第一篇：淺論取保候?qū)忂m用的缺陷及其完善

淺論取保候?qū)忂m用的缺陷及其完善

王建軍

李本浩

[摘要]

取保候?qū)徶贫鹊恼_運(yùn)用對(duì)于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益,保證辦案的法律效果和社會(huì)效果具有積極的現(xiàn)實(shí)意義。但是在司法適用的過程中，由于立法缺陷監(jiān)督機(jī)制不完善等原因，當(dāng)保不保，不當(dāng)保濫保時(shí)有發(fā)生嚴(yán)重影響了司法公正，完善取保候?qū)彽倪m用制度，成為當(dāng)前一項(xiàng)十分緊迫的任務(wù)，本文從立法和監(jiān)督兩個(gè)角度提出了完善取保候?qū)徶贫鹊慕ㄗh，以期為立法和司法提供參酌的依據(jù)。[關(guān)鍵字] 取保候?qū)彛贿m用；監(jiān)督；完善

取保候?qū)徥侵競刹?、起訴和審判機(jī)關(guān)在刑事訴訟過程中對(duì)被刑事追訴而未被刑事羈押的犯罪嫌疑人、被告人為了防止其逃避偵查，起訴和審判，責(zé)令其提供保證人或繳納保證金，并出具保證書，以保證其隨傳隨到的一種強(qiáng)制措施。[1]取保候?qū)徶贫润w現(xiàn)了強(qiáng)制措施與排除訴訟妨礙的保障性功能，也蘊(yùn)含了保障犯罪嫌疑人，被告人人權(quán)的法律理念，是刑事訴訟中追求懲罰犯罪和保障人權(quán)的雙重價(jià)值目標(biāo)的有機(jī)結(jié)合。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋對(duì)取保候?qū)徶贫茸隽嗣鞔_的規(guī)定，為司法實(shí)踐提供了明確的法律依據(jù)。但是我們不難發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中，不符合取保候?qū)彈l件的被批準(zhǔn)取保候?qū)?，符合取保候?qū)彈l件的不被適用的非正常現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響了司法公正和司法機(jī)關(guān)的形象，為了更好的保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，有必要完善取保候?qū)彽倪m用制度。本文將圍繞取保候?qū)忂m用中存在的問題，產(chǎn)生問題的原因，以及應(yīng)采取的對(duì)策，淺談幾點(diǎn)看法。

一、目前取保候?qū)徶贫冗m用的缺陷

（一）隨意放寬取保候?qū)彽倪m用條件，不能嚴(yán)把審批關(guān)。導(dǎo)致不符合取保候?qū)彈l件的被批準(zhǔn)取保候?qū)?，符合取保候?qū)彈l件的不被適用的非正常現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

（二）取保候?qū)徴龆嚅T，公檢法三機(jī)關(guān)各行其是，做法不一，重復(fù)取保時(shí)有發(fā)生，嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，公安、檢察、法院均可對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，但卻在程序上沒有規(guī)定對(duì)被取保人在各個(gè)訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)調(diào)一致，以至于在實(shí)踐中有公安取保后，檢察、法院重新取保的，也有公安取保后，檢察不辦手續(xù)而法院重新取?；蛘邫z察重新取保而法院不辦手續(xù)的。這就使得犯罪嫌疑人、被告人有的被取保一次，而有的卻被取保二次，甚至三次，嚴(yán)重影響了法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。[2]

（三）執(zhí)行機(jī)關(guān)無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)

按照現(xiàn)行刑事訴訟法之規(guī)定：我國取保候?qū)彽膱?zhí)行是由縣級(jí)公安機(jī)關(guān)所屬的公安派出所民警具體承擔(dān)。公安派出所作為公安機(jī)關(guān)的派出機(jī)構(gòu)承擔(dān)著戶籍管理、治安秩序的維護(hù)、刑事案件的調(diào)查、偵查工作的協(xié)助等多項(xiàng)職能，民警工作千頭萬緒，難以將取保候?qū)彽膱?zhí)行工作擺到重要的工作日程，由于執(zhí)行機(jī)構(gòu)不健全，而取保候?qū)彽膱?zhí)行任務(wù)完全由公安民警承擔(dān)，公安民警的任務(wù)繁重，不可能對(duì)取保候?qū)徣诉M(jìn)行有效的監(jiān)督和管理，也沒有警力對(duì)其進(jìn)行管理，被取保候?qū)徣藢?shí)際上處于無人管的狀態(tài)。

（四）存在以保代偵、以保代捕、以保代審、以保代結(jié)現(xiàn)象[3] 《刑事訴訟法》第七十七條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個(gè)月，監(jiān)視居住最長不得超過六個(gè)月。在取保候?qū)?、監(jiān)視居住期間，不得中斷對(duì)案件的偵查、起訴和審理?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ?最高人民檢察院 公安部 國家安全部關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第三條規(guī)定：“對(duì)犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽?，不得中止?duì)案件的偵查、起訴和審理。嚴(yán)禁以取保候?qū)徸兿喾趴v犯罪?！币陨蟽蓷l條明確指出犯罪嫌疑人、被告人被取保候?qū)徍螅匀灰ゾo時(shí)間對(duì)案件進(jìn)行偵查、起訴和審理，不能因犯罪嫌疑人、被告人未被羈押就將案件束之高閣。然而在實(shí)踐中，公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)自偵部門對(duì)部分案件在取保候?qū)徍?，中止?duì)案件的偵查。

