招攬業(yè)務(wù)。也不得在上述地點(diǎn)代表抵押權(quán)人或擔(dān)保人設(shè)立臨時(shí)性或長(zhǎng)久性辦事機(jī)構(gòu)、辦事點(diǎn)招攬業(yè)務(wù)。

（四）審查有無(wú)限制和法

定不準(zhǔn)辦理抵押的情形。第二十條 代理房屋租賃(一)一般性程序 １、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi)； ２、由委托人出具委托書(shū)，同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限。

（二）代理委托人從事房屋租賃業(yè)務(wù)的，須要求出租人提供下列法律文件：

1、房屋所有權(quán)證書(shū)或證明其產(chǎn)權(quán)的其它證明文件；

2、出租人和承租人的身份證明；

3、租賃許可證。

（三）審查出租房屋有無(wú)被限制出租的情形。第二十一條 代理房屋拆遷

（一）一般程序

1、報(bào)價(jià)及確定律師收費(fèi)； ２、由委托人出具委托書(shū)，同時(shí)簽署委托合同明確委托事項(xiàng)和權(quán)限。

（二）代理房地產(chǎn)拆遷業(yè)務(wù)時(shí)，律師須要求拆遷人提供下列法律文件： １、在有效期內(nèi)的房屋拆遷許可證； ２、委托拆遷的委托書(shū)及拆遷資格證； ３、拆遷工作人員的拆遷工作證； ４、拆遷公告； ５、永遷房的產(chǎn)權(quán)證明； ６、臨時(shí)安置房的租用證明或產(chǎn)權(quán)證明。第四章 訴訟業(yè)務(wù) 第二十二條 房地產(chǎn)訴訟

一、房地產(chǎn)訴訟的主要類(lèi)型：

（一）、房地產(chǎn)合作糾紛 房地產(chǎn)合作者之間因履行合作合同發(fā)生糾紛，包括合同效力糾紛、合同條款含義糾紛、合同履行中的違約糾紛等，如無(wú)仲裁協(xié)議,直接向人民法院起訴；

（二）、房地產(chǎn)拆遷糾紛 １、拆遷人與被拆遷人對(duì)補(bǔ)償形式和補(bǔ)償金額、安置用房面積和安置地點(diǎn)、搬遷過(guò)渡方式和過(guò)渡期限，經(jīng)協(xié)商達(dá)不成協(xié)議的，由房屋拆遷主管部門(mén)裁決；拆遷人或被拆遷人是市房屋拆遷主管部門(mén)的，由市人民政府裁決。２、當(dāng)事人對(duì)裁決不服的，可以在接到裁決書(shū)之日起15日內(nèi)向人民法院起訴。但應(yīng)注意，在訴訟期間，拆遷人已給被拆遷人作了安置或者提供了周轉(zhuǎn)房的，不停止拆遷的執(zhí)行。３、當(dāng)事人因履行拆遷協(xié)議發(fā)生糾紛的，直接向人民法院起訴。

（三）、房地產(chǎn)買(mǎi)賣(mài)（轉(zhuǎn)讓?zhuān)┘m紛 １、買(mǎi)賣(mài)雙方因買(mǎi)賣(mài)合同的效力、或因履行合同而在質(zhì)量、裝修標(biāo)準(zhǔn)、期限、面積、配套設(shè)施是否完善等方面發(fā)生糾紛，直接向人民法院起訴； ２、買(mǎi)賣(mài)任何一方認(rèn)為國(guó)家主管機(jī)關(guān)在頒發(fā)證照方面使當(dāng)事人的合法權(quán)益受到了侵害，均可以直接向人民法院提起行政訴訟；

（四）、房地產(chǎn)租賃糾紛 １、房地產(chǎn)租賃雙方因租賃合同的效力或履行租賃合同發(fā)生租金、租賃期限、租賃條件、房屋維修等方面的糾紛，向人民法院起訴； ２、涉及轉(zhuǎn)租的，應(yīng)根據(jù)原租賃合同和轉(zhuǎn)租合同的約定確定訴訟當(dāng)事人； ３、國(guó)家主管機(jī)關(guān)不按規(guī)定辦理房屋租賃許可證件的，當(dāng)事人可以直接向人民法院提起行政訴訟。因?qū)?guó)家主管機(jī)關(guān)的行政處罰不服的，可以在接到行政處罰決定之日15日內(nèi)向上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。對(duì)復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定之日起15日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟；也可以直接向人民法院提起行政訴訟。

（五）、房地產(chǎn)中介糾紛 １、房地產(chǎn)中介包括地產(chǎn)代理、房地產(chǎn)評(píng)估、建筑監(jiān)理等，中介機(jī)構(gòu)均需專(zhuān)門(mén)資質(zhì)。如中介機(jī)構(gòu)對(duì)國(guó)家主管機(jī)關(guān)不批準(zhǔn)資質(zhì)的決定不服，可以向人民法院提起行政訴訟。２、因房地產(chǎn)中介合同的效力或履行合同發(fā)生糾紛，可直接向人民法院起訴； ３、房地產(chǎn)中介機(jī)構(gòu)對(duì)行政處罰不服的，可以申請(qǐng)上一級(jí)行政主管機(jī)關(guān)復(fù)議。對(duì)復(fù)議決定不服的，可以在接到復(fù)議決定書(shū)之日起15日內(nèi)，向人民法院提起行政訴訟。也可以直接向人民法院提起行政訴訟。

（六）、物業(yè)管理糾紛 １、因物業(yè)管理合同發(fā)生的糾紛，通常由業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)管理公司進(jìn)行訴訟；

2、履行物業(yè)管理合同發(fā)生糾紛，根據(jù)具體案情，確定業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)管理公司、發(fā)展商作為訴訟當(dāng)事人。

（七）、樓宇買(mǎi)賣(mài)按揭糾紛 １、樓宇買(mǎi)賣(mài)按揭糾紛其實(shí)是貸款糾紛。當(dāng)貸款人、借款人、擔(dān)保人因貸款合同的內(nèi)容發(fā)生糾紛，屬于樓宇買(mǎi)賣(mài)按揭糾紛。２、如果房屋買(mǎi)賣(mài)合同同時(shí)附有樓宇買(mǎi)賣(mài)按揭合同，律師在代理房屋買(mǎi)賣(mài)糾紛時(shí)，不要輕易支持購(gòu)房人單方解除房屋買(mǎi)賣(mài)合同，因?yàn)闀?huì)對(duì)按揭合同的履行產(chǎn)生重大影響。在訴訟中，律師應(yīng)充分考慮這一因素。

（八）、房地產(chǎn)抵押糾紛 因抵押業(yè)務(wù)各方當(dāng)事人就抵押合同之效力、釋義、履行等發(fā)生糾紛而產(chǎn)生的訴訟。

（九）、房地產(chǎn)建筑糾紛 １、房地產(chǎn)發(fā)展商或企業(yè)、個(gè)人與建筑承建商之間因建筑合同的訂立、履行、變更、解除而發(fā)生的糾紛。２、注意對(duì)雙方資質(zhì)、證照、政府相關(guān)部門(mén)驗(yàn)收?qǐng)?bào)告、批文等的審查。３、注意合同法對(duì)建筑承包商的法定抵押權(quán)的保護(hù)（但建筑承包商帶資建設(shè)部分除外）。

二、代理房地產(chǎn)糾紛案件應(yīng)注意的幾個(gè)問(wèn)題

（一）、下列案件因政策性很強(qiáng)，接受委托須特別慎重：

1、因政府行政管理方面的決定引起的房產(chǎn)糾紛；

2、屬于落實(shí)政策的房產(chǎn)糾紛；

3、屬于歸土地管理部門(mén)處理的房地產(chǎn)邊界糾紛；

4、屬于房地產(chǎn)行政部門(mén)處理的其他糾紛。

（二）、房地產(chǎn)糾紛案件由于民事關(guān)系和行政關(guān)系交織，所以較一般民事糾紛復(fù)雜，特別是案由的確定、責(zé)任的認(rèn)定比較復(fù)雜。律師要本著對(duì)客戶(hù)負(fù)責(zé)、對(duì)自己負(fù)責(zé)的態(tài)度，客觀(guān)分析案件訴訟和勝訴的可能性；

（三）、凡是被告請(qǐng)律師，可以接受聘請(qǐng)。但原告在起訴前請(qǐng)律師，律

師對(duì)是否接受聘請(qǐng)應(yīng)持相對(duì)慎重的態(tài)度；

（四）、集資房糾紛、未取得商品房預(yù)售許可證而發(fā)生的房屋預(yù)售糾紛，法院一般不予受理。退房退款的訴訟請(qǐng)求通常較難以實(shí)現(xiàn)，此節(jié)是律師需要特別注意的；

（五）、大樓盤(pán)的業(yè)主多人訴訟時(shí)，情緒和場(chǎng)面容易失控，律師要善于因勢(shì)利導(dǎo)，鼓勵(lì)當(dāng)事人調(diào)解解決，切忌推波助瀾和挑訟。

（六）、房地產(chǎn)的訴訟一般適用專(zhuān)屬管轄，即由不動(dòng)產(chǎn)所在地人民法院管轄。但有關(guān)房地產(chǎn)企業(yè)的資質(zhì)的行政訴訟和有關(guān)按揭糾紛的訴訟，由被告所在地或合同履行地即貸款銀行所在地人民法院管轄。

三、收案程序(一）、與客戶(hù)洽談并收集必須的資料 １、了解基本案情； ２、收集以下資料： ①證明主體資格的資料。包括企業(yè)法人營(yíng)業(yè)執(zhí)照、房地產(chǎn)各類(lèi)企業(yè)資質(zhì)證書(shū)； ②證明行為許可的資料。包括投資、土地使用、規(guī)劃、拆遷、預(yù)售等許可文件； ③證明當(dāng)事人之間存在民事關(guān)系的資料。包括合同、協(xié)議、來(lái)往函件等； ④證明己方守約對(duì)方違約的資料。包括財(cái)務(wù)文件和各種交接文件等； ⑤房地產(chǎn)的背景資料，包括房地產(chǎn)是否已經(jīng)被法院查封、是否抵押、以及是否有其他共有人等權(quán)屬方面的資料。⑥如果收集當(dāng)事人的資料為正本，應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人辦理文件交接手續(xù)。

（二）、辦理委托手續(xù) １、由律師事務(wù)所與客戶(hù)簽訂委托合同。此節(jié)須注意的是： ①必須由律師事務(wù)所與客戶(hù)簽訂委托合同，而不允許任何個(gè)人與客戶(hù)簽訂委托合同； ②客戶(hù)方應(yīng)由客戶(hù)本身簽名蓋章。如果是代理人辦理，則必須有委托書(shū)； ③約定事后收費(fèi)的，應(yīng)明確收費(fèi)的條件、期限及委托人單方解除合同的法律后果等； ２、客戶(hù)簽發(fā)委托書(shū)。應(yīng)注意委托書(shū)的授權(quán)范圍不應(yīng)超越委托合同的授權(quán)范圍。

（三）、收款并開(kāi)具發(fā)票 １、收現(xiàn)金的，最好由客戶(hù)的經(jīng)辦人直接交給律師事務(wù)所的財(cái)會(huì)人員，并核實(shí)是否有假鈔； ２、收支票的，如果事前需要先開(kāi)發(fā)票，應(yīng)在發(fā)票上注明收支票及支票號(hào)碼； ３、任何業(yè)務(wù)，都必須開(kāi)具發(fā)票，否則將可能受到法律制裁。第二十三條 房地產(chǎn)訴訟，根據(jù)中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》實(shí)施。第五章 附 則 第二十四

條 本指引由廣州市律師協(xié)會(huì)房地產(chǎn)法律專(zhuān)業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)解釋。第二十五條 本指引自公布之日起實(shí)施。

第二篇：律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

律師辦理繼承法律業(yè)務(wù)操作指引

第一章總 則

第1條 為了指導(dǎo)上海律師從事繼承法律服務(wù)業(yè)務(wù)，規(guī)范律師辦理繼承案件的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)中華人民共和國(guó)《律師法》及相關(guān)法律、法規(guī)，遵循國(guó)家司法行政機(jī)關(guān)和全國(guó)、上海市律師協(xié)會(huì)制定的律師執(zhí)業(yè)規(guī)則，特定制本指引。

第2條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩的原則，勤勉盡責(zé)，恪守律師執(zhí)業(yè)紀(jì)律及職業(yè)道德，維護(hù)法律的正確實(shí)施。

第3條 律師辦理繼承案件，應(yīng)當(dāng)依據(jù)當(dāng)事人的委托，在委托權(quán)限內(nèi)依法履行職責(zé)，誠(chéng)實(shí)守信，審慎及時(shí)地完成委托人交付的各項(xiàng)法律事務(wù)。

第4條 律師承辦繼承案件，應(yīng)當(dāng)依法保護(hù)當(dāng)事人的個(gè)人隱私，尊重當(dāng)事人的個(gè)人意愿，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。

第5條 本指引旨在為上海律師辦理繼承案件提供法律服務(wù)的經(jīng)驗(yàn)及借鑒，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性的規(guī)定，僅供律師在辦理繼承案件中參考。

第二章律師接待遺囑咨詢(xún)

第6條 律師可以釋明的內(nèi)容

6．1律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑的含義。

遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內(nèi)，按照法律規(guī)定的方式對(duì)其遺產(chǎn)或其他事務(wù)所做的個(gè)人處分，并于遺囑人死亡時(shí)才發(fā)生法律效力的法律行為。6．2律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑無(wú)效的情形。

當(dāng)事人所立遺囑不能違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定和社會(huì)公序良俗。如果遺囑內(nèi)容與法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定抵觸，或者有指示他人從事違法犯罪活動(dòng)等違法情節(jié)，遺囑均無(wú)效。

6．3律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑涉及處分財(cái)產(chǎn)的范圍。

遺囑人立遺囑處分屬于國(guó)家、集體或他人所有的財(cái)產(chǎn)無(wú)效；[MS1]

6．4律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑涉及財(cái)產(chǎn)內(nèi)容變化的可能。

如果由于遺囑人生前的行為，使得遺囑處分的財(cái)產(chǎn)在繼承開(kāi)始前滅失、部分滅失或所有權(quán)轉(zhuǎn)移、部分轉(zhuǎn)移的，遺囑視為被撤銷(xiāo)或部分被撤銷(xiāo)。6．5律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑的形式。

遺囑可以分為5種形式：公證遺囑、自書(shū)遺囑、代書(shū)遺囑、口頭遺囑和錄音遺囑。

律師可以向當(dāng)事人解釋5種遺囑形式不同而導(dǎo)致的法律結(jié)果及遺囑效力。6．6律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明遺囑繼承與法定繼承的區(qū)別：

法定繼承是指按法律規(guī)定的繼承人范圍、繼承順序和遺產(chǎn)分配原則進(jìn)行的繼承。遺囑繼承是指按被繼承人生前所立遺囑中指定的繼承人繼承其遺產(chǎn)所進(jìn)行的繼承。

6．7律師可以向委托人解釋遺產(chǎn)范圍，包括但不限于：（1）公民的收入；

（2）公民的房屋、儲(chǔ)蓄和生活用品；（3）公民的林木、牲畜和家禽；（4）公民的文物、圖書(shū)資料；

（5）法律允許公民所有的生產(chǎn)資料；（6）公民的著作權(quán)、專(zhuān)利權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利；（7）公司、企業(yè)股權(quán)及收益；（8）個(gè)人承包應(yīng)得的個(gè)人收益；（9）公民的其他合法財(cái)產(chǎn)。

6．8律師可以提示立遺囑人，其可以通過(guò)立遺囑的方式，將其個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承；也可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)贈(zèng)給國(guó)家、集體或者法定繼承人以外的人。

但對(duì)依靠遺囑人生活的人，應(yīng)酌情留一部分遺產(chǎn)加以照顧。

第7條 律師可以向當(dāng)事人詢(xún)問(wèn)與案件相關(guān)的問(wèn)題，包括但不限于：

7．1律師可以詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人是否有配偶，遺囑處理財(cái)產(chǎn)時(shí)是否考慮了配偶另一方的權(quán)益。

7．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，不能擅自處分配偶另一方共有財(cái)產(chǎn)的份額。7．3律師可以詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人父母、子女、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女的自然狀況。第8條 律師接受自書(shū)遺囑咨詢(xún)

8．1律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，一份有效自書(shū)遺囑的有效要件為：（1）由立遺囑人親筆書(shū)寫(xiě)；

（2）由立遺囑人親筆簽名。若遺囑有2頁(yè)以上，需要遺囑人在每頁(yè)簽字確認(rèn)；（3）由立遺囑人在遺囑結(jié)尾使用公歷注明年、月、日；（4）[MS2]

8．2律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，為防止日后爭(zhēng)議，自書(shū)遺囑一般不要用打印件，盡量親筆書(shū)寫(xiě)。

8．3若當(dāng)事人身體原因不便、或不能書(shū)寫(xiě)，可以建議當(dāng)事人制作公證遺囑或律師遺囑見(jiàn)證。

8．4律師應(yīng)當(dāng)提醒當(dāng)事人，遺囑應(yīng)當(dāng)對(duì)缺乏勞動(dòng)能力又沒(méi)有生活來(lái)源的繼承人保留必要的遺產(chǎn)份額。

8．5律師可以提醒當(dāng)事人，遺囑人可以撤銷(xiāo)、變更自己所立的遺囑。立有數(shù)份遺囑，內(nèi)容相抵觸的，以最后的遺囑為準(zhǔn)。

8．6律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人著重強(qiáng)調(diào)，自書(shū)、代書(shū)、錄音、口頭遺囑，不得撤銷(xiāo)、變更公證遺囑。

8．7律師可以向當(dāng)事人說(shuō)明，遺囑人以不同形式立有數(shù)份內(nèi)容相抵觸的遺囑，其中有公證遺囑的，以最后所立公證遺囑為準(zhǔn)；沒(méi)有公證遺囑的，以最后所立的遺囑為準(zhǔn)。

第9條 律師接受口頭遺囑咨詢(xún)

9．1因口頭遺囑易引發(fā)爭(zhēng)議，律師可以建議當(dāng)事人一般不要以口頭形式訂立遺囑。

9．2律師應(yīng)當(dāng)告之當(dāng)事人，口頭遺囑必須符合以下幾個(gè)條件：（1）遺囑人必須是處在情況危急時(shí)刻；

（2）遺囑人立遺囑時(shí)必須具有民事行為能力；

（3）應(yīng)當(dāng)有兩個(gè)以上的無(wú)利害關(guān)系的見(jiàn)證人在場(chǎng)見(jiàn)證；（4）遺囑人要以口述形式表示其處理遺產(chǎn)的真實(shí)意思。9．3律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明口頭遺囑場(chǎng)合的特殊性：

（1）口頭遺囑一般只適用于因病情危急、或因其它原因?qū)е律鼧O度危險(xiǎn)的時(shí)刻所立；（2）口頭遺囑須有兩名無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見(jiàn)證方可有效。

9．4律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明口頭遺囑的失效情形，即危急情況解除后，遺囑人能夠用書(shū)面或者錄音形式立遺囑的，所立的口頭遺囑無(wú)效。第10條 律師接受錄音遺囑咨詢(xún)

10．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，可以?xún)?yōu)先采用自書(shū)遺囑、公證遺囑、律師見(jiàn)證方式訂立遺囑，或采用以上方式和錄音方式相結(jié)合的形式訂立遺囑，以避免日后產(chǎn)生爭(zhēng)議。

10．2律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人立遺囑時(shí)，所用錄音設(shè)備應(yīng)當(dāng)注意檢查是否完好、錄音效果是否清晰，以及應(yīng)當(dāng)注意保存錄音電子源文件或磁帶原件。

10．3律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)由兩個(gè)以上無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見(jiàn)證。

10．4錄音遺囑應(yīng)當(dāng)由遺囑人親自口述所立遺囑的全部?jī)?nèi)容，遺囑人口述的遺囑應(yīng)當(dāng)將其財(cái)產(chǎn)名稱(chēng)、規(guī)格、數(shù)量、存放處所講清楚。

10．5律師可以建議當(dāng)事人以錄音方式訂立遺囑時(shí)，在錄音內(nèi)應(yīng)當(dāng)做出遺囑的時(shí)間和地址的相關(guān)內(nèi)容，以便確認(rèn)錄音遺囑的效力。

10．6律師可以提示當(dāng)事人，在錄音時(shí)，可以由立遺囑人說(shuō)明在場(chǎng)見(jiàn)證人姓名和其與自己的關(guān)系。并可以讓見(jiàn)證人在錄音中陳述自己的身份情況。

10．7律師可以建議當(dāng)事人在錄音遺囑錄制完畢、經(jīng)回放校對(duì)無(wú)誤后將錄音遺囑的載體封存，并由遺囑人、見(jiàn)證人共同驗(yàn)證、簽名，并注明封存的年、月、日，交見(jiàn)證人保存。

10．8律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，除訂立遺囑人為聾啞人外，不能用旁人的提問(wèn)、遺囑人所作的搖頭或者點(diǎn)頭來(lái)表示遺囑內(nèi)容，或者是以手勢(shì)的形式來(lái)表達(dá)所訂立遺囑的內(nèi)容，以避免日后有所爭(zhēng)議。

第三章律師代書(shū)遺囑

第11條 律師代書(shū)遺囑的含義

11．1律師代書(shū)遺囑，是指律師接受立遺囑人申請(qǐng)，為其代書(shū)遺囑的行為。第12條 律師代書(shū)責(zé)任的明確

12．1律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，代書(shū)律師除與當(dāng)事人有明確書(shū)面約定外，律師僅根據(jù)當(dāng)事人的陳述及意愿是否符合法律規(guī)定撰寫(xiě)遺囑內(nèi)容。而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀(guān)存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否為當(dāng)事人所有，沒(méi)有審核的義務(wù)。第13條 律師代書(shū)前的準(zhǔn)備

13．1律師代書(shū)遺囑前，應(yīng)當(dāng)詢(xún)問(wèn)：（1）立遺囑人及被繼承人的身份；（2）立遺囑人立遺囑的原因；

（3）立遺囑人的配偶、父母、子女等第一、二順序繼承人的自然狀況；（4）立遺囑人之前有無(wú)遺囑或遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議；

（5）立遺囑人處分的財(cái)產(chǎn)內(nèi)容、財(cái)產(chǎn)有無(wú)擔(dān)保、抵押等他項(xiàng)權(quán)利情況；（6）其它律師認(rèn)為需要了解的情況；（7）以上詢(xún)問(wèn)內(nèi)容，律師應(yīng)記入談話(huà)筆錄。13．2律師代書(shū)遺囑前，應(yīng)觀(guān)察：

（1）遺囑人設(shè)立遺囑時(shí)有無(wú)遺囑能力，是否具有完全民事行為能力。（2）立遺囑人的意思表示是否真實(shí)，是否有受欺詐、誘騙、脅迫的情形。13．3律師只有在確認(rèn)立遺囑人可以正常表達(dá)自己意見(jiàn)并且能領(lǐng)會(huì)律師意見(jiàn)的情況下才可以做遺囑代書(shū)。

13．4律師為身患嚴(yán)重疾病的當(dāng)事人代書(shū)遺囑，可建議由當(dāng)事人及其家屬?gòu)尼t(yī)院開(kāi)具其“神智清醒、有認(rèn)知力”或類(lèi)似的證明。第14條律師與當(dāng)事人的談話(huà)。

14.1律師可以向當(dāng)事人介紹我國(guó)《繼承法》的規(guī)定和詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人基本情況。14.2律師可以了解當(dāng)事人及其配偶、親屬的基本情況、處理遺囑涉及財(cái)產(chǎn)的情況以及所立遺囑的原因。

第15條律師應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人就律師代書(shū)遺囑訂立書(shū)面聘請(qǐng)合同。合同條款及操作可見(jiàn)《上海律師簽訂民事聘請(qǐng)合同操作指引》。第16條律師代書(shū)遺囑，應(yīng)當(dāng)簽訂與當(dāng)事人的談話(huà)筆錄。談話(huà)筆錄內(nèi)容包括但不限于： 16．1立遺囑人的自然身份狀況；

16．2立遺囑人聘請(qǐng)律師代書(shū)遺囑的意思表示； 16．3欲立遺囑的主要內(nèi)容；

16．4對(duì)于立遺囑的法律后果是否理解的表述。16．5筆錄制作的時(shí)間、地點(diǎn)、律師及立遺囑人在談話(huà)筆錄上確認(rèn)的簽字。第17條 律師對(duì)遺囑的代書(shū)。17．1律師代書(shū)應(yīng)當(dāng)注意：

（1）代書(shū)時(shí)，應(yīng)當(dāng)由立遺囑人提供兩名以上與立遺囑人無(wú)利害關(guān)系人在場(chǎng)見(jiàn)證；

（2）代書(shū)由二名律師在場(chǎng)；

（3）代書(shū)完畢后，代書(shū)律師必須向立遺囑人宣讀遺囑內(nèi)容；（4）遺囑人審閱全文至完整理解和無(wú)異議；（5）注明年、月、日和立遺囑的地點(diǎn)；（6）由代書(shū)人、其他見(jiàn)證人和遺囑人簽名。

17．2律師應(yīng)當(dāng)注意提醒立遺囑人，下列人員不能作為遺囑見(jiàn)證人：（1）無(wú)行為能力人、限制行為能力人；（2）繼承人、受遺贈(zèng)人；

（3）與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人。17．3律師代書(shū)遺囑一般包括以下幾部分內(nèi)容：

（1）遺囑人及遺囑受益人的姓名、性別、出生日期、住址；（2）遺囑人與受益人、繼承人的關(guān)系；（3）所處分的財(cái)產(chǎn)的名稱(chēng)、數(shù)量、地點(diǎn)等；（4）對(duì)財(cái)產(chǎn)的分配和有關(guān)事務(wù)的處理決定；

（5）如果有遺囑執(zhí)行人的還應(yīng)當(dāng)寫(xiě)明執(zhí)行人的姓名、性別、出生日期、住址及身份信息；

（6）遺囑制作日期和立遺囑人本人簽名。

17．4若由于文化水平原因，當(dāng)事人不能書(shū)寫(xiě)自己的姓名，遺囑應(yīng)當(dāng)由律師署名后，當(dāng)事人親手按指印確認(rèn)，并注明是哪一個(gè)手指所按。

17．5律師代書(shū)過(guò)程以及當(dāng)事人簽名按指印過(guò)程，律師可以安排攝像、錄音以便核對(duì)。

第四章律師遺囑見(jiàn)證與遺囑公證

第一節(jié) 律師遺囑見(jiàn)證

第18條 律師遺囑見(jiàn)證的含義。18．1律師遺囑見(jiàn)證，是指律師應(yīng)當(dāng)事人（立遺囑人）的申請(qǐng)，根據(jù)自己的親身所見(jiàn)，以律師事務(wù)所及見(jiàn)證律師的名義，對(duì)所立遺囑真實(shí)性予以證明的一種活動(dòng)。

18．2律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人說(shuō)明，除非另有約定，律師僅對(duì)當(dāng)事人身份、以及當(dāng)事人立遺囑的過(guò)程、以及當(dāng)事人在遺囑落款上簽字確認(rèn)這一法律行為的真實(shí)性見(jiàn)證，而對(duì)于遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)是否客觀(guān)存在、以及該財(cái)產(chǎn)是否存在瑕疵、是否為當(dāng)事人所有沒(méi)有審核的義務(wù)。

第19條律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人見(jiàn)證人的條件。

19．1律師應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，無(wú)行為能力人、限制行為能力人、繼承人、受遺贈(zèng)人、與繼承人、受遺贈(zèng)人有利害關(guān)系的人不能作為見(jiàn)證人。

19．2律師應(yīng)當(dāng)提醒立遺囑人確定見(jiàn)證人與立遺囑人及遺囑所涉及財(cái)產(chǎn)沒(méi)有利害關(guān)系。

第20條 律師見(jiàn)證書(shū)制作程序。

20.1律師向當(dāng)事人介紹中國(guó)繼承法的規(guī)定和聽(tīng)取當(dāng)事人的基本情況； 20.2接受當(dāng)事人委托的律師應(yīng)當(dāng)與委托人簽訂聘請(qǐng)律師合同。20.3律師應(yīng)當(dāng)與委托人制作談話(huà)筆錄。

20.4律師應(yīng)當(dāng)整理、書(shū)面列明當(dāng)事人提交財(cái)產(chǎn)清單等文件。20.5律師應(yīng)當(dāng)審核當(dāng)事人人身關(guān)系基本情況。

20.6如果聘請(qǐng)合同是有約定的，律師可對(duì)遺囑要處分的財(cái)產(chǎn)狀況進(jìn)行必要的調(diào)查審核。

20.7如果對(duì)立遺囑人在立遺囑時(shí)的精神狀態(tài)產(chǎn)生爭(zhēng)議的，律師可以請(qǐng)立遺囑人出具神志清醒，能夠立遺囑的醫(yī)學(xué)證明。

20．8由立遺囑人提供遺囑基本意愿，指定遺囑執(zhí)行人等。

20．9可以由立遺囑人提供兩名與繼承無(wú)利害關(guān)系的自然人作為現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)證人。20．10律師可以要求現(xiàn)場(chǎng)見(jiàn)證人簽署與立遺囑人及遺囑繼承人、受益人無(wú)利害關(guān)系的聲明或說(shuō)明。

20．11當(dāng)場(chǎng)由立遺囑人書(shū)寫(xiě)遺囑、或代書(shū)遺囑。

20．12遺囑書(shū)寫(xiě)完畢后，律師應(yīng)當(dāng)詢(xún)問(wèn)立遺囑人是否理解，是否系其真實(shí)意思表示。20．13由立遺囑人、見(jiàn)證人、見(jiàn)證律師簽字。

20．14律師制作見(jiàn)證書(shū)，由當(dāng)場(chǎng)見(jiàn)證的律師簽字、蓋章，按律師事務(wù)所規(guī)定審核后，加蓋律師事務(wù)所公章。

20．15按合同約定，見(jiàn)證書(shū)交當(dāng)事人或遺囑執(zhí)行人保存。20．16律師事務(wù)所審查見(jiàn)證書(shū)及工作底稿，歸檔保存。第21條律師見(jiàn)證過(guò)程可進(jìn)行全程錄音錄像。第22條律師遺囑見(jiàn)證書(shū)的內(nèi)容：

律師遺囑見(jiàn)證書(shū)一般包括以下4個(gè)部分： 22．1首部，寫(xiě)明委托人的基本情況。

22．2正文，寫(xiě)明見(jiàn)證事項(xiàng)、見(jiàn)證材料、見(jiàn)證結(jié)論。

22．3尾部，立遺囑人、見(jiàn)證人、見(jiàn)證律師簽名并加蓋所在的事務(wù)所印章。22．4附項(xiàng)。

第23條 律師可以向當(dāng)事人解釋律師遺囑見(jiàn)證與遺囑公證的區(qū)別。

第24條律師辦理遺囑見(jiàn)證的其它注意事項(xiàng)，可參照《上海市律師見(jiàn)證業(yè)務(wù)操作指引（2008年版）》處理。第二節(jié)遺囑的公證

第25條遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設(shè)立遺囑行為真實(shí)、合法的活動(dòng)。

第26條律師可以提示當(dāng)事人公證遺囑的含義及遺囑效力。

第27條律師可以提示當(dāng)事人，在辦理遺囑公證時(shí)一般需攜帶的材料包括： 27．1境內(nèi)當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)提供居民身份證、戶(hù)口簿；境外的，應(yīng)當(dāng)提供護(hù)照或其他境外身份證件。

27．2立遺囑涉及的財(cái)產(chǎn)憑證（如：房地產(chǎn)權(quán)證、存款證明、股權(quán)證明等）。27．3立遺囑人的親屬關(guān)系證明及相關(guān)的婚姻狀況證明。27．4遺囑人已寫(xiě)好的遺囑（草本）。

27．5遺囑中指定遺囑執(zhí)行人的，應(yīng)提交執(zhí)行人的身份證明。27．6根據(jù)受理公證處的規(guī)定要提交的其它材料。

第28條 律師應(yīng)當(dāng)詢(xún)問(wèn)當(dāng)事人是否有先前做的遺囑公證。

原來(lái)已在公證處辦過(guò)遺囑公證的，現(xiàn)要變更或撤銷(xiāo)原遺囑公證的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人提交原來(lái)的遺囑公證書(shū)并到原公證處辦理。

第五章律師處理繼承事務(wù)及糾紛

第一節(jié)律師作為遺囑執(zhí)行人

第29條律師可以接受委托，作為立遺囑人的遺囑執(zhí)行人。

律師作為遺囑執(zhí)行人執(zhí)行遺囑時(shí)，應(yīng)當(dāng)按照遺囑人的意愿忠實(shí)地履行自己的職責(zé)。

第30條律師作為遺囑執(zhí)行人的依據(jù)。

30．1被繼承人在遺囑中指定律師作為遺囑執(zhí)行人。

30．2被繼承人雖然在遺囑中沒(méi)有指定律師作為遺囑執(zhí)行人，但在繼承過(guò)程中，全體繼承人對(duì)遺囑沒(méi)有爭(zhēng)議、且共同委托律師作為遺囑執(zhí)行人。第31條律師作為遺囑執(zhí)行人的工作職責(zé)。

31．1律師作為遺囑執(zhí)行人，其主要任務(wù)是使立遺囑人的遺囑依法得以完全實(shí)現(xiàn)，同時(shí)可以使遺產(chǎn)的分割得以順利進(jìn)行，避免紛爭(zhēng)。

31．2除遺囑中另有特別規(guī)定外，遺囑執(zhí)行人可執(zhí)行下列事務(wù)：（1）查明遺囑是否合法真實(shí)；（2）清理遺產(chǎn)、登記造冊(cè)；（3）管理遺產(chǎn)；（4）訴訟代理；