主要表現(xiàn)為:(1)對(duì)采取拘留措施，而不符合逮捕條件的犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徍?，不繼續(xù)偵查而將案件置之不管。(2)對(duì)符合報(bào)捕案件的犯罪嫌疑人只報(bào)捕一部分，另一部分人取保候?qū)彙?3)對(duì)檢察機(jī)關(guān)已批準(zhǔn)逮捕的犯罪嫌疑人進(jìn)行取保候?qū)?，而不將該案移送審查起訴。(4)對(duì)檢察機(jī)關(guān)退回補(bǔ)充偵查案件，不及時(shí)補(bǔ)充偵查，采取取保候?qū)彿绞酵Ｖ箓刹椤８猩跽?，為疑難犯辦理取保候?qū)?，以減輕偵查壓力。[4]

（五）缺乏有效的法律監(jiān)督

取保候?qū)彽倪m用，由哪個(gè)機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督，如何實(shí)行監(jiān)督，違法取保候?qū)徣绾渭m正等，刑事訴訟法沒有明確規(guī)定。目前取保候?qū)忂m用的

法律監(jiān)督是一個(gè)空白。

（六）缺乏對(duì)于違規(guī)違法審批的相關(guān)責(zé)任人的問責(zé)機(jī)制。

二、原因分析

1、取保候?qū)彽倪m用條件不明確，沒有具體的法定標(biāo)準(zhǔn)，相關(guān)規(guī)定過于原則，可操作性差，隨意性大，公檢法三機(jī)關(guān)，自由裁量權(quán)過大。

刑訴法規(guī)定，能夠取保候?qū)彽那闆r有二種：一是可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；二是可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。什么是可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑，在公安偵查、檢察起訴環(huán)節(jié)，如何判定一個(gè)案件是可能判處管制、拘役或獨(dú)立適用附加刑的，這在實(shí)踐中是很費(fèi)躊躇的，因?yàn)樵诜ü俚呐邪高^程中，被告人的認(rèn)罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況、初犯、偶犯等等因素都是法官?zèng)Q定對(duì)被告人采用何種刑罰的酌定依據(jù)，也就是說，對(duì)同一個(gè)案件，按照法官的自由心證，不同的法官可能作出不同的判決，如何讓偵查、檢察人員如何把握對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，從而對(duì)其采用取保措施呢？對(duì)于第二種情況，什么又是不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的情況呢？如何確定一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人不致再發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性呢？社會(huì)危險(xiǎn)性本身是質(zhì)與量的統(tǒng)一，只有當(dāng)行為人的行為可能性達(dá)到一定程度時(shí)才具有社會(huì)危險(xiǎn)性，但這個(gè)可能性的閾值是多少，法律也沒有明確的量化的規(guī)定，這就給承辦人員的自由心證留下了極大的發(fā)揮空間，使取保候?qū)徳诓僮髦杏锌赡茏呦蜻^寬或過嚴(yán)兩個(gè)極端，而依我國目前的現(xiàn)狀來看，主要是走向了以

羈押為常態(tài)，以取保為例外的嚴(yán)苛的一面。

2、司法機(jī)關(guān)某些執(zhí)法人員素質(zhì)偏低，缺乏工作責(zé)任心，對(duì)《刑事訴訟法》中取保候?qū)彽倪m用條件把握不準(zhǔn)，導(dǎo)致不應(yīng)適用取保候?qū)彽膶?duì)象予以取保候?qū)彛鴳?yīng)當(dāng)取保候?qū)彽膶?duì)象沒有給予取保候?qū)?，事后又不及時(shí)對(duì)案件進(jìn)行跟蹤審查。[5]

3、司法機(jī)關(guān)某些執(zhí)法人員缺乏嚴(yán)格執(zhí)法觀念，往往出于個(gè)人私情私利而放松要求，對(duì)有關(guān)案件當(dāng)事人大開綠燈，予以取保候?qū)彙?/p>

4、司法機(jī)關(guān)內(nèi)部取保候?qū)彽膶徟⒈O(jiān)督管理缺乏一套行之有效的規(guī)章制度，各部門之間對(duì)取保候?qū)徃髯詾檎瑢?dǎo)致取保候?qū)忂`規(guī)操作。

5、公、檢、法三機(jī)關(guān)之間，在取保候?qū)弳栴}上不能互相衍接，缺乏必要的制約機(jī)制，導(dǎo)致以保代偵，以保代捕，以保代審，以保代結(jié)現(xiàn)象發(fā)生。

三、取保候?qū)徶贫冗m用的完善

（一）完善取保候?qū)彽姆梢?guī)定

1、立法明確取保候?qū)彽姆秶?。進(jìn)一步明確取保候?qū)彽倪m用條件，我國目前對(duì)于取保候?qū)彽倪m用采取的是核準(zhǔn)主義的立法理念，即在申請(qǐng)取保候?qū)彽臅r(shí)候，除法律規(guī)定以外，還必須經(jīng)審批機(jī)關(guān)審批，而法律對(duì)于取保候?qū)彽倪m用條件采取了或然性的詞語“可能”。這也就為審批機(jī)關(guān)濫用權(quán)利提供了可能。

有學(xué)者提出減少取保候?qū)弻徟碾S意性，將適用取保候?qū)彽臈l件分為三種情況: 應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽姆秶?，法定不得取保候?qū)彽姆秶涂?/p>

以取保候?qū)彽姆秶９P者認(rèn)為分為四種情況會(huì)更好，四種情況分別是：法定應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽那樾?、法定不得取保候?qū)彽那樾?、審批機(jī)關(guān)依職權(quán)決定取保候?qū)彽那樾魏蛯徟鷻C(jī)關(guān)酌定取保候?qū)彽那樾巍?/p>

法定應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽那樾慰梢詮淖镄休p重，社會(huì)危害性大小，犯罪情節(jié)的方面來考慮。法定不得取保候?qū)彽那樾慰梢园切﹪?yán)重的 暴力犯罪，主犯，累犯，有確切證據(jù)證明可能逃逸的或有其他可能妨礙訴訟活動(dòng)正常進(jìn)行的情形。審批機(jī)關(guān)依職權(quán)決定取保候?qū)彽那樾问侵冈谕粋€(gè)案件中針對(duì)同一個(gè)犯罪嫌疑人，被告人既有法定應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽那樾斡钟蟹ǘú坏萌”：驅(qū)彽那樾巍Ｄ敲催@個(gè)犯罪嫌疑人，被告人能否取保候?qū)従蛯儆趯徟鷻C(jī)關(guān)依職權(quán)決定的情形。對(duì)于沒有以上三種情形的，可以有犯罪嫌疑人，被告人提出申請(qǐng)，然后由審批機(jī)關(guān)根據(jù)具體情形確定。

四種情形的規(guī)定不僅有效的縮小了審批機(jī)關(guān)的自由裁量權(quán)，而且又增加了取保候?qū)彽姆秶?。有利于?duì)犯罪嫌疑人、被告人的保護(hù)。

2、取保候?qū)彽臎Q定權(quán)歸于一個(gè)機(jī)關(guān)，避免目前政出多門的現(xiàn)象。關(guān)于決定權(quán)歸哪一個(gè)機(jī)關(guān)，有學(xué)者建議歸人民檢察院，我認(rèn)為歸人民法院會(huì)更好。人民法院能夠通過案情作出適當(dāng)?shù)臎Q定，有利于防止偵控機(jī)關(guān)濫用取保候?qū)彽臎Q定權(quán)。面對(duì)我國現(xiàn)在對(duì)取保候?qū)彽木葷?jì)制度存在缺陷的情況，把我國取保候?qū)彽臎Q定權(quán)交給人民法院統(tǒng)一行使也就意味著被取保候?qū)徣丝梢酝ㄟ^司法的途徑來獲取救濟(jì)，不致發(fā)生投訴無門的情況。這個(gè)問題將在下文具體論述。

3、建立對(duì)違規(guī)違法審批的相關(guān)責(zé)任人的問責(zé)機(jī)制，減少徇私枉

法現(xiàn)象的發(fā)生。

4、建立專門的取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)，同時(shí)建立有效的對(duì)取保候?qū)徣说谋O(jiān)督管理組織。建議在公安機(jī)關(guān)內(nèi)部設(shè)置專門的取保候?qū)張?zhí)行機(jī)關(guān)，同時(shí)建立在專門執(zhí)行機(jī)關(guān)的基礎(chǔ)上，依附于村鎮(zhèn)、街道委員會(huì)的，以村鎮(zhèn)、街道委員會(huì)的治保主任為主，有犯罪嫌疑人、被告人的單位、學(xué)校、親友參加的幫教組織。建立這種專職人員與非專職人員相結(jié)合的幫教組織，既可以解決警力不足的問題，又能發(fā)揮社區(qū)的作用。幫教組織負(fù)責(zé)幫助和監(jiān)督被取保候?qū)徣俗袷厝”：驅(qū)徱?guī)定，防止被取保候?qū)徣嗣摴苁Э鼗蛲馓樱瑤徒探M織可以要求被取保候?qū)徣硕ㄆ趨R報(bào)思想和行蹤，及時(shí)掌握被取保候?qū)徣说那闆r，定期向公安機(jī)關(guān)報(bào)告取保候?qū)徣说谋憩F(xiàn)情況。[6]

（二）建立完善的取保候?qū)彵O(jiān)督機(jī)制

關(guān)于取保候?qū)彽谋O(jiān)督機(jī)制世界通行的做法有兩種做法： 一是司法審查制。即立法賦予審判機(jī)關(guān)行使保釋的決定權(quán)。偵控機(jī)關(guān)只能將有關(guān)保釋的申請(qǐng)報(bào)送法院或法官批準(zhǔn)決定。以英、美最為典型。

二是監(jiān)察監(jiān)督機(jī)制。即在偵控審三機(jī)關(guān)都有取保候?qū)彌Q定權(quán)的情況下賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)彌Q定權(quán)的監(jiān)督權(quán)。[7]

從以上兩種情況看，后者更適合我國目前的法律體系。因此有學(xué)者建議我國使用監(jiān)察監(jiān)督機(jī)制。但是監(jiān)察監(jiān)督機(jī)制也有兩個(gè)致命的弱的：一是政出多門，影響法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性；二是監(jiān)察機(jī)關(guān)自己決定自己監(jiān)督，難免有“左手管右手”之嫌。監(jiān)督效果很難讓人信。

我認(rèn)為根據(jù)我國國情和司法傳統(tǒng)，我們可以建立一個(gè)以司法審查監(jiān)察 備案為主，以人大和人民群眾監(jiān)督為輔的完備的取保候?qū)彵O(jiān)督機(jī)制。公安機(jī)關(guān)作為偵查機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)，人民法院作為取保候?qū)彽膶徟鷻C(jī)關(guān)。人民檢察院做為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，監(jiān)督人民法院的決定。

公安機(jī)關(guān)需要對(duì)犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)彆r(shí)應(yīng)先報(bào)人民法院審批并報(bào)人民檢察院備案。人民法院應(yīng)在合理期限內(nèi)作出批準(zhǔn)與否的決定，對(duì)于不批準(zhǔn)的應(yīng)當(dāng)說明理由。人民檢察院對(duì)于人民法院的審批有異議的，通過查閱卷宗，審查對(duì)象發(fā)現(xiàn)人民法院的決定確實(shí)存在問題的，可以通過檢察建議書以及其他的法律監(jiān)督方式予以糾正。公安機(jī)關(guān)對(duì)人民法院的決定有異議的，可以申請(qǐng)復(fù)議，對(duì)復(fù)議結(jié)果仍有異議的可以報(bào)請(qǐng)人民檢察院審核。人民檢察院通過查閱卷宗，審查對(duì)象發(fā)現(xiàn)人民法院的決定確實(shí)存在問題的，可以通過檢察建議書以及其他的法律監(jiān)督方式予以糾正。