（5）召集全體遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人，公開(kāi)遺囑內(nèi)容；

（6）按照遺囑內(nèi)容將遺產(chǎn)最終轉(zhuǎn)移給遺囑繼承人和受遺贈(zèng)人；（7）排除各種執(zhí)行遺囑的妨礙；

（8）請(qǐng)求繼承人及他人賠償因執(zhí)行遺囑受到的意外損害。

31．3若律師為尚健在的立遺囑人提供遺囑執(zhí)行法律事務(wù)，須與立遺囑人訂立相關(guān)工作方式及立遺囑人因故死亡后的工作開(kāi)展方式和流程。第32條 律師應(yīng)當(dāng)注意繼承開(kāi)始的時(shí)間

32．1繼承從被繼承人生理死亡或被宣告死亡時(shí)開(kāi)始。

32．2失蹤人被宣告死亡的，以法院判決中確定的失蹤人的死亡日期為繼承開(kāi)始的時(shí)間。

第33條 律師應(yīng)當(dāng)注意確認(rèn)繼承人的范圍

33．1遺囑繼承，除法律另有規(guī)定外，按遺囑內(nèi)容確定繼承人范圍。

33．2法定繼承，或遺囑中有明確按法定繼承處理的財(cái)產(chǎn)，律師按《繼承法》的規(guī)定確定繼承人范圍。

第二節(jié) 律師處理法定繼承事務(wù)中注意的問(wèn)題 第34條 法定繼承的含義

34．1法定繼承，是指被繼承人死亡時(shí)沒(méi)有留下遺囑，其個(gè)人合法遺產(chǎn)的繼承由法律規(guī)定的繼承人范圍、順序和分配原則進(jìn)行遺產(chǎn)繼承的一種法律活動(dòng)。34．2法定繼承的順序?yàn)椋?/p>

（1）第一順序繼承人：配偶、子女、父母；

（2）第二順序繼承人：兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。

34．3喪偶的兒媳對(duì)公婆、喪偶的女婿對(duì)岳父、岳母盡了法定贍養(yǎng)義務(wù)的，作為第一順序繼承人。

第35條 律師應(yīng)當(dāng)注意，在遺產(chǎn)繼承出現(xiàn)下列情況時(shí)，適用法定繼承：

1、沒(méi)有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，又沒(méi)有合法遺囑；

2、遺囑的繼承人、受贈(zèng)人先于遺囑人死亡，遺囑失去效力；

3、遺囑的繼承人表示放棄繼承；

4、遺囑繼承人喪失繼承權(quán)；

5、遺囑的受贈(zèng)人表示放棄贈(zèng)與；

6、遺囑的受贈(zèng)人喪失受贈(zèng)權(quán)；

7、遺囑不合法或因故而全部無(wú)效；

8、遺囑部分無(wú)效情況下無(wú)效部分的遺產(chǎn)；

9、未涉及遺產(chǎn)處理的遺囑，繼承人對(duì)遺產(chǎn)的處理；

10、遺囑指定的繼承人或受贈(zèng)人不履行遺囑中的合法義務(wù)，被人民法院決定取消繼承或受贈(zèng)權(quán)；

11、遺囑中為胎兒保留的特定遺產(chǎn)份額，出生時(shí)是死胎，其為胎兒保留的份額適用法定繼承。

第36條 律師處理法定繼承事務(wù)時(shí)應(yīng)當(dāng)詢(xún)問(wèn)的內(nèi)容：

1、詢(xún)問(wèn)委托人與繼承有關(guān)的事實(shí)。

2、詢(xún)問(wèn)被繼承人死亡的時(shí)間、地點(diǎn)、原因。

3、詢(xún)問(wèn)可供繼承的遺產(chǎn)及現(xiàn)有狀況。

4、詢(xún)問(wèn)遺產(chǎn)是否屬夫妻或者家庭成員共有財(cái)產(chǎn)。

5、詢(xún)問(wèn)全體法定繼承人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬、范圍有無(wú)異議。

6、繼承人以外的人對(duì)遺產(chǎn)的權(quán)屬有無(wú)爭(zhēng)議。

7、繼承人之間就繼承事宜是否達(dá)成了一致意見(jiàn)。

8、詢(xún)問(wèn)繼承人的范圍。

9、詢(xún)問(wèn)被繼承人有無(wú)養(yǎng)父母和養(yǎng)子女、有無(wú)有撫養(yǎng)關(guān)系的繼子女和繼父母、有無(wú)非婚生子女和遺腹胎兒、有無(wú)代位繼承與轉(zhuǎn)繼承的情況、以及代位繼承人和轉(zhuǎn)繼承人與被繼承人之間的關(guān)系。

10、詢(xún)問(wèn)被繼承人生前是否簽訂過(guò)遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議和立有遺囑，告知遺囑和遺贈(zèng)撫養(yǎng)協(xié)議的法律效力；

11、其它應(yīng)當(dāng)詢(xún)問(wèn)的事項(xiàng)。

第37條 若遺產(chǎn)為共有，律師應(yīng)當(dāng)告知委托人先析產(chǎn)、后繼承。第38條 有繼承關(guān)系的人在同一事件中死亡的繼承程序。

38．1律師應(yīng)當(dāng)注意，相互有繼承關(guān)系的幾個(gè)人在同一事件中死亡，如不能確定死亡先后時(shí)間的，推定沒(méi)有繼承人的人先死亡。

38．2死亡人各自都有繼承人的，如幾個(gè)死亡人輩份不同，推定長(zhǎng)輩先死亡。38．3幾個(gè)死亡人輩份相同，推定同時(shí)死亡，彼此不發(fā)生繼承，由他們各自的繼承人分別繼承。

第39條 法定繼承的一般程序。

39．1析產(chǎn)，即指將共有財(cái)產(chǎn)中屬于個(gè)人的份額分割出來(lái)。39．2被繼承人債務(wù)的清償。39．3遺產(chǎn)的分割。

39．4按“有利于生產(chǎn)和生活需要，不損害遺產(chǎn)的效用”的原則進(jìn)行遺產(chǎn)分割。39．5律師處理繼承事務(wù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。為胎兒保留的遺產(chǎn)份額，如胎兒出生后死亡的，由其繼承人繼承；如胎兒出生時(shí)就是死體的，由被繼承人的繼承人繼承。

第40條 律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人注意被繼承人配偶的權(quán)益。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，夫妻在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的共同所有的財(cái)產(chǎn)，除有約定的以外，如果分割遺產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)先將共同所有的財(cái)產(chǎn)的一半分出為配偶所有，其余的為被繼承人的遺產(chǎn)。第41條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺囑繼承與法定繼承的關(guān)系。

遺囑繼承人在按照遺囑繼承后，不影響其作為法定繼承人繼承其應(yīng)得的法定繼承份額。

第42條 律師應(yīng)當(dāng)注意遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑的關(guān)系。

如果律師發(fā)現(xiàn)被繼承人生前與他人訂有遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議，同時(shí)又立有遺囑的，繼承開(kāi)始后，如果遺贈(zèng)扶養(yǎng)協(xié)議與遺囑沒(méi)有抵觸，遺產(chǎn)分別按協(xié)議和遺囑處理；如果有抵觸，按協(xié)議處理，與協(xié)議抵觸的遺囑全部或部分無(wú)效。第43條 繼承人繼承權(quán)的放棄。

有繼承人放棄繼承權(quán)的，律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人在遺產(chǎn)處理前作出明確放棄繼承的表示。

第44條 受遺贈(zèng)人受贈(zèng)權(quán)的放棄。

有受遺贈(zèng)人放棄受贈(zèng)的，律師應(yīng)當(dāng)提示其應(yīng)當(dāng)在知道受遺贈(zèng)后兩個(gè)月內(nèi)，作出接受或者放棄受贈(zèng)的表示。到期沒(méi)有表示的，視為放棄受遺贈(zèng)。第45條 律師應(yīng)當(dāng)注意胎兒的“必留份”。

44．1律師在處理遺產(chǎn)分割時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意依法提示當(dāng)事人保留胎兒的繼承份額。44．2胎兒出生時(shí)是死體的，保留的份額按照法定繼承辦理。第46條 被繼承人稅款和債務(wù)的處理。

律師應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人，繼承遺產(chǎn)應(yīng)當(dāng)清償被繼承人依法應(yīng)當(dāng)繳納的稅款和債務(wù)，繳納稅款和清償債務(wù)以他的遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值為限。超過(guò)遺產(chǎn)實(shí)際價(jià)值部分，繼承人可不與清償，但繼承人自愿償還的不在此限。

第六章附則

第47條 律師辦理繼承訴訟案件的其它事項(xiàng)，可參照中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)《律師辦理民事訴訟案件規(guī)范》、《律師辦理婚姻家庭法律業(yè)務(wù)操作指引》辦理。第48條 本指引根據(jù)2010年1月1日之前的法律、法規(guī)等規(guī)定，結(jié)合相關(guān)司法操作實(shí)踐編寫(xiě)。若本指引公布后，法律、法規(guī)、司法解釋有新規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)以新的規(guī)范為依據(jù)。

上海市律師協(xié)會(huì) 民事法律研究會(huì) 二OO九年十二月二十日

第三篇：律師辦理專(zhuān)利法律業(yè)務(wù)操作指引

廣東省律師辦理專(zhuān)利法律業(yè)務(wù)操作指引（2005年試行版－廣東）

目錄

第一章 總則

第二章 專(zhuān)利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第三章 專(zhuān)利民事訴訟法律業(yè)務(wù)

第四章 與行政機(jī)關(guān)有關(guān)的專(zhuān)利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專(zhuān)利行政調(diào)解及查處

第二節(jié)專(zhuān)利行政訴訟法律業(yè)務(wù)

第三節(jié)專(zhuān)利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第五章

專(zhuān)利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第六章

附則

第一章總則

第一條 為了指導(dǎo)律師從事專(zhuān)利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，減少執(zhí)業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，特制定本操作指引。

第二條 本指上所稱(chēng)的專(zhuān)利法律服務(wù)業(yè)務(wù)，主要包括：各類(lèi)專(zhuān)利申請(qǐng)，專(zhuān)利復(fù)審、無(wú)效，專(zhuān)利侵權(quán)判定，專(zhuān)利轉(zhuǎn)讓和專(zhuān)利許可等方面的非訴訟業(yè)務(wù)及訴訟業(yè)務(wù)。

第三條 專(zhuān)利業(yè)條有關(guān)的法律、法規(guī)及相關(guān)規(guī)定主要有：

（一）《中華人民共和國(guó)民法通則》

（二）《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

（三）《中華人民共和國(guó)刑法》

（四）《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

（五）《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法》

（六）《中華人民共和國(guó)專(zhuān)利法實(shí)施條例》

（七）《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》

（八）《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》

（九）《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

（十）《專(zhuān)利審查指南》

（十一）《最高人民法院關(guān)于專(zhuān)利法、商標(biāo)法相關(guān)案件分工問(wèn)題的批復(fù)》

（十二）《中華人民共和國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》

第四條 本指上旨在為律師從事商標(biāo)法律服務(wù)業(yè)務(wù)提供最基本的指引，律師還應(yīng)結(jié)合自己的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、豐富及完善各項(xiàng)業(yè)務(wù)操守。

第五條 本律師協(xié)會(huì)在處理本會(huì)會(huì)員執(zhí)業(yè)經(jīng)律和糾紛案件時(shí)，涉及專(zhuān)利法律業(yè)務(wù)的案件，參照本指引。

第二章 專(zhuān)利非訴訟法律業(yè)務(wù)

第六條 專(zhuān)利非訴訟業(yè)務(wù)主要包括，但不限于：

各類(lèi)國(guó)內(nèi)、涉外專(zhuān)利申請(qǐng)；專(zhuān)利申請(qǐng)的復(fù)審、專(zhuān)利權(quán)無(wú)效宣告；專(zhuān)利轉(zhuǎn)達(dá)讓及實(shí)施許可；提供專(zhuān)利保護(hù)整體戰(zhàn)略規(guī)劃分析，侵權(quán)判定分析等法律資詢(xún)。

第七條 律師代理各類(lèi)專(zhuān)利申請(qǐng)業(yè)務(wù) 律師代理此項(xiàng)業(yè)務(wù)，主要是負(fù)責(zé)辦理申請(qǐng)專(zhuān)利的各種手續(xù)，其責(zé)任在于將發(fā)明創(chuàng)造的有關(guān)事實(shí)正確地按照法律的要求將其表述出來(lái)。提出專(zhuān)利申請(qǐng)必須迅速及時(shí)，在任何情況下，都應(yīng)當(dāng)注意法定期限限制。同時(shí)亦應(yīng)當(dāng)做好如下工作：

（一）國(guó)內(nèi)申請(qǐng)：

1、專(zhuān)利代理律師從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的一般程序：

1）

提供專(zhuān)利申請(qǐng)咨詢(xún)，對(duì)客戶(hù)專(zhuān)利性進(jìn)行分析；

2）

簽訂委托代理合同及專(zhuān)利代理委托書(shū)；

3）

發(fā)出律師費(fèi)用報(bào)價(jià)及支付代理費(fèi)用；

4）

整理客戶(hù)遞交的技術(shù)交底材料；

5）

代理人撰寫(xiě)申請(qǐng)文件，申請(qǐng)人審閱申請(qǐng)文件； 6）

向?qū)＠诌f交申請(qǐng)文件，將受理通知書(shū)及申請(qǐng)文件副本交付申請(qǐng)人；

7）

經(jīng)過(guò)專(zhuān)利局審批，收到授權(quán)決定后通知申請(qǐng)人登記手續(xù)；

8）

領(lǐng)取專(zhuān)利證書(shū)，并通知專(zhuān)利梭按時(shí)繳納年費(fèi)，轉(zhuǎn)送專(zhuān)利局文件。

2、受理機(jī)關(guān)：

位于北京的國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)，即國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局負(fù)責(zé)管理全國(guó)的專(zhuān)利工作；統(tǒng)一受理和審查專(zhuān)利申請(qǐng)，依法授予專(zhuān)利權(quán)。

如申請(qǐng)港、澳、臺(tái)專(zhuān)利，應(yīng)單獨(dú)向港、澳、臺(tái)地區(qū)知識(shí)產(chǎn)權(quán)署（智慧財(cái)產(chǎn)局）辦理。

3、理辦理途徑：

1）國(guó)內(nèi)的申請(qǐng)人辦理各種專(zhuān)利申請(qǐng)事宜有兩途徑：一是可以委托專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)辦理；二是可以自己直接向國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局提出申請(qǐng)。

2）外國(guó)人或外國(guó)企業(yè)在中國(guó)辦理專(zhuān)利申請(qǐng)和其他專(zhuān)利事務(wù)，應(yīng)當(dāng)委托國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)指定的專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)辦理，但在中國(guó)有經(jīng)常居所或營(yíng)業(yè)所的外國(guó)人或外國(guó)企業(yè)除非。

4、提交有關(guān)文件。

1）應(yīng)按照《專(zhuān)利法》及其實(shí)施細(xì)則規(guī)定的內(nèi)容、式樣、文字、書(shū)寫(xiě)方式和其他有關(guān)規(guī)定的要求，填寫(xiě)專(zhuān)利申請(qǐng)書(shū)、說(shuō)明書(shū)、說(shuō)明書(shū)摘要有權(quán)利要求書(shū)，提供處觀(guān)設(shè)計(jì)的圖片或照片等文件；

2）如委托代理機(jī)構(gòu)的，還需要提交《專(zhuān)利代理委托書(shū)》。

5、及依法請(qǐng)求專(zhuān)利局審查專(zhuān)利申請(qǐng)。專(zhuān)利審查的目的在于，確定專(zhuān)利申請(qǐng)是否條例《專(zhuān)利法》規(guī)定的形式要件和實(shí)質(zhì)要件，從而決定是否批準(zhǔn)授予專(zhuān)利權(quán)。律師應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的期限內(nèi)，請(qǐng)求專(zhuān)利局對(duì)專(zhuān)利申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，以免逾期造成被動(dòng)。

（二）國(guó)外申請(qǐng)：

1、從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)的主體是國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局指定的涉外代理機(jī)構(gòu)的專(zhuān)利代理律師。根據(jù)我國(guó)專(zhuān)利法規(guī)定，將在國(guó)內(nèi)完成的發(fā)明創(chuàng)造向國(guó)外申請(qǐng)專(zhuān)利的，應(yīng)當(dāng)?shù)老仍谥袊?guó)國(guó)內(nèi)申請(qǐng)專(zhuān)利。

2、辦理途徑：

專(zhuān)利代理律師可通過(guò)兩種途徑為申請(qǐng)人辦理向國(guó)外申請(qǐng)專(zhuān)利業(yè)務(wù)，一種通過(guò)巴黎公約途徑；另一種是通過(guò)PCT國(guó)際申請(qǐng)途徑。

3、申請(qǐng)國(guó)外專(zhuān)利應(yīng)提供的文件和資料

1）、申請(qǐng)國(guó)外專(zhuān)利指令信，該指令信應(yīng)詳細(xì)寫(xiě)明：申請(qǐng)人的名稱(chēng)（姓名）和地址；發(fā)明人的姓名和地址；指明申請(qǐng)專(zhuān)利的種類(lèi)；擬提出申請(qǐng)的國(guó)家或地區(qū)；曾在國(guó)外申請(qǐng)專(zhuān)利的情況；是否要求優(yōu)先權(quán)；委托人的聯(lián)電話(huà)、地址等。

2）、該國(guó)內(nèi)專(zhuān)利申請(qǐng)的請(qǐng)求書(shū)復(fù)印件；

3）該國(guó)內(nèi)專(zhuān)利申請(qǐng)受理通知書(shū)復(fù)印件；

4）該國(guó)內(nèi)專(zhuān)利申請(qǐng)的文件；

5）現(xiàn)有技術(shù)資料，指就申請(qǐng)人所知的與發(fā)明相關(guān)的專(zhuān)利文獻(xiàn)、科技文獻(xiàn)、外國(guó)專(zhuān)利局的檢索報(bào)告或?qū)彶榻Y(jié)果；

6）國(guó)外代理人委托書(shū)；

7）國(guó)外專(zhuān)申請(qǐng)表。

第八條 專(zhuān)利申請(qǐng)的復(fù)審、專(zhuān)利權(quán)的無(wú)效宣告業(yè)務(wù)

（一）專(zhuān)利申請(qǐng)人對(duì)國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)駁回申請(qǐng)的決定不服，可以向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)請(qǐng)求復(fù)審，律師在專(zhuān)利申請(qǐng)復(fù)審程序中，應(yīng)當(dāng)為當(dāng)事人做好如下工作：

1、提交專(zhuān)利復(fù)審請(qǐng)求書(shū)，說(shuō)明理由，必要時(shí)還應(yīng)當(dāng)附具有關(guān)證據(jù)；

2、為當(dāng)事人提出復(fù)審請(qǐng)求時(shí)或針對(duì)專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審?fù)ㄖ獣?shū)作出簽名冊(cè)復(fù)時(shí)，可以根據(jù)實(shí)際需要修改專(zhuān)利申請(qǐng)文件，但修改公限于消除駁回決定或者復(fù)審?fù)ㄖ獣?shū)指出的缺陷。

3、針對(duì)專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)的復(fù)審?fù)ㄖ?，要在指定的期限?nèi)陳述意見(jiàn)，否則復(fù)審請(qǐng)求視為撤回。

（二）自國(guó)務(wù)院專(zhuān)利行政部門(mén)公告授予專(zhuān)利權(quán)之日起，任何單位或個(gè)人認(rèn)為專(zhuān)利權(quán)授予不符合專(zhuān)利法之規(guī)定的，可以請(qǐng)求專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)宣告該專(zhuān)利權(quán)無(wú)效。律師應(yīng)識(shí)識(shí)到代理無(wú)效宣告請(qǐng)求人及專(zhuān)利權(quán)人應(yīng)從不同角度采取相應(yīng)對(duì)策：

1、代理無(wú)效宣告請(qǐng)求人

1）分析被請(qǐng)求無(wú)效宣告專(zhuān)利情況；

2）檢索相關(guān)文獻(xiàn)，收集證明其無(wú)效的證據(jù)；

3）提交無(wú)效宣告請(qǐng)求書(shū)、授權(quán)委托書(shū)及說(shuō)明無(wú)效理由；

4）在專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)受理無(wú)效宣告請(qǐng)求后，在提出無(wú)效宣告請(qǐng)之日起1個(gè)月內(nèi)提交補(bǔ)充證據(jù)及增加無(wú)效理由； 5）參加口審。

2、代理專(zhuān)利權(quán)人

1）比較分析請(qǐng)求人提供的證據(jù)中所涵概的技術(shù)特征與專(zhuān)利權(quán)人專(zhuān)利技術(shù)的異同，檢索文獻(xiàn)，收集證據(jù)；

2）在指定期限內(nèi)陳述意見(jiàn)；

3）發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利，可根據(jù)實(shí)際需要修改權(quán)利要求書(shū)，但不得擴(kuò)大原專(zhuān)利的保護(hù)范圍；

4）參加口審。

第九條 專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同及專(zhuān)利實(shí)施許可合同

（一）律師代理專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)轉(zhuǎn)讓、專(zhuān)利權(quán)轉(zhuǎn)讓合同談判及起草應(yīng)注意以下要領(lǐng)：

1、確認(rèn)轉(zhuǎn)讓方是否有主體資格；

2、明確發(fā)明創(chuàng)造實(shí)施和轉(zhuǎn)讓情況及其后果；

3、審查專(zhuān)利申請(qǐng)有無(wú)被駁回的理由及明確被駁回的法律后果；明確專(zhuān)利利權(quán)被宣告無(wú)校的理由及其法律后果；

（二）律師代理專(zhuān)利實(shí)施許可合同，應(yīng)當(dāng)注意：

1、選擇專(zhuān)利實(shí)施許可的種類(lèi)；

2、明確專(zhuān)利實(shí)施許可的種類(lèi)；

3、明確專(zhuān)利權(quán)終止和被宣告無(wú)效的法律責(zé)任；

4、審查專(zhuān)利實(shí)施許可合同的有效性，全面約定雙方權(quán)利義務(wù)。

第十條

為企業(yè)、專(zhuān)利申請(qǐng)人提供其他專(zhuān)利法律顧問(wèn)服務(wù)

（一）專(zhuān)利保護(hù)整體戰(zhàn)略規(guī)劃

1、確定企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)成果可申請(qǐng)專(zhuān)利的領(lǐng)域；

2、為企業(yè)分析同行業(yè)的專(zhuān)利技術(shù)成果，以排除該企業(yè)生產(chǎn)技術(shù)發(fā)展與同領(lǐng)域其他企來(lái)專(zhuān)利的沖突；

3、幫助企業(yè)建立專(zhuān)利法務(wù)部，實(shí)現(xiàn)專(zhuān)利保護(hù)由專(zhuān)業(yè)、專(zhuān)門(mén)人員管理的體制；

4、幫助企業(yè)建立自身的專(zhuān)利數(shù)據(jù)庫(kù)；

5、定期為企業(yè)技術(shù)人員提供培訓(xùn)服務(wù)，提高專(zhuān)利意識(shí)。

6、協(xié)助企業(yè)設(shè)立專(zhuān)利申請(qǐng)獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制。

（二）提供侵權(quán)判定分析，幫助企業(yè)確定技術(shù)發(fā)展的正確方向；

（三）幫助發(fā)明人判定申請(qǐng)專(zhuān)利的可行性及提供價(jià)值分析。

第三章

專(zhuān)利民事訴訟法律業(yè)務(wù) 第十一條

律師代理專(zhuān)利民事糾紛案件主要包括侵犯專(zhuān)利權(quán)糾紛案件；專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)權(quán)屬糾紛案件；轉(zhuǎn)讓專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)、轉(zhuǎn)讓專(zhuān)利權(quán)合同糾紛案件；專(zhuān)利實(shí)施許可使用費(fèi)糾紛案；發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)公布后、專(zhuān)利權(quán)授予前使用費(fèi)糾紛案件。

第十二條

專(zhuān)利侵權(quán)案件：

在專(zhuān)利有效期內(nèi)，非法侵犯專(zhuān)利權(quán)人依法所享有的專(zhuān)利權(quán)利的行為。

《專(zhuān)利法》規(guī)定，專(zhuān)利權(quán)被授予以后，除法律另有規(guī)定的以處，未經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目產(chǎn)，制造、使用、銷(xiāo)售、進(jìn)口其發(fā)明或?qū)嵱眯滦蛯?zhuān)利產(chǎn)品，或使用其專(zhuān)利方法以及使用、銷(xiāo)售、進(jìn)口依該方法直接獲得的產(chǎn)品，或制造、銷(xiāo)售、進(jìn)口外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利產(chǎn)品的行為都屬于侵犯專(zhuān)利權(quán)的行為。

（一）專(zhuān)利侵權(quán)行為應(yīng)同時(shí)具備以下幾個(gè)條件：

1、有被侵犯的有效的專(zhuān)利權(quán)存在；

2、在《專(zhuān)利法》所述侵權(quán)行為；

3、施專(zhuān)利侵權(quán)行為的損害結(jié)果客觀(guān)存在；

4、以生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)為目的；

5、未經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人許可；

6、專(zhuān)利侵權(quán)人主觀(guān)上必須有過(guò)錯(cuò)。

（二）作為原告代理律師

1、客戶(hù)專(zhuān)利權(quán)受到侵犯時(shí)，律師可考慮通過(guò)提起民事訴訟幫助客戶(hù)解決糾紛，并應(yīng)從以下幾六方面進(jìn)行訴前分析：

1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

請(qǐng)參照《最高人民法院關(guān)于審理專(zhuān)利糾紛案件適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》第1條規(guī)定。

2）審查當(dāng)事人是否適格；

-審查原告是否是專(zhuān)利權(quán)人或利害關(guān)系人；

-審查是個(gè)人發(fā)明創(chuàng)造還是職務(wù)關(guān)明創(chuàng)造；

-審查是否屬合作完成的發(fā)明創(chuàng)造，委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，確定能否單個(gè)起訴，或需要共同作為原告。

3）審查專(zhuān)利目前的法律狀態(tài)，確定專(zhuān)利保護(hù)范圍；

4）本案應(yīng)由何地人民法院管轄；

專(zhuān)利糾紛一審案件，由各省、自治區(qū)、直轄市人民政府所在地的中級(jí)人民法院和最高人民法院指定的中級(jí)人民法院管轄。

5）是否超過(guò)訴訟時(shí)效，有無(wú)訴訟時(shí)效中斷、中止或延長(zhǎng)的事由；

侵犯專(zhuān)利的訴訟時(shí)效為二年，自專(zhuān)利權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算。權(quán)利人超過(guò)二年起訴的，如果侵權(quán)行為在起訴時(shí)仍在持續(xù)，在該專(zhuān)利保護(hù)期內(nèi)，人民法院應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為；侵權(quán)損害賠償數(shù)額應(yīng)當(dāng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算二年計(jì)算。

6）本案證據(jù)是否符合立案要求；

2、確定訴訟請(qǐng)求

1）停止侵害（適用于起訴時(shí)侵權(quán)行為仍在持續(xù)的案件）

2）消除影響、賠禮道歉（適用于侵權(quán)行為對(duì)專(zhuān)利權(quán)人的信譽(yù)造成損害的案件）

3）賠償損失（適用于侵權(quán)并造成損害的案件）

3、收集和審查證據(jù)，包括：

1）證明原告專(zhuān)利權(quán)存在的證據(jù)，其中包括必須收集并提供專(zhuān)利證書(shū)；

-最近一年繳納專(zhuān)利年費(fèi)的收據(jù)；-專(zhuān)利公告；

-發(fā)明及實(shí)用新型專(zhuān)利說(shuō)明書(shū)，外觀(guān)設(shè)計(jì)專(zhuān)利圖片；

-實(shí)用新型專(zhuān)利需提供專(zhuān)利檢索報(bào)告。

2）證明被告侵權(quán)事實(shí)的證據(jù)，其中包括但不限于購(gòu)買(mǎi)侵權(quán)產(chǎn)品，并提供統(tǒng)一專(zhuān)用發(fā)票，以證明侵權(quán)產(chǎn)品落入專(zhuān)利權(quán)人專(zhuān)利保護(hù)范圍；收集相關(guān)網(wǎng)頁(yè)、廣告、雜志及報(bào)刊等相關(guān)資料，以證明被告侵權(quán)行為存在。

3）證明原告所花費(fèi)用及損失的存在與數(shù)額

-費(fèi)用：包括調(diào)查、制止侵權(quán)所支付的合理費(fèi)用；

-損失：采取以下三種方式計(jì)算：

-以專(zhuān)利權(quán)人因侵權(quán)行為受到的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損件作為損失賠償額；

-以侵權(quán)人因侵權(quán)行為獲得的全部利潤(rùn)作為損失賠償額；-根據(jù)情節(jié)參照專(zhuān)利許可使用費(fèi)的一至三倍合理確定。

4、訴前禁令、財(cái)產(chǎn)保全、證據(jù)保全措施：

從保護(hù)原告利益以及為防止被告毀滅證據(jù)角度來(lái)看，訴前申請(qǐng)采取責(zé)令停止侵權(quán)行為、證據(jù)保全措施是較好的方式。具體參照《最高人民法院關(guān)于對(duì)訴前停止侵犯專(zhuān)利權(quán)行為適用法律問(wèn)題的若干規(guī)定》

5、申請(qǐng)保全的證據(jù)、財(cái)產(chǎn)包括：

1）關(guān)于被告侵權(quán)行為的證據(jù)；

2）關(guān)于被告獲利情況的證據(jù)；

3）查封、扣押、凍結(jié)相關(guān)財(cái)產(chǎn)。

（三）作為被告代理律師

1、作為被告代理律師參于訴訟，應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手考慮： 1）本案是否屬于人民法院受理范圍；

2）審查當(dāng)事人是否適格；

3）本案應(yīng)由何地人民法院管轄，是否可以提出管轄權(quán)異議；

4）是否超過(guò)訴訟時(shí)效；

5）對(duì)被告實(shí)際是否存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；

6）被告侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量，并結(jié)合證據(jù)對(duì)原告專(zhuān)利的穩(wěn)定情作初步分析；

7）被告行為的法律性質(zhì)后果；

8）在綜合以上分析的基礎(chǔ)上，收集相關(guān)證據(jù)，考慮向國(guó)家專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)提出專(zhuān)利權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求，以便在訴訟中申請(qǐng)法院中止案件審理。

2、作為被告律師應(yīng)從以下幾方面進(jìn)行抗辯： 1）以原告濫用保護(hù)期限抗辯；

-原告未按時(shí)繳納專(zhuān)利年費(fèi)，專(zhuān)利處于“被視為放棄狀態(tài)”；

-原告專(zhuān)利已被中國(guó)專(zhuān)利局撤辯；

-原告專(zhuān)利已經(jīng)被專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)宣告無(wú)效；

-原告專(zhuān)利不符合專(zhuān)利性條件或其它法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)被宣告無(wú)效，具被告已向?qū)＠麖?fù)審委員會(huì)提出無(wú)效宣告請(qǐng)求并被授理。

2）以被告不侵權(quán)進(jìn)行抗辯

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專(zhuān)利權(quán)利要主對(duì)應(yīng)必要技術(shù)特征；

-被控侵權(quán)物（產(chǎn)品或方法）的技術(shù)特征與原告專(zhuān)利權(quán)利要求對(duì)應(yīng)必要技術(shù)特片相比，有一項(xiàng)或一項(xiàng)以上的技術(shù)特征有本質(zhì)區(qū)別；

-屬于個(gè)人（不包括單位）非經(jīng)營(yíng)目的的制造、使用行為；

3）以該行為不視為侵權(quán)進(jìn)行抗辯

-專(zhuān)利權(quán)用盡；

-先用權(quán)；

臨時(shí)過(guò)境；

科學(xué)研究與實(shí)驗(yàn)性使用

4）以原告專(zhuān)利為已有技術(shù)抗辯

-僅適用于等同專(zhuān)利侵權(quán)，不適用于相同專(zhuān)利侵權(quán)的情況；

證明該已有技術(shù)應(yīng)當(dāng)是一項(xiàng)在專(zhuān)利申請(qǐng)日前已有的、單獨(dú)的技術(shù)方案，或者專(zhuān)利為該領(lǐng)域普通技術(shù)人員認(rèn)為是已有技術(shù)的顯而易見(jiàn)的簡(jiǎn)單組合成的技術(shù)方案

5）以合同抗辯

-以被告實(shí)施的技術(shù)是通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同從第三人處合法取得為由進(jìn)行侵權(quán)抗辯，該抗辯不屬于對(duì)抗侵權(quán)的理由，只是承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的抗辯理由；

-技術(shù)轉(zhuǎn)達(dá)讓合同的受讓方被訴侵權(quán)，律師作為其代理人可以合同抗辯，主張由轉(zhuǎn)讓方先承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任感，而受讓方承擔(dān)一般連帶責(zé)任。

6）以訴認(rèn)時(shí)效抗辯

-專(zhuān)利侵權(quán)訴訟時(shí)效為二年，自專(zhuān)利梭或利害關(guān)系人知道或應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為之日起計(jì)算，代理律師可以提出專(zhuān)利權(quán)人行使超過(guò)訴訟時(shí)效的抗辯。

7）以損害不存在或數(shù)額計(jì)算沒(méi)有依據(jù)為由進(jìn)行抗辯

-原告銷(xiāo)量減少計(jì)算不正確；

-被告所獲的利潤(rùn)計(jì)算不正確；-損失的講算方式不正確；

-原告所依據(jù)的專(zhuān)利實(shí)施許可費(fèi)用不合理。

第十三條 專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)、專(zhuān)利權(quán)權(quán)屬糾紛案件

（一）專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)糾紛案，即主要關(guān)于是職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造還是非職務(wù)發(fā)明創(chuàng)造；關(guān)于住是發(fā)明人或設(shè)計(jì)人；關(guān)于合作完成或接受委托完成的發(fā)明創(chuàng)造，誰(shuí)有權(quán)申請(qǐng)專(zhuān)利。專(zhuān)利權(quán)權(quán)屬糾紛案，即在授予專(zhuān)利后，當(dāng)事人就誰(shuí)該是發(fā)明創(chuàng)造的真正權(quán)利人而發(fā)生爭(zhēng)議。