這種決定、監(jiān)督、執(zhí)行“三權(quán)分立” 的模式，可以有效的預(yù)防司法腐敗，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)利，維護(hù)法律的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。有效減少“當(dāng)報(bào)不保，不當(dāng)保濫?！爆F(xiàn)象的發(fā)生。

人大作為我國的權(quán)利機(jī)關(guān)當(dāng)然有權(quán)對(duì)取保候?qū)彽娜^程進(jìn)行監(jiān)督。我國的一切權(quán)利屬于人民，人民群眾當(dāng)然也可以對(duì)取保候?qū)彽娜^程進(jìn)行監(jiān)督。這就要求建立取保候?qū)彽膶徟蛨?zhí)行的政務(wù)公開制度，接受人民群眾的監(jiān)督。

根據(jù)我國國情，把我國具有悠久歷史的取保候?qū)徶贫炔粩嗤晟?，找?zhǔn)打擊刑事犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的切合點(diǎn)，不

斷探索適合我國國情的取保候?qū)徶贫?，?jīng)改革后的取保候?qū)徶贫龋厝粫?huì)對(duì)我國的能動(dòng)司法和公正司法產(chǎn)生前所未有的深遠(yuǎn)影響。

參考文獻(xiàn)：

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[7]王艷:《論取保候?qū)徶贫鹊耐晟啤?載樊崇義主編《訴訟法研究》第三卷[C]，中國監(jiān)察出版社，2002年版，第254頁。

第二篇：取保候?qū)徶贫鹊娜毕菖c完善

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取保候?qū)徶贫鹊娜毕菖c完善

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取保候?qū)徶贫仁侵冈谛淌略V訟過程中，對(duì)于符合取保候?qū)彈l件的犯罪嫌疑人、被告人，如能夠提供足夠擔(dān)保以保證其不逃避或者不妨礙刑事訴訟時(shí)，由司法機(jī)關(guān)對(duì)其設(shè)置的一種非羈押性強(qiáng)制措施的制度。

取保候?qū)徶贫鹊膶?shí)施既保證了偵查、起訴、審判活動(dòng)的順利進(jìn)行，又可以盡量減少對(duì)公民人身自由的限制，減輕了羈押場所的負(fù)擔(dān)，也降低了訴訟成本，提高了訴訟效益，在整個(gè)刑事訴訟過程中有著非常重要的意義。

一、取保候?qū)徶贫仍趯?shí)際的操作過程中并不完善，還存在著諸多問題。

1、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶?，翻供現(xiàn)象非常嚴(yán)重。

犯罪嫌疑人、被告人在偵查階段，因?yàn)閭刹槿藛T對(duì)其實(shí)施心理攻勢和政策教育，所以他們往往都能夠形成客觀的供述。但一旦采取取保候?qū)徍?，心理壓力一減輕，與外界一接觸，犯罪嫌疑人一般都要為自己開脫；甚至有些犯罪嫌疑人還專門去咨詢律師，尋求規(guī)避法律、逃避打擊的方法。這就使許多案子出現(xiàn)“零口供”的情況，將我們的審查起訴工作陷于極為被動(dòng)的境地。

2、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶?，逃跑現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。

有些犯罪嫌疑人和被告人在被采取取保候?qū)徶?，便認(rèn)為自己的案子已經(jīng)處理完了，便各顧各的做自己的事情去了。有外出打工的，有出去走親訪友的，后來聽說公安機(jī)關(guān)在找他，便再也不出現(xiàn)了。還有一些犯罪嫌疑和被告人本來就想逃避法律的制裁，一旦得以取保候?qū)?，便馬上逃之夭夭。這就使許多案件到了審查起訴階段后，因?yàn)榉缸锵右扇瞬坏桨?，而不得不采取中止審查的方式，使許多案件最后不了了之。

3、犯罪嫌疑人、被告人在被采取取保候?qū)徶?，?dǎo)致重要證據(jù)滅失。

因?yàn)槿”：驅(qū)徥欠橇b押性的強(qiáng)制措施，這就使犯罪嫌疑人、被告人有了足夠的時(shí)間和空間。有些犯罪嫌疑人、被告人因此就會(huì)去銷毀一些偵查機(jī)關(guān)尚未提取的重要證據(jù)；去威脅證人，迫使證人改變自己的證言；去聯(lián)絡(luò)同案犯，相互串供。這就使原本事實(shí)清楚、證據(jù)充分的案件只能作出撤案和不起訴的處理。

二、取保候?qū)徶贫瘸霈F(xiàn)以上問題的二個(gè)主要原因：

1、刑事訴訟法對(duì)取保候?qū)徶贫鹊囊?guī)定缺乏可操作性。

刑事訴訟法對(duì)于取保候?qū)彽倪m用條件主要規(guī)定在了第五十一條中，即：“可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的”。這樣的“認(rèn)為性”的規(guī)定，過于籠統(tǒng)和寬泛，決定機(jī)關(guān)在適用取保候?qū)彽臅r(shí)候往往出現(xiàn)過寬或過嚴(yán)情況。像第二款的規(guī)定中只對(duì)判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對(duì)上限卻沒有限制，容易導(dǎo)致隨意性。這就為有的執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員利用此缺陷辦關(guān)系“?！?、人情“保”留下了隱患。

其次對(duì)于被取保候?qū)徣说募s束力也不強(qiáng)。雖然有關(guān)法律對(duì)被告人在取保候?qū)徠陂g也規(guī)定了一些必須履行的義務(wù)，如：“要遵守國家法律，保證隨傳隨到，外出要經(jīng)過執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)等”。但這些規(guī)定實(shí)際上都失之于空泛，缺乏內(nèi)容，即使違反也沒有什么明確的處罰措施。因此對(duì)被告人而言，約束力是相當(dāng)微弱的。

2、執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行過程中執(zhí)行不力，對(duì)保證人缺乏足夠的約束力。

最高人民法院等六部委對(duì)于關(guān)于刑事訴訟法實(shí)施中若干問題的規(guī)定第二十二條規(guī)定：“對(duì)取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，對(duì)保證人的罰款決定，也由公安機(jī)關(guān)作出”。這一規(guī)定就明確了公安機(jī)關(guān)不僅是取保候?qū)彽膱?zhí)行機(jī)關(guān)，也是取保候?qū)彵ＷC人是否違反保證義務(wù)的決定機(jī)關(guān)。但是在具體的實(shí)踐中，極個(gè)別執(zhí)行機(jī)關(guān)，也許是警力的問題，對(duì)保證人是否履行保證義務(wù)不管不問，不予監(jiān)督；甚至有的公安機(jī)關(guān)在發(fā)生了保證人違反保證義務(wù)的情況下不去認(rèn)定。

這樣對(duì)于保證人，被取保候?qū)徣四芊竦桨福c保證人的利益毫無任何關(guān)系，既得不到任何好處也不會(huì)有所損失，保證人就會(huì)處于非常消極的狀態(tài)。許多保證人在為被取保候?qū)忂M(jìn)行擔(dān)保后，并不認(rèn)真履行擔(dān)保責(zé)任，一味放任被取保候?qū)徣?，甚至有的保證人還為被取保候?qū)徣颂峁┓奖銕椭涮优堋㈦[匿罪證等。

三、取保候?qū)徶贫瓤梢詮囊韵聝蓚€(gè)方面進(jìn)行完善

1、立法上對(duì)取保候?qū)彽倪m用條件應(yīng)當(dāng)作出更易于操作的規(guī)定。

對(duì)于取保候?qū)彽倪m用條件，確實(shí)也不可能通過列舉的方式來一一表明，只能規(guī)定較為寬泛的“許可性”規(guī)定。但立法可以考慮犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危害性，而作出更為明確的禁止性規(guī)定。筆者建議對(duì)于如下情況應(yīng)作出不予取保候?qū)彽臎Q定：⑴可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；⑵累犯、、慣犯或同類前科的重犯；⑶犯罪集團(tuán)的主犯；⑷流竄作案的；⑸曾被取保候?qū)彾刑颖芑蛘咂渌恋K刑事訴訟行為的；⑹可能對(duì)被害人、證人、鑒定及其近親屬的人身或者財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害的；⑺可能逃跑、自殺、自殘或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)的；⑻一人犯有數(shù)罪的；⑼住址或者身份不明的；⑽其他有礙刑事訴訟活動(dòng)的。因?yàn)樵谶@十種情況下，犯罪嫌疑人、被告人的社會(huì)危害性較大，采取取保候?qū)彽膹?qiáng)制措施可能不利于刑事訴訟的順利進(jìn)行。

2、對(duì)于保證人可以嘗試保證人提交保證金制度。

在目前的警力狀況下，我們不可能一味的要求執(zhí)行機(jī)關(guān)去加強(qiáng)對(duì)保證人的監(jiān)管工作，而應(yīng)該想辦法使保證人能履行了保證義務(wù)。筆者認(rèn)為可以建立“保證人保證金制度”，即保證人在通過自己的信用為犯罪嫌疑人、被告人作保證的同時(shí)，又拿出一筆保證金為自己是否履行保證義務(wù)作擔(dān)保。在犯罪嫌疑人、被告人能夠遵守刑事訴訟法第五十六條規(guī)定的情況下，可以在訴訟終結(jié)后將保證金予以退還。

實(shí)施這種“保證人保證金”制度，一方面因?yàn)楸ＷC人與保證金之間有了現(xiàn)實(shí)的利害關(guān)系，保證人就會(huì)提高自己的積極性，主動(dòng)、全面的履行監(jiān)督和報(bào)告義務(wù)；另一方面，執(zhí)行機(jī)關(guān)在保證人不履行保證義務(wù)，決定其進(jìn)行罰款處罰時(shí)，也可以以保證金來抵扣罰金，便于執(zhí)行。

作者單位：重慶市大渡口區(qū)人民檢察院

第三篇：試論我國取保候?qū)徶贫鹊娜毕莺屯晟?/a>

試論我國取保候?qū)徶贫鹊娜毕莺屯晟?/p>

一、我國有關(guān)取保候?qū)彽挠嘘P(guān)規(guī)定

（一）取保候?qū)彽倪m用條件

1、可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的。

2、可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危害性的。

3、應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，不宜逮捕的。對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽?，由公安機(jī)關(guān)、國家安全機(jī)關(guān)、人民檢察院和人民法院根據(jù)案件的具體情況依法作出決定。公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、人民法院決定取保候?qū)彽?，由公安機(jī)關(guān)執(zhí)行。國家安全機(jī)關(guān)決定取保候?qū)彽模约叭嗣駲z察院、人民法院在辦理國家安全機(jī)關(guān)移送的犯罪案件時(shí)決定取保候?qū)彽?，由國家安全機(jī)關(guān)執(zhí)行。

（二）取保候?qū)彽姆绞?/p>

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。據(jù)此，取保候?qū)徲斜ＷC人保證和保證金保證兩種方式。對(duì)同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽?，不能同時(shí)使用保證人保證和保證金保證。