（二）律師代理此類(lèi)案件，除應(yīng)把握一般專(zhuān)利民事訴訟所具有的共同特點(diǎn)外，還應(yīng)注意以下幾點(diǎn)：

1、區(qū)分職務(wù)發(fā)明與非職務(wù)發(fā)明；

2、區(qū)分合作開(kāi)發(fā)合同當(dāng)事人與共同發(fā)明人；

3、依合同約定情況下的權(quán)利歸屬與依實(shí)際合作形成的權(quán)利共有。第十四條 轉(zhuǎn)讓專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)、轉(zhuǎn)讓專(zhuān)利權(quán)、專(zhuān)利實(shí)施許可合同糾紛案件律師代理此類(lèi)案件，除參照民事合糾紛的程序及處理方式之外，可參《最高人民法院關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》

第十五條 發(fā)明專(zhuān)利公布的，專(zhuān)利授予前的使用權(quán)用費(fèi)糾紛

我國(guó)專(zhuān)利法對(duì)發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)實(shí)行早期公開(kāi)，延遲審查制度。律師代理此類(lèi)案件，應(yīng)明確在發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)公開(kāi)后至獲得專(zhuān)利權(quán)以前，申請(qǐng)人可要求實(shí)施其發(fā)明的單位和個(gè)人支付適當(dāng)?shù)馁M(fèi)用，但無(wú)權(quán)要求使用人停止使用其發(fā)明技術(shù)，如果使用人拒絕支付費(fèi)用，申請(qǐng)人尚不能據(jù)此提起訴訟，一般是等待發(fā)明專(zhuān)利權(quán)授予后，與專(zhuān)利侵權(quán)糾紛一并解決。

第十六條 關(guān)于和解：律師代理專(zhuān)利民事訴訟案件，應(yīng)考慮是否雙方能達(dá)成和解。做好如下工作：

（一）作為控方律師：

1、充分了解侵權(quán)方的狀況，并據(jù)此分析和解成功的可能性及侵權(quán)方支付賠償款的能力；

2、按照訴訟要求，收集好侵權(quán)證據(jù)；

3、依據(jù)現(xiàn)有立法及實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)評(píng)估出“如果訴訟的話(huà)”可能得到支持的賠償額，并依此確定與侵權(quán)方和解時(shí)的最高價(jià)位及最抵價(jià)位；

4、準(zhǔn)備好談判不成功后的下一步方案。

（二）作為被控律師

1、與被控方進(jìn)行充分溝通，并對(duì)被控方實(shí)際是滯存在侵權(quán)及可能要承擔(dān)的法律責(zé)任作出初步的判斷；

2、積極與控方進(jìn)行溝通，盡可能了解其手中掌握的有關(guān)侵權(quán)的證據(jù)情況及數(shù)量；

3、判斷被控方行為的法律性質(zhì)及后果；

4、準(zhǔn)備控方不接受和解的下步方案。

第四章與行政機(jī)關(guān)的關(guān)的專(zhuān)利法律業(yè)務(wù)

第一節(jié)專(zhuān)利行政調(diào)解及查處

第十七條 律師代理如下專(zhuān)利案件后，可代為申請(qǐng)行政調(diào)解：

（一）專(zhuān)利申請(qǐng)權(quán)和專(zhuān)權(quán)歸屬糾紛；

（二）發(fā)明人、設(shè)計(jì)人資格糾紛；

（三）職務(wù)發(fā)明的發(fā)明人、設(shè)計(jì)人的獎(jiǎng)勵(lì)和報(bào)酬糾紛；

（四）在發(fā)明專(zhuān)利申請(qǐng)公布后專(zhuān)利權(quán)授予前使用發(fā)明而未支付適當(dāng)費(fèi)用的糾紛。

第十八條 律師代理假冒專(zhuān)利行為案件，可直接舉報(bào)、代為申請(qǐng)行政查處。

第十九條 行政調(diào)處的專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)的特殊性 特指由省、自治區(qū)、直轄市人民政府設(shè)立以及專(zhuān)利管理工作量大又有實(shí)際處理能力的設(shè)區(qū)的市人民政府設(shè)立的管理專(zhuān)利工作的部門(mén)。

第二十條 行政調(diào)處管轄

由被請(qǐng)求人和侵權(quán)行為地（侵權(quán)行為實(shí)施地和侵權(quán)行為結(jié)果地）的市級(jí)以上專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)管轄。

第二十一條 律師代理行政調(diào)處案件，應(yīng)做好如下工作：

（一）提交專(zhuān)利糾紛調(diào)解申請(qǐng)書(shū)或?qū)＠謾?quán)糾紛處理請(qǐng)求書(shū)；

（二）收集被請(qǐng)求人專(zhuān)利侵權(quán)的相關(guān)證據(jù)。（具本可參照專(zhuān)利侵權(quán)訴訟證據(jù)內(nèi)容的規(guī)定）；

（三）作好如果不能達(dá)成行政調(diào)解或?qū)?zhuān)利管理機(jī)關(guān)作出的處理決定不服向法院提起訴訟的準(zhǔn)備工作。

第二節(jié)專(zhuān)利行政訴訟法律業(yè)務(wù) 第二十二條 律師代理專(zhuān)利行政訴訟的案件范圍包括以下幾類(lèi)：

（一）以中國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局為被告，其中主要包括，但不限于

1、對(duì)專(zhuān)利局不予受理其申請(qǐng)不服的糾紛；

2、對(duì)其專(zhuān)利申請(qǐng)被視為撤回、對(duì)其專(zhuān)利權(quán)被視為放棄或被終止不服的糾紛；

3、對(duì)專(zhuān)利局確定的申請(qǐng)日有爭(zhēng)議，對(duì)專(zhuān)利局不確認(rèn)其優(yōu)先權(quán)不服的糾紛；

4、認(rèn)為專(zhuān)利局作出的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的糾紛。

（二）以專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)為被告，主要包括，但不限于

1、對(duì)維持駁回申請(qǐng)復(fù)審決定不服的糾紛；

2、對(duì)專(zhuān)利權(quán)無(wú)效宣告請(qǐng)求決不定期不服的案件。

（三）以地方專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)為被告

僅對(duì)冒充專(zhuān)利行為依職權(quán)進(jìn)處罰不服可提起行政訴訟，而地方專(zhuān)得管理機(jī)關(guān)的其他調(diào)處決定不服的，只可以向人民法院提起民事訴訟。

第二十三條

專(zhuān)利行政訴訟案件管轄法院

凡以中國(guó)國(guó)家知識(shí)關(guān)權(quán)和專(zhuān)利復(fù)審委員會(huì)為被告的專(zhuān)利行政案件，均由北京市第一中級(jí)人民法院作為第一審法院，北京市高級(jí)人民法院作為第二審法院。

對(duì)于以地方專(zhuān)利管理機(jī)關(guān)為被告的專(zhuān)利行政訴訟案年，則由被告所在地的對(duì)專(zhuān)利糾紛案有管轄權(quán)的中級(jí)人民法院管轄。

第二十四條

專(zhuān)利行政訴訟案件證據(jù)

律師代理該項(xiàng)業(yè)務(wù)，可以參照最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問(wèn)題的規(guī)定》，但應(yīng)當(dāng)注意專(zhuān)利行政訴特殊的證據(jù)規(guī)則： 專(zhuān)利行政訴訟的特殊性決定了在各種類(lèi)證據(jù)中最具有證明力的應(yīng)為書(shū)證，主要為各種專(zhuān)利文獻(xiàn)。專(zhuān)利代理律師應(yīng)在收集，檢索國(guó)內(nèi)外各種相關(guān)專(zhuān)利文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上，分析其中主要技術(shù)特征，以支持自己的主張。

第三節(jié)專(zhuān)利海關(guān)備案及保護(hù)法律業(yè)務(wù)

第二十五條 權(quán)利人要求海關(guān)對(duì)其與進(jìn)出境貨物有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)實(shí)施保護(hù)的，應(yīng)當(dāng)將其知識(shí)產(chǎn)權(quán)向海關(guān)備案，可委托律師事務(wù)所及專(zhuān)利代理機(jī)構(gòu)代為申請(qǐng)，亦可自己真接提出備案申請(qǐng)。

第二十六條 專(zhuān)利海關(guān)備案管轄機(jī)關(guān)

專(zhuān)利權(quán)人應(yīng)當(dāng)向海關(guān)總署提出申請(qǐng)，具體提交文件至海關(guān)總署政策法規(guī)司知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)處。

第二十七條 律師為專(zhuān)利權(quán)人辦理專(zhuān)利海關(guān)備案業(yè)務(wù)，應(yīng)提交以下文件：

（一）專(zhuān)利權(quán)利證明：

1、專(zhuān)利證書(shū)的復(fù)印件（申請(qǐng)外觀(guān)設(shè)計(jì)備案的，還應(yīng)提交專(zhuān)利公告附圖）；

2、中國(guó)專(zhuān)利局所具的專(zhuān)利登記簿副本或者載有申請(qǐng)人名稱(chēng)的專(zhuān)利維持費(fèi)收據(jù)的復(fù)印件（限專(zhuān)利證書(shū)的簽發(fā)日期距申請(qǐng)備案日期一年以上的）；

（二）申請(qǐng)人身份證明：

加蓋工商管理部門(mén)確認(rèn)的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)?。ㄏ蘧硟?nèi)工商企業(yè)）；或者公司登記文件復(fù)印件或者當(dāng)?shù)卣鼍叩淖C明（限境外工商企業(yè)）；或者申請(qǐng)人身份證件復(fù)印件（限專(zhuān)利權(quán)人為自然人）；

（三）代理授權(quán)委托書(shū)：

（四）代理人身份證明：加蓋工商管理部門(mén)確認(rèn)章的營(yíng)業(yè)執(zhí)照復(fù)印件（限境內(nèi)工商企業(yè)）；或者設(shè)立律師事務(wù)所的批準(zhǔn)文件；

（五）專(zhuān)利海關(guān)備案申請(qǐng)書(shū)。第二十八條 海關(guān)根據(jù)《知識(shí)產(chǎn)權(quán)海關(guān)保護(hù)條例》對(duì)懷疑的進(jìn)出口貨物侵犯專(zhuān)利權(quán)的貨物采取扣留的行政行為，該程序也可以基于當(dāng)事人的請(qǐng)求進(jìn)行。

第二十九條 律師代理專(zhuān)利權(quán)海關(guān)保護(hù)案件注意事項(xiàng)：

（一）專(zhuān)利權(quán)海關(guān)保護(hù)既可以基于專(zhuān)利進(jìn)行了海關(guān)保護(hù)備案登記而進(jìn)行，也可以基于權(quán)利人向出口貨物所在地海關(guān)投訴而進(jìn)行。

（二）作為投訴方，應(yīng)向海關(guān)提供被扣留貨物等值的擔(dān)保，被扣留貨物一方也可以提供相慶擔(dān)保以使其貨物得到海關(guān)放行。

第五章 專(zhuān)利刑事訴法律業(yè)務(wù)

第三十條 專(zhuān)利刑事訴訟主要針對(duì)假冒他人專(zhuān)利的行為，據(jù)專(zhuān)利法的規(guī)定，假冒他人專(zhuān)利行為情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成假冒他人專(zhuān)利罪，處三年以下有期徒刑、換拘役或罰金。

第三十一條 律師師處理此項(xiàng)業(yè)務(wù)時(shí)應(yīng)注意如下幾個(gè)方面：

（一）假冒他人專(zhuān)利行為主要是：

1、行為人在自己的產(chǎn)品上標(biāo)明是他人的專(zhuān)利產(chǎn)品，或直接標(biāo)明他人專(zhuān)利的專(zhuān)利號(hào)、專(zhuān)利標(biāo)記、或者在廣告中宣傳自己生產(chǎn)和推售的產(chǎn)品是他人的專(zhuān)利產(chǎn)品；

2、行為人通過(guò)不正當(dāng)手段騙取到他人的專(zhuān)利證書(shū)，將自己生產(chǎn)的產(chǎn)品冒充該專(zhuān)利產(chǎn)品，到商業(yè)部門(mén)推銷(xiāo)，在產(chǎn)品上雖然未注明是他人的專(zhuān)利產(chǎn)品，但商業(yè)部門(mén)憑著專(zhuān)利證書(shū)，將該產(chǎn)品當(dāng)作他人的專(zhuān)利產(chǎn)品宣傳、出售。

（二）實(shí)踐中應(yīng)劃清的幾個(gè)界限：

1、仿制專(zhuān)利產(chǎn)品不屬于假冒他人專(zhuān)利；

2、未經(jīng)專(zhuān)利權(quán)人同意，許可或委托他人實(shí)施專(zhuān)利，不屬于假冒他人專(zhuān)利；

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的界定： 假冒他人專(zhuān)利只有達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重，才構(gòu)成刑事犯罪，具本指因假冒他人專(zhuān)利而給專(zhuān)利權(quán)人的權(quán)益造成嚴(yán)重?fù)p害，嚴(yán)重干擾專(zhuān)利管理秩序或給社會(huì)造成嚴(yán)重后果、造成惡劣影響的情況。

第六章 附則

第三十二條

本指引適用于廣東省律師辦理專(zhuān)利法律業(yè)務(wù)，本指引由廣東省律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)解釋。

第三十三條

本指引與法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定有沖突或不符時(shí)，以法律、法規(guī)、司法解釋等相關(guān)法律規(guī)定為準(zhǔn)。

第三十四條

本指引自公布之日起實(shí)施。

第四篇：律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引

〖公司治理〗律師辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)操作指引(一)第一章 總 則 第1條 【制定目的】

為保護(hù)商業(yè)秘密，提高律師從事商業(yè)秘密法律服務(wù)的業(yè)務(wù)質(zhì)量和業(yè)務(wù)水平，明確具體操作規(guī)范，中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)與北京市律師協(xié)會(huì)競(jìng)爭(zhēng)與反壟斷法律事務(wù)專(zhuān)業(yè)委員會(huì)在遵循法律理論和總結(jié)實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，制定本操作指引。第2條 【適用范圍】

本操作指引旨在指導(dǎo)執(zhí)業(yè)律師、實(shí)習(xí)律師為企事業(yè)單位、個(gè)人提供商業(yè)秘密管理、商業(yè)秘密合同起草、商業(yè)秘密訴訟等法律事務(wù)時(shí)的操作參考。第3條 【業(yè)務(wù)特點(diǎn)】 3.1 專(zhuān)業(yè)性強(qiáng)

商業(yè)秘密是知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的重要內(nèi)容之一。鑒于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的特征，其法律業(yè)務(wù)具有很強(qiáng)的專(zhuān)業(yè)性。尤其是商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比，不具有絕對(duì)排他性，不具有公開(kāi)性。在認(rèn)定和判斷商業(yè)秘密時(shí)具有與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)相比更為復(fù)雜的特性：

（1）律師要注意防范商業(yè)秘密信息在訴訟中的二次披露問(wèn)題，在訴訟程序中既要能夠證明主張或抗辯充分，又要主動(dòng)采取措施防止商業(yè)秘密被披露和保護(hù)范圍的擴(kuò)大化。；

（2）律師要掌握對(duì)商業(yè)秘密的保護(hù)從開(kāi)始研發(fā)或者受讓即已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施，而僅非一般知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)中的遭受侵權(quán)時(shí)的維權(quán)；（3）律師要掌握商業(yè)秘密權(quán)利與國(guó)家法律規(guī)定的公民權(quán)利、人身權(quán)利的有效結(jié)合點(diǎn)和分界點(diǎn)；

（4）律師要準(zhǔn)確把握國(guó)家設(shè)立商業(yè)秘密法律保護(hù)的意圖，在平衡公眾利益與私權(quán)關(guān)系的框架下，尋找商業(yè)秘密保護(hù)的支點(diǎn)。

3.2 知識(shí)面廣

目前我國(guó)在商業(yè)秘密的研究和法律保護(hù)方面并不十分完善，各地方的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和保護(hù)能力也不均衡，律師需要掌握：

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度、知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法體系以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的法律性質(zhì)和特征；

（2）研究和實(shí)踐企事業(yè)單位管理、市場(chǎng)運(yùn)營(yíng)模式、人力資源管理等與商業(yè)秘密保護(hù)密切相關(guān)的知識(shí)；

（3）靈活運(yùn)用侵權(quán)法、合同法、勞動(dòng)法、保密法等相關(guān)法律及其具體條文；

（4）在專(zhuān)業(yè)人員的幫助下，圈定商業(yè)秘密“秘密點(diǎn)”，需要了解基本技術(shù)知識(shí)和企業(yè)管理常識(shí)，爭(zhēng)取對(duì)涉案商業(yè)秘密信息的市場(chǎng)狀況和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)有基本的熟悉和了解。3.3 規(guī)范復(fù)雜

涉及商業(yè)秘密的法律、司法解釋、地方法規(guī)和部門(mén)規(guī)章、行業(yè)管理層面繁多、交叉規(guī)范復(fù)雜，律師應(yīng)當(dāng)通曉和理解各類(lèi)規(guī)定的立法意圖和實(shí)際操作中應(yīng)當(dāng)參照適用的各類(lèi)情況，辦理商業(yè)秘密法律業(yè)務(wù)。3.4 部門(mén)眾多 國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局、國(guó)家工商局、國(guó)家科學(xué)技術(shù)部、人力資源和社會(huì)保障部、國(guó)家保密局、國(guó)家經(jīng)貿(mào)委以及各行業(yè)部門(mén)、行業(yè)協(xié)會(huì)都對(duì)商業(yè)秘密進(jìn)行了規(guī)范，律師要對(duì)國(guó)家商業(yè)秘密保護(hù)體系、救濟(jì)途徑統(tǒng)籌掌控，并培養(yǎng)交叉管理和保護(hù)的能力。

第4條 【商業(yè)秘密定義和構(gòu)成要件】

4.1 商業(yè)秘密是不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益，具有實(shí)用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。4.2 構(gòu)成要件：非公知性、價(jià)值性、實(shí)用性和保密性。

第5條 【非公知性－不為公眾所知悉】

5.1 作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息是不能從公開(kāi)渠道直接獲取的，需要依靠商業(yè)秘密的“創(chuàng)造者”利用公知的知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)或技巧經(jīng)過(guò)創(chuàng)造或探索，和/或人力、財(cái)力、物力的投入方能獲得。

5.2 作為商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息是在某地區(qū)、某階段不可直接知悉的。因此，商業(yè)秘密的“新穎性”是“相對(duì)的”而不是“絕對(duì)的”：（1）商業(yè)秘密的“新穎性”低于專(zhuān)利技術(shù)對(duì)“新穎性”的絕對(duì)要求，對(duì)專(zhuān)利技術(shù)的要求是對(duì)比“現(xiàn)有技術(shù)”，而對(duì)商業(yè)秘密的要求是對(duì)比“暫未為他人知悉”；

（2）商業(yè)秘密又高于著作權(quán)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的要求，著作權(quán)保護(hù)的是構(gòu)思的表達(dá)形式，對(duì)構(gòu)思本身不加以保護(hù)，而對(duì)商業(yè)秘密的要求是因一種構(gòu)思并使其依附于某種有形的載體，形成一種技術(shù)方案、程序、工藝、產(chǎn)品、客戶(hù)名單等，并可能使這一載體具有價(jià)值。5.3 商業(yè)秘密的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息并非是通常從事有關(guān)該信息工作領(lǐng)域的人們所普遍了解或者容易獲得的。

第6條 【價(jià)值性－能為權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益】

6.1 商業(yè)秘密必須具有商業(yè)價(jià)值或者經(jīng)濟(jì)價(jià)值，能給商業(yè)秘密權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益或者競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，是商業(yè)秘密權(quán)利人追求商業(yè)秘密保護(hù)的目的和需求法律保護(hù)的目的。6.2 價(jià)值性的體現(xiàn)：

（1）商業(yè)秘密的價(jià)值性可能是現(xiàn)實(shí)的，也可能是潛在的。

（2）商業(yè)秘密的價(jià)值性可能是正價(jià)值，也可能是負(fù)價(jià)值，比如失敗實(shí)驗(yàn)的記錄。

6.3 對(duì)于價(jià)值性而言，應(yīng)從客觀(guān)上加以認(rèn)定，而不能以商業(yè)秘密權(quán)利人主觀(guān)上的“認(rèn)為”來(lái)確定。第7條 【具有實(shí)用性】

商業(yè)秘密信息應(yīng)當(dāng)具有確定的可應(yīng)用性：

（1）具有相對(duì)的識(shí)別性，是區(qū)別于一般知識(shí)、經(jīng)驗(yàn)、技巧的重要特征，并可用于實(shí)踐中，具有實(shí)用性。

（2）具有相對(duì)的完整性，可以通過(guò)自行利用或者許可/轉(zhuǎn)讓的方式允許他人使用、實(shí)施，通過(guò)實(shí)用性的運(yùn)用和經(jīng)營(yíng)產(chǎn)生和實(shí)現(xiàn)價(jià)值。

第8條 【保密性－權(quán)利人采取保密措施】

8.1 保密性是指商業(yè)秘密權(quán)利人或合法持有人采取的對(duì)內(nèi)與對(duì)外，并與商業(yè)秘密信息相適合的合理的保密措施。8.1.1 商業(yè)秘密主要依賴(lài)于權(quán)利人采取保密措施，以彌補(bǔ)法律強(qiáng)制性保護(hù)的不足。律師應(yīng)當(dāng)幫助權(quán)利人建立完備的管理制度、完備的合同制度、完備的人事制度、完備的預(yù)警和防范機(jī)制。參見(jiàn)第二章。

8.1.2 應(yīng)當(dāng)根據(jù)所涉信息載體的特性、權(quán)利人保密的意愿、保密措施的可識(shí)別程度、他人通過(guò)正當(dāng)方式獲得的難易程度等因素，確定保密措施的方式、方法。參見(jiàn)第25條。

8.2 采取保密措施不要求是絕對(duì)的、無(wú)缺陷的措施，只要是合理的、適當(dāng)?shù)募纯?。參?jiàn)第24條。

第9條 【技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息】

9.1 凡是符合法律定義和法定構(gòu)成要件的信息，均可能成為商業(yè)秘密。這些信息一般可以分為兩大類(lèi)：技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息。9.2 技術(shù)信息

主要包括：技術(shù)設(shè)計(jì)、程序、質(zhì)量控制、應(yīng)用試驗(yàn)、工藝流程、設(shè)計(jì)圖紙（含草圖）、工業(yè)配方、制作工藝、制作方法、試驗(yàn)方式和試驗(yàn)記錄等。

9.2.1 作為技術(shù)信息的商業(yè)秘密，也被稱(chēng)作技術(shù)秘密。專(zhuān)有技術(shù)、非專(zhuān)利技術(shù)等名詞概念與技術(shù)秘密略有不同，律師要在個(gè)案中加以區(qū)別和注意。9.2.2 技術(shù)信息可以是一項(xiàng)完整的技術(shù)方案，也可以是一項(xiàng)完整技術(shù)方案中的一個(gè)或若干個(gè)相對(duì)獨(dú)立的技術(shù)要點(diǎn)。9.3 經(jīng)營(yíng)信息

9.3.1 主要包括：管理方案、管理訣竅、客戶(hù)名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷(xiāo)策略、投融資計(jì)劃、標(biāo)書(shū)、標(biāo)底等方面的信息。

9.3.2 經(jīng)營(yíng)信息在表現(xiàn)特征上同技術(shù)信息一樣，可以是一個(gè)完整的經(jīng)營(yíng)方案，也可以是經(jīng)營(yíng)方案中若干相對(duì)獨(dú)立的經(jīng)營(yíng)要素和/或其合成要素。9.3.3 所有可能給權(quán)利人帶來(lái)經(jīng)濟(jì)利益或競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的非技術(shù)類(lèi)信息，都可以成為經(jīng)營(yíng)信息。

第10條 【商業(yè)秘密權(quán)利人】

商業(yè)秘密權(quán)利人是指依據(jù)法律的規(guī)定或者合同的約定，商業(yè)秘密的合法持有人或者被許可使用的公民、法人或者其它組織。第11條 【商業(yè)秘密的取得】 商業(yè)秘密的取得方式：

（1）企事業(yè)單位或個(gè)人自主研制、開(kāi)發(fā)取得；（2）經(jīng)過(guò)商業(yè)秘密權(quán)利人許可、轉(zhuǎn)讓而合法取得；

（3）通過(guò)“反向工程”取得：“反向工程”是指通過(guò)技術(shù)手段對(duì)從公開(kāi)渠道取得的產(chǎn)品進(jìn)行拆卸、測(cè)繪、分析等手段而獲得該產(chǎn)品的有關(guān)技術(shù)信息。（4）通過(guò)分析、研究公開(kāi)資料、信息、技術(shù)取得；

（5）因商業(yè)秘密權(quán)利人自己的疏忽，造成商業(yè)秘密泄露使他人獲得；（6）其他合法渠道取得。第12條 【商業(yè)秘密特征】 12.1 非公知性 參見(jiàn)第5條。

12.2 無(wú)限期保護(hù)：商業(yè)秘密只要不被公開(kāi)即可以享有無(wú)限期的法律保護(hù)。

12.3 不需要特別授權(quán)或者注冊(cè)：商業(yè)秘密自合法取得之日起享有權(quán)利，并不需要國(guó)家授權(quán)或者注冊(cè)產(chǎn)生。

12.4 無(wú)需向有關(guān)部門(mén)支付費(fèi)用：商業(yè)秘密依賴(lài)權(quán)利人的自身保護(hù)，無(wú)需向有關(guān)部門(mén)支付任何費(fèi)用。12.5 獨(dú)占性弱：

（1）商業(yè)秘密不具有絕對(duì)的排他性，不能對(duì)抗第三人自主研發(fā)與商業(yè)秘密相同或者類(lèi)似的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，也不能對(duì)抗第三人從合法渠道知悉或者對(duì)合法知悉的商業(yè)秘密加以實(shí)施的行為。

（2）商業(yè)秘密一旦被公開(kāi)，就進(jìn)入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用、利用。

第13條 【不屬于商業(yè)秘密的技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息】 不屬于商業(yè)秘密的信息，通常被分為以下幾類(lèi)：

（1）該信息是個(gè)人獨(dú)有的、不可復(fù)制的個(gè)體經(jīng)驗(yàn)、個(gè)體技能 等；

（2）該信息為行業(yè)內(nèi)普遍知悉的知識(shí)、常識(shí)或者行業(yè)慣例和通行方式、方法；（3）該信息從公開(kāi)渠道（如：公共場(chǎng)所、報(bào)刊、書(shū)籍、媒體、展示會(huì)等）可以獲得的；

（4）該信息無(wú)需付出一定的代價(jià)而容易獲得的；

（5）該信息僅涉及產(chǎn)品的尺寸、結(jié)構(gòu)、材料、部件的簡(jiǎn)單組合等內(nèi)容，進(jìn)入市場(chǎng)后相關(guān)公眾通過(guò)觀(guān)察產(chǎn)品即可直接獲得。

第14條 【不受法律保護(hù)的“商業(yè)秘密”】

不受法律保護(hù)的“商業(yè)秘密”，通常被分為以下幾類(lèi):（1）損害國(guó)家利益或者危及國(guó)家安全的信息。（2）損害社會(huì)公共利益、公眾健康的信息。（3）違背公序良俗、倫理道德的信息。

（4）涉賭、毒、黃或者國(guó)家禁止流通的器具、配方、銷(xiāo)售渠道等信息。

第15條 【商業(yè)秘密與國(guó)家秘密】

15.1 商業(yè)秘密中的技術(shù)信息與經(jīng)營(yíng)信息均可以成為國(guó)家秘密，不同點(diǎn)在于：

（1）兩者的法律性質(zhì)不同；（2）兩者的保護(hù)客體不同；（3）兩者的保護(hù)范圍不同；（4）兩者的產(chǎn)生方式不同；（5）兩者的保護(hù)力度不同。

15.2 企事業(yè)單位可以利用國(guó)家強(qiáng)制力對(duì)國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密的保護(hù)而得到對(duì)技術(shù)秘密更為有力的保護(hù)。律師要關(guān)注國(guó)家及各省市對(duì)國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密中的技術(shù)秘密的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)和密級(jí)分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)。

15.3 企事業(yè)單位承擔(dān)國(guó)家重大科技計(jì)劃項(xiàng)目或者本單位重要科研任務(wù)，按照有關(guān)規(guī)定可以直接確定為國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密。第16條 【商業(yè)秘密與工作秘密】

16.1 必須區(qū)分商業(yè)秘密與企事業(yè)單位管理中的工作秘密，如：經(jīng)理會(huì)議上的工作計(jì)劃、某些管理決定、研究事項(xiàng)、員工薪酬等并不一定構(gòu)成商業(yè)秘密，但可以作為工作秘密，要求接觸者保密。

16.2 工作秘密符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的，可以作為商業(yè)秘密或者轉(zhuǎn)化為商業(yè)秘密加以保護(hù)。

16.3 企事業(yè)單位對(duì)僅接觸工作秘密，不負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工，不能進(jìn)行競(jìng)業(yè)限制。

“競(jìng)業(yè)限制”參見(jiàn)第四章第三節(jié)。第17條 【商業(yè)秘密公開(kāi)】

商業(yè)秘密信息因權(quán)利人疏忽泄露或者主動(dòng)披露或者被他人公開(kāi)：（1）該信息因?yàn)樯暾?qǐng)專(zhuān)利而公開(kāi)；（2）出版物或者其他媒體上公開(kāi)披露；

（3）已通過(guò)公開(kāi)的報(bào)告會(huì)、展覽，以及論文發(fā)表等方式公開(kāi)；（4）被他人違反保密約定公開(kāi)。

第18條 【商業(yè)秘密與其他知識(shí)產(chǎn)權(quán)】 18.1 商業(yè)秘密與專(zhuān)利技術(shù)

18.1.1 商業(yè)秘密與專(zhuān)利技術(shù)的不同（1）保護(hù)客體不同：可以申請(qǐng)專(zhuān)利的技術(shù)范圍是法定的，是以法律能夠保護(hù)的對(duì)象為準(zhǔn)；商業(yè)秘密既包括技術(shù)信息也包括經(jīng)營(yíng)信 息。

（2）完整性要求不同：專(zhuān)利技術(shù)的法定要求是完整的技術(shù)方案；商業(yè)秘密的完整性只限于可以使用或者利用，并不要求是一項(xiàng)絕對(duì)完整的技術(shù)方案。（3）新穎性要求不同：專(zhuān)利技術(shù)法定要求是絕對(duì)未被公眾所知悉；商業(yè)秘密只要求不容易為相關(guān)人知悉。

（4）獨(dú)占程度不同：專(zhuān)利權(quán)具有對(duì)世權(quán)，義務(wù)人是不特定的，具有絕對(duì)的獨(dú)占性；商業(yè)秘密具有相對(duì)的獨(dú)占性，不能排斥他人合法取得，并加以實(shí)施或利用。

（5）產(chǎn)生和取得權(quán)利的方式不同：專(zhuān)利權(quán)是以技術(shù)公開(kāi)為代價(jià)，并要經(jīng)過(guò)法定的程序進(jìn)行審查批準(zhǔn)獲得；商業(yè)秘密是自主產(chǎn)生或者合法受讓獲得。（6）保護(hù)期限不同：專(zhuān)利技術(shù)具有法定的保護(hù)期限，一旦該專(zhuān)利權(quán)喪失（如未交專(zhuān)利年費(fèi)）或超過(guò)保護(hù)期限就進(jìn)入公知領(lǐng)域，任何人均可以使用該項(xiàng)技術(shù)；商業(yè)秘密只要不被公開(kāi)，即可享有無(wú)限期保護(hù)。

（7）權(quán)利穩(wěn)定性不同：專(zhuān)利權(quán)不因非法定因素而喪失，而商業(yè)秘密則無(wú)論因何種因素公開(kāi)即喪失權(quán)利。

（8）保護(hù)地域不同：專(zhuān)利技術(shù)具有很強(qiáng)的地域性，在沒(méi)有被授予專(zhuān)利權(quán)的國(guó)家或地區(qū)的單位和個(gè)人，都可以任意使用該項(xiàng)技術(shù)；商業(yè)秘密則可以依據(jù)多邊或者雙邊條約得到域外保護(hù)。

18.1.2 商業(yè)秘密與專(zhuān)利技術(shù)的并存 一項(xiàng)技術(shù)在申請(qǐng)專(zhuān)利前或申請(qǐng)專(zhuān)利未公開(kāi)之前應(yīng)當(dāng)作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。一項(xiàng)技術(shù)或者若干項(xiàng)相關(guān)聯(lián)的技術(shù)可以將部分內(nèi)容申請(qǐng)專(zhuān)利，部分內(nèi)容作為商業(yè)秘密加以保護(hù)。實(shí)踐中對(duì)技術(shù)信息同時(shí)采用商業(yè)秘密和專(zhuān)利兩種方式保護(hù)是最有效的。18.1.3 商業(yè)秘密保護(hù)與專(zhuān)利保護(hù)的選擇

（1）對(duì)簡(jiǎn)單的、易被他人自行研究成功或者較容易被他人通過(guò)反向工程解析的技術(shù)信息，商業(yè)秘密權(quán)利人應(yīng)考慮采用申請(qǐng)專(zhuān)利的手段加以保護(hù)。

（2）企事業(yè)單位保密能力強(qiáng)的，可以采用商業(yè)秘密的方式保護(hù)。

（3）技術(shù)信息先進(jìn)性程度高的，可以先采用商業(yè)秘密保護(hù)；技術(shù)信息可能喪失先進(jìn)性或者可能被他人申請(qǐng)專(zhuān)利的，應(yīng)當(dāng)采用專(zhuān)利保護(hù)。

18.2 商業(yè)秘密與計(jì)算機(jī)軟件

具有獨(dú)創(chuàng)性的計(jì)算機(jī)軟件受著作權(quán)法的保護(hù)，其程序和文檔中符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的部分也可以同時(shí)采用商業(yè)秘密方式保護(hù)。18.3 商業(yè)秘密與著作權(quán)

對(duì)商業(yè)秘密信息的表達(dá)，可能構(gòu)成“著作權(quán)法”意義上的作品，可以受到國(guó)家“著作權(quán)法”的保護(hù)。對(duì)于未發(fā)表的作品中包含的信息，也可能符合商業(yè)秘密的構(gòu)成要件，可以作為商業(yè)秘密予以保護(hù)。