保證人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的為其擔(dān)保的人。保證人必須符合下列條件：與本案無牽連；有能力履行保證義務(wù)；享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制；有固定的住處和收入。公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查保證人是否符合法定條件，符合保證人條件的，應(yīng)當(dāng)告知其必須履行的義務(wù)，并由其出具保證書。保證人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：監(jiān)督被保證人履行法律規(guī)定的被取保候?qū)徠陂g的義務(wù)；發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反法律規(guī)定的行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向執(zhí)行機(jī)關(guān)報(bào)告。被保證人有違反法律規(guī)定的行為，保證人未及時(shí)報(bào)告的，經(jīng)查證屬實(shí)后，由縣級(jí)以上執(zhí)行機(jī)關(guān)對(duì)保證人處以1000元以上20000元以下罰款。如果保證人與被保證人串通，協(xié)助被取保候?qū)徣颂幽湟约懊髦啬涞攸c(diǎn)而拒絕向司法機(jī)關(guān)提供，構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定對(duì)保證人追究刑事責(zé)任。對(duì)于取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機(jī)關(guān)認(rèn)定，對(duì)保證人的罰款決定，也由公安機(jī)關(guān)作出。

（三）被取保候?qū)徣说牧x務(wù)

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定了被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，有以下幾項(xiàng)：

1、未經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人無正當(dāng)理由不得離開所居住的市、縣，有正當(dāng)理由需離開所居住的市、縣的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)執(zhí)行機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。如果取保候?qū)徥怯扇嗣駲z察院、人民法院決定的，執(zhí)行機(jī)關(guān)在批準(zhǔn)犯罪嫌疑人、被告人離開所居住的市、縣前，應(yīng)當(dāng)征得決定機(jī)關(guān)同意。

2、在傳訊的時(shí)候及時(shí)到案。取保只是手段，候?qū)彶攀悄康?，因此被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人有義務(wù)在接到傳訊后及時(shí)到案。

3、不得以任何形式干擾證人作證。犯罪嫌疑人、被告人如果以威脅、侮辱、毆打、報(bào)復(fù)陷害或賄買、指使、引誘等各種方法干擾證人作證，即違反了本項(xiàng)規(guī)定。其中構(gòu)成犯罪的將依法被追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的也將受到相應(yīng)的處罰。

4、不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。所謂串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯審期間毀滅、偽造證據(jù)或者串供、即有逃避偵查、起訴和審判，妨礙刑事訴訟之嫌，不得被取保侯審。

執(zhí)行機(jī)關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r(shí)，應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣吮仨氉袷厣鲜鲆?guī)定，以及違反規(guī)定或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。

被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反規(guī)定的，已經(jīng)交納保證金的，沒收保證金。區(qū)別情形，還可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過、重新交納保證金、提出保證人或者對(duì)其監(jiān)視居住、予以逮捕。

（四）取保候?qū)彽某绦?/p>

被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請(qǐng)取保候?qū)彙７缸锵右扇吮淮兜?，其聘?qǐng)的律師可以為其申請(qǐng)取保候?qū)?。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師申請(qǐng)取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)采用書面形式，有權(quán)決定的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到書面申請(qǐng)后７日以內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。對(duì)符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，公安、司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。對(duì)不符合取保候?qū)彿ǘl件的，不同意取保候?qū)?。不同意取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)告知申請(qǐng)人，并說明不同意的理由。

（五）取保候?qū)彽臅r(shí)限

我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月”。且在此期間不中斷對(duì)案件的偵查、起訴和審理。對(duì)于發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究刑事責(zé)任或取保候?qū)彽钠谙迣脻M的，應(yīng)予及時(shí)解除，并及時(shí)通知被取保候?qū)徣?、保證人、有關(guān)單位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近親屬或者其委托的律[師及其他辯護(hù)人對(duì)于采取取保候?qū)彽钠谙抟呀?jīng)超過12個(gè)月的，有權(quán)要求解除取保候?qū)?。作出取保候?qū)彌Q定的機(jī)關(guān)，對(duì)此情況應(yīng)予以解除取保候?qū)徎蜃兏鼜?qiáng)制措施。但禁止變相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。

二、我國取保候?qū)徶贫戎写嬖诘膯栴}

（一）立法上的缺陷

1、法律適用范圍彈性過大

刑訴法規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶^于寬泛，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：（1）在檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)辦案時(shí)，難以確定犯罪嫌疑人能否被判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑，適用時(shí)只能根據(jù)個(gè)人的判斷來決定是否采取取保候?qū)?，有很大的隨意性；（2）根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，有期徒刑以上刑罰包括從6個(gè)月到死刑，也就是說，對(duì)死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可適用取保候?qū)?，給執(zhí)法人員提供的自由裁量幅度過大，不利監(jiān)督，并且不便操作；（3）對(duì)“不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”法律沒有明確規(guī)定，而作出判斷又比較困難的，完全由司法人員依據(jù)主觀判斷自行決定，實(shí)踐中采取取保候?qū)?，往往為個(gè)別辦案人辦人情案、關(guān)系案提供了機(jī)會(huì)，因而導(dǎo)致訴訟延誤的現(xiàn)象屢有發(fā)生。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)決定對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對(duì)于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對(duì)保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機(jī)關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)對(duì)犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個(gè)月。”由于該條對(duì)取保候?qū)?2個(gè)月的規(guī)定，是指三個(gè)機(jī)關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r(shí)限，還是每個(gè)機(jī)關(guān)單獨(dú)采取取保候?qū)彺胧┑臅r(shí)限并不明確，使得公、檢、法三機(jī)關(guān)分別制定的實(shí)施細(xì)則，都規(guī)定每個(gè)機(jī)關(guān)可以重新計(jì)算取保候?qū)彽钠谙?。?shí)踐中也認(rèn)識(shí)不

一、做法各異，不利于有關(guān)規(guī)定的貫徹執(zhí)行。這樣，對(duì)于一個(gè)犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長達(dá)36個(gè)月。顯然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強(qiáng)制措施，事實(shí)上可能成為一項(xiàng)較長時(shí)期內(nèi)限制人身自由的強(qiáng)制措施。[2]