第19條 【法律、法規(guī)、司法解釋、部門(mén)規(guī)章依據(jù)】（地方法規(guī)從略）《中華人民共和國(guó)民法通則》 《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》 《中華人民共和國(guó)科學(xué)技術(shù)進(jìn)步法》 《中華人民共和國(guó)促進(jìn)科技成果轉(zhuǎn)化法》 《中華人民共和國(guó)合同法》 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》 《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》 《中華人民共和國(guó)反壟斷法》 《中華人民共和國(guó)公司法》

《中華人民共和國(guó)刑法》

《WTO與貿(mào)易有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)協(xié)議》

最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》

最高人民法院《關(guān)于適用“中華人民共和國(guó)合同法”若干問(wèn)題的解釋

（一）》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋

（二）》

最高人民法院《關(guān)于審理不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)民事案件應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下做好勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛案件審判工作的指導(dǎo)意見(jiàn)》

最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下知識(shí)產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 最高人民法院《關(guān)于審理技術(shù)合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》 最高人民法院、國(guó)家科委《關(guān)于正確處理科技糾紛案件的若干問(wèn)題的意見(jiàn)》

國(guó)家科委、國(guó)家保密局《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》

勞動(dòng)部《違反“勞動(dòng)法”有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》 勞動(dòng)部《關(guān)于企事業(yè)單位職工流動(dòng)若干問(wèn)題的通知》

國(guó)家科委《關(guān)于加強(qiáng)科技人員流動(dòng)中技術(shù)秘密管理的若干意見(jiàn)》 國(guó)家工商局《關(guān)于商業(yè)秘密構(gòu)成要件問(wèn)題的答復(fù)》 國(guó)家工商局《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》

勞動(dòng)和社會(huì)保障部《關(guān)于勞動(dòng)爭(zhēng)議案中涉及商業(yè)秘密侵權(quán)問(wèn)題的函》 國(guó)家經(jīng)貿(mào)委《關(guān)于加強(qiáng)國(guó)有企事業(yè)單位商業(yè)秘密保護(hù)工作的通知》

國(guó)家科委《關(guān)于科技人員業(yè)余兼職若干問(wèn)題的意見(jiàn)》 第二章 商業(yè)秘密管理 第一節(jié) 目標(biāo)、模式和評(píng)價(jià) 第20條 【管理目標(biāo)】

20.1 企事業(yè)單位商業(yè)秘密的管理目標(biāo)是促進(jìn)創(chuàng)新、實(shí)現(xiàn)價(jià)值、保護(hù)權(quán)利、設(shè)定預(yù)警、防范風(fēng)險(xiǎn)。20.2 律師要注意以下事項(xiàng)：

（1）風(fēng)險(xiǎn)防范應(yīng)當(dāng)從以下三個(gè)角度考慮：防止自身權(quán)益被他人侵犯；防止侵犯他人的合法權(quán)益；防止權(quán)利濫用和限制技術(shù)進(jìn)步、壟斷技術(shù)的行為。（2）合作伙伴、合作項(xiàng)目越多，商業(yè)秘密被破解和泄密的風(fēng)險(xiǎn)就越大。（3）商業(yè)秘密權(quán)利人采取保密措施的重要前提就是為了警示他人“這里有秘密”，從而實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)的要求。

第21條 【管理模式】

21.1 企事業(yè)單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身的經(jīng)營(yíng)管理模式、企業(yè)規(guī)劃、研發(fā)重點(diǎn)、市場(chǎng)比例和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，安排和調(diào)整商業(yè)秘密管理模式。

21.2 可供參考的商業(yè)秘密管理模式：分項(xiàng)目管理、分階段管理、分地域管理、分部門(mén)管理。第22條 【商業(yè)秘密評(píng)價(jià)

22.1 技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息做等級(jí)處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級(jí)和標(biāo)注密級(jí)。

22.2 劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項(xiàng)來(lái)源；

（3）該信息采用商業(yè)秘密保護(hù)方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護(hù)對(duì)象相關(guān)聯(lián)。

22.3 評(píng)定密級(jí)應(yīng)當(dāng)主要考察以下因素：（1）該信息的市場(chǎng)現(xiàn)狀和前景；（2）該信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；

（3）該信息的開(kāi)發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專(zhuān)家或部門(mén)的鑒定以及鑒定結(jié)果。22.4 密級(jí)變更和解密

22.4.1 根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場(chǎng)變化及時(shí)調(diào)整密級(jí)。密級(jí)調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。

22.4.2 以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1）保密期限屆滿(mǎn)，自動(dòng)解密；

（2）商業(yè)秘密公開(kāi)或者可以從公開(kāi)渠道輕易獲得；（3）技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息陳舊，失去保密價(jià)值；（4）被新技術(shù)替代；

（5）已經(jīng)大范圍推廣實(shí)施或過(guò)度的使用、轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保密性過(guò)差。

22.1 技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息做等級(jí)處理和分檔管理，一般采用的方式是劃定密級(jí)和標(biāo)注密級(jí)。

22.2 劃定商業(yè)秘密范圍主要考察以下因素：（1）該信息是否具有保密的可能性；（2）該信息的立項(xiàng)來(lái)源；

（3）該信息采用商業(yè)秘密保護(hù)方式是否更為有利；（4）該信息是否與其他法律保護(hù)對(duì)象相關(guān)聯(lián)。

22.3 評(píng)定密級(jí)應(yīng)當(dāng)主要考察以下因素：（1）該信息的市場(chǎng)現(xiàn)狀和前景；（2）該信息的經(jīng)濟(jì)價(jià)值和競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；（3）該信息的開(kāi)發(fā)成本、生命周期、技術(shù)成熟度、保密的可行性以及反向工程的難易程度；

（4）技術(shù)信息是否獲得有關(guān)專(zhuān)家或部門(mén)的鑒定以及鑒定結(jié)果。

22.4 密級(jí)變更和解密

22.4.1 根據(jù)商業(yè)秘密變化情況，結(jié)合市場(chǎng)變化及時(shí)調(diào)整密級(jí)。密級(jí)調(diào)整可以調(diào)低也可以調(diào)高。

22.4.2 以下情形出現(xiàn)，商業(yè)秘密可以解密：（1）保密期限屆滿(mǎn)，自動(dòng)解密；

（2）商業(yè)秘密公開(kāi)或者可以從公開(kāi)渠道輕易獲得；（3）技術(shù)信息或經(jīng)營(yíng)信息陳舊，失去保密價(jià)值；（4）被新技術(shù)替代；

（5）已經(jīng)大范圍推廣實(shí)施或過(guò)度的使用、轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致保密性過(guò) 差。

第23條 【風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控】

23.1 風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控對(duì)于商業(yè)秘密的信息匯集、技術(shù)研發(fā)、管理模式及保護(hù)措施均至關(guān)重要，旨在全方位、全層次、各環(huán)節(jié)防范泄密風(fēng)險(xiǎn)、降低被破解的可能。

23.2 風(fēng)險(xiǎn)監(jiān)控的主要方面：決策監(jiān)控、人員監(jiān)控、研發(fā)監(jiān)控、履約監(jiān)控、實(shí)施監(jiān)控。

第二節(jié) 采取保密措施 第24條 【保密措施的要求】 24.1 有效、合理：商業(yè)秘密權(quán)利人有意識(shí)地采取了相應(yīng)的保密措施，并且在通常情況下能夠保證商業(yè)秘密不致泄露，可以認(rèn)定其采取的保密措施是有效的；在同行業(yè)中認(rèn)為是采取了適當(dāng)?shù)谋Ｃ艽胧┚褪腔竞侠淼摹?/p>

24.2 合法：企事業(yè)單位為保護(hù)商業(yè)秘密所采取的保密措施應(yīng)當(dāng)合法。24.3 制度公示（明示）： 參見(jiàn)第27條。

24.4 保密措施應(yīng)當(dāng)盡可能的明確商業(yè)秘密信息的范圍、種類(lèi)、保密期限和保密方法。

第25條 【保密的具體措施】 保密可以考慮以下措施：

（1）與知悉或者可能知悉、接觸商業(yè)秘密信息的員工或者第三人簽訂保密協(xié)議；

（2）建立系統(tǒng)、詳細(xì)的規(guī)章制度，并對(duì)全體員工公示（明示）；

（3）設(shè)定警示區(qū)域、警示標(biāo)記、加設(shè)門(mén)衛(wèi)等方式，對(duì)員工、來(lái)訪(fǎng)人員的活動(dòng)區(qū)域加以限制；

（4）對(duì)商業(yè)秘密信息的存放、借閱、轉(zhuǎn)移等做專(zhuān)門(mén)檔案管理，對(duì)作廢文件、資料予以專(zhuān)門(mén)處理；

（5）在商業(yè)秘密信息資料、文件、圖紙上編制密級(jí)；

（6）專(zhuān)人使用和管理特定的計(jì)算機(jī)系統(tǒng)，并采取加密和與單位區(qū)域網(wǎng)斷鏈方式予以保密；（7）其他采用技術(shù)手段、特定程序或者其他為公眾通曉的合理措施予以保密；

（8）其他根據(jù)具體情況可以采用的方式。

第三節(jié) 建立規(guī)章制度 第26條 【制度設(shè)立的要求】

26.1 公司研究決定改制以及經(jīng)營(yíng)方面的重大問(wèn)題、制定重要的規(guī)章制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)聽(tīng)取公司工會(huì)的意見(jiàn)，并通過(guò)職工代表大會(huì)或者其他形式聽(tīng)取職工的意見(jiàn)和建議。

26.2 用人單位應(yīng)當(dāng)將直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度和重大事項(xiàng)決定公示，或者告知?jiǎng)趧?dòng)者。第27條 【制度公示】

27.1 制度公示是指保密制度的“公開(kāi)”和規(guī)章的“明示”。

27.2 企事業(yè)單位設(shè)立商業(yè)秘密保密的規(guī)章制度，可以采用以下方式向全體員工公開(kāi)和明示其內(nèi)容，公開(kāi)或者明示過(guò)程應(yīng)當(dāng)以可以證明的方式予以記載和保存：

（1）在指定位置張貼規(guī)章制度；

（2）在集體會(huì)議上公布規(guī)章制度的內(nèi)容和法律性質(zhì)；

（3）員工書(shū)面確認(rèn)知悉規(guī)章制度的內(nèi)容及法律性質(zhì)，承諾遵守。

第28條 【促進(jìn)創(chuàng)新規(guī)定】

28.1 旨在明示企事業(yè)單位的創(chuàng)新意圖和目標(biāo)，增強(qiáng)員工對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)意識(shí)，激勵(lì)員工研發(fā)熱情和自覺(jué)提高研發(fā)能力。28.2 主要內(nèi)容：（1）創(chuàng)新意義和目的；（2）創(chuàng)新目標(biāo)和內(nèi)容；

（3）負(fù)責(zé)創(chuàng)新和審核部門(mén)及權(quán)責(zé)；（4）創(chuàng)新人員范圍；（5）有價(jià)值的信息范圍；

（6）項(xiàng)目立項(xiàng)、項(xiàng)目經(jīng)費(fèi)申報(bào)及使用方案、項(xiàng)目評(píng)價(jià)；（7）成果申報(bào)、成果鑒定和成果發(fā)布流程；（8）文件、資料的移交、歸檔和借閱；（9）保密責(zé)任；

（10）獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。

第29條 【知識(shí)產(chǎn)權(quán)歸屬規(guī)定】

29.1 旨在明確規(guī)定企事業(yè)單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利內(nèi)容和范圍，明確員工工作成果的權(quán)利歸屬。29.2 主要內(nèi)容：

（1）知識(shí)產(chǎn)權(quán)的界定與分類(lèi)；（2）知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的原則；（3）知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的操作辦法；（4）有價(jià)值信息的申報(bào)程序和辦法；（5）相互通知義務(wù)；（6）保密責(zé)任；（7）獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。

第30條 【知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理規(guī)定】 30.1 旨在設(shè)立企事業(yè)單位知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的體系，明確知識(shí)產(chǎn)權(quán)管理的執(zhí)行程序及成果實(shí)現(xiàn)的途徑和方法，獎(jiǎng)勵(lì)員工的創(chuàng)新成果。30.2 主要內(nèi)容：

（1）管理部門(mén)和管理人員；（2）管理模式和具體方法；（3）立項(xiàng)與研發(fā)的程序；（4）經(jīng)費(fèi)審批和使用辦法；（5）成果申報(bào)、鑒定與發(fā)表辦法；（6）合作的審批和方式；

（7）文件、資料的移交、歸檔和借閱辦法；（8）保密責(zé)任與簽訂人員范圍；（9）競(jìng)業(yè)限制的權(quán)責(zé)與簽訂人員范圍；（10）獎(jiǎng)勵(lì)和懲處措施。

第四節(jié) 人員管理

第31條 【管理目標(biāo)和內(nèi)容】

31.1 員工是創(chuàng)新、產(chǎn)生和保護(hù)商業(yè)秘密的基礎(chǔ)要素，對(duì)于員工的管理直接決定商業(yè)秘密保護(hù)的效果。

31.2 做好崗位定職、工作交接和簽署保密協(xié)議、競(jìng)業(yè)限制協(xié)議是必要的環(huán)節(jié)。

第32條 【管理的主要環(huán)節(jié)】 32.1 聘用 32.1.1 考察擬聘用員工是否已經(jīng)與原單位解除勞動(dòng)合同關(guān)系，是否負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)和商業(yè)秘密的保密義務(wù)，并請(qǐng)擬聘用員工做出書(shū)面陳述或者承諾；

32.1.2 考察擬聘用員工原有崗位與現(xiàn)任崗位任職的異同，慎重安排崗位；

32.1.3 審查擬招聘員工自行提交的相關(guān)證書(shū)、文件，釋明規(guī)章制度和任職崗位的要求；

32.1.4 做好必要的招聘記錄。32.2 簽約

32.2.1 根據(jù)單位的規(guī)章制度，確定聘用員工的崗位及職責(zé)，考慮是否需要簽署保密合同和競(jìng)業(yè)限制協(xié)議；

32.2.2 釋明保密義務(wù)（競(jìng)業(yè)限制）的內(nèi)容、范圍、期限、責(zé)任等事項(xiàng)，約定補(bǔ)償辦法和違約責(zé)任；釋明任職期間及離職（或退休）后知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬的法律性質(zhì)；

32.2.3 對(duì)聘用員工自述其自有的技術(shù)、技能、知識(shí)產(chǎn)權(quán)予以充分尊重，并記錄在案；

32.2.4 督促聘用員工書(shū)面確認(rèn)和承諾遵守規(guī)章制度； 32.2.5 做好必要的簽約記錄，完善聘用員工的檔案。32.3 轉(zhuǎn)崗

32.3.1 員工可能因下列原因而轉(zhuǎn)換崗位：（1）不能勝任該崗位工作；（2）需要適用脫密期的；（3）傷、病需要長(zhǎng)期休假的；

（4）勞動(dòng)合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀(guān)情況發(fā)生重大變化的；（5）行政管理、業(yè)務(wù)管理、研發(fā)管理需要轉(zhuǎn)換崗位的。

32.3.2 員工轉(zhuǎn)崗，要切實(shí)保護(hù)員工的利益，并穩(wěn)妥保護(hù)單位的知識(shí)產(chǎn)權(quán)不流失，降低商業(yè)秘密被泄密的風(fēng)險(xiǎn)。32.3.3 完善轉(zhuǎn)崗手續(xù)

（1）對(duì)調(diào)離重要技術(shù)崗位或高級(jí)管理崗位的員工沒(méi)有簽署保密合同（競(jìng)業(yè)限制協(xié)議）的，應(yīng)當(dāng)補(bǔ)簽；

（2）原有合同（協(xié)議）因情形變更需要補(bǔ)充或者變更的，予以完善。32.4 離職和退休

32.4.1 完善離職和退休手續(xù)

（1）指定專(zhuān)人做好資料、文件、圖紙及其設(shè)施、設(shè)備的交接工作，明示離職員工不得復(fù)制、拷貝、毀損文件、資料；

（2）不得泄露、自行使用或者許可他人使用屬于單位的商業(yè)秘密；（3）不得泄露、傳播單位的工作秘密；（4）對(duì)知悉的商業(yè)秘密信息負(fù)有保密義務(wù)等。

32.4.2 根據(jù)單位的規(guī)章制度，重申員工在離職或退休后一定期間內(nèi)所做出的知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利歸屬規(guī)定。32.4.3 國(guó)家有關(guān)部門(mén)的特別規(guī)定

（1）對(duì)承擔(dān)國(guó)家科技計(jì)劃項(xiàng)目或者重要科研任務(wù)的企事業(yè)單位的科技人員在科研任務(wù)尚未結(jié)束前要求調(diào)離、辭職，并可能泄漏國(guó)家重大科技計(jì)劃項(xiàng)目或者科研任務(wù)所涉及的技術(shù)秘密，危及國(guó)家安全和利益的，原則上不予批準(zhǔn)。

（2）企事業(yè)單位所擁有的技術(shù)秘密，依據(jù)國(guó)家科委、國(guó)家保密局《科學(xué)技術(shù)保密規(guī)定》確定國(guó)家科學(xué)技術(shù)秘密時(shí),涉密人員調(diào)離、辭職時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)確定密級(jí)的主管部門(mén)批準(zhǔn)，并對(duì)其進(jìn)行保密教育。未經(jīng)批準(zhǔn)擅自離職的，依法追究當(dāng)事人及用人單位負(fù)責(zé)人的行政責(zé)任。第33條 【脫密措施】

33.1 企事業(yè)單位采取脫密措施旨在降低商業(yè)秘密泄密的風(fēng)險(xiǎn)，并保證員工的再就業(yè)利益。33.2 脫密措施包括：

33.2.1 轉(zhuǎn)換工作崗位、變更勞動(dòng)合同中的相關(guān)內(nèi)容、補(bǔ)充或變更保密合同或競(jìng)業(yè)限制協(xié)議； 33.2.2 設(shè)定脫密期

（1）適用脫密期的員工為接觸商業(yè)秘密，并掌握商業(yè)秘密核心信息的高級(jí)技術(shù)人員、高級(jí)管理人員；

（2）適用脫密期的時(shí)間一般在員工要求離職、退休或者單位認(rèn)為需要調(diào)離原崗位的前幾個(gè)月；

（3）適用脫密期的期限應(yīng)當(dāng)根據(jù)保密事項(xiàng)的性質(zhì)、接觸的程度等因素綜合考慮確定，最長(zhǎng)不超過(guò)6個(gè)月；

（4）適用脫密期的員工轉(zhuǎn)崗、離職或退休后對(duì)已經(jīng)知悉的商業(yè)秘密仍負(fù)有保密義務(wù)。第五節(jié) 合同管理 參見(jiàn)第四章。第六節(jié) 公關(guān)管理 第34條 【接待來(lái)賓】

34.1 企事業(yè)單位對(duì)涉密區(qū)域應(yīng)當(dāng)設(shè)立警示區(qū)域和警示標(biāo)牌，婉拒來(lái)訪(fǎng)人員進(jìn)入。

34.2 對(duì)于涉及商業(yè)秘密或者可能泄露商業(yè)秘密信息的資訊、文件、資料、圖紙等整理收納，放置在無(wú)法直接看到的地方。

34.3 必要時(shí)應(yīng)當(dāng)明示來(lái)訪(fǎng)人員，勿進(jìn)入注有特別警示標(biāo)記的區(qū)域或者接觸標(biāo)注有密級(jí)的文件。第35條 【成果發(fā)布】

35.1 企事業(yè)單位參加技術(shù)交流會(huì)、成果論證會(huì)、技術(shù)鑒定會(huì)時(shí)，應(yīng)當(dāng)避免展示核心技術(shù)資料，確有必要提供的，應(yīng)當(dāng)將有關(guān)材料標(biāo)注密級(jí)，并指定特定的會(huì)議人員接收和退返，并和與會(huì)人員、鑒定人員簽訂保密協(xié)議。

35.2 根據(jù)國(guó)家及各省市的有關(guān)規(guī)定，國(guó)家公務(wù)員、技術(shù)鑒定人、技術(shù)經(jīng)紀(jì)人等執(zhí)行公務(wù)或者接觸企事業(yè)單位商業(yè)秘密的均負(fù)有保密義務(wù)。35.3 控制和核定研發(fā)人員發(fā)表論文、文章的實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容，尤其是對(duì)核心技術(shù)的研發(fā)思路和具體描述應(yīng)予以限制。第36條 【展覽宣傳】

企事業(yè)單位在參加各類(lèi)展覽會(huì)、成果展示、成果匯報(bào)會(huì)上，應(yīng)當(dāng)避免涉及商業(yè)秘密信息或者可能泄露商業(yè)秘密的資訊、信息、資料、圖片以及易于直觀(guān)目測(cè)、分析的設(shè)施、設(shè)備等予以披露和展示。第三章 商業(yè)秘密的權(quán)利歸屬 第一節(jié) 商業(yè)秘密的屬性 第37條 【商業(yè)秘密屬性】

商業(yè)秘密包括技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息，與所有權(quán)不同，是一種特殊的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。商業(yè)秘密權(quán)利不具有排他的獨(dú)占性；是一種法定的權(quán)利；具有資格限定性，只有符合條件的技術(shù)信息和經(jīng)營(yíng)信息才能成為商業(yè)秘密。第38條 【商業(yè)秘密的權(quán)利人】

38.1 商業(yè)秘密的權(quán)利主體可以是自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織，從其享有的權(quán)利范圍上包括商業(yè)秘密的持有人和被許可使用人。

38.2 商業(yè)秘密權(quán)利的獨(dú)占性弱，任何人可能通過(guò)自主研發(fā)、反向工程、客戶(hù)自愿交易等方式合法取得其商業(yè)秘密，即不同的人可同時(shí)擁有相同或近似的商業(yè)秘密。

第39條 【商業(yè)秘密的義務(wù)人】

依據(jù)合同約定或法律規(guī)定負(fù)有保密義務(wù)的自然人、法人或其他經(jīng)濟(jì)組織。

第40條 【商業(yè)秘密的載體】

商業(yè)秘密可以借助于人腦記憶存在，也可以附著于有形載體上。商業(yè)秘密的載體對(duì)于商業(yè)秘密的管理、運(yùn)用、維權(quán)都非常重要。第41條 【商業(yè)秘密的取得】

41.1 商業(yè)秘密可以原始取得，也可以繼受取得。前者如通過(guò)自主研發(fā)、反向工程獲取商業(yè)秘密，而繼受取得主要通過(guò)受讓或獲得實(shí)施許可使用等方式取得。41.2 商業(yè)秘密取得的證明：

（1）原始取得：可通過(guò)研發(fā)立項(xiàng)、記錄文件、試驗(yàn)數(shù)據(jù)、技術(shù)成果驗(yàn)收備案文件等證明商業(yè)秘密的形成及歸屬。

（2）繼受取得：主要通過(guò)合同方式全部或部分取得商業(yè)秘密。權(quán)利人以商業(yè)秘密出資的，接受該出資的企業(yè)也可全部或部分取得商業(yè)秘密。第42條 【商業(yè)秘密的份額】

42.1 權(quán)利人可以按約定的比例共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密。如技術(shù)信息，權(quán)利人對(duì)權(quán)屬約定有比例的，視為共同所有，其權(quán)利使用和利益分配，按共有技術(shù)成果的有關(guān)規(guī)定處理。另有約定的，從其約定。

42.2 權(quán)利人可以按約定共同享有一項(xiàng)商業(yè)秘密的使用權(quán)。如對(duì)技術(shù)成果的使用權(quán)約定有比例的，視為權(quán)利人對(duì)實(shí)施該項(xiàng)技術(shù)成果所獲收益的分配比例。另有約定的，從其約定。第43條 【職務(wù)成果與非職務(wù)成果】

43.1 職務(wù)成果是指員工執(zhí)行本單位的任務(wù)或者主要利用本單位的物質(zhì)技術(shù)條件所完成的商業(yè)秘密。職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于單位。43.2 非職務(wù)成果是指員工在本職工作外，利用自己的專(zhuān)業(yè)知識(shí)和物質(zhì)條件完成的商業(yè)秘密，與職務(wù)無(wú)關(guān)，其權(quán)利人是員工個(gè)人。非職務(wù)成果的轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用權(quán)屬于完成人。第二節(jié) 技術(shù)秘密的歸屬

第44條 【技術(shù)信息和技術(shù)秘密】

44.1 技術(shù)信息是指利用科學(xué)技術(shù)知識(shí)、信息和經(jīng)驗(yàn)做出的涉及產(chǎn)品、工藝、材料及其改進(jìn)等的技術(shù)方案。44.2 技術(shù)信息符合商業(yè)秘密特征，并區(qū)別于經(jīng)營(yíng)信息，也可稱(chēng)為技術(shù)秘密。

第45條 【委托開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】

45.1 委托開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密，依當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定；協(xié)議沒(méi)有約定或約定不明的，歸開(kāi)發(fā)人享有，委托人享有技術(shù)秘密使用權(quán)。

45.2 后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒(méi)有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開(kāi)發(fā)人享有。第46條 【合作開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密歸屬】

46.1 合作開(kāi)發(fā)的技術(shù)秘密，根據(jù)當(dāng)事人簽訂的協(xié)議而定，協(xié)議沒(méi)有約定或約定不明的，合同當(dāng)事人均享有技術(shù)秘密的轉(zhuǎn)讓權(quán)和使用權(quán)。46.2 后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密，沒(méi)有約定的，歸屬后續(xù)改進(jìn)的開(kāi)發(fā)人享有。第47條 【其他情況下技術(shù)秘密的歸屬】

47.1 技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同履行中后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)秘密的歸屬

技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同或?qū)嵤┰S可合同，在合同履行中一方后續(xù)改進(jìn)的技術(shù)成果，根據(jù)約定確定其歸屬。沒(méi)有約定或約定不明確的，由完成該后續(xù)改進(jìn)的一方享有，其他各方無(wú)權(quán)分享。

47.2 技術(shù)合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后的技術(shù)秘密歸屬

技術(shù)合同無(wú)效或被撤銷(xiāo)后，因履行合同所完成的新的技術(shù)成果或者在他人技術(shù)成果基礎(chǔ)上完成后續(xù)改進(jìn)技術(shù)的權(quán)利歸屬和利益分享，不能重新達(dá)成協(xié)議確定的，應(yīng)當(dāng)歸完成技術(shù)成果的一方享有。47.3 以技術(shù)出資的技術(shù)秘密歸屬 《公司法》允許以技術(shù)出資，沒(méi)有明確約定技術(shù)秘密歸屬的，歸接受出資的企業(yè)享有。但該技術(shù)秘密所占出資額過(guò)分低于該技術(shù)成果價(jià)值的，一般認(rèn)定接受出資的企業(yè)僅享有使用權(quán)。47.4 以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營(yíng)的技術(shù)秘密歸屬

以技術(shù)入股方式參與聯(lián)營(yíng)，技術(shù)入股人不參與聯(lián)營(yíng)體經(jīng)營(yíng)管理，并且以保底條款形式約定聯(lián)營(yíng)體或者聯(lián)營(yíng)對(duì)方支付其技術(shù)價(jià)款或者使用費(fèi)的，視為技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同。聯(lián)營(yíng)體所享有的是技術(shù)所有權(quán)還是使用權(quán)視個(gè)案情況而定。

47.5 技術(shù)咨詢(xún)或技術(shù)服務(wù)中形成的新技術(shù)成果歸屬

受托人一般利用委托人提供的技術(shù)資料和工作條件完成的新技術(shù)成果，有約定的依照約定，無(wú)約定或約定不明的，歸屬受托人。47.6 “祖?zhèn)髅胤健钡纳虡I(yè)秘密歸屬

在中醫(yī)藥、餐飲等行業(yè)中廣泛存在的“祖?zhèn)髅胤健倍鄬儆诿孛艿募夹g(shù)信息，應(yīng)當(dāng)尊重歷史和現(xiàn)實(shí)，承認(rèn)合法的實(shí)際控制人為權(quán)利人。實(shí)際控制人去世后，按照繼承法的原則確定新的權(quán)利人，即權(quán)利人指定了繼承人的，歸指定的繼承人享有，未指定的，歸法定繼承人共同繼承享有。47.7 員工離職后完成的技術(shù)成果的歸屬

47.7.1 離職后一年內(nèi)繼續(xù)從事與原所在單位崗位職責(zé)或者交付的任務(wù)有關(guān)的技術(shù)開(kāi)發(fā)工作，屬于職務(wù)技術(shù)成果，除另有約定外，歸原單位享有。

47.7.2 員工離職一年后所完成的技術(shù)成果，由離職員工和新單位享有。47.8 無(wú)民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同的技術(shù)信息歸屬 不具有民事主體資格的科研組織簽訂的技術(shù)合同，經(jīng)法人或者其他組織授權(quán)或者認(rèn)可的，依據(jù)合同由法人或者其他組織享有技術(shù)權(quán)益；未經(jīng)授權(quán)或認(rèn)可的，則由該科研組織成員共同享有技術(shù)權(quán)益。47.9 承包期間的技術(shù)信息歸屬

承包經(jīng)營(yíng)期間形成的技術(shù)秘密，除有約定的以外，權(quán)利屬于承包人。第三節(jié) 經(jīng)營(yíng)秘密的歸屬

第48條 【經(jīng)營(yíng)信息和經(jīng)營(yíng)秘密】

48.1 經(jīng)營(yíng)信息是指技術(shù)信息以外的能夠?yàn)闄?quán)利人帶來(lái)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)的用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的各類(lèi)信息。包括管理訣竅、客戶(hù)名單、貨源情報(bào)、產(chǎn)銷(xiāo)策略、招標(biāo)投標(biāo)的標(biāo)底等信息。符合商業(yè)秘密構(gòu)成要件的經(jīng)營(yíng)信息構(gòu)成經(jīng)營(yíng)秘密。

48.2 經(jīng)營(yíng)信息，由依法提供商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他組織、個(gè)體工商戶(hù)或自然人取得。

48.3 相比技術(shù)信息而言，經(jīng)營(yíng)信息的新穎性和創(chuàng)造性要求不高。第49條 【經(jīng)營(yíng)管理中形成的經(jīng)營(yíng)秘密的歸屬】

企事業(yè)單位在經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中積累或形成的經(jīng)營(yíng)秘密，歸企業(yè)事業(yè)單位享有。

第50條 【客戶(hù)名單的認(rèn)定】

50.1 客戶(hù)名單是經(jīng)營(yíng)信息的一個(gè)重要表現(xiàn)形式，能夠反映與權(quán)利人有關(guān)的供求關(guān)系和價(jià)格等具體經(jīng)營(yíng)信息。

50.2 客戶(hù)名單是否構(gòu)成商業(yè)秘密，除依據(jù)商業(yè)秘密的一般構(gòu)成要件外，主要根據(jù)以下方面認(rèn)定：（1）是否與權(quán)利人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)相關(guān)，是否花費(fèi)了物力和人力。權(quán)利人進(jìn)行了較長(zhǎng)時(shí)間的投資，付出了一定的體力和腦力勞動(dòng)，形成了較為穩(wěn)定的供求關(guān)系；

（2）競(jìng)爭(zhēng)者不能從公開(kāi)渠道輕易獲得，客戶(hù)名單需要經(jīng)過(guò)長(zhǎng)時(shí)間的積累、收集、加工和整理；

（3）具有特定性。客戶(hù)名單的內(nèi)容應(yīng)包括客戶(hù)的名稱(chēng)、聯(lián)系方法、需求類(lèi)型及習(xí)慣、經(jīng)營(yíng)規(guī)律、價(jià)格的承受能力等綜合性客戶(hù)信息。受法律保護(hù)的客戶(hù)名單應(yīng)是具體明確的、區(qū)別于可以從公開(kāi)渠道獲得的普通客戶(hù)的名單。

50.3 可構(gòu)成商業(yè)秘密的客戶(hù)名單，不同于客戶(hù)名稱(chēng)的簡(jiǎn)單列舉。因此將其稱(chēng)之為客戶(hù)資料或客戶(hù)檔案，應(yīng)更為準(zhǔn)確。第四節(jié) 商業(yè)秘密權(quán)屬爭(zhēng)議 第51條 【商業(yè)秘密權(quán)屬爭(zhēng)議】

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，被告抗辯原告主張的權(quán)利不屬于原告，以削弱或是抵銷(xiāo)原告的侵權(quán)控告及主張。第52條 【商業(yè)秘密權(quán)屬糾紛】

52.1 在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛、合同糾紛及不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案件中，可能發(fā)生權(quán)屬爭(zhēng)議，而無(wú)須另行起訴或反訴。

52.2 在商業(yè)秘密侵權(quán)、違約糾紛中，第三人以有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人申請(qǐng)參與訴訟。如法院無(wú)管轄權(quán)的，需向有管轄權(quán)的人民法院即被告所在地法院另行起訴。

第四章 與商業(yè)秘密有關(guān)的各類(lèi)合同 第一節(jié) 合同的起草與修改 第53條 【前期審核與調(diào)查】

53.1 企事業(yè)單位與他人簽訂的涉及商業(yè)秘密類(lèi)合同，應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：

（1）權(quán)利人與義務(wù)人的資質(zhì)和履約能力；（2）權(quán)利狀況和許可范圍；

（3）商業(yè)秘密的價(jià)值和市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)；

（4）同類(lèi)行業(yè)的信息狀況、技術(shù)水平及商業(yè)秘密周邊技術(shù)、信息的法律保護(hù)程度；

（5）采取保密措施的完善程度等。

53.2 企事業(yè)單位與員工簽訂的保守商業(yè)秘密合同（含競(jìng)業(yè)限制協(xié)議），應(yīng)當(dāng)慎重考察以下幾方面的內(nèi)容：（1）員工的崗位職責(zé)和執(zhí)行能力；（2）員工的誠(chéng)信度；（3）員工的期望目標(biāo)。

53.3 當(dāng)事人在訂立合同前就交換技術(shù)情報(bào)和資料可以達(dá)成簽約前的保密協(xié)議，當(dāng)事人不能就訂立合同達(dá)成一致的，不影響保密協(xié)議的效力。第54條 【起草或修改合同要求】 54.1 合法性要求

54.1.1 合法性要求是起草或修改合同的首要要求。54.1.2 合法性審查主要從以下幾方面進(jìn)行：（1）合同目的是否合法；（2）交易標(biāo)的是否合法；（3）雙方主體是否自愿交易；（4）雙方主體是否具有交易資質(zhì)；（5）權(quán)責(zé)約定是否合法；

（6）不存在“非法壟斷技術(shù)、妨礙技術(shù)進(jìn)步或者侵害他人技術(shù)成果”的情形；

（7）其他約定條款是否符合法律規(guī)定等。54.2 完整性要求

54.2.1 起草或修改合同應(yīng)當(dāng)根據(jù)當(dāng)事人的簽約目的和實(shí)現(xiàn)途徑，保證合同主要條款的全面完整。54.2.2 主要條款：

參見(jiàn)“合同法”第324條及本操作指引相關(guān)合同。54.3 嚴(yán)謹(jǐn)性要求

54.3.1 起草或修改合同必須恪守使用法言法語(yǔ)的原則，避免使用容易產(chǎn)生歧義、疑義的用詞用句.對(duì)于難于理解的技術(shù)性、專(zhuān)業(yè)性用詞可以采用“術(shù)語(yǔ)解釋”的方式在合同中予以確定其概念、內(nèi)涵和在本合同中的特別含義；

54.3.2 對(duì)于合同交易的內(nèi)容、權(quán)責(zé)要進(jìn)行縝密的描述，綜合考慮時(shí)間、地點(diǎn)、方式、程序等條款，設(shè)定不可預(yù)見(jiàn)的條款時(shí)要考慮雙方的因素和商業(yè)秘密可能因此被泄密的風(fēng)險(xiǎn)及補(bǔ)救措施。54.4 權(quán)利義務(wù)對(duì)等性要求 54.4.1 誠(chéng)信、公平是合同法的基本原則，具體到合同條款中就是要求雙方的權(quán)利、義務(wù)對(duì)等。

54.4.2 權(quán)利、義務(wù)不對(duì)等的結(jié)果可能導(dǎo)致合同某些條款無(wú)效或者因顯失公平而被對(duì)方當(dāng)事人申請(qǐng)變更或撤銷(xiāo)。54.5 責(zé)任與行為因果性要求

54.5.1 違約金與損失賠償在約定方式、適用法律、舉證責(zé)任以及責(zé)任后果、數(shù)額確定等方面均不相同。因此，對(duì)于在合同中約定違約金、侵權(quán)損失賠償，還是兩者都約定在同一份合同中，律師要著眼于合同雙方的權(quán)利、義務(wù)，履約能力，技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)和可能出現(xiàn)的損害程度來(lái)進(jìn)行判斷。54.5.2 違約金與損失賠償在合同中的約定不能脫離具體的行為而設(shè)定，要與防止發(fā)生違約行為或者侵害行為相呼應(yīng)。

54.5.3 違約金的數(shù)額和/或計(jì)算方式在合同中由雙方當(dāng)事人約定，并且應(yīng)當(dāng)是具體明確的約定。損失賠償?shù)臄?shù)額是無(wú)法提前約定的，但是雙方可以在合同中約定計(jì)算方式。第55條 【合同無(wú)效】

55.1 以下情形可以導(dǎo)致合同或部分條款無(wú)效：（1）嚴(yán)重妨礙科技進(jìn)步、壟斷技術(shù)的；（2）濫用知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利的；（3）侵害他人技術(shù)成果權(quán)益的；（4）違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的。

55.2 當(dāng)事人不得因合同無(wú)效而擅自披露商業(yè)秘密，依據(jù)無(wú)效合同接收的技術(shù)資料、樣品、樣機(jī)等，應(yīng)當(dāng)及時(shí)返還權(quán)利人，不得保留復(fù)制品。第二節(jié) 企事業(yè)單位與員工之間的保密合同 第56條 【合同要點(diǎn)】

56.1 簽訂保守商業(yè)秘密合同的目的是防止商業(yè)秘密泄露和警示對(duì)方注意商業(yè)秘密的存在，以達(dá)到保護(hù)權(quán)利的最終目的。

56.2 企事業(yè)單位可以在勞動(dòng)合同中約定保守商業(yè)秘密和與知識(shí)產(chǎn)權(quán)相關(guān)的保密事項(xiàng)，也可以單獨(dú)與員工簽訂保密合同。第57條 【合同主要條款】（1）崗位職責(zé)

（2）資料、軟件交接內(nèi)容、地點(diǎn)和程序；（3）保密事項(xiàng)（商業(yè)秘密信息名稱(chēng)）；（4）保密范圍和保密期限；（5）披露限制；（6）禁止性條款；（7）協(xié)助約定；

（8）資料、文件、設(shè)備等的保存、歸檔和處理；（9）違約責(zé)任；

（10）合同變更與補(bǔ)充；（11）合同解除與終止；

（12）競(jìng)業(yè)限制義務(wù)：參見(jiàn)本章第三節(jié)（13）脫密期；（14）爭(zhēng)議解決辦法；（15）合同成立與生效時(shí)間。第三節(jié) 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議 第58條 【協(xié)議要點(diǎn)】

58.1 競(jìng)業(yè)限制是指企事業(yè)單位與知悉商業(yè)秘密實(shí)質(zhì)性?xún)?nèi)容的員工簽訂協(xié)議，約定員工在離開(kāi)本單位后一定期限內(nèi)不得在生產(chǎn)同類(lèi)產(chǎn)品或者經(jīng)營(yíng)同類(lèi)業(yè)務(wù)且有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系或者其他利害關(guān)系的單位內(nèi)任職，或者自行生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)與原單位有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的同類(lèi)產(chǎn)品或者業(yè)務(wù)，企業(yè)以向員工支付一定數(shù)額的補(bǔ)償金為代價(jià)，限制員工就業(yè)范圍，以防止原單位商業(yè)秘密泄露的一種預(yù)防措施。

58.2 企事業(yè)單位可以與負(fù)有保守商業(yè)秘密義務(wù)的員工簽訂“競(jìng)業(yè)限制協(xié)議”。該協(xié)議可以作為保守商業(yè)秘密合同中的一部分，也可以單獨(dú)簽訂。58.3 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的期限不得超過(guò)二年。對(duì)于沒(méi)有約定競(jìng)業(yè)限制期限的，目前各省市的規(guī)定不同，應(yīng)參照相應(yīng)規(guī)定執(zhí)行。

58.4 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議可以在簽訂勞動(dòng)合同時(shí)簽訂，也可以在員工任職期間、離職或退休時(shí)簽訂。

58.5 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議的簽訂對(duì)象是：

（1）知悉或接觸商業(yè)秘密的高級(jí)技術(shù)人員、高級(jí)管理人員或其他負(fù)有保密義務(wù)的員工；

（2）“公司法”第149條規(guī)定的董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員。

58.6 簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議原則上要求企事業(yè)單位擁有符合法定條件的商業(yè)秘密。

58.7 無(wú)論是否簽訂競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，義務(wù)人仍有義務(wù)保守知悉的商業(yè)秘密。第59條 【協(xié)議主要條款】

（1）與保守商業(yè)秘密合同的關(guān)聯(lián)性；

（2）對(duì)競(jìng)業(yè)限制的同類(lèi)行業(yè)或者競(jìng)爭(zhēng)單位的概述；（3）競(jìng)業(yè)限制的行業(yè)范圍；（4）競(jìng)業(yè)限制的區(qū)域；（5）競(jìng)業(yè)限制的起止期限；（6）補(bǔ)償金發(fā)放的起止日期；（7）補(bǔ)償金數(shù)額及支付方式；（8）禁止性條款；（9）協(xié)助約定；

（10）雙方的違約責(zé)任；（11）協(xié)議的解除與終止條件；（12）爭(zhēng)議解決辦法；（13）協(xié)議成立與生效時(shí)間。第60條 【補(bǔ)償金的約定】

60.1 補(bǔ)償金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：

（1）義務(wù)人的專(zhuān)業(yè)技能，可能影響義務(wù)人生活水平的程度；（2）義務(wù)人在單位上一或者協(xié)議簽署前一的報(bào)酬總額。60.2 目前各省市對(duì)補(bǔ)償金的數(shù)額規(guī)定不同，一般年補(bǔ)償金是離職前上收入的二分之一到三分之二。第61條 【違約金的約定】

違約金的設(shè)定應(yīng)當(dāng)綜合考慮以下因素：（1）單位商業(yè)秘密的獲取成本；（2）義務(wù)人接觸商業(yè)秘密的程度；（3）義務(wù)人獲得補(bǔ)償金的數(shù)額；（4）違約行為可能造成的損害程度。第62條 【協(xié)議的終止條件】 競(jìng)業(yè)限制協(xié)議因下列原因終止：（1）協(xié)議期滿(mǎn)而終止；（2）商業(yè)秘密被公開(kāi)；

（3）負(fù)有競(jìng)業(yè)限制義務(wù)的員工死亡；

（4）企業(yè)解散、破產(chǎn)、終止而無(wú)權(quán)利接受者的；（5）未約定補(bǔ)償金，事后又無(wú)法達(dá)成約定的；

（6）企事業(yè)單位違反競(jìng)業(yè)限制協(xié)議，不支付或者無(wú)正當(dāng)理由拖欠補(bǔ)償費(fèi)，達(dá)到約定標(biāo)準(zhǔn)或期限的；（7）生效的法律文件確定終止的。第四節(jié) 技術(shù)秘密合同 第63條 【合同要點(diǎn)】

63.1 技術(shù)秘密合同可以分為技術(shù)秘密開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同和技術(shù)秘密許可合同。

63.1.1 技術(shù)秘密開(kāi)發(fā)合同是指當(dāng)事人之間就新技術(shù)、新產(chǎn)品、新工藝或者新材料及其系統(tǒng)的研究開(kāi)發(fā)項(xiàng)目，可能形成技術(shù)秘密或者擬定以技術(shù)秘密予以保護(hù)所訂立的合同。63.1.2 技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)對(duì)外轉(zhuǎn)讓技術(shù)秘密的人，將專(zhuān)利申請(qǐng)中涉及的技術(shù)秘密、技術(shù)秘密的相關(guān)權(quán)利讓與他人所訂立的合同。

63.1.3 技術(shù)秘密許可合同是指合法擁有技術(shù)秘密的權(quán)利人，包括其他有權(quán)再許可技術(shù)秘密的人，許可他人實(shí)施、使用技術(shù)秘密所訂立的合同。63.2 本節(jié)僅對(duì)技術(shù)秘密合同的特殊性進(jìn)行指引，對(duì)于技術(shù)合同的一般規(guī)定不做說(shuō)明。

第64條 【合同主要條款】

64.1 本條設(shè)定的主要條款涵蓋了技術(shù)秘密開(kāi)發(fā)合同、技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同及技術(shù)秘密許可合同三種類(lèi)型合同的主要條款，因此在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)著重考慮各類(lèi)不同合同的特點(diǎn)，結(jié)合個(gè)案的實(shí)際情況予以選擇。64.2 主要條款，包括：（1）合同目的；

（2）定義合同標(biāo)的名稱(chēng)；（3）標(biāo)的的技術(shù)特性、特征；（4）開(kāi)發(fā)目的與技術(shù)目標(biāo)；（5）權(quán)利人與權(quán)利范圍；（6）權(quán)利狀況；

（7）許可使用的方式、期限、地域；（8）技術(shù)指標(biāo)、技術(shù)參數(shù)（數(shù)據(jù)）；（9）技術(shù)資料交接內(nèi)容、地點(diǎn)和程序；

（10）附帶知識(shí)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利狀況、歸屬及處理方式；（11）合同價(jià)款及支付方式；

（12）提成方式的帳目查閱及審計(jì)方式；（13）技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)與風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)；

（14）后續(xù)改進(jìn)成果的歸屬與權(quán)益分享；（15）保密內(nèi)容、期限、地域和保密人員范圍；（16）履行合同的人員責(zé)任；（17）成果分享；（18）成果申報(bào)；（19）成果鑒定；（20）技術(shù)指導(dǎo)與培訓(xùn)；（21）禁止性條款；（22）協(xié)助約定；（23）違約責(zé)任；（24）合同變更與補(bǔ)充；（25）合同中止；（26）合同解除與終止；（27）補(bǔ)救措施；

（28）合同解除或終止后技術(shù)資料、設(shè)備的歸屬和處理；（29）名詞和術(shù)語(yǔ)解釋?zhuān)唬?0）爭(zhēng)議解決辦法；（31）法律適用；

（32）合同簽訂地與簽訂（生效）時(shí)間； 第五節(jié) 其他需要注意保護(hù)商業(yè)秘密的合同 第65條 【購(gòu)銷(xiāo)合同、借貸合同等】

企事業(yè)單位的購(gòu)銷(xiāo)合同、借貸合同可能透露物品的數(shù)量、規(guī)格、每批進(jìn)貨時(shí)間的間隔、進(jìn)貨的部門(mén)、借貸用途、款項(xiàng)支付方向等因素，容易被他人利用，研究分析和推測(cè)出該公司的研究方向、研究的進(jìn)程和新研發(fā)思路。

第66條 【租賃合同、保管合同、運(yùn)輸合同、維修合同等】

這類(lèi)合同的關(guān)鍵在于事先防范，即可采用“黑箱封閉”措施，在雙方的合同中可以明確約定不得進(jìn)行反向工程。第67條 【加工承攬合同】

企事業(yè)單位委托加工的設(shè)備、程序、工藝、配方等可能完全暴露給對(duì)方，商業(yè)秘密被披露的可能性、途徑和環(huán)節(jié)增多。第68條 【涉外商業(yè)秘密合同】

國(guó)際上的技術(shù)貿(mào)易主要是通過(guò)技術(shù)轉(zhuǎn)讓、許可合同的方式進(jìn)行的，技術(shù)秘密也主要是采取這種方式進(jìn)行。技術(shù)轉(zhuǎn)讓方因掌握技術(shù)而在技術(shù)貿(mào)易中占有主動(dòng)地位，迫使技術(shù)受讓方接受一些不平等的條款，損害了受讓方的利益。因此，在受讓商業(yè)秘密許可時(shí)應(yīng)當(dāng)注意防止對(duì)方提出不平等的條款，同時(shí)轉(zhuǎn)讓或者許可外方商業(yè)秘密時(shí)，要避免違反國(guó)際條約和國(guó)際準(zhǔn)則，使對(duì)方有機(jī)會(huì)以技術(shù)壟斷、反限制條款等為借口致使某些條款無(wú)效。

第69條 【技術(shù)秘密出資入股合同】

對(duì)于技術(shù)秘密出資入股合同，律師要著重注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：（1）出資人的合法資格、權(quán)利狀況；

（2）技術(shù)秘密的價(jià)值、法定的評(píng)估標(biāo)準(zhǔn)及股權(quán)比例；（3）入股后的權(quán)利歸屬；（4）入股后的權(quán)益分享。第五章 糾紛的前期處理 第一節(jié) 事實(shí)調(diào)查與分析 第70條 【聽(tīng)取當(dāng)事人陳述】

70.1 聽(tīng)取當(dāng)事人陳述是快速了解案情的途徑，也是廣泛收集證據(jù)和深入研究案情的必需。

70.2 引導(dǎo)當(dāng)事人全面陳述事實(shí)，尤其是與爭(zhēng)議具有關(guān)聯(lián)性意義的事實(shí)，以避免當(dāng)事人漫無(wú)目的的講述；概括出案情脈絡(luò)、雙方觀(guān)點(diǎn)、爭(zhēng)議焦點(diǎn)。70.3 不明確的問(wèn)題請(qǐng)當(dāng)事人澄清，也可以在事后提供詳細(xì)的問(wèn)題清單，對(duì)一些細(xì)節(jié)問(wèn)題進(jìn)行集中提問(wèn)，并要求當(dāng)事人提供相關(guān)的書(shū)面證據(jù)予以支持。

70.4 整理當(dāng)事人陳述和回答的記錄，做好會(huì)談筆錄，筆錄要準(zhǔn)確、全面，基本能概括法律關(guān)系所涉及的全部?jī)?nèi)容。第71條 【調(diào)查收集證據(jù)材料】

71.1 律師分析案情的基礎(chǔ)是證據(jù)，務(wù)必重視證據(jù)材料的調(diào)查收集，包括書(shū)證、物證、視聽(tīng)資料、電子證據(jù)、證人證言、勘驗(yàn)筆錄和鑒定結(jié)論等。71.2 律師調(diào)查收集證據(jù)材料，應(yīng)當(dāng)遵循合法性原則、正當(dāng)性原則、全面收集原則、保守執(zhí)業(yè)秘密原則。71.3 律師調(diào)查收集證據(jù)材料的途徑：（1）向己方當(dāng)事人調(diào)查收集證據(jù)材料；

（2）向?qū)Ψ疆?dāng)事人或者第三人調(diào)查收集證據(jù)材料；（3）向證人調(diào)查收集證據(jù)材料；（4）查閱相關(guān)部門(mén)的檔案和卷宗資料；（5）申請(qǐng)法院調(diào)查收集證據(jù)材料。

71.4 律師調(diào)查收集證據(jù)材料的方法，主要包括會(huì)見(jiàn)、訪(fǎng)問(wèn)、復(fù)印、抄錄、拍照、錄音錄像、公證購(gòu)買(mǎi)、公證下載、鑒定、評(píng)估、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)、模擬試驗(yàn)等。

第72條 【判斷商業(yè)秘密點(diǎn)】

72.1 根據(jù)當(dāng)事人陳述和初步收集的證據(jù)材料，初步判斷涉案商業(yè)秘密點(diǎn)，也就是判斷涉案商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。

72.2 商業(yè)秘密系由若干部分組成的，還應(yīng)明確整體或組成部分是商業(yè)秘密，或者整體與組成部分均是商業(yè)秘密。

72.3 請(qǐng)求保護(hù)的商業(yè)秘密內(nèi)容應(yīng)當(dāng)固定在相應(yīng)的載體上，通過(guò)載體能夠重復(fù)再現(xiàn)商業(yè)秘密的具體內(nèi)容。第73條 【判斷商業(yè)秘密的構(gòu)成】

根據(jù)相關(guān)的證據(jù)材料，確定商業(yè)秘密的載體、范圍、內(nèi)容，判斷涉案信息是否符合商業(yè)秘密的法定構(gòu)成要件。第74條 【確定權(quán)利主體】

74.1 根據(jù)當(dāng)事人的陳述及其提供的證據(jù)材料，確定涉案商業(yè)秘密權(quán)屬主體。74.2 當(dāng)事人繼受取得商業(yè)秘密的，應(yīng)當(dāng)明確取得的性質(zhì)和方式。不同性質(zhì)的權(quán)利主體不僅實(shí)體權(quán)利不同，其訴訟權(quán)利也不同。第75條 【確定義務(wù)主體】

在商業(yè)秘密侵權(quán)糾紛中，根據(jù)不同的情況，義務(wù)主體可能涉及現(xiàn)職員工、離職員工、轉(zhuǎn)讓方、被許可方或者其他第三方等；在涉及商業(yè)秘密的技術(shù)成果權(quán)屬糾紛中，主要的義務(wù)主體是合同對(duì)方或者員工；在商業(yè)秘密合同糾紛中，義務(wù)主體主要是合同對(duì)方。律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件情況，初步確定可能涉及的義務(wù)主體。第76條 【判斷糾紛性質(zhì)】

根據(jù)案件情況，判斷糾紛屬于侵權(quán)糾紛、權(quán)屬糾紛還是合同糾紛，抑或?qū)儆谶`約和侵權(quán)的競(jìng)合。第77條 【判斷訴訟時(shí)效】

77.1 對(duì)商業(yè)秘密提起的訴訟，適用《民法通則》一般訴訟時(shí)效為2年的規(guī)定，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起起算，同時(shí)適用有關(guān)訴訟時(shí)效中止、中斷和延長(zhǎng)的規(guī)定。

77.2 對(duì)于連續(xù)實(shí)施的商業(yè)秘密侵權(quán)行為，從權(quán)利人知道或者應(yīng)當(dāng)知道侵權(quán)行為發(fā)生之日起至權(quán)利人向人民法院提起訴訟之日止已超過(guò)２年的，在該項(xiàng)商業(yè)秘密受法律保護(hù)期間，人民法院仍應(yīng)當(dāng)判決被告停止侵權(quán)行為，侵權(quán)損害賠償額應(yīng)自權(quán)利人向人民法院起訴之日起向前推算２年計(jì)算，超過(guò)２年的侵權(quán)損害不予保護(hù)。第78條 【辦理委托手續(xù)】 律師接受當(dāng)事人的委托，應(yīng)由律師事務(wù)所與當(dāng)事人簽訂委托合同，由事務(wù)所收取律師費(fèi)并出具正規(guī)律師收費(fèi)發(fā)票，由當(dāng)事人簽發(fā)商定的一般授權(quán)或者特別授權(quán)的《授權(quán)委托書(shū)》。第79條 第【律師事務(wù)所檔案管理】

委托人的商業(yè)秘密是律師事務(wù)所和承辦律師執(zhí)業(yè)秘密信息之一，應(yīng)當(dāng)按照律師事務(wù)所的檔案管理規(guī)定進(jìn)行有效管理。商業(yè)秘密案件的檔案應(yīng)當(dāng)獨(dú)立存放、專(zhuān)人保管、專(zhuān)人使用、接觸到商業(yè)秘密案件檔案的人員應(yīng)當(dāng)簽訂保密承諾。

第80條 【分析和確定主張?jiān)V請(qǐng)】

律師代理原告，應(yīng)根據(jù)掌握的證據(jù)事實(shí)，分析和確定合適的被告、具體的訴訟請(qǐng)求。

參見(jiàn)第六章、第七章的相關(guān)內(nèi)容。第81條 【分析和確定抗辯理由】

81.1 律師代理被告，應(yīng)根據(jù)掌握的證據(jù)事實(shí)，分析和確定可能的抗辯理由。

81.2 通常的抗辯理由，包括：

（1）原告是否屬于適格的權(quán)利人，其選擇的程序是否合法；（2）涉案信息是否構(gòu)成商業(yè)秘密；

（3）涉案商業(yè)秘密的內(nèi)容是否明確、載體是否固定；（4）是否知悉、使用、披露了原告主張的商業(yè)秘密；（5）被告信息與原告訴爭(zhēng)的信息相同、近似與否；（6）被告是否實(shí)施了原告所述的侵犯商業(yè)秘密的行為等。第82條 【選擇救濟(jì)途徑】

根據(jù)糾紛的性質(zhì)和相關(guān)證據(jù)，選擇合適的糾紛解決途徑，通?？梢赃x擇發(fā)送律師函、發(fā)表律師聲明、談判、申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁、向法院起訴、申請(qǐng)商事仲裁、行政投訴、向公安機(jī)關(guān)報(bào)案、向法院提起刑事自訴等一種或者幾種途徑。

第二節(jié) 律師聲明與律師函 第83條 【聲明的事實(shí)審查】 事實(shí)審查主要有以下幾方面內(nèi)容：

（1）聲明人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；（2）聲明人是否對(duì)主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；

（3）是否存在現(xiàn)行或者潛在的侵犯聲明人商業(yè)秘密的行為，主要包括哪些侵權(quán)行為；

（4）聲明人提供的證據(jù)事實(shí)能否支持其聲明意見(jiàn)等。第84條 【律師聲明的目的和內(nèi)容】

84.1 律師聲明的目的是公開(kāi)澄清事實(shí)、消除不良影響，防止招搖撞騙；也可以對(duì)潛在的侵權(quán)人或者正在侵權(quán)的侵權(quán)人提出警告，起到警示作用；還可以起到宣傳教育作用，顯示委托人維權(quán)的立場(chǎng)。84.2 聲明的內(nèi)容，包括聲明事項(xiàng)和聲明意見(jiàn)兩個(gè)主要部分：

（1）聲明事項(xiàng)是指聲明人對(duì)涉及商業(yè)秘密的什么事情發(fā)表聲明，需要寫(xiě)明具體的事實(shí)；

（2）聲明意見(jiàn)是指聲明人對(duì)于所涉及的商業(yè)秘密事件所持的態(tài)度、主張和依據(jù)。第85條 【聲明對(duì)象與范圍】

律師聲明主要是就特定事項(xiàng)針對(duì)不特定對(duì)象，通過(guò)報(bào)紙、期刊、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)等媒體公開(kāi)表明立場(chǎng)。第86條 【應(yīng)注意的問(wèn)題】

律師聲明應(yīng)當(dāng)注意以下幾個(gè)問(wèn)題：

（1）有委托人的授權(quán)，并以代理人的名義從事該項(xiàng)業(yè)務(wù)；

（2）聲明的內(nèi)容必須真實(shí)合法，不得違法和損害他人合法利益和在先權(quán)利；

（3）聲明的內(nèi)容必須經(jīng)過(guò)委托人的書(shū)面確認(rèn)。第87條 【律師函的事實(shí)審查】 事實(shí)審查主要有以下幾方面內(nèi)容：

（1）委托人主張的信息是否符合商業(yè)秘密的法定條件；（2）委托人是否對(duì)主張的商業(yè)秘密擁有合法的權(quán)利；（3）發(fā)函對(duì)象與委托人的關(guān)系；

（4）發(fā)函對(duì)象是否存在侵權(quán)或者違約行為，以及具體事實(shí)；（5）發(fā)函對(duì)象可能承擔(dān)的法律責(zé)任；

（6）委托人提供的證據(jù)材料能否支持律師意見(jiàn)。第88條 【發(fā)函目的和內(nèi)容】

88.1 發(fā)送律師函的目的是通過(guò)律師對(duì)權(quán)利人的主張，對(duì)侵權(quán)或者違約行為的性質(zhì)、后果、法律責(zé)任的闡述，使責(zé)任人清楚其行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律后果。如果將來(lái)確要訴訟，那么，對(duì)方收到確有理由的警告而不停止侵權(quán)或者違約行為，可以確定侵權(quán)具有明知性。88.2 律師函的主要內(nèi)容：（1）委托人享有的權(quán)利內(nèi)容；

（2）能證明義務(wù)人侵權(quán)或者違約事實(shí)，同時(shí)結(jié)合法律依據(jù)對(duì)事實(shí)性質(zhì)的分析，指出其可能承擔(dān)的法律責(zé)任；（3）提出委托人的要求；

（4）在律師函附件中可以列明適用的法律條款，以幫助發(fā)函對(duì)象了解法律的規(guī)定和其可能承擔(dān)的法律責(zé)任；

（5）在針對(duì)某些侵權(quán)或者違約行為時(shí)，也可以考慮附上簽收證明和承諾書(shū)，讓發(fā)函對(duì)象簽收律師函，并給予合理期限簽署承諾書(shū)。第89條 【發(fā)函對(duì)象】

律師函主要發(fā)給侵權(quán)人及違約人。第90條 【發(fā)函條件】 90.1 發(fā)函條件：

（1）針對(duì)委托人選擇訴訟與否的解決途徑，已經(jīng)完成相應(yīng)的證據(jù)收集工作；

（2）有可能通過(guò)協(xié)商談判途徑解決。

90.2 如果情況緊急，也可以先行發(fā)出警示的律師函，同時(shí)收集相關(guān)證據(jù)。第91條 【注意事項(xiàng)】

律師發(fā)送律師函，應(yīng)注意有以下事項(xiàng)：

（1）律師函一定要以委托人的代理人名義發(fā)出；（2）律師函的內(nèi)容必須經(jīng)過(guò)委托人的書(shū)面確認(rèn)；（3）發(fā)送律師函后要及時(shí)跟進(jìn)：首先要確認(rèn)對(duì)方已收悉，然后要主動(dòng)與對(duì)方聯(lián)絡(luò)，以探尋侵權(quán)人的主觀(guān)意愿。通過(guò)與對(duì)方的進(jìn)一步聯(lián)絡(luò)，也可以對(duì)對(duì)方造成一定的壓力；

（4）發(fā)送律師函可能成為對(duì)方提起不侵權(quán)訴訟的依據(jù)。第三節(jié) 談判

第92條 【交流和分析當(dāng)事人的要求】

92.1 談判可能是成本最低的解決爭(zhēng)議辦法之一，談判的目的是使當(dāng)事人付出最低的成本而實(shí)現(xiàn)利益的最大化，律師參加談判的作用就是為這種利益最大化提供法律上的幫助。

92.2 通過(guò)交流，分析了解當(dāng)事人的要求和期望值，有助于明確具體的工作方向和工作目標(biāo)。

92.3 針對(duì)當(dāng)事人的要求，提出滿(mǎn)足要求需要具備的條件，然后結(jié)合現(xiàn)有證據(jù)進(jìn)行法律分析論證，對(duì)當(dāng)事人的要求進(jìn)行合理劃分，指出可以實(shí)現(xiàn)的要求、不能實(shí)現(xiàn)的要求、以及可能實(shí)現(xiàn)的要求等幾部分。第93條 【談判信息的收集】

談判信息收集一般通過(guò)以下途徑進(jìn)行：（1）直接向當(dāng)事人了解；（2）向知情的第三方了解情況；（3）查詢(xún)有關(guān)機(jī)關(guān)的檔案材料；（4）網(wǎng)絡(luò)檢索相關(guān)的背景資料。第94條 【了解對(duì)方情況】

律師在談判前應(yīng)對(duì)對(duì)方以下情況予以了解：（1）對(duì)方的主體資格、資信和生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況；（2）對(duì)方對(duì)此項(xiàng)談判的態(tài)度；

（3）對(duì)方與此項(xiàng)談判有關(guān)的經(jīng)營(yíng)信息和經(jīng)營(yíng)決策以及此項(xiàng)談判可能對(duì)對(duì)方的影響；

（4）對(duì)方在此項(xiàng)談判中最不希望出現(xiàn)的情形、最不可能接受的情形、以及可能接受的情形。第95條 【分析焦點(diǎn)問(wèn)題】

95.1 基于對(duì)當(dāng)事人要求和對(duì)對(duì)方的了解，分析談判過(guò)程中可能涉及的主要事實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題。

95.2 就雙方的利益進(jìn)行分析和評(píng)估，就各個(gè)談判條件做出以下四種準(zhǔn)備：

（1）當(dāng)事人的理想條件；（2）當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)目標(biāo)；（3）當(dāng)事人的底線(xiàn)；

（4）當(dāng)事人的最大讓步和讓步條件。

95.3 雙方涉及此項(xiàng)糾紛的主要證據(jù)材料、法律性質(zhì)和法律后果。這是雙方對(duì)自己利益進(jìn)行評(píng)估的基礎(chǔ)。第96條 【談判目標(biāo)】

96.1 談判目標(biāo)是律師在談判前和談判過(guò)程中，根據(jù)其了解的當(dāng)事人要求和各種影響談判的因素，經(jīng)過(guò)分析評(píng)估后所希望達(dá)到的談判結(jié)果。96.2 談判雙方的相對(duì)實(shí)力主要取決于各方能在多大程度上承受談判破裂的后果。律師應(yīng)當(dāng)向當(dāng)事人解釋說(shuō)明其所掌握的各種情況，盡可能將當(dāng)事人的要求和談判目標(biāo)實(shí)現(xiàn)最大程度的一致，制定當(dāng)事人的主選談判目標(biāo)。

96.3 在確定談判目標(biāo)前，律師還應(yīng)當(dāng)和當(dāng)事人討論己方可以接受的最佳替代方案，增加己方的選擇余地，這需要充分分析和反復(fù)測(cè)算，列出具體量化指標(biāo)，并且需要談判雙方都能夠接受。

96.4 替代方案是談判中較為重要的環(huán)節(jié)，可以根據(jù)對(duì)方的狀況和談判的進(jìn)程進(jìn)行調(diào)整。

96.5 制訂出主選方案和替代方案的讓步條件和交換條件。

96.6 準(zhǔn)備好談判不成功后的下一步方案。向?qū)Ψ教岢龊徒庵?，必須做好訴訟的準(zhǔn)備，尤其是有關(guān)侵權(quán)或者違約的證據(jù)材料，必須全面收集完整。

第97條 【談判重點(diǎn)環(huán)節(jié)】

97.1 說(shuō)服：律師在談判中根據(jù)不同情況，綜合運(yùn)用多種的說(shuō)服形式說(shuō)服對(duì)方接受談判方案。

97.2 交換：交換的過(guò)程基本就是要約、反要約的過(guò)程。

97.3 讓步：律師以維護(hù)核心利益和達(dá)到談判目標(biāo)為前提下的適當(dāng)變通。第98條 【律師參與談判的角色】 98.1 律師是談判法律問(wèn)題時(shí)的主角。

98.2 律師最好是堅(jiān)持原則型談判者(不是對(duì)抗型也不是合作型)。98.3 律師還可能是當(dāng)事人的顧問(wèn)、法律問(wèn)題的評(píng)判者和文件的起草人。第99條 【注意的事項(xiàng)】

律師在談判中，應(yīng)注意以下事項(xiàng)：

第五篇：中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作指引

目錄 總則

第一節(jié)目的、概念、指導(dǎo)范圍 第二節(jié)現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第一章律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘 第二節(jié)前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第二章律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù) 第二節(jié)律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第三章律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù) 第一節(jié)律師為業(yè)主大會(huì)的成立和業(yè)主委員會(huì)的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù) 第二節(jié)律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)運(yùn)作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第四章物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金(基金)第一節(jié)物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的交納與續(xù)籌 第二節(jié)物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的使用 第五章物業(yè)管理糾紛

第一節(jié)物業(yè)管理糾紛范圍、分類(lèi)及特點(diǎn) 第二節(jié)物業(yè)管理糾紛的處理 附則

總則

第一節(jié) 目的、概念、指導(dǎo)范圍

第1條 制定目的

本指引由中華全國(guó)律師協(xié)會(huì)制定，旨在為律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)操作提供指導(dǎo)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供參考。