4、未規(guī)定取保候?qū)彽姆删葷?jì)程序。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機(jī)關(guān)申請(qǐng)取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機(jī)關(guān)審查結(jié)束并告知申請(qǐng)人結(jié)果的時(shí)間和方式。申請(qǐng)人遞交了取保候?qū)彽纳暾?qǐng)后，一切均由司法機(jī)關(guān)掌握，缺乏法律救濟(jì)程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個(gè)重要原因。[3]

5、取保候?qū)彵O(jiān)督、制裁措施無力。一是對(duì)負(fù)有監(jiān)督義務(wù)的保證人處罰不力?，F(xiàn)行法律對(duì)保證人不履行保證義務(wù)而采取的處罰措施僅為罰款，而追究刑事責(zé)任，除保證人有《刑法》第三百一十條規(guī)定的行為而以窩藏、包庇罪進(jìn)行追究外，再無其他關(guān)于保證人不履行保證義務(wù)構(gòu)成犯罪的規(guī)定，因而使保證人沒有足夠的責(zé)任心來認(rèn)真履行保證義務(wù)。二是保證金措施的無力。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉`反法定義務(wù)，已交納保證金的，沒收保證金（金錢制裁），責(zé)令犯罪嫌疑人被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或變更強(qiáng)制措施（逮捕、監(jiān)視居住）。方式的反復(fù)性，究竟有多大的威懾力，值得懷疑。而且，收取保證金的數(shù)額無明確的法律規(guī)定，時(shí)常有保證金收取的過低，而使犯罪嫌疑人交取保證金后，便一跑了之的現(xiàn)象。[4]低額保證金無法形成必要的約束力，使執(zhí)行機(jī)關(guān)只能沒收保證金了事，成為變相的以罰代刑。

（二）實(shí)踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}

1、以取保候?qū)彺娼Y(jié)案。我國刑訴法第五十八條規(guī)定取保候?qū)徸铋L不得超過十二個(gè)月，且在取保候?qū)徠陂g，不得中斷對(duì)案件的偵查、起訴和審理。根據(jù)此規(guī)定，取保候?qū)徸鳛橐环N強(qiáng)制措施，只是刑事訴訟的一個(gè)環(huán)節(jié)，絕不能作為一種結(jié)案方式。而實(shí)踐中有的偵查人員對(duì)犯罪嫌疑人一保了之，一旦對(duì)犯罪嫌疑人采取了取保候?qū)彺胧┖缶椭袛嗔藢?duì)案件的繼續(xù)偵查，甚至對(duì)于檢察機(jī)關(guān)退加補(bǔ)充偵查的案件也如此，對(duì)案件不聞不問，在收集證據(jù)，查清事實(shí)上未有任何進(jìn)展。由于不及時(shí)補(bǔ)充偵查或拖著不補(bǔ)致使取保期內(nèi)無法結(jié)案，導(dǎo)致案件不了了之。有的機(jī)關(guān)任憑取保候?qū)彸^十二個(gè)月，且期限屆滿后，不作任何規(guī)定，使犯罪分子逃避了應(yīng)有的法律打擊。

2、違規(guī)收取保證金。在取保候?qū)徶?，保證金與辦案機(jī)關(guān)挽回國家和集體經(jīng)濟(jì)損失、犯罪嫌疑人和被告人退贓沒有直接關(guān)聯(lián)。因此，刑訴法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，取保候?qū)徴呶催`反有關(guān)義務(wù)規(guī)定，在取保候?qū)徑Y(jié)束的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)退還保證金。如刑事訴訟階段發(fā)生變化時(shí)，受案機(jī)關(guān)決定繼續(xù)以保證金形式取保候?qū)彽模瓌t上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。有的辦案機(jī)關(guān)在保證金的收取上，并未綜合考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟(jì)發(fā)展水平，犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟(jì)狀況、案件的性質(zhì)，情節(jié)、社會(huì)危險(xiǎn)性以及可能判處刑罰的輕重等因素，來確定收取保證金的數(shù)額，而任憑辦案人主觀確定，有的甚至與犯罪嫌疑人、被告人家屬 “討價(jià)還價(jià)”，很不嚴(yán)肅。在保證金的沒收、退還上，程序不規(guī)范，沒收亂，往往借故不退還。事實(shí)上保證金大都沒收多，退還的少。有的辦案機(jī)關(guān)不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g的表現(xiàn)，不問其是否違反義務(wù)性規(guī)定，而以傳呼喚不到位或未經(jīng)批準(zhǔn)離開居住地等理由，任意下達(dá)沒收保證金決定書，拒絕退還保證金。有的辦案機(jī)關(guān)在取保候?qū)徠陂g，即不申請(qǐng)解除，也不對(duì)保證金作出處理，成為變相沒收。[5]

3、交接手續(xù)過簡，訴訟程序脫節(jié)。目前，公、檢、法三機(jī)關(guān)在案件移送過程中對(duì)犯罪嫌疑人、被告人已被取保候?qū)彽?，除在相關(guān)法律文書中有所注明外，再無其他交接手續(xù)，致使取保候?qū)徳诔绦蛏厦摴?jié)，取保對(duì)象未能隨案變更取保機(jī)

關(guān)，因而出現(xiàn)傳喚不到庭，取保對(duì)象下落不明的情況，影響了案件的正常審理。因此，刑訴法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，公安機(jī)關(guān)對(duì)已經(jīng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇藗刹榻K結(jié)向檢察機(jī)關(guān)移送起訴或檢察機(jī)關(guān)向人民法院提起公訴時(shí)，應(yīng)在移送起訴案卷、材料的同時(shí)將保證人和被保證人傳喚到案，一并移交下一訴訟部門，并由收案部門進(jìn)一步對(duì)保證人和被保證人進(jìn)行法制教育，督促其切實(shí)履行取保義務(wù)。