第2條 概念界定

物業(yè)服務(wù)：又稱(chēng)物業(yè)管理，一般是指根據(jù)業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)或者其他組織的委托，物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)物業(yè)進(jìn)行維護(hù)、修繕、管理，對(duì)物業(yè)區(qū)域內(nèi)的公共秩序、交通、消防、環(huán)境、衛(wèi)生、綠化等事項(xiàng)提供協(xié)助管理或者服務(wù)的活動(dòng)。物業(yè)管理包括業(yè)主自治管理和業(yè)主聘請(qǐng)其他管理人的管理，比如聘請(qǐng)保安公司提供安全保障服務(wù)，聘請(qǐng)保潔公司提供公共區(qū)域清潔服務(wù)等。

物業(yè)管理糾紛：指在物業(yè)服務(wù)活動(dòng)中發(fā)生的各相關(guān)主體之間的權(quán)利義務(wù)爭(zhēng)執(zhí)。

建設(shè)單位：又稱(chēng)業(yè)主單位、項(xiàng)目業(yè)主或開(kāi)發(fā)商，指建設(shè)工程項(xiàng)目的投資主體或投資者，原始取得物業(yè)的所有權(quán)。物業(yè)服務(wù)企業(yè)：是依法設(shè)立的從事物業(yè)管理服務(wù)的企業(yè)法人。其根據(jù)物業(yè)服務(wù)合同接受業(yè)主（業(yè)主大會(huì)）或者建設(shè)單位委托，對(duì)特定物業(yè)進(jìn)行專(zhuān)業(yè)化管理并對(duì)業(yè)主提供服務(wù)。國(guó)家對(duì)物業(yè)服務(wù)企業(yè)實(shí)行資質(zhì)管理。其他管理人：指除物業(yè)服務(wù)企業(yè)外的其他依法從事物業(yè)管理服務(wù)的組織或個(gè)人。如保潔公司、保安公司、物業(yè)管理師。

業(yè)主：依法登記取得或者根據(jù)《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《物權(quán)法》）規(guī)定取得建筑物專(zhuān)有部分所有權(quán)的人，認(rèn)定為《物權(quán)法》第六章所稱(chēng)的業(yè)主。基于與建設(shè)單位之間的商品房買(mǎi)賣(mài)民事法律行為，已經(jīng)合法占有建筑物專(zhuān)有部分，但尚未依法辦理所有權(quán)登記的人，認(rèn)定為《物權(quán)法》第六章所稱(chēng)的業(yè)主。

使用人：是指物業(yè)的承租人或其他非業(yè)主使用人。

業(yè)主大會(huì)：是由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主組成的，維護(hù)物業(yè)區(qū)域內(nèi)全體業(yè)主的公共利益，行使業(yè)主對(duì)物業(yè)管理的自治權(quán)的業(yè)主自治機(jī)構(gòu)。業(yè)主委員會(huì)：是經(jīng)業(yè)主大會(huì)選舉產(chǎn)生并報(bào)相關(guān)行政主管部門(mén)備案，在物業(yè)管理活動(dòng)中代表和維護(hù)全體業(yè)主合法權(quán)益的組織，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)。

前期物業(yè)管理：是指物業(yè)出售后至業(yè)主委員會(huì)成立并選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人之前這一期間的物業(yè)管理。

前期物業(yè)服務(wù)合同：是指物業(yè)區(qū)域內(nèi)的業(yè)主委員會(huì)成立之前，物業(yè)的建設(shè)單位委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或其他管理人管理物業(yè)，并與物業(yè)服務(wù)人簽訂的物業(yè)服務(wù)合同。

物業(yè)服務(wù)合同：是指業(yè)主委托物業(yè)服務(wù)人管理建筑物及其附屬設(shè)施所訂立的關(guān)于雙方在物業(yè)管理服務(wù)活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)的協(xié)議。廣義上的物業(yè)服務(wù)合同包括前期物業(yè)服務(wù)合同。

臨時(shí)管理規(guī)約：是在銷(xiāo)售物業(yè)之前，由建設(shè)單位制訂的，對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理，業(yè)主的共同利益，業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，以及違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)的約定。

管理規(guī)約：是指業(yè)主共同訂立或者承諾的，對(duì)全體業(yè)主具有約束力的有關(guān)使用、維護(hù)物業(yè)及其管理等方面權(quán)利義務(wù)的行為守則，是全體業(yè)主應(yīng)當(dāng)遵守的物業(yè)管理服務(wù)的規(guī)章制度。

業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則：是小區(qū)業(yè)主大會(huì)與業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)的基本要求，是業(yè)主大會(huì)活動(dòng)的程序規(guī)范，其規(guī)定了業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)的議事方式、表決程序、職責(zé)及任期等。

專(zhuān)項(xiàng)維修資金：又稱(chēng)專(zhuān)項(xiàng)維修基金，指由法律、法規(guī)規(guī)定的專(zhuān)項(xiàng)用于住宅共用部位、共用設(shè)施設(shè)備保修期滿(mǎn)后的大修、更新、改造的資金。物業(yè)管理師：按照人事部、建設(shè)部《物業(yè)管理師制度暫行規(guī)定》，物業(yè)管理師，是指經(jīng)全國(guó)統(tǒng)一考試，取得《中華人民共和國(guó)物業(yè)管理師資格證書(shū)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《資格證書(shū)》），并依法注冊(cè)取得《中華人民共和國(guó)物業(yè)管理師注冊(cè)證》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《注冊(cè)證》），從事物業(yè)管理工作的專(zhuān)業(yè)管理人員。物業(yè)管理師英文譯為：Certified Property Manager。

第3條 指導(dǎo)范圍

本操作指引可指導(dǎo)律師從事物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)，主要包括：為建設(shè)單位、物業(yè)服務(wù)企業(yè)、其他管理人、業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)使用人等提供法律服務(wù)，擬定前期物業(yè)管理標(biāo)書(shū)、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)服務(wù)合同、管理規(guī)約，通過(guò)協(xié)商、仲裁或訴訟方式處理物業(yè)管理糾紛。

第二節(jié) 現(xiàn)有立法及相關(guān)規(guī)定

第4條 物業(yè)管理是新興的行業(yè)，在這個(gè)行業(yè)中出現(xiàn)的法律問(wèn)題立法尚不完善，專(zhuān)門(mén)的立法除了《物業(yè)管理?xiàng)l例》以外，多為建設(shè)部及相關(guān)部委的規(guī)章和規(guī)范性法律文件?！段餀?quán)法》也對(duì)涉及物業(yè)管理方面做了綱領(lǐng)性、原則性的規(guī)定。另外，全國(guó)各地也有較多的地方法規(guī)和規(guī)范性法律文件，律師辦理物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)必須結(jié)合當(dāng)?shù)氐牡胤椒ㄒ?guī)和規(guī)范性法律文件才能更好地解決問(wèn)題、處理糾紛。

第5條 物業(yè)管理法律業(yè)務(wù)所涉及的全國(guó)性法律、法規(guī)、規(guī)章主要有： 《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》于2007年3月16日第十屆全國(guó)人大第五次會(huì)議通過(guò)，2007年10月1日起施行。

《中華人民共和國(guó)民法通則》于1986年4月12日第六屆全國(guó)人大第四次會(huì)議通過(guò)，1987年1月1日起施行。

《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》于1993年10月31日第八屆全國(guó)人大常委會(huì)第四次會(huì)議通過(guò)，1994年1月1日起施行?！吨腥A人民共和國(guó)合同法》于1999年3月15日第九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議通過(guò)，自1999年10月1日起施行。

《中華人民共和國(guó)價(jià)格法》于1997年12月26日第七屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十九次會(huì)議通過(guò)，自1990年1月1日起施行。

《物業(yè)管理?xiàng)l例》于2003年5月28日國(guó)務(wù)院第九次常務(wù)會(huì)議通過(guò)，自2003年9月1日起施行。

《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》（建住房［2003］130號(hào)），自2004年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)收費(fèi)管理辦法》（國(guó)家發(fā)展改革委員會(huì)、建設(shè)部發(fā)改價(jià)格［2003］1864號(hào)），自2004年1月1日起施行。

《業(yè)主大會(huì)規(guī)程》（建設(shè)部建住房［2003］131號(hào)），自2003年9月1日起施行。

《住宅室內(nèi)裝飾裝修管理辦法》（2002年3月5日建設(shè)部令第110號(hào)），自2002年5月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司財(cái)務(wù)管理規(guī)定》（財(cái)政部財(cái)基字［1998］7號(hào)發(fā)布），1998年1月1日起施行。

《物業(yè)服務(wù)公司資質(zhì)管理辦法》（建設(shè)部令［125］號(hào)），自2004年5月1日起施行。

《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋?zhuān)?009］8號(hào)），于2009年4月20日最高人民法院審判委員會(huì)第1466次會(huì)議通過(guò)，自2009年10月1日實(shí)施。《最高人民法院關(guān)于審理建筑物區(qū)分所有權(quán)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（法釋?zhuān)?009］7號(hào)）于2009年3月23日最高人民法院審判委員會(huì)第1464次會(huì)議通過(guò)，自2009年10月1日實(shí)施。第6條 從目前立法的趨勢(shì)看，有關(guān)物業(yè)管理的立法變化較快、較多。從事物業(yè)管理業(yè)務(wù)的律師應(yīng)多關(guān)注這方面的立法進(jìn)展，以便更好地做好相關(guān)業(yè)務(wù)。

第一章 律師辦理建設(shè)單位委托前期物業(yè)管理提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 前期物業(yè)服務(wù)公司的選聘

第7條 物業(yè)銷(xiāo)售（預(yù)售或現(xiàn)售）前，律師為建設(shè)單位選聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)。

第8條 向建設(shè)單位建議通過(guò)招投標(biāo)的方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。屬住宅及同一物業(yè)管理區(qū)域非住宅的物業(yè)，應(yīng)通過(guò)招投標(biāo)選聘；其他類(lèi)型的物業(yè)，建議盡量采用招標(biāo)方式選聘。投標(biāo)人少于3個(gè)或者住宅規(guī)模較小的，經(jīng)報(bào)物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)批準(zhǔn)，可以采用協(xié)議方式選聘具有相應(yīng)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)。第9條 通過(guò)招投標(biāo)選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)的，律師應(yīng)提醒建設(shè)單位須在以下時(shí)限內(nèi)完成招投標(biāo)工作：

(1)新建現(xiàn)售商品房項(xiàng)目應(yīng)在現(xiàn)售前30日完成；(2)預(yù)售商品房項(xiàng)目應(yīng)當(dāng)在取得預(yù)售許可證之前完成；(3)非出售的新建物業(yè)項(xiàng)目應(yīng)在交付使用前90日完成。

第10條 參與草擬或?qū)彶樯鲜鲞x聘前期物業(yè)服務(wù)企業(yè)的相關(guān)法律文件包括但不限于招標(biāo)書(shū)、前期物業(yè)服務(wù)合同、臨時(shí)管理規(guī)約。10.1招標(biāo)書(shū)應(yīng)包括的內(nèi)容：(1)招標(biāo)人及招標(biāo)項(xiàng)目簡(jiǎn)介；(2)物業(yè)管理服務(wù)的內(nèi)容及要求；(3)對(duì)投標(biāo)人及投標(biāo)書(shū)的要求；(4)評(píng)標(biāo)標(biāo)準(zhǔn)及評(píng)標(biāo)方法；(5)招標(biāo)活動(dòng)方案；

(6)物業(yè)服務(wù)合同的簽訂說(shuō)明；

(7)其他事項(xiàng)的說(shuō)明及法律法規(guī)規(guī)定的其他內(nèi)容。

10.2前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部《前期物業(yè)管理服務(wù)合同示范文本》）：(1)物業(yè)的基本情況；(2)服務(wù)內(nèi)容與質(zhì)量；(3)服務(wù)費(fèi)用；(4)物業(yè)的經(jīng)營(yíng)與管理；(5)物業(yè)的承接與驗(yàn)收；(6)物業(yè)的使用與維護(hù)；(7)專(zhuān)項(xiàng)維修資金；(8)違約責(zé)任；(9)其他約定事項(xiàng)。

10.3業(yè)主臨時(shí)規(guī)約的主要內(nèi)容：（1）物業(yè)基本情況；（2）物業(yè)使用和維修；（3）物業(yè)服務(wù)費(fèi)用的交納；（4）其他相關(guān)事項(xiàng)；

（5）違約責(zé)任和違約糾紛的解決。

第11條 按照各地對(duì)前期物業(yè)管理招投標(biāo)的相關(guān)規(guī)定，幫助建設(shè)單位規(guī)范前期物業(yè)管理招投標(biāo)程序。11.1前期物業(yè)管理招標(biāo)的備案。

按照各地辦理前期物業(yè)管理招投標(biāo)的規(guī)定，一般要求房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)在發(fā)布招投公告前或者發(fā)出投票邀請(qǐng)書(shū)前，提交規(guī)定的文件、資料，向物業(yè)項(xiàng)目所在地的房地產(chǎn)行政主管部門(mén)進(jìn)行備案。11.2發(fā)出招標(biāo)公告與預(yù)審。

建設(shè)部《前期物業(yè)管理招標(biāo)投標(biāo)管理暫行辦法》第8條規(guī)定：“前期物業(yè)管理招標(biāo)分為公開(kāi)招標(biāo)和邀請(qǐng)招標(biāo)。招標(biāo)人采取公開(kāi)招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)在公共媒介上發(fā)布招標(biāo)公告，并同時(shí)在中國(guó)住宅與房地產(chǎn)信息網(wǎng)和中國(guó)物業(yè)管理協(xié)會(huì)網(wǎng)上發(fā)布免費(fèi)招標(biāo)公告。招標(biāo)公告應(yīng)當(dāng)載明招標(biāo)人的名稱(chēng)和地址，招標(biāo)項(xiàng)目的基本情況以及獲取招標(biāo)文件的辦法等事項(xiàng)?！?11.3招標(biāo)文件的編制與發(fā)出。

招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)物業(yè)管理項(xiàng)目的特點(diǎn)和需要，在招標(biāo)前完成招標(biāo)文件的編制，并向所有經(jīng)過(guò)預(yù)審合格的投標(biāo)人發(fā)放。11.4現(xiàn)場(chǎng)的踏勘與資料提供。

招標(biāo)人根據(jù)物業(yè)管理項(xiàng)目的具體情況，可以組織潛在的投標(biāo)申請(qǐng)人踏勘物業(yè)項(xiàng)目現(xiàn)場(chǎng)，并提供隱蔽工程圖紙等詳細(xì)資料。11.5開(kāi)標(biāo)與評(píng)標(biāo)，確定中標(biāo)人。

11.6與中標(biāo)物業(yè)公司簽訂前期物業(yè)管理服務(wù)合同，并向政府行政主管部門(mén)備案。

第12條幫助建設(shè)單位制定或?qū)徍伺R時(shí)管理規(guī)約（可參考建設(shè)部《業(yè)主臨時(shí)公約示范文本》），對(duì)有關(guān)物業(yè)的使用、維護(hù)、管理、業(yè)主的共同利益、業(yè)主應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)、違反規(guī)約應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任等事項(xiàng)依法作出約定。制定的臨時(shí)管理規(guī)約不得侵害買(mǎi)受人的合法權(quán)益，與物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同中涉及業(yè)主共同利益的約定，應(yīng)與臨時(shí)管理規(guī)約一致。

第13條 根據(jù)《物權(quán)法》的規(guī)定，建設(shè)單位不僅可以聘請(qǐng)物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行物業(yè)管理，也可以聘請(qǐng)其他管理人進(jìn)行管理。在建設(shè)單位選擇聘請(qǐng)其他管理人進(jìn)行管理的時(shí)候，律師應(yīng)協(xié)助建設(shè)單位草擬相關(guān)物業(yè)服務(wù)合同，如制定審核保安服務(wù)合同、保潔服務(wù)合同、設(shè)備維修服務(wù)合同等。

第二節(jié) 前期物業(yè)管理服務(wù)期間的業(yè)務(wù)

第14條 《前期物業(yè)服務(wù)合同》簽訂后，律師應(yīng)當(dāng)向建設(shè)單位提示，讓選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)提前介入房地產(chǎn)項(xiàng)目的建設(shè)過(guò)程，讓其從物業(yè)管理的專(zhuān)業(yè)角度對(duì)規(guī)劃設(shè)計(jì)、施工、裝修提出相關(guān)整改和完善意見(jiàn)，既要使開(kāi)發(fā)建設(shè)的物業(yè)更合理、更人性化，又要使物業(yè)服務(wù)企業(yè)今后能順利地管理該物業(yè)，減少與業(yè)主的矛盾和沖突，并使物業(yè)更好的保值增值，有利于開(kāi)發(fā)商品牌實(shí)力的塑造與延續(xù)。

應(yīng)提示建設(shè)單位：如選擇聘請(qǐng)專(zhuān)業(yè)的公司，對(duì)共用設(shè)備進(jìn)行維護(hù)；應(yīng)讓專(zhuān)業(yè)公司提前介入，以便及早地了解小區(qū)的管線(xiàn)圖及設(shè)備情況。第15條 《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》簽訂時(shí)，應(yīng)建議開(kāi)發(fā)商在“房屋買(mǎi)賣(mài)合同”中包含前期物業(yè)服務(wù)合同的內(nèi)容，包括約定物業(yè)管理服務(wù)項(xiàng)目、服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)、收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)、計(jì)費(fèi)方式及計(jì)費(fèi)起始時(shí)間等內(nèi)容，并且涉及物業(yè)買(mǎi)受人共同利益的約定應(yīng)當(dāng)一致。第16條 《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》簽訂時(shí)，應(yīng)提示開(kāi)發(fā)商將臨時(shí)管理規(guī)約作為合同的附件，要求買(mǎi)受人對(duì)遵守臨時(shí)管理規(guī)約予以書(shū)面承諾。第17條 提示建設(shè)單位在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)按照規(guī)定配置必要的物業(yè)管理用房。各地對(duì)物業(yè)管理用房的配置有面積要求的，應(yīng)遵照?qǐng)?zhí)行。第18條 提示建設(shè)單位，前期物業(yè)服務(wù)合同生效之日至出售的房屋交付使用之日的物業(yè)管理費(fèi)由建設(shè)單位承擔(dān)。一般物業(yè)管理費(fèi)是按月計(jì)算的，交付當(dāng)月的物業(yè)管理費(fèi)，一般由建設(shè)單位承擔(dān)。

第19條 當(dāng)建筑區(qū)劃內(nèi)的入住率等條件達(dá)到規(guī)定的召開(kāi)首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的條件時(shí)，提示建設(shè)單位應(yīng)按規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，為成立業(yè)主大會(huì)、選舉產(chǎn)生業(yè)委會(huì)提供資料。

第20條 律師為開(kāi)發(fā)商制訂前期物業(yè)管理有關(guān)合同文件應(yīng)注意的問(wèn)題 在業(yè)主大會(huì)成立前，由開(kāi)發(fā)商負(fù)責(zé)前期物業(yè)管理。此間應(yīng)當(dāng)制作的法律文書(shū)主要有《商品房買(mǎi)賣(mài)合同（前期物業(yè)服務(wù)條款）》《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》《前期物業(yè)服務(wù)合同》及物業(yè)管理規(guī)章制度。開(kāi)發(fā)商應(yīng)在售房前擬制和簽署一系列物業(yè)管理的法律文書(shū)，此時(shí)應(yīng)注意以下問(wèn)題：

20.1在《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中增加前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容，做到購(gòu)房人購(gòu)買(mǎi)房屋的同時(shí)即購(gòu)買(mǎi)了前期物業(yè)服務(wù)。《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中應(yīng)當(dāng)包括《前期物業(yè)服務(wù)合同》的主要內(nèi)容，購(gòu)房人通過(guò)與開(kāi)發(fā)商訂立《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》對(duì)該物業(yè)的前期物業(yè)管理（包括選聘的物業(yè)公司、物業(yè)服務(wù)事項(xiàng)與服務(wù)質(zhì)量、物業(yè)維護(hù)與管理、物業(yè)收費(fèi)等）有基本了解，并以合同的方式對(duì)由開(kāi)發(fā)商提供的前期物業(yè)服務(wù)予以確認(rèn)。20.2在房屋銷(xiāo)售前擬定好《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》并在售房時(shí)向購(gòu)房人公示，以便于購(gòu)房人在訂立《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》時(shí)對(duì)遵守《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》作出書(shū)面承諾。如果說(shuō)《業(yè)主規(guī)約》是全體業(yè)主對(duì)物業(yè)行使管理權(quán)的“憲法”，那么《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》在前期物業(yè)管理中則起“臨時(shí)憲法”的作用。由于在前期物業(yè)管理中業(yè)主大會(huì)尚未成立，根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》的規(guī)定，開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)擬定并向購(gòu)房人說(shuō)明和公示《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》，并可要求購(gòu)房人對(duì)遵守《業(yè)主臨時(shí)規(guī)約》作出書(shū)面承諾。承諾作出后，即具有法律約束力。

20.3與選聘的物業(yè)公司訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。根據(jù)《物業(yè)管理?xiàng)l例》規(guī)定，開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)于房屋銷(xiāo)售前選聘好物業(yè)公司并與其訂立《前期物業(yè)服務(wù)合同》。通常《前期物業(yè)服務(wù)合同》文本由擬聘請(qǐng)的物業(yè)公司提出，但由于前期物業(yè)服務(wù)主要由開(kāi)發(fā)商負(fù)責(zé)，前期物業(yè)服務(wù)的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)與《商品房買(mǎi)賣(mài)合同》中物業(yè)服務(wù)的相關(guān)條款保持一致，物業(yè)管理的服務(wù)與質(zhì)量水平，既要能夠滿(mǎn)足開(kāi)發(fā)商的要求，也要同時(shí)保障業(yè)主的權(quán)益不受侵害，因而需要由開(kāi)發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?/p>

20.4負(fù)責(zé)擬定或?qū)彾ㄇ捌谖飿I(yè)管理規(guī)章制度。通常物業(yè)管理規(guī)章制度由擬聘請(qǐng)的物業(yè)公司提出，且作為《前期物業(yè)服務(wù)合同》的附件，是合同的重要組成部分。因此其不僅屬于法律文書(shū)，且按規(guī)定開(kāi)發(fā)商應(yīng)當(dāng)將物業(yè)管理規(guī)章制度連同《前期物業(yè)服務(wù)合同》一并提交政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)備案。同時(shí)由于大量的物業(yè)管理事務(wù)通過(guò)對(duì)物業(yè)管理規(guī)章制度的落實(shí)得以實(shí)施，因而物業(yè)管理規(guī)章制度的內(nèi)容廣泛地涉及業(yè)主的利益，此外，物業(yè)管理規(guī)章制度是《前期物業(yè)服務(wù)合同》得以實(shí)際履行的重要保障，因而同樣需要由開(kāi)發(fā)商參與擬定或?qū)彾ā?0.5擬訂前期物業(yè)管理法律文書(shū)應(yīng)當(dāng)注意的問(wèn)題：

20.5.1關(guān)聯(lián)性。前期物業(yè)管理關(guān)系中各方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)在各法律文書(shū)中表現(xiàn)為相互交織、滲透，部分內(nèi)容互相疊加或涵蓋；文書(shū)相互獨(dú)立又互相依存、互為條件，關(guān)聯(lián)性強(qiáng)。因此在擬制法律文書(shū)時(shí)：一是要做到主要法律文書(shū)齊全，形成一個(gè)完整的合約體系；二是文書(shū)相互之間應(yīng)當(dāng)依次銜接，避免因遺漏或錯(cuò)位影響其他文書(shū)的法律效力；三是內(nèi)容上相互疊加或重復(fù)的部分內(nèi)容，應(yīng)力求表述準(zhǔn)確、完整并注重其同一性，避免出現(xiàn)遺漏、矛盾、含糊不清或產(chǎn)生歧義。

20.5.2規(guī)范性。廣義地說(shuō)，規(guī)范性包括程序規(guī)范和實(shí)體規(guī)范兩個(gè)方面。程序規(guī)范要求開(kāi)發(fā)商擬制和簽署法律文書(shū)的過(guò)程符合規(guī)定要求，該公示的公示，該說(shuō)明的說(shuō)明，該備案的備案。實(shí)體上規(guī)范是指法律文書(shū)的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)合法、合規(guī)或符合行業(yè)慣例；對(duì)于法無(wú)明文規(guī)定的情形，當(dāng)事人可自愿約定，但不得損害他人利益。

20.5.3前瞻性。前期物業(yè)管理中涉及的熱點(diǎn)、焦點(diǎn)問(wèn)題較多，如會(huì)所、外立面墻使用權(quán)、建筑物冠名權(quán)、車(chē)庫(kù)、停車(chē)場(chǎng)、商鋪及其他配套設(shè)施設(shè)備的歸屬權(quán)等。對(duì)于尚在探討和研究的、法律或政策并未作出明確規(guī)定的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)有預(yù)見(jiàn)性地盡可能作出約定，避免在日后的物業(yè)管理過(guò)程中發(fā)生較多的爭(zhēng)議。

20.5.4可操作性。目前物業(yè)管理難度較大，合約的履行尤其是物業(yè)管理規(guī)章制度的落實(shí)主要取決于管理措施是否到位。在管理措施方面如何既約束、督促物業(yè)使用人履行義務(wù)、遵守制度，又不至于以違法或侵權(quán)的手段“強(qiáng)制管理”，如以停水、停電方式脅迫收取物業(yè)費(fèi)、未經(jīng)法定程序強(qiáng)制拆除搭建物等，既是難點(diǎn)也是重點(diǎn)；另外根據(jù)物業(yè)管理糾紛的不同類(lèi)型，依法、合理、明確地設(shè)置各類(lèi)物業(yè)爭(zhēng)議的解決程序，綜合運(yùn)用行政主管部門(mén)查處、提交仲裁或訴訟的手段保障物業(yè)管理的各項(xiàng)措施落到實(shí)處也是值得注重的一方面。

第二章 律師辦理為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)

第一節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供前期物業(yè)管理法律服務(wù)

第21條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)制定投標(biāo)方案，并參與草擬或?qū)彶榘ǖ幌抻谕稑?biāo)文件、前期物業(yè)服務(wù)合同、物業(yè)管理制度等相關(guān)法律文件。第22條 應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，有投標(biāo)意向時(shí)注意企業(yè)資質(zhì)等級(jí)可以承接的物業(yè)管理業(yè)務(wù)項(xiàng)目范圍。

根據(jù)建設(shè)部《物業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理辦法》的規(guī)定，各資質(zhì)等級(jí)的企業(yè)可承接的項(xiàng)目范圍如下：

(1)一級(jí)資質(zhì)的企業(yè)可以承接各種物業(yè)管理項(xiàng)目；

(2)二級(jí)資質(zhì)的企業(yè)可以承接30萬(wàn)平方米以下的住宅項(xiàng)目和8萬(wàn)平方米以下的非住宅項(xiàng)目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)；

(3)三級(jí)資質(zhì)的企業(yè)可以承接20萬(wàn)平方米以下住宅項(xiàng)目和5萬(wàn)平方米以下的非住宅項(xiàng)目的物業(yè)管理業(yè)務(wù)。

第23條 投標(biāo)文件是參與投標(biāo)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)對(duì)招標(biāo)文件的內(nèi)容、實(shí)質(zhì)性要求和條件作出響應(yīng)的文件。投標(biāo)文件應(yīng)包括以下內(nèi)容：(1)投標(biāo)函；(2)投標(biāo)報(bào)價(jià)；(3)物業(yè)管理方案；

(4)招標(biāo)文件要求提供的其他材料。

第24條 幫助審查招標(biāo)書(shū)中由建設(shè)單位制定的前期物業(yè)服務(wù)合同，對(duì)有損于物業(yè)服務(wù)企業(yè)的條款，建議修改或刪除。

第25條 中標(biāo)后簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位將以下文件作為合同的附件提交：(1)物業(yè)構(gòu)成明細(xì)；(2)物業(yè)共用部位明細(xì)；(3)物業(yè)共用設(shè)施設(shè)備明細(xì)；(4)其他。

第26條 物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行前期物業(yè)管理招投標(biāo)應(yīng)注意以下問(wèn)題： 26.1投標(biāo)書(shū)的格式和內(nèi)容應(yīng)滿(mǎn)足招標(biāo)文件的要求。

評(píng)標(biāo)過(guò)程中經(jīng)常發(fā)現(xiàn)一些投標(biāo)文件不能按照招標(biāo)文件規(guī)定的格式編寫(xiě)，沒(méi)有目錄，沒(méi)有頁(yè)碼，該蓋章的不蓋章，應(yīng)提供的資料不提供，所供非所要，計(jì)算依據(jù)前后不一致，提供的財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)不符合財(cái)務(wù)原則，錯(cuò)別字多，裝訂粗糙等問(wèn)題，導(dǎo)致評(píng)委對(duì)資料的齊全性、準(zhǔn)確性在打分時(shí)打折扣。建議在投標(biāo)書(shū)裝訂之前一定對(duì)照投標(biāo)文件的要求認(rèn)真進(jìn)行校對(duì)，裝訂盡量精美，投標(biāo)書(shū)的質(zhì)量是企業(yè)的形象，很難想象一個(gè)投標(biāo)書(shū)錯(cuò)誤百出的物業(yè)服務(wù)企業(yè)能夠把物業(yè)服務(wù)做好。26.2提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容應(yīng)完全響應(yīng)招標(biāo)文件要求。

應(yīng)注意投標(biāo)書(shū)中對(duì)招標(biāo)物業(yè)項(xiàng)目提供的物業(yè)服務(wù)內(nèi)容是否完全響應(yīng)了招標(biāo)文件的服務(wù)內(nèi)容要求，注意是否漏項(xiàng)。實(shí)踐中，出現(xiàn)過(guò)招標(biāo)文件明確要求有社區(qū)文化活動(dòng)服務(wù)內(nèi)容，恰恰在投標(biāo)文件中不做應(yīng)答，沒(méi)有職責(zé)分工，也不做該項(xiàng)服務(wù)費(fèi)用測(cè)算的情況。在公開(kāi)招投標(biāo)中，如果提供的服務(wù)內(nèi)容有漏項(xiàng)，將被視為不響應(yīng)投標(biāo)文件，或是該項(xiàng)服務(wù)企業(yè)不具備服務(wù)能力，甚至被廢除投標(biāo)資格處理。

26.3物業(yè)服務(wù)方案中應(yīng)具有對(duì)服務(wù)內(nèi)容的必要分析。

評(píng)標(biāo)過(guò)程中一些投標(biāo)書(shū)的物業(yè)服務(wù)方案普遍缺少對(duì)服務(wù)對(duì)象及其需求的分析，缺少服務(wù)重點(diǎn)和難點(diǎn)分析，對(duì)特殊需求和特殊技術(shù)要求不能識(shí)別，導(dǎo)致物業(yè)服務(wù)方案沒(méi)有針對(duì)性，甚至千篇一律。物業(yè)服務(wù)企業(yè)應(yīng)在物業(yè)項(xiàng)目可行性分析的基礎(chǔ)上，做好這些必要的分析，綜合出最終的服務(wù)需求和目標(biāo)，因?yàn)檫@些分析是決定物業(yè)服務(wù)方案是否合適的前提。物業(yè)服務(wù)方案的針對(duì)性和適宜性在評(píng)標(biāo)中占有很大的比重。26.4注意物業(yè)服務(wù)目標(biāo)的定量和定性問(wèn)題。

根據(jù)招標(biāo)文件的服務(wù)內(nèi)容要求和最終確定的服務(wù)定位和服務(wù)需求，必然會(huì)制定服務(wù)目標(biāo)。服務(wù)目標(biāo)的制定一般分為定量的和定性的，一般情況下，能定量的盡量進(jìn)行定量。服務(wù)目標(biāo)的定量制定應(yīng)與服務(wù)定位檔次相符合，可以參照有些地方有關(guān)物業(yè)服務(wù)等級(jí)劃分及價(jià)格的文件，深圳市、上海市等都有這些文件。按照《物權(quán)法》的要求，物業(yè)服務(wù)企業(yè)只有依約服務(wù)的權(quán)利，因此，指標(biāo)的制定不能超越法律法規(guī)規(guī)定的范圍，不能超越物業(yè)服務(wù)的范疇，不能超越正常的服務(wù)能力。定性指標(biāo)的制定應(yīng)注意頻次和時(shí)間間隔的概念，應(yīng)說(shuō)明服務(wù)工作后所取得的效果。定性和定量的指標(biāo)應(yīng)是可測(cè)量的。

26.5應(yīng)注意物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性。

評(píng)標(biāo)過(guò)程中發(fā)現(xiàn)有的物業(yè)服務(wù)方案缺乏內(nèi)在的邏輯性。物業(yè)服務(wù)方案的內(nèi)在邏輯性應(yīng)是：根據(jù)服務(wù)的需求，制定相應(yīng)的服務(wù)指標(biāo)，配置合理的人力資源和設(shè)備資源，以一定的服務(wù)管理模式運(yùn)作，職責(zé)分工明確，不漏項(xiàng)不重疊，明確服務(wù)流程和檢查標(biāo)準(zhǔn)，以相應(yīng)的內(nèi)部和公共制度以及必要的措施來(lái)保障物業(yè)服務(wù)指標(biāo)的完成，在風(fēng)險(xiǎn)分析的基礎(chǔ)上，制定規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)的措施和應(yīng)急預(yù)案，保障人身和財(cái)產(chǎn)的安全。

第27條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同時(shí)，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位限期提供：竣工總平面圖；單體建筑、結(jié)構(gòu)、設(shè)備竣工圖；配套設(shè)施、地下管網(wǎng)工程竣工圖；設(shè)備設(shè)施的安裝、使用和維護(hù)保養(yǎng)等技術(shù)資料，以及物業(yè)質(zhì)量保修文件和物業(yè)使用說(shuō)明文件等物業(yè)管理所必需的其他資料。

第28條 簽訂前期物業(yè)服務(wù)合同之前，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位配合對(duì)物業(yè)的共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行查驗(yàn)，確認(rèn)存在問(wèn)題，要求建設(shè)單位對(duì)存在問(wèn)題提出解決辦法。

第29條 前期物業(yè)服務(wù)合同簽訂后，提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)要求建設(shè)單位對(duì)上述查驗(yàn)結(jié)果、存在問(wèn)題等簽訂確認(rèn)書(shū)，作為界定各自在開(kāi)發(fā)建設(shè)和物業(yè)管理方面承擔(dān)責(zé)任的依據(jù)。

第30條 幫助物業(yè)服務(wù)企業(yè)草擬或?qū)彶閿M與購(gòu)房者收房時(shí)簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同，前期物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容可參見(jiàn)本指引10.2。第31條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，根據(jù)有關(guān)規(guī)定，業(yè)主選聘新的物業(yè)服務(wù)人后，其與建設(shè)單位簽訂的前期物業(yè)服務(wù)合同終止。

第32條 提示物業(yè)服務(wù)企業(yè)，前期物業(yè)服務(wù)合同終止后，應(yīng)將本指引第22條所述資料及物業(yè)管理用房等移交業(yè)主委員會(huì)，并在業(yè)主委員會(huì)的主持下，做好與新的物業(yè)服務(wù)人的交接工作。

第二節(jié) 律師為物業(yè)服務(wù)企業(yè)提供約期物業(yè)管理法律服務(wù)

第33條 律師應(yīng)當(dāng)為物業(yè)服務(wù)人獲得選聘進(jìn)行程序的合法性審查，獲選聘的物業(yè)服務(wù)人應(yīng)經(jīng)過(guò)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意才能與業(yè)主委員會(huì)簽訂物業(yè)服務(wù)合同。第34條 物業(yè)服務(wù)合同的主要內(nèi)容（可參考建設(shè)部示范文本）34.1物業(yè)服務(wù)合同的主要條款：(1)雙方當(dāng)事人的姓名或名稱(chēng)、住所。

(2)服務(wù)項(xiàng)目。即管理的房地產(chǎn)名稱(chēng)、坐落位置、面積、四至界限。(3)服務(wù)內(nèi)容。即具體管理事項(xiàng)，例如：房屋的使用、維修、養(yǎng)護(hù)，消防、電梯、機(jī)電設(shè)備、路燈等公用設(shè)施的使用、維修、養(yǎng)護(hù)和管理。(4)服務(wù)費(fèi)用。即物業(yè)服務(wù)人向業(yè)主或使用人收取的管理費(fèi)。物業(yè)管理的收費(fèi)情況比較復(fù)雜，不同的管理事項(xiàng)，收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)也不同，有的收費(fèi)項(xiàng)目是規(guī)章明確規(guī)定的，如季節(jié)性的供暖收費(fèi)；有的收費(fèi)項(xiàng)目是同業(yè)主委員會(huì)協(xié)商決定的，如停車(chē)場(chǎng)的停車(chē)費(fèi)。(5)雙方的權(quán)利與義務(wù)。(6)違約責(zé)任。(7)其他事項(xiàng)。雙方可以約定其他未盡事項(xiàng)，如風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任、調(diào)解與仲裁、合同的更改、補(bǔ)充、終止等。

34.2業(yè)主委員會(huì)或業(yè)主大會(huì)的權(quán)利與義務(wù)

(1)代表和維護(hù)業(yè)主的合法權(quán)益；經(jīng)常聽(tīng)取業(yè)主的意見(jiàn)和建議，并及時(shí)將上述意見(jiàn)和建議反饋給物業(yè)服務(wù)人。

(2)代表業(yè)主大會(huì)與物業(yè)服務(wù)人簽訂并執(zhí)行物業(yè)服務(wù)合同。

(3)監(jiān)督業(yè)主遵守管理規(guī)約及物業(yè)共用部位和共用設(shè)施設(shè)備的使用、公共秩序和環(huán)境衛(wèi)生的維護(hù)等方面的管理制度；采取措施督促業(yè)主按時(shí)交納物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)用。

(4)審定物業(yè)服務(wù)人擬定的物業(yè)管理方案。

(5)檢查監(jiān)督物業(yè)服務(wù)人管理工作的實(shí)施及制度的執(zhí)行情況。(6)審定物業(yè)服務(wù)人提出的物業(yè)服務(wù)計(jì)劃、財(cái)務(wù)預(yù)算及決算報(bào)告。(7)審批物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的使用預(yù)算，并監(jiān)督物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的竣工驗(yàn)收；審查物業(yè)服務(wù)人提供的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備大中修、更新、改造的書(shū)面報(bào)告。(8)應(yīng)在本合同約定的期限內(nèi)，向物業(yè)服務(wù)人移交有關(guān)資料。(9)協(xié)調(diào)、處理本合同生效前發(fā)生的管理遺留問(wèn)題。

(10)負(fù)責(zé)本物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的籌集，督促業(yè)主繳納物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金。

(11)業(yè)主委員會(huì)有權(quán)指定專(zhuān)業(yè)審計(jì)機(jī)構(gòu)，對(duì)本合同約定的物業(yè)管理公共服務(wù)費(fèi)收支狀況進(jìn)行審計(jì)。

(12)經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意，有權(quán)代表業(yè)主大會(huì)提前終止本合同。34.3物業(yè)服務(wù)公司的權(quán)利和義務(wù)

(1)根據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)及本合同的約定，制定物業(yè)服務(wù)方案。自主開(kāi)展物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理服務(wù)活動(dòng)。

(2)對(duì)業(yè)主違反法規(guī)、規(guī)章的行為，提請(qǐng)有關(guān)部門(mén)處理。

(3)按本合同的約定，對(duì)業(yè)主違反臨時(shí)管理規(guī)約或物業(yè)規(guī)章制度及相關(guān)管理規(guī)定的行為進(jìn)行制止和處理。

(4)可以將物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)業(yè)務(wù)委托給專(zhuān)業(yè)性服務(wù)企業(yè)，但不得將本區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)管理一并委托給第三方。

(5)負(fù)責(zé)編制房屋及其附屬建筑物、構(gòu)筑物、設(shè)施、設(shè)備、綠化等的維修養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和保修期滿(mǎn)后的大修、中修、更新、改造方案，經(jīng)業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)人雙方議定后由物業(yè)服務(wù)人組織實(shí)施。

(6)向業(yè)主告知物業(yè)使用的有關(guān)規(guī)定，當(dāng)業(yè)主裝修物業(yè)時(shí)，告知有關(guān)注意事項(xiàng)和禁止行為，與業(yè)主訂立書(shū)面約定，并負(fù)責(zé)監(jiān)督。

(7)按養(yǎng)護(hù)計(jì)劃和操作規(guī)程，對(duì)房屋共用部位、共用設(shè)施設(shè)備狀況進(jìn)行檢查，發(fā)現(xiàn)安全隱患或險(xiǎn)情及時(shí)排除。

(8)負(fù)責(zé)每半年向全體業(yè)主公布一次物業(yè)服務(wù)費(fèi)用收支賬目和物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金使用情況；并將物業(yè)服務(wù)收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)以及向業(yè)主提供專(zhuān)項(xiàng)服務(wù)的收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)在本物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)以書(shū)面方式公示。

(9)不得擅自在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)從事物業(yè)服務(wù)以外的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)；不得在物業(yè)管理活動(dòng)中侵犯業(yè)主的合法權(quán)益；應(yīng)合法、正確使用業(yè)主名冊(cè)，不得泄露業(yè)主隱私。

(10)建立、妥善保管和正確使用本物業(yè)的管理檔案，并負(fù)責(zé)及時(shí)記載有關(guān)變更情況。

(11)物業(yè)服務(wù)人必須在本合同終止時(shí)，向業(yè)主委員會(huì)移交管理用房及物業(yè)管理的全部檔案資料。

第35條在新的物業(yè)服務(wù)公司取代原物業(yè)服務(wù)公司的情況下，如何順利交接往往是物業(yè)服務(wù)合同是否成功操作的關(guān)鍵，前期物業(yè)服務(wù)人往往會(huì)以各種理由不退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域。律師應(yīng)協(xié)助業(yè)主委員會(huì)、新的物業(yè)服務(wù)公司與原物業(yè)服務(wù)公司進(jìn)行溝通，并可以請(qǐng)求政府有關(guān)部門(mén)指導(dǎo)、監(jiān)督。

第36條 因業(yè)主拖欠物業(yè)服務(wù)費(fèi)而向物業(yè)服務(wù)人提供催收法律服務(wù)。一般情況下，律師應(yīng)告知物業(yè)服務(wù)人先通過(guò)書(shū)面形式(如發(fā)律師函)的方式向業(yè)主催收，對(duì)個(gè)別業(yè)主可以進(jìn)行訴訟，但訴訟不宜廣泛采用，否則會(huì)將物業(yè)服務(wù)人推向業(yè)主的對(duì)立面。應(yīng)提醒物業(yè)服務(wù)人注意留存相關(guān)催收的證據(jù)。

第37條 律師應(yīng)當(dāng)為物業(yè)服務(wù)人如何糾正建設(shè)單位、業(yè)主的其他違法行為提供法律幫助。對(duì)開(kāi)發(fā)商許諾沒(méi)有到位的，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)協(xié)助業(yè)主與開(kāi)發(fā)商交涉；對(duì)于業(yè)主的違法行為，物業(yè)服務(wù)人應(yīng)予勸阻，并向業(yè)主委員會(huì)和政府主管部門(mén)進(jìn)行報(bào)告。

第38條 物業(yè)服務(wù)公司簽訂和履行合同應(yīng)注意的其他問(wèn)題 38.1關(guān)于物業(yè)服務(wù)公司不履行合同、不完全履行合同的處理 38.1.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第3條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)企業(yè)不履行或者不完全履行物業(yè)服務(wù)合同約定的或者法律、法規(guī)規(guī)定以及相關(guān)行業(yè)規(guī)范確定的維修、養(yǎng)護(hù)、管理和維護(hù)義務(wù)，業(yè)主請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)公開(kāi)作出的服務(wù)承諾及制定的服務(wù)細(xì)則，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物業(yè)服務(wù)合同的組成部分?！边@一司法解釋主要是為了解決目前物業(yè)管理中存在的物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位、不規(guī)范問(wèn)題。38.1.2作為律師應(yīng)提醒物業(yè)公司兩點(diǎn)：

(1)對(duì)物業(yè)管理公司管理不到位的，業(yè)主有權(quán)提起訴訟。

(2)物業(yè)管理公司內(nèi)部的管理制度，包括服務(wù)細(xì)則、服務(wù)承諾等，構(gòu)成物業(yè)管理服務(wù)合同的組成部分，所以物業(yè)管理應(yīng)根據(jù)自己公司的實(shí)際情況來(lái)確定自己的管理制度，不能兌現(xiàn)的不宜形成書(shū)面的管理制度。但實(shí)際上，要求物業(yè)服務(wù)公司承擔(dān)任何形式的違約責(zé)任，都有一定的難度，因?yàn)槲飿I(yè)管理不同于一般合同的履行，像買(mǎi)賣(mài)合同，標(biāo)的明確具體，任何一方違約都是比較明顯的，但物業(yè)管理合同所指向的物業(yè)管理服務(wù)，是復(fù)雜而瑣碎的，讓業(yè)主委員會(huì)證實(shí)物業(yè)服務(wù)公司服務(wù)不到位，有一定的操作難度。

38.2合同到期后不移交資料和不承認(rèn)事實(shí)管理的問(wèn)題

38.2.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第10條規(guī)定：“物業(yè)服務(wù)合同的權(quán)利義務(wù)終止后，業(yè)主委員會(huì)請(qǐng)求物業(yè)服務(wù)企業(yè)退出物業(yè)服務(wù)區(qū)域、移交物業(yè)服務(wù)用房和相關(guān)設(shè)施，以及物業(yè)服務(wù)所必需的相關(guān)資料和由其代管的專(zhuān)項(xiàng)維修資金的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持?！?/p>

38.2.2對(duì)于業(yè)主委員會(huì)來(lái)說(shuō)，如果有資料顯示開(kāi)發(fā)商并未向業(yè)主提供《物業(yè)管理?xiàng)l例》第29條列明的資料，可以將物業(yè)公司作為被告，訴訟請(qǐng)求其移交資料。律師應(yīng)當(dāng)提供物業(yè)服務(wù)公司：在業(yè)主委員會(huì)終止與物業(yè)服務(wù)公司的合同后，物業(yè)服務(wù)企業(yè)拒絕退出、移交，并以存在事實(shí)上的物業(yè)服務(wù)關(guān)系為由，請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)服務(wù)合同權(quán)利義務(wù)終止后的物業(yè)費(fèi)的，人民法院不予支持。物業(yè)管理服務(wù)實(shí)踐中，存在兩種事實(shí)管理的情況：一是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會(huì)未更換物業(yè)服務(wù)公司，物業(yè)管理公司也繼續(xù)提供服務(wù)，這種情況下的事實(shí)管理物業(yè)管理公司可以要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)。二是物業(yè)管理服務(wù)合同終止后，業(yè)主委員會(huì)重新聘請(qǐng)了物業(yè)服務(wù)公司，但原物業(yè)管理公司拒不退出，并以事實(shí)管理為由，要求業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)。對(duì)于第二種情況司法解釋明確規(guī)定管理，物業(yè)公司訴請(qǐng)支付物業(yè)管理費(fèi)，法院可以不予支持。這一條規(guī)定可以很大程度上減少老“管家”落聘后拒不退出情況的出現(xiàn)。38.3物業(yè)管理服務(wù)合同無(wú)效的規(guī)定

38.3.1按照《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題解釋》第2條規(guī)定：“符合下列情形之一，業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主請(qǐng)求確認(rèn)合同或者合同相關(guān)條款無(wú)效的，人民法院應(yīng)予支持：(一)物業(yè)服務(wù)企業(yè)將物業(yè)服務(wù)區(qū)域內(nèi)的全部物業(yè)服務(wù)一并委托他人而簽訂的委托合同；(二)物業(yè)服務(wù)合同中免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主主要權(quán)利的條款?！?38.3.2律師應(yīng)提示物業(yè)服務(wù)公司：物業(yè)管理服務(wù)合同中經(jīng)常出現(xiàn)的免除物業(yè)服務(wù)企業(yè)責(zé)任、加重業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主責(zé)任、排除業(yè)主委員會(huì)或者業(yè)主主要權(quán)利的條款有：

(1)明確公益性收入歸物業(yè)管理公司所有的條款，按照《物權(quán)法》的規(guī)定，小區(qū)的停車(chē)、廣告費(fèi)等公益性收入為全體業(yè)主所有，但有的開(kāi)發(fā)商或物業(yè)管理公司往往利用自己的優(yōu)勢(shì)地位，或業(yè)主委員會(huì)法律知識(shí)的欠缺，將這塊收入約定直接歸物業(yè)管理公司或開(kāi)發(fā)商所有，實(shí)際上這是無(wú)效約定。

(2)物業(yè)服務(wù)企業(yè)在履行合同過(guò)程中的免責(zé)條款，主要有物業(yè)管理公司在任何情況下對(duì)小區(qū)車(chē)輛的丟失、業(yè)主人向損害賠償不承擔(dān)法定的補(bǔ)充責(zé)任。

(3)加大業(yè)主委員會(huì)的責(zé)任。有的物業(yè)公司在合同中約定業(yè)主委員會(huì)解釋本合同的，應(yīng)向物業(yè)公司支付30萬(wàn)的違約金，業(yè)主支付物業(yè)管理費(fèi)不足的，由公益性收入直接補(bǔ)貼物業(yè)公司等。

(4)排除業(yè)主委員會(huì)權(quán)利的條款，主要包括物業(yè)服務(wù)公司對(duì)大額維修基金的使用有決定權(quán)，物業(yè)公司可以決定涉及全體業(yè)主利益的重大事項(xiàng)等。所以，物業(yè)管理公司簽訂物業(yè)管理服務(wù)合同時(shí)應(yīng)注意這些條款。38.4關(guān)于業(yè)主拒交物業(yè)管理費(fèi)及抗辯理由的解析

38.4.1《最高人民法院關(guān)于審理物業(yè)服務(wù)糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第6條規(guī)定：“經(jīng)書(shū)面催交，業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由拒絕交納或者在催告的合理期限內(nèi)仍未交納物業(yè)費(fèi)，物業(yè)服務(wù)企業(yè)請(qǐng)求業(yè)主支付物業(yè)費(fèi)的，人民法院應(yīng)予支持。物業(yè)服務(wù)企業(yè)已經(jīng)按照合同約定以及相關(guān)規(guī)定提供服務(wù)，業(yè)主僅以未享受或者無(wú)需接受相關(guān)物業(yè)服務(wù)為抗辯理由的，人民法院不予支持?！?/p>

38.4.2物業(yè)服務(wù)公司為小區(qū)提供物業(yè)管理服務(wù)，根據(jù)權(quán)利與義務(wù)對(duì)等原則，業(yè)主應(yīng)支付物業(yè)管理服務(wù)費(fèi)用。但在物業(yè)管理操作中，有時(shí)業(yè)主會(huì)以各種借口不交納物業(yè)管理費(fèi)用。業(yè)主不交納物業(yè)管理費(fèi)的理由有：(1)業(yè)主對(duì)拆遷安置不滿(mǎn)而拒不交納物業(yè)管理費(fèi)的，由于原拆遷單位與物業(yè)服務(wù)公司不是同一單位，這種情況應(yīng)由業(yè)主找原拆遷單位解決。(2)業(yè)主搬入新房，認(rèn)為房屋有質(zhì)量問(wèn)題，如漏水、墻皮脫落、裂縫及其他屬于房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)商負(fù)責(zé)的問(wèn)題，應(yīng)由業(yè)主向法院訴請(qǐng)開(kāi)發(fā)商承擔(dān)責(zé)任。

(3)他人在業(yè)主的房外堆放雜物，造成妨礙，業(yè)主應(yīng)向法院訴請(qǐng)妨礙人排除妨礙，物業(yè)公司只負(fù)有提示告知并維護(hù)小區(qū)環(huán)境整潔的義務(wù)，如物業(yè)服務(wù)公司在妨礙過(guò)程中無(wú)過(guò)錯(cuò)或已經(jīng)盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)，是不承擔(dān)責(zé)任的。

(4)業(yè)主家中被盜、被搶以及其他刑事犯罪案件，在物業(yè)服務(wù)公司無(wú)過(guò)錯(cuò)或已盡了自己應(yīng)盡的義務(wù)情況下是不承擔(dān)責(zé)任的。

(5)就放棄共有權(quán)利作為抗辯理由的，主要是業(yè)主以自己未入住、未享用過(guò)小區(qū)公建配套為由而不交納物業(yè)管理費(fèi)。律師應(yīng)明確告知物業(yè)服務(wù)企業(yè)，業(yè)主的這些抗辯一般是不成立的。38.5物業(yè)服務(wù)公司的補(bǔ)充責(zé)任

38.5.1業(yè)主財(cái)產(chǎn)在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)遭受他人的非法損害 業(yè)主在小區(qū)或其管理的其他物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)財(cái)產(chǎn)遭受非法損害主要有以下兩種情況：

(1)財(cái)產(chǎn)被盜竊或搶劫，包括車(chē)輛、室內(nèi)外的大、小物件、晾曬的衣物等。目前的情況看，小區(qū)車(chē)輛被盜是最為敏感的問(wèn)題，物業(yè)在這一方面要加強(qiáng)防范。

(2)財(cái)產(chǎn)被損壞，包括停放的車(chē)輛受第三人損壞，公共設(shè)施遭第三人破壞，業(yè)主的財(cái)產(chǎn)被毀壞等。有的小區(qū)由于建造的比較早，道路窄小，常發(fā)生車(chē)輛漆面受到刮劃甚至車(chē)輛碰撞的情況；有的物業(yè)管理的是露天商場(chǎng)，來(lái)往人員很多，常會(huì)發(fā)生公共設(shè)施被損害的情形。

以上兩種情況，只要直接的責(zé)任人無(wú)法找到或無(wú)力賠償，物業(yè)公司未按照物業(yè)服務(wù)合同提供服務(wù)，管理上有明顯的疏漏，比如說(shuō)保安脫崗，一般應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任。

38.5.2業(yè)主或物業(yè)使用人在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)受人身傷害

物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)發(fā)生人身傷害的案件也常見(jiàn)于報(bào)端，起因多是由于雞毛蒜皮的小事而斗嘴打架或業(yè)主之間積怨發(fā)生質(zhì)變而大動(dòng)干戈。當(dāng)然也不能排除有一些極端的情況，比如說(shuō)搶劫殺人、聚眾斗毆的惡性刑事犯罪的發(fā)生。以上情況都可能會(huì)造成業(yè)主或租戶(hù)的人身傷害甚至致死，當(dāng)然這種傷害有可能發(fā)生在業(yè)主之間、業(yè)主與非業(yè)主之間甚至業(yè)主與非進(jìn)行服務(wù)工作時(shí)的物業(yè)服務(wù)人員之間。如果物業(yè)防范不力，未適當(dāng)履行物業(yè)合同約定的安全保障義務(wù)，行為人又逃逸的，物業(yè)要承擔(dān)相應(yīng)的民事賠償責(zé)任。

38.6物業(yè)服務(wù)公司專(zhuān)業(yè)分包風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避 在物業(yè)管理當(dāng)中，服務(wù)分包管理是一種常見(jiàn)的管理模式，物業(yè)服務(wù)公司往往會(huì)將部分服務(wù)管理項(xiàng)目分包給專(zhuān)業(yè)公司進(jìn)行相對(duì)獨(dú)立的運(yùn)作，例如：配電室設(shè)備維護(hù)、消防檢測(cè)以及專(zhuān)業(yè)的外墻清洗等。物業(yè)管理行業(yè)重組中的專(zhuān)業(yè)技術(shù)重組的產(chǎn)生，起初是在技術(shù)、資金、人才含量高的專(zhuān)業(yè)上發(fā)生的，如物業(yè)管理企業(yè)通常將機(jī)電、智能化、消殺等工作交給專(zhuān)業(yè)公司打理，而現(xiàn)在的專(zhuān)業(yè)化重組幾乎涵蓋了物業(yè)管理的全部專(zhuān)業(yè)，如清潔和綠化等。

由于這些專(zhuān)業(yè)技術(shù)維護(hù)的行業(yè)準(zhǔn)入的資格獲取比較困難，承接技術(shù)維護(hù)的分包公司多為設(shè)備系統(tǒng)建設(shè)方承擔(dān)，在行業(yè)資質(zhì)以及專(zhuān)業(yè)技術(shù)方面存在著技術(shù)壟斷。物業(yè)服務(wù)公司在技術(shù)監(jiān)管方面比較吃力，往往會(huì)出現(xiàn)雙方角色不明確的局面，物業(yè)服務(wù)公司不能很好的發(fā)揮其總體協(xié)調(diào)、監(jiān)督管理的權(quán)利。作為物業(yè)服務(wù)公司，要減少專(zhuān)業(yè)分包的風(fēng)險(xiǎn)：一是通過(guò)詳細(xì)的合同條款與專(zhuān)業(yè)的分包公司明確雙方的權(quán)利與義務(wù)，要求專(zhuān)業(yè)公司按照法定的操作規(guī)程提供專(zhuān)業(yè)的服務(wù)，為了保護(hù)物業(yè)公司和業(yè)主的權(quán)益，要求專(zhuān)業(yè)公司提供的服務(wù)無(wú)瑕疵，如果服務(wù)不到位、不專(zhuān)業(yè)，物業(yè)公司有權(quán)按照合同約定要求專(zhuān)業(yè)公司承擔(dān)責(zé)任，直至解除雙方的分包合同；二是通過(guò)統(tǒng)一著裝、統(tǒng)一要求等方式淡化專(zhuān)業(yè)分包公司在小區(qū)的影響，防止物業(yè)服務(wù)公司本身被邊緣化；三是加強(qiáng)物業(yè)服務(wù)公司的專(zhuān)業(yè)技能培訓(xùn)。目前，物業(yè)管理的技能培訓(xùn)主要集中于物業(yè)管理實(shí)務(wù)以及相關(guān)技術(shù)工種的實(shí)際操作培訓(xùn)，而涉及其他行業(yè)如消防檢測(cè)、配電管理、電梯保養(yǎng)等專(zhuān)業(yè)的技術(shù)管理培訓(xùn)往往不被物業(yè)管理人員重視，認(rèn)為這些工作可由分包單位進(jìn)行管理，忽略了自身管理權(quán)利的實(shí)施，使得物業(yè)公司本身根本不具備對(duì)專(zhuān)業(yè)公司進(jìn)行管理和監(jiān)督的能力。

第三章 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主委員會(huì)提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)[

第一節(jié) 律師為業(yè)主大會(huì)的成立和業(yè)主委員會(huì)的選舉產(chǎn)生提供法律服務(wù)

第39條 當(dāng)建筑區(qū)劃內(nèi)入住率等達(dá)到規(guī)定的召開(kāi)首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的條件時(shí)，應(yīng)提示業(yè)主督促建設(shè)單位按照規(guī)定辦理相關(guān)手續(xù)，提示業(yè)主按照相關(guān)規(guī)定成立首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議籌備組。

第40條 首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議籌備組組成后，律師為籌備組提供法律服務(wù)。

40.1籌備工作的主要內(nèi)容為：

（1)確定召開(kāi)首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議的形式；（2)確認(rèn)業(yè)主身份；

（3)確定首次業(yè)主大會(huì)會(huì)議召開(kāi)的時(shí)間、地點(diǎn)和內(nèi)容；

（4)確定業(yè)主委員會(huì)委員候選人人數(shù)和產(chǎn)生辦法，組織業(yè)主自薦或推薦產(chǎn)生業(yè)主委員會(huì)候選人；

（5)擬訂《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》（草案）、《管理規(guī)約》（草案）、《業(yè)主委員會(huì)章程》（草案）等文件。（6)其他召開(kāi)業(yè)主大會(huì)會(huì)議應(yīng)準(zhǔn)備的事項(xiàng)。40.2幫助草擬或?qū)彶椤稑I(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》、《管理規(guī)約》、《業(yè)主委員會(huì)章程》等需要在大會(huì)上通過(guò)的文件。第41條 業(yè)主大會(huì)與業(yè)主大會(huì)會(huì)議

41.1業(yè)主大會(huì)是由建筑區(qū)劃內(nèi)全體業(yè)主參加，依法成立的自治組織，是建筑區(qū)劃內(nèi)建筑物及其附屬設(shè)施的管理機(jī)構(gòu)。

41.2業(yè)主大會(huì)會(huì)議分為定期會(huì)議和臨時(shí)會(huì)議。召開(kāi)的條件由法律法規(guī)或業(yè)主議事規(guī)則規(guī)定。召開(kāi)業(yè)主大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)于會(huì)議召開(kāi)15日以前通知全體業(yè)主。住宅小區(qū)的業(yè)主大會(huì)會(huì)議，應(yīng)當(dāng)同時(shí)告知相關(guān)的居民委員會(huì)。

41.3業(yè)主大會(huì)會(huì)議可以采用集體討論的形式，也可以采用書(shū)面征求意見(jiàn)的形式，但應(yīng)當(dāng)有建筑區(qū)劃內(nèi)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主參加。

41.4業(yè)主大會(huì)決議分為普通決議和特別決議。業(yè)主大會(huì)作出普通決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主通過(guò)。業(yè)主大會(huì)作出特別決議，應(yīng)當(dāng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專(zhuān)有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主通過(guò)。41.5業(yè)主人數(shù)及面積的具體計(jì)算如下：

業(yè)主人數(shù)，按照專(zhuān)有部分的數(shù)量計(jì)算，一個(gè)專(zhuān)有部分按一人計(jì)算。但建設(shè)單位尚未出售和雖已出售但尚未交付的部分，以及同一買(mǎi)受人擁有一個(gè)以上專(zhuān)有部分的，按一人計(jì)算；總?cè)藬?shù)，按照前項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)總和計(jì)算?！段餀?quán)法》第76條第2款和第80條規(guī)定的專(zhuān)有部分面積和建筑物總面積，可以按照下列方法認(rèn)定： 專(zhuān)有部分面積，按照不動(dòng)產(chǎn)登記簿記載的面積計(jì)算；尚未進(jìn)行物權(quán)登記的，暫按測(cè)繪機(jī)構(gòu)的實(shí)測(cè)面積計(jì)算；尚未進(jìn)行實(shí)測(cè)的，暫按房屋買(mǎi)賣(mài)合同記載的面積計(jì)算；建筑物總面積，按照前項(xiàng)的統(tǒng)計(jì)總和計(jì)算。41.6下列事項(xiàng)由業(yè)主大會(huì)以普通決議通過(guò)：(1)制定和修改業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則；

(2)制定和修改建筑物及其附屬設(shè)施的管理規(guī)約；(3)選舉業(yè)主委員會(huì)或者更換業(yè)主委員會(huì)成員；(4)選聘和解聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人；(5)有關(guān)共有和共同管理權(quán)利的其他重大事項(xiàng)。41.7下列事項(xiàng)由業(yè)主大會(huì)以特別決議通過(guò)：(1)籌集和使用建筑物及其附屬設(shè)施的維修資金；(2)改建、重建建筑物及其附屬設(shè)施。第42條業(yè)主委員會(huì)

42.1業(yè)主委員會(huì)由業(yè)主大會(huì)從全體業(yè)主中選舉產(chǎn)生，是業(yè)主大會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對(duì)業(yè)主大會(huì)負(fù)責(zé)，受全體業(yè)主監(jiān)督。業(yè)主委員會(huì)應(yīng)當(dāng)自選舉產(chǎn)生之日起30日內(nèi)，向物業(yè)所在地的區(qū)、縣人民政府房地產(chǎn)行政主管部門(mén)和街道辦事處、鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府備案。42.2業(yè)主委員會(huì)的職責(zé)：

(1)召集業(yè)主大會(huì)會(huì)議，報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況；(2)代表業(yè)主與選聘的物業(yè)服務(wù)人簽訂物業(yè)服務(wù)合同；

(3)及時(shí)了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見(jiàn)和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務(wù)人履行物業(yè)服務(wù)合同；(4)監(jiān)督管理規(guī)約的實(shí)施；(5)業(yè)主大會(huì)賦予的其他職責(zé)。

第43條為 “破解”小區(qū)業(yè)主大會(huì)召開(kāi)難問(wèn)題，律師可以提出以下建議： 43.1應(yīng)在法律規(guī)定業(yè)主大會(huì)的相關(guān)制度內(nèi)，選擇可操作性的方式、方法召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，比如說(shuō)就業(yè)主大會(huì)的召開(kāi)形式而言，盡量采用書(shū)面征求意見(jiàn)的方式召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，在大型社區(qū)，盡量采用業(yè)主代表或業(yè)主小組代表人的方式收集業(yè)主的意見(jiàn)。業(yè)主大會(huì)同時(shí)采用以下形式進(jìn)行表決：

(1)設(shè)投票箱。在物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)設(shè)投票箱，由業(yè)主自行將個(gè)人意見(jiàn)投入投票箱內(nèi)，經(jīng)業(yè)主委員會(huì)（換屆工作小組）統(tǒng)計(jì)匯總，公布表決結(jié)果。(2)專(zhuān)人送達(dá)、回收意見(jiàn)。由業(yè)主委員會(huì)（換屆工作小組）組織有關(guān)人員逐戶(hù)派發(fā)、回收業(yè)主意見(jiàn)，經(jīng)業(yè)主委員會(huì)（換屆工作小組）統(tǒng)計(jì)匯總，公布表決結(jié)果。

(3)通過(guò)業(yè)主提供的電子郵箱地址向表決專(zhuān)用電子郵箱發(fā)送電子郵件。(4)傳真。(5)公告。(6)其他形式。

43.2在業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則中盡量規(guī)定一些實(shí)用性的有關(guān)業(yè)主大會(huì)召開(kāi)的制度，業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則是小區(qū)業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)的“根本大法”，規(guī)定了業(yè)主大會(huì)的基本制度，將業(yè)主大會(huì)召開(kāi)的一些制度寫(xiě)進(jìn)議事規(guī)則，作為首次業(yè)主大會(huì)以后再召開(kāi)業(yè)主大會(huì)的準(zhǔn)則，可以有效減少業(yè)主大會(huì)召開(kāi)過(guò)程中一些障礙性因素，比如說(shuō)將在規(guī)定時(shí)間內(nèi)“不表態(tài)視為同意”寫(xiě)進(jìn)規(guī)則，就可以大大減少業(yè)主大會(huì)的召開(kāi)時(shí)間，將電子郵件、傳真等方式送達(dá)業(yè)主征求意見(jiàn)表寫(xiě)進(jìn)規(guī)則，也可以及時(shí)回收業(yè)主的意見(jiàn)等。

43.3通過(guò)第三方介入召開(kāi)業(yè)主大會(huì)。業(yè)主大會(huì)一般是由業(yè)主委員會(huì)召集召開(kāi)的，在目前情況下，業(yè)主委員會(huì)難以做到職業(yè)化，業(yè)主委員會(huì)成員都有固定的工作，不太可能有較多的時(shí)間和精力投入到小區(qū)的公共事務(wù)中去，所以通過(guò)第三方介入的方式召開(kāi)業(yè)主大會(huì)可以大大節(jié)省業(yè)主委員會(huì)成員的時(shí)間成本，保障業(yè)主大會(huì)的順利召開(kāi)。通過(guò)第三方介入的方式主要有：業(yè)主委員會(huì)通過(guò)其專(zhuān)職秘書(shū)來(lái)組織業(yè)主大會(huì)召開(kāi)的文件的準(zhǔn)備、征詢(xún)表的發(fā)放與回收等；通過(guò)中介機(jī)構(gòu)，包括律師事務(wù)所來(lái)全程負(fù)責(zé)業(yè)主大會(huì)的召開(kāi)，在上海、深圳等一些大城市，已經(jīng)出現(xiàn)專(zhuān)門(mén)為業(yè)主委員會(huì)服務(wù)的中介公司和專(zhuān)業(yè)律師。

第44條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤稑I(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》

44.1《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的性質(zhì)是建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主大會(huì)活動(dòng)的程序規(guī)則。

44.2《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的主要內(nèi)容：(1)業(yè)主大會(huì)的議事方式；(2)業(yè)主大會(huì)的表決程序；(3)業(yè)主委員會(huì)的組成及任期；(4)印章的使用與管理；

(5)業(yè)主委員會(huì)活動(dòng)經(jīng)費(fèi)的籌集和使用。

44.3《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》通過(guò)、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。

44.4《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》制定中應(yīng)注意的事項(xiàng)：

(1)充分考慮建筑區(qū)劃內(nèi)業(yè)主構(gòu)成的實(shí)際情況，使制定的議事規(guī)則具有可操作性。

(2)內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵犯業(yè)主的合法權(quán)益。第45條律師協(xié)助起草或?qū)彶椤豆芾硪?guī)約》

45.1《管理規(guī)約》的性質(zhì)。其性質(zhì)是對(duì)全體業(yè)主具有約束力的、業(yè)主參與物業(yè)管理的權(quán)利義務(wù)及活動(dòng)的行為守則。45.2《管理規(guī)約》的主要內(nèi)容：(1)物業(yè)的基本情況；

(2)業(yè)主使用物業(yè)的方式及具體要求；

(3)業(yè)主參與本建筑區(qū)劃物業(yè)管理的權(quán)利及應(yīng)承擔(dān)的義務(wù)；(4)物業(yè)管理活動(dòng)中各種費(fèi)用的交納及分?jǐn)偡绞剑?5)建筑物及其附屬設(shè)施的費(fèi)用分?jǐn)?、收益分配方式?6)管理規(guī)約的修改程序、通過(guò)、生效的原則；(7)違反規(guī)約的責(zé)任；

(8)業(yè)主認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。

45.3《管理規(guī)約》通過(guò)、生效的原則：應(yīng)經(jīng)建筑區(qū)劃內(nèi)專(zhuān)有部分占建筑物總面積過(guò)半數(shù)的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)過(guò)半數(shù)的業(yè)主同意才能生效。45.4制定《管理規(guī)約》應(yīng)注意的事項(xiàng)：

(1)制定的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得超越業(yè)主自治權(quán)的范圍，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

(2)條款內(nèi)容應(yīng)盡量具體明確，具有可操作性。

第二節(jié) 律師辦理為業(yè)主、業(yè)主大會(huì)及業(yè)主

委員會(huì)運(yùn)作提供法律服務(wù)的業(yè)務(wù)第46條告知業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設(shè)施，也可以委托物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理。第47條 業(yè)主決定選聘物業(yè)服務(wù)企業(yè)或者其他管理人管理的，律師應(yīng)幫助草擬或?qū)彶檎袠?biāo)方案等文件。招標(biāo)文件的主要內(nèi)容基本與本指引10.1所述相同。應(yīng)提醒業(yè)主將《管理規(guī)約》作為招標(biāo)文件的附件提交。第48條 在選聘新物業(yè)公司時(shí)，律師應(yīng)提醒注意以下問(wèn)題： 更換物管公司要半數(shù)以上業(yè)主通過(guò)，且通過(guò)業(yè)主物業(yè)面積也過(guò)半數(shù)，即“雙多數(shù)”，才可執(zhí)行。業(yè)主委員會(huì)是代表小區(qū)產(chǎn)權(quán)人、使用人利益，負(fù)責(zé)監(jiān)督檢查小區(qū)物業(yè)管理工作的全體業(yè)主的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是解決小區(qū)物業(yè)管理問(wèn)題的關(guān)鍵，更換物管公司必須由業(yè)主委員會(huì)組織業(yè)主召開(kāi)業(yè)主大會(huì)，在保證廣大產(chǎn)權(quán)人、使用人支持的前提下形成決議，并且要半數(shù)以上的產(chǎn)權(quán)人通過(guò)該決議方可執(zhí)行。只有這樣才使更換物業(yè)公司的行動(dòng)具備充分的群眾基礎(chǔ)和法律依據(jù)。交接時(shí)各方關(guān)系一定要理順。物業(yè)服務(wù)公司更換是一項(xiàng)極為困難并具有一定風(fēng)險(xiǎn)的工作。在有些小區(qū)就出現(xiàn)過(guò)原物管公司拒不撤出小區(qū)，新的物管公司無(wú)法進(jìn)入的現(xiàn)象。所以在更換前一定要先處理好和相關(guān)單位的關(guān)系，包括發(fā)展商、業(yè)主委員會(huì)、原物管企業(yè)、新物管企業(yè)間的關(guān)系，使其盡可能取得一致性意見(jiàn)，對(duì)于順利更換，尤為重要。律師可以提供法律支持，請(qǐng)物管顧問(wèn)、財(cái)務(wù)顧問(wèn)提供專(zhuān)業(yè)支持，請(qǐng)政府主管部門(mén)提供政策支持，取得指導(dǎo)、支持，不可忽視。另外，業(yè)主委員會(huì)選聘新的物業(yè)服務(wù)公司，并不要求通過(guò)招投標(biāo)方式選聘，法規(guī)只要求在前期物業(yè)管理期間住宅物業(yè)開(kāi)發(fā)商要進(jìn)行招標(biāo)選擇物業(yè)公司。

第49條業(yè)主選聘物業(yè)服務(wù)公司后，律師應(yīng)幫助起草或?qū)彶槲飿I(yè)服務(wù)合同。

合同主要內(nèi)容可參考建設(shè)部《物業(yè)服務(wù)合同示范文本》。為盡量避免糾紛產(chǎn)生后責(zé)任承擔(dān)問(wèn)題，律師可建議將管理服務(wù)的具體承諾、投標(biāo)書(shū)、委托管理的構(gòu)成明細(xì)等作為合同的附件，建議簽訂補(bǔ)充協(xié)議約定服務(wù)質(zhì)量階段考評(píng)、約定后合同義務(wù)。

第50條 律師應(yīng)提醒業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)，業(yè)主大會(huì)會(huì)議的召開(kāi)、涉及共有和共同管理權(quán)利事項(xiàng)的決議，應(yīng)按照法律、法規(guī)、管理規(guī)約規(guī)定的程序及通過(guò)、生效的原則進(jìn)行，決議的內(nèi)容不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定，不得侵害業(yè)主的合法權(quán)益。

第51條 律師應(yīng)幫助業(yè)主委員會(huì)起草或?qū)彶橛嘘P(guān)物業(yè)管理方面的材料、文件。

第52條律師關(guān)于業(yè)主“自治”存在問(wèn)題的提醒 52.1業(yè)主的“散戶(hù)”狀態(tài)，是自治管理中的普遍問(wèn)題

業(yè)主普遍對(duì)業(yè)主自治管理缺乏認(rèn)識(shí)，特別是工作忙、生活節(jié)奏緊張的年輕人更無(wú)暇顧及，難以通過(guò)定期、書(shū)面的系統(tǒng)方式進(jìn)行溝通，給業(yè)主自治管理帶來(lái)操作上的不便。

52.2業(yè)主委員會(huì)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，自身的問(wèn)題往往會(huì)成為自治管理的障礙

在推行業(yè)主自治過(guò)程中，也肯定會(huì)有害群之馬，怎樣規(guī)范和監(jiān)督業(yè)主委員會(huì)行使業(yè)主賦予的執(zhí)行機(jī)關(guān)權(quán)利，是業(yè)主必須面對(duì)和思考的。52.3目前的勞動(dòng)用工制度、稅收制度、財(cái)務(wù)制度也是業(yè)主推行自治管理的障礙

就勞動(dòng)用工制度而言，業(yè)主大會(huì)、業(yè)委會(huì)作為社會(huì)團(tuán)體法人的資格沒(méi)有明確，也沒(méi)有組織機(jī)構(gòu)代碼證。因?yàn)?，不能直接以自己的名義聘用人員，也無(wú)法為員工交納社會(huì)保險(xiǎn)。所以，業(yè)主要想有效自治，必須明確業(yè)委會(huì)的法律地位。由于業(yè)主委員會(huì)的法律地位不明確，有關(guān)的稅收制度、財(cái)務(wù)制度也幾近空白。

第四章 物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金(基金)

第一節(jié) 物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的交納與續(xù)籌

第53條 新建商品住宅首期維修資金的交納

房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在辦理房地產(chǎn)初始登記前，交納其應(yīng)交部分的維修基金；購(gòu)房人在辦理房地產(chǎn)變更登記之前（辦理“小產(chǎn)權(quán)證”）之前，交納其應(yīng)交部分的維修資金；業(yè)主大會(huì)成立時(shí)尚未出售的商品住宅，房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在業(yè)主大會(huì)成立之日起15日內(nèi)，將未出售商品住宅購(gòu)房人應(yīng)交部分存入業(yè)主委員會(huì)開(kāi)戶(hù)銀行。鑒于目前各地基本已制定專(zhuān)項(xiàng)維修資金的使用管理辦法，故在實(shí)踐中應(yīng)依當(dāng)?shù)氐木唧w規(guī)定執(zhí)行。第54條 專(zhuān)項(xiàng)維修資金的其他來(lái)源 根據(jù)有關(guān)規(guī)定，小區(qū)的經(jīng)營(yíng)性收益應(yīng)納入業(yè)主大會(huì)賬戶(hù)管理，物業(yè)服務(wù)企業(yè)可依有關(guān)規(guī)定和業(yè)主大會(huì)決議提取一定比例的管理費(fèi)用，該類(lèi)收益主要用于補(bǔ)充專(zhuān)項(xiàng)維修資金。

第55條 專(zhuān)項(xiàng)維修資金的交割與再次籌集

商品住宅轉(zhuǎn)讓時(shí)，原業(yè)主交納的維修資金剩余款額，由住宅受讓人向原業(yè)主支付；住宅轉(zhuǎn)讓合同或者轉(zhuǎn)讓當(dāng)事人另有約定的，從其約定。專(zhuān)項(xiàng)維修資金余額不足首次籌集資金總額的30%時(shí)，經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意可以續(xù)籌。再次籌集后的維修資金余額，不得少于首期維修資金中購(gòu)房人交納的數(shù)額。

第二節(jié) 物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的使用

第56條物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的管理

56.1根據(jù)建設(shè)部有關(guān)規(guī)定，資金由物業(yè)所在地的區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門(mén)代為監(jiān)管；業(yè)主大會(huì)成立后，由區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門(mén)將資金本息劃轉(zhuǎn)至業(yè)主大會(huì)按規(guī)定設(shè)立的維修資金賬戶(hù)，由業(yè)主大會(huì)按規(guī)定管理和使用。

56.2維修資金實(shí)行屬地開(kāi)戶(hù)原則，業(yè)主大會(huì)應(yīng)在物業(yè)所在行政區(qū)內(nèi)具有業(yè)務(wù)辦理資格的銀行分支機(jī)構(gòu)辦理專(zhuān)用存款賬戶(hù)。

56.3住宅共用部位、共用設(shè)備、物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新費(fèi)用支出，符合規(guī)定的，可以按規(guī)定的流程支用維修資金。由政府行政主管部門(mén)進(jìn)行指導(dǎo)與監(jiān)管。第57條物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的使用程序

根據(jù)法律規(guī)定，專(zhuān)項(xiàng)維修資金的使用和續(xù)籌方案，必須經(jīng)專(zhuān)有部分占建筑物總面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。涉及單幢房屋大修或者專(zhuān)項(xiàng)維修、更新、改造的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)該幢房屋全體業(yè)主所持投票權(quán)2/3以上同意，但不得與業(yè)主大會(huì)對(duì)全體共有部分作出的決定相抵觸。

實(shí)際操作中，為提高管理效率，降低管理成本，業(yè)主大會(huì)可將一定金額范圍內(nèi)維修資金使用的決策權(quán)力，經(jīng)法定程序后授予業(yè)主委員會(huì)。第58條 物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的使用范圍

58.1維修資金專(zhuān)項(xiàng)用于保修期滿(mǎn)后共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施的維修、更新和改造，不得挪作他用。

共用部位：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的樓梯間、水泵間、電表間、電梯間、電話(huà)分線(xiàn)間、電梯機(jī)房、走廊通道、門(mén)廳、傳達(dá)室、內(nèi)天井以及房屋主體承重結(jié)構(gòu)部位（包括基礎(chǔ)、內(nèi)外承重墻體、梁、柱、樓板、屋頂?shù)龋?、外墻面、走廊墻和墻外粉飾等?/p>

共用設(shè)備：是指整幢房屋業(yè)主共同使用的上下水管道、落水管、垃圾通道、水箱、蓄水池、加壓水泵、電梯、天線(xiàn)、供電線(xiàn)路、樓道內(nèi)照明線(xiàn)路設(shè)備、郵政信箱、避雷裝置、樓道內(nèi)消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備。公共設(shè)施：是指物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)業(yè)主共同使用的公共綠地、道路、小區(qū)內(nèi)上下水管道、溝渠、池、路燈、窨井、化糞池、垃圾箱（房）、消防設(shè)備及安全監(jiān)控設(shè)備、公共設(shè)施（設(shè)備）使用的房屋及非經(jīng)營(yíng)性車(chē)庫(kù)、車(chē)場(chǎng)、公益性文體設(shè)施等。58.2住宅共用部位、共用設(shè)備和物業(yè)管理區(qū)域公共設(shè)施屬于人為損壞的，其維修、更新改造費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由責(zé)任人承擔(dān)。業(yè)主不能將分戶(hù)內(nèi)的維修資金隨意取出。

58.3日常綠化養(yǎng)護(hù)費(fèi)、水箱清洗費(fèi)、公用照明和共用設(shè)備能耗和養(yǎng)護(hù)費(fèi)等應(yīng)納入日常物業(yè)管理服務(wù)收費(fèi)范圍，不能在商品住宅專(zhuān)項(xiàng)維修資金中列支。

第59條物業(yè)專(zhuān)項(xiàng)維修資金的分?jǐn)傄?guī)則

物業(yè)維修、更新、改造的費(fèi)用，按照下列規(guī)定承擔(dān)：(1)專(zhuān)有部分的所需費(fèi)用，由擁有專(zhuān)有部分的業(yè)主承擔(dān)；

(2)部分共用部分的所需費(fèi)用，由擁有部分共用部分的業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)；

(3)全體共用部分的所需費(fèi)用，由物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)的全體業(yè)主按照各自擁有的房屋建筑面積比例共同承擔(dān)。

部分共用部分、全體共用部分的維修、更新、改造費(fèi)用在專(zhuān)項(xiàng)維修資金中列支。

第60條 維修基金使用“僵局”的處理

按照《物權(quán)法》的規(guī)定，使用維修資金應(yīng)該通過(guò)絕對(duì)多數(shù)業(yè)主的同意，即專(zhuān)有部分占建筑面積2/3以上的業(yè)主且占總?cè)藬?shù)2/3以上的業(yè)主同意。這個(gè)規(guī)定卻讓維修資金在使用上陷入了僵局。打破這樣的僵局，按照《物權(quán)法》撤銷(xiāo)權(quán)的規(guī)定，業(yè)主可以以“該決定侵害自己合法權(quán)益”為由，向法院提出訴訟要求對(duì)不使用維修基金的決議予以撤銷(xiāo)，但由于目前業(yè)主的撤銷(xiāo)權(quán)訴訟尚不成熟，實(shí)際操作存在一定難度。最為有效的方式就是在《業(yè)主大會(huì)議事規(guī)則》的制訂中，應(yīng)該有對(duì)此類(lèi)問(wèn)題的預(yù)防機(jī)制，對(duì)出現(xiàn)類(lèi)似問(wèn)題如何解決，進(jìn)行提前約定，特別是關(guān)于業(yè)主委員會(huì)小額使用維修基金的授權(quán)規(guī)定。另外，律師應(yīng)提醒在物業(yè)管理表決中，并不是所有的表決都是要全體業(yè)主的2/3，比如說(shuō)某棟樓電梯的維修，只要該棟樓業(yè)主的2/3，且同意業(yè)主的面積也占2/3同意即可。

第五章 物業(yè)管理糾紛

第一節(jié) 物業(yè)管理糾紛范圍、分類(lèi)及特點(diǎn)

第61條 物業(yè)管理糾紛的表現(xiàn)形式：

對(duì)人防、地下車(chē)庫(kù)、綠地、停車(chē)場(chǎng)權(quán)屬不明而引發(fā)的業(yè)主、業(yè)主委員會(huì)與開(kāi)發(fā)商的糾紛；因業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)而引發(fā)的糾紛；因違法動(dòng)用維修資金而產(chǎn)生的糾紛；業(yè)主之間因相鄰權(quán)而引發(fā)的糾紛；小區(qū)發(fā)生被盜、搶劫等行政治安或刑事案件而產(chǎn)生的糾紛。第62條 物業(yè)管理糾紛分類(lèi)

按照糾紛中的基本權(quán)利性質(zhì)和特點(diǎn)的不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為以下幾類(lèi)：

62.1物業(yè)管理產(chǎn)權(quán)類(lèi)糾紛。主要是物業(yè)所有權(quán)方面的業(yè)主專(zhuān)有權(quán)與業(yè)主共有權(quán)轄屬范圍的確認(rèn)糾紛，業(yè)主共有權(quán)與托付物業(yè)服務(wù)企業(yè)的物業(yè)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)行使之間的權(quán)限劃分和確認(rèn)糾紛，業(yè)主團(tuán)體共有權(quán)與開(kāi)發(fā)經(jīng)營(yíng)者的權(quán)屬糾紛。常見(jiàn)的有個(gè)別業(yè)主侵占公共區(qū)域、業(yè)主委員會(huì)與開(kāi)發(fā)商的車(chē)庫(kù)之爭(zhēng)等。62.2物業(yè)管理債權(quán)類(lèi)糾紛。主要是與物業(yè)管理服務(wù)有關(guān)的合同之債、侵權(quán)之爭(zhēng)等債權(quán)、債務(wù)關(guān)系糾紛。例如小區(qū)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)、車(chē)輛的保管糾紛等。

62.3物業(yè)管理行政權(quán)類(lèi)糾紛。主要是物業(yè)管理行政主管機(jī)關(guān)和其他有關(guān)行政部門(mén)在行使職權(quán)的具體行政行為中與行政相對(duì)人之間發(fā)生的行政權(quán)限和行政權(quán)行使是否違法、是否得當(dāng)?shù)臓?zhēng)執(zhí)。目前常見(jiàn)的這類(lèi)糾紛有行政執(zhí)法部門(mén)對(duì)違章建筑的處理，業(yè)主對(duì)街道、房地產(chǎn)主管部門(mén)對(duì)業(yè)主委員會(huì)與物業(yè)服務(wù)企業(yè)指導(dǎo)與監(jiān)督的不滿(mǎn)。

62.4物業(yè)管理自治權(quán)類(lèi)糾紛。主要是業(yè)主、物業(yè)使用權(quán)人、業(yè)主大會(huì)、業(yè)主委員會(huì)業(yè)主團(tuán)體在民主自治權(quán)益方面發(fā)生的糾紛。例如業(yè)主不執(zhí)行管理規(guī)約的有關(guān)規(guī)定或不執(zhí)行業(yè)主會(huì)議對(duì)維修資金的分?jǐn)倹Q定而引起的糾紛。

另外，按糾紛所屬的法律性質(zhì)不同，可以將物業(yè)管理糾紛劃分為民事糾紛、行政糾紛和刑事糾紛。第63條物業(yè)管理糾紛的特點(diǎn) 63.1物業(yè)管理糾紛具有連續(xù)性

從物業(yè)管理糾紛的產(chǎn)生的原因及表現(xiàn)形式上看，物業(yè)管理糾紛與開(kāi)發(fā)商密不可分，比如說(shuō)房子質(zhì)量問(wèn)題、車(chē)位之爭(zhēng)、配套不到位等，特別是在目前的情況下，物業(yè)管理公司與開(kāi)發(fā)商之間關(guān)系的特殊，一旦發(fā)生物業(yè)管理糾紛，開(kāi)發(fā)商也有一定的責(zé)任。

63.2物業(yè)管理糾紛具有多樣性，物業(yè)管理費(fèi)糾紛居首位

物業(yè)管理糾紛法律關(guān)系非常復(fù)雜。既有涉及民事、經(jīng)濟(jì)、刑事法律關(guān)系的糾紛，又有涉及業(yè)主團(tuán)體經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會(huì)事務(wù)民主自治法律關(guān)系的糾紛。這種糾紛既有物業(yè)管理公司與業(yè)主之間、業(yè)主與業(yè)主之間、物業(yè)管理公司與開(kāi)發(fā)商之間、業(yè)主與業(yè)主委員會(huì)之間的平等的民事糾紛，也有因行政主管部門(mén)的行政管理行為所引發(fā)的糾紛。就民事訴訟來(lái)講，可劃分為合同糾紛和侵權(quán)糾紛。

(1)物業(yè)管理合同糾紛。主要有：物業(yè)服務(wù)公司向業(yè)主、使用者追索物業(yè)管理費(fèi)糾紛，這類(lèi)糾紛最常見(jiàn)、數(shù)量也最多，大致占物業(yè)管理糾紛案件總量的70%~80%；業(yè)主要求物業(yè)服務(wù)公司提高服務(wù)質(zhì)量、履行管理職責(zé)的糾紛；業(yè)主或業(yè)主委員會(huì)選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛。(2)物業(yè)管理侵權(quán)糾紛。主要有：業(yè)主財(cái)產(chǎn)損失賠償糾紛；小區(qū)公用設(shè)施傷人的賠償糾紛；建筑物共用部分的權(quán)屬、管理使用、收益歸屬的糾紛；業(yè)主擅自改變房屋、配套設(shè)施的結(jié)構(gòu)、外觀(guān)，亂搭亂建，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境，噪聲擾民引起的糾紛等。63.3物業(yè)管理糾紛具有易發(fā)性和涉眾性

在物業(yè)管理服務(wù)的提供和交易過(guò)程中，容易發(fā)生對(duì)服務(wù)質(zhì)量好壞、滿(mǎn)意與否的爭(zhēng)執(zhí)，比如說(shuō)最常見(jiàn)的業(yè)主拖欠物業(yè)管理費(fèi)案件。由于物業(yè)管理所執(zhí)行的事務(wù)大多是涉及業(yè)主團(tuán)體公共利益甚至社會(huì)公共利益，所以一旦發(fā)生糾紛，往往是集體爭(zhēng)執(zhí)、甚至集體訴訟，通常是物業(yè)管理費(fèi)的交納、物業(yè)管理質(zhì)量等涉及小區(qū)全體業(yè)主利益的共性問(wèn)題，而業(yè)主多處于同一背景，會(huì)形成共同的利益圈。在發(fā)生糾紛時(shí)，業(yè)主對(duì)糾紛達(dá)成一定共識(shí)，會(huì)通過(guò)群體性行為的方式進(jìn)行訴訟。

第二節(jié) 物業(yè)管理糾紛的處理

第64條 處理物業(yè)管理糾紛的原則 64.1及時(shí)原則

無(wú)論是民事?tīng)?zhēng)議還是行政爭(zhēng)議，由于物業(yè)管理糾紛涉及面廣，行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)在處理這一類(lèi)糾紛時(shí)應(yīng)當(dāng)及時(shí)，不宜讓矛盾長(zhǎng)期存在，日益激化。64.2合法原則

在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要注意法律的正確適用，特別是物業(yè)管理有關(guān)的法律、法規(guī)變化較快，處理物業(yè)管理糾紛不能與新的法律、法規(guī)相悖。64.3公平合理原則

在處理物業(yè)管理糾紛時(shí)，要分清是非和責(zé)任，要使責(zé)任的承擔(dān)適當(dāng)，使責(zé)任人心服口服。

第65條處理物業(yè)管理糾紛的方式 有協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟四種。

第66條 物業(yè)管理糾紛中的違法行為及法律責(zé)任 66.1業(yè)主的違法行為及其法律責(zé)任 66.1.1業(yè)主的違法行為主要體現(xiàn)在：（1）擅自改變小區(qū)內(nèi)土地用途的；

（2）擅自改變房屋、配套設(shè)施的用途、結(jié)構(gòu)、外觀(guān)、毀損設(shè)備、設(shè)施、危及房屋安全的；

（3）私搭亂建、亂停放車(chē)輛，在房屋共用部位亂堆亂放，隨意占用、破壞綠化、污染環(huán)境、影響住宅小區(qū)景觀(guān)，噪聲擾民的；（4）不照章交納各種費(fèi)用的，包括物業(yè)管理費(fèi)。

66.1.2業(yè)主的法律責(zé)任主要有：業(yè)主的違法、違約行為，一般由業(yè)主委員會(huì)和物業(yè)服務(wù)企業(yè)予以制止、批評(píng)教育、責(zé)令限期改正，依照法律和管理規(guī)約，提請(qǐng)有關(guān)部門(mén)處理，如果造成損失的，違法業(yè)主應(yīng)當(dāng)賠償損失。對(duì)拖欠物業(yè)管理費(fèi)的，物業(yè)服務(wù)人有權(quán)通過(guò)訴訟方式收回拖欠費(fèi)用并收取滯納金。

66.2業(yè)主自治機(jī)構(gòu)違法行為及其法律責(zé)任

業(yè)主大會(huì)、業(yè)主代表大會(huì)只是議事機(jī)構(gòu)，并不能直接承擔(dān)法律責(zé)任，其法律責(zé)任一般應(yīng)由業(yè)主分?jǐn)?。?duì)于個(gè)別業(yè)主委員會(huì)成員未經(jīng)業(yè)主大會(huì)或業(yè)主的授權(quán)，實(shí)施有損于業(yè)主利益行為的，該業(yè)主委員會(huì)成員應(yīng)當(dāng)負(fù)相應(yīng)的法律責(zé)任。

66.3物業(yè)服務(wù)人的違法行為及其法律責(zé)任 66.3.1物業(yè)服務(wù)人的違法行為：

（1）非法經(jīng)營(yíng)行為。指不具備從事物業(yè)服務(wù)資質(zhì)和能力的企業(yè)，以物業(yè)服務(wù)企業(yè)的名義從事物業(yè)服務(wù)活動(dòng)。

（2）擅自作為行為。指物業(yè)服務(wù)企業(yè)在實(shí)施物業(yè)服務(wù)過(guò)程中，違反物業(yè)管理法規(guī)的禁為規(guī)范或者違反物業(yè)委托服務(wù)合同中的禁為約定，而擅自作出的犯禁行為，如擅自將綠地改為停車(chē)場(chǎng)。

（3）不履行或不忠實(shí)履行受托管理義務(wù)的行為。指物業(yè)服務(wù)人不履行物業(yè)服務(wù)合同規(guī)定義務(wù)或者違反忠實(shí)義務(wù)，不盡心盡力履行管理義務(wù)，管理混亂，損害了業(yè)主的合法權(quán)益。66.3.2物業(yè)服務(wù)人的法律責(zé)任：無(wú)物業(yè)管理資質(zhì)進(jìn)行物業(yè)管理活動(dòng)的，房地產(chǎn)行政主管部門(mén)可對(duì)其予以警告、責(zé)令限期改正、賠償損失，并可處以罰款；對(duì)于擅自作為的，業(yè)主可要求其停止侵害、排除危險(xiǎn)、返還財(cái)產(chǎn)、恢復(fù)原狀；對(duì)不履行或不積極履行物業(yè)服務(wù)合同的，應(yīng)根據(jù)合同的約定承擔(dān)違約責(zé)任。

66.4建設(shè)單位的違法行為及其法律責(zé)任 66.4.1建設(shè)單位的違法行為：

（1）未能履行房屋銷(xiāo)售合同中約定的義務(wù)，主要表現(xiàn)為公共設(shè)施不到位，擅自改變規(guī)劃等。

（2）不履行物業(yè)移交法定義務(wù)的行為。指未向業(yè)主委員會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)移交有關(guān)資料及物業(yè)管理用房。

（3）其他違法行為。如不依法申報(bào)成立業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，委托無(wú)資質(zhì)的物業(yè)服務(wù)企業(yè)進(jìn)行管理。

66.4.2建設(shè)單位的法律責(zé)任：未履行房屋銷(xiāo)售合同義務(wù)的，應(yīng)履行到位并承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任；不履行移交義務(wù)的，及時(shí)進(jìn)行移交，并承擔(dān)由于不依法移交而產(chǎn)生的法律后果。

第67條律師代理物業(yè)管理糾紛案件時(shí)應(yīng)注意的事項(xiàng) 67.1律師應(yīng)掌握業(yè)委會(huì)的訴權(quán)問(wèn)題

67.1.1《物權(quán)法》第83條規(guī)定：“業(yè)主大會(huì)和業(yè)主委員會(huì)，對(duì)任意棄置垃圾、排放污染物或者噪聲、違反規(guī)定飼養(yǎng)動(dòng)物、違章搭建、侵占通道、拒付物業(yè)費(fèi)等損害他人合法權(quán)益的行為，有權(quán)依照法律、法規(guī)以及管理規(guī)約，要求行為人停止侵害、消除危險(xiǎn)、排除妨害、賠償損失。業(yè)主對(duì)侵害自己合法權(quán)益的行為，可以依法向人民法院提起訴訟。”這是法律明確了業(yè)委會(huì)作為民事法律主體進(jìn)行民事行為的權(quán)利，在實(shí)體法中規(guī)定業(yè)委會(huì)在管理小區(qū)方面的一些權(quán)利，無(wú)疑是對(duì)物權(quán)保護(hù)的延續(xù)。這是為減少個(gè)別小區(qū)違章搭建、侵占通道，排放污染的行為，從程序上賦予利害關(guān)系業(yè)主的權(quán)利，鼓勵(lì)業(yè)主利用法律手段保護(hù)自己的合法權(quán)益。67.1.2司法實(shí)踐操作中，業(yè)主委員會(huì)可就下列事項(xiàng)代表全體業(yè)主進(jìn)行訴訟：

（1）房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)企業(yè)未向業(yè)主委員會(huì)移交住宅區(qū)規(guī)劃圖等資料，未提供配套公用設(shè)施、公用設(shè)施專(zhuān)項(xiàng)費(fèi)、公共部分維護(hù)費(fèi)及物業(yè)管理用房、商業(yè)用房引起的糾紛；

（2）全體業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)之間因住宅小區(qū)物業(yè)服務(wù)合同履行、終止或者解除而引起的糾紛；

（3）因維護(hù)、修繕共用部分或設(shè)置管線(xiàn)，必須進(jìn)入或使用業(yè)主的專(zhuān)有部分，業(yè)主無(wú)正當(dāng)理由拒絕而引起的糾紛；

（4）業(yè)主對(duì)專(zhuān)有部分的利用，妨礙建筑物的正常使用及侵害個(gè)別業(yè)主或部分業(yè)主的共同權(quán)益而引起的糾紛；

（5）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)擅自變更共用部分的構(gòu)造、顏色、使用目的、設(shè)置廣告物、安裝大型空調(diào)機(jī)組等設(shè)備或者其他類(lèi)似行為而引起的糾紛；

（6）業(yè)主或物業(yè)管理企業(yè)因在樓梯間、共同走廊、消防設(shè)備及防空設(shè)施等地堆放雜物、設(shè)置栓欄，或私設(shè)路障、停車(chē)位，侵占通道、妨礙出入而引起的糾紛；（7）其他涉及全體業(yè)主共同權(quán)益的事項(xiàng)而引起的糾紛。

67.1.3辦理物業(yè)管理糾紛案件，從目前的司法實(shí)踐看，業(yè)主大會(huì)作為訴訟主體進(jìn)行訴訟的情況較少，主要原因有二：一是很多地方高院已經(jīng)明確業(yè)委會(huì)可以在超過(guò)1/2以上業(yè)主授權(quán)后，代表業(yè)主大會(huì)進(jìn)行訴訟，所以各地大部分是以業(yè)委會(huì)代表業(yè)主進(jìn)行訴訟為主；二是業(yè)主大會(huì)不是常設(shè)性機(jī)構(gòu)，本身沒(méi)有固定的機(jī)構(gòu)人員，其主要的工作形式是開(kāi)業(yè)主大會(huì)，決定小區(qū)的重要事項(xiàng)，難以順利行使訴訟中涉及的復(fù)雜的權(quán)利與義務(wù)。

67.2應(yīng)明確區(qū)分業(yè)主的訴權(quán)與業(yè)委會(huì)的訴權(quán)

在一些開(kāi)發(fā)商違反售房合同案件中，比如說(shuō)更改小區(qū)的規(guī)劃、延期交房等，根據(jù)合同的相對(duì)性原則，一般訴訟的主體是個(gè)體業(yè)主，主要的證據(jù)是開(kāi)發(fā)商的售樓廣告和合同，開(kāi)發(fā)商未兌現(xiàn)承諾是對(duì)業(yè)主的違約。開(kāi)發(fā)商與購(gòu)房人——業(yè)主簽訂的房屋買(mǎi)賣(mài)合同，對(duì)雙方有約束力，是開(kāi)發(fā)商和購(gòu)房人執(zhí)守的合同，故業(yè)委會(huì)作為原告進(jìn)行訴訟，不符合合同的相對(duì)性原則。

67.3業(yè)主的撤銷(xiāo)權(quán)訴訟

《物權(quán)法》第78條規(guī)定：“ 業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)的決定，對(duì)業(yè)主具有約束力。業(yè)主大會(huì)或者業(yè)主委員會(huì)作出的決定侵害業(yè)主合法權(quán)益的，受侵害的業(yè)主可以請(qǐng)求人民法院予以撤銷(xiāo)。”這一條規(guī)定是明確了業(yè)主大會(huì)可以作為民事訴訟法意義上的被告，業(yè)主可以對(duì)業(yè)主大會(huì)的決定行使撤銷(xiāo)權(quán)?！段餀?quán)法》的這一規(guī)定，類(lèi)似于《公司法》規(guī)定的股東的撤銷(xiāo)權(quán)：“股東會(huì)或者股東大會(huì)、董事會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，或者決議內(nèi)容違反公司章程的，股東可以自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷(xiāo)?！睒I(yè)主的撤銷(xiāo)權(quán)訴訟屬于《民法通則》規(guī)定的除斥期間，為一年。

附則

本指引是根據(jù)2009年6月1日以前的法律、法規(guī)，結(jié)合相關(guān)司法實(shí)踐操作并參考主流學(xué)術(shù)意見(jiàn)所編寫(xiě)，若上述前提發(fā)生變化，以新的法律、法規(guī)及新的情況進(jìn)行調(diào)整，律師應(yīng)關(guān)注新的法律、法規(guī)的變化。

（本指引由全國(guó)律協(xié)民事專(zhuān)業(yè)委員會(huì)負(fù)責(zé)起草，主要執(zhí)筆人：宋安成）