4、監(jiān)督制約機(jī)制不完善。實(shí)踐中，能否適用取保候?qū)?，完全由辦案人員決定，雖然最后要經(jīng)本機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人審批，但這種審批多是形式。法律也未規(guī)定檢察機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)彽木唧w監(jiān)督措施，因而公安機(jī)關(guān)對(duì)取保候?qū)彽倪m用決定權(quán)幾乎不受限制，難免會(huì)發(fā)生一些不應(yīng)被取保候?qū)彽谋蝗”Ｔ谕?，而那些符合取保條件的人卻被關(guān)押的現(xiàn)象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徤暾?qǐng)被駁回或取保候?qū)彵怀蜂N時(shí)，在被沒收保證金，保證人被處以罰款的情況下，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人和保證人相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)利，如申請(qǐng)復(fù)議、要求復(fù)查等。按照公檢法三機(jī)關(guān)具有天然違法動(dòng)力的原則，而在刑事訴訟法對(duì)其權(quán)力控制不嚴(yán)的情況下，這種違法法律程序的愿望將變得越來越大，程序性違法的成本也將變得越來越大，就可能出現(xiàn)違法不當(dāng)沒收保證金和錯(cuò)誤罰款得不到糾正的情況，不利于全面維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人和保證人的合法權(quán)益[6]。

三、我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/p>

（一）端正辦案指導(dǎo)思想，克服利益驅(qū)動(dòng)影響

正確適用取保候?qū)?，必須端正辦案指導(dǎo)思想，增強(qiáng)法律意識(shí)，樹立法律上的觀念，堅(jiān)持以事實(shí)為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的辦案原則。做到嚴(yán)格執(zhí)法，依法辦案，自覺維護(hù)法律的權(quán)威。要摒棄不當(dāng)適用取保候?qū)徥寝k案經(jīng)費(fèi)所致，是不得已而為之的成熟思想和多搞取保候?qū)?、多收保證金、隨意沒收保證金等錯(cuò)誤行為，真正使執(zhí)法活動(dòng)不受到利益驅(qū)動(dòng)影響。各級(jí)政府一定要嚴(yán)格按照中央精神落實(shí)收支兩條線的規(guī)定，讓司法機(jī)關(guān)吃足“皇糧”，不再走“以案養(yǎng)案”的路子。司法機(jī)關(guān)還要敢于、善于抵制和排除來自各個(gè)方面的不良因素對(duì)執(zhí)法的干擾，要在認(rèn)真審查案情，全面把握條件的基礎(chǔ)上，公正決定是否對(duì)犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)?，公正做出?duì)取保候?qū)徴叩奶幚硪庖?。?zhǔn)確地使用取保候?qū)彛_保不出差錯(cuò)。

（二）修改刑事訴訟法律，明確取保候?qū)彿秶?/p>

如立法可以采取排除式立法體例，明確規(guī)定對(duì)累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力性犯罪可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候?qū)彛▍⒄铡缎谭ā分胁坏眉籴尩囊?guī)定），使之不致過于寬泛，增強(qiáng)操作性，最大限度地發(fā)揮刑訴法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。

（三）明確辦案期限，加強(qiáng)審限監(jiān)督

一方面，刑訴法應(yīng)明確不同訴訟階段的辦案期限，取消羈押案件與非羈押案件之間辦案期限的區(qū)分；另一方面，實(shí)踐過程中，形成監(jiān)督，從程序上杜絕取保候?qū)彸谙蕃F(xiàn)象的發(fā)生，形成三機(jī)關(guān)之間的相互制約，相互監(jiān)督機(jī)制，有效遏制當(dāng)前取保候?qū)彸谙迣覍野l(fā)生的現(xiàn)象。

（四）決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離

取保候?qū)彌Q定權(quán)統(tǒng)一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬向人民法院提出申請(qǐng)。由法院決定取保與否。公安機(jī)關(guān)為具體執(zhí)行機(jī)關(guān)，人民法院可依公安機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，或依職權(quán)決定撤銷取保候?qū)?，沒收保證金、對(duì)保證人處以罰款。檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)人民法院做出的決定以及公安機(jī)關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實(shí)行監(jiān)督。這樣既有利于貫徹決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強(qiáng)監(jiān)督制約，保證取保候?qū)徶贫冗_(dá)到預(yù)期效果。

（五）完善對(duì)當(dāng)事人的救濟(jì)途徑

應(yīng)賦予當(dāng)事人在取保候?qū)徤暾?qǐng)被駁回或取保候?qū)彵怀蜂N時(shí)的救濟(jì)權(quán)，即犯罪嫌疑人、被告人認(rèn)為自己符合取保條件而不被取保的，或取保候?qū)彶粦?yīng)撤銷而被撤銷的，有權(quán)在收到《不予取保候?qū)彌Q定書》或《撤銷取保候?qū)彌Q定書》之日起5日內(nèi)向決定機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。對(duì)復(fù)議決定不服的，可在收到復(fù)議決定書后7日內(nèi)向上一級(jí)決定機(jī)關(guān)請(qǐng)求復(fù)核。該復(fù)核決定為終局決定。

（六）完善對(duì)違反取保候?qū)徱?guī)定行為的處罰措施。

建議立法中規(guī)定：對(duì)于違反取保候?qū)徱?guī)定的犯罪嫌疑人、被告人及其保證人可以由取保候?qū)彌Q定機(jī)關(guān)決定予以罰款或者十五日以下司法拘留（參照刑訴法中對(duì)于違反法庭秩序行為的處罰）。并在刑法中規(guī)定，對(duì)于取保候?qū)徠陂g脫逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情從重處罰。同時(shí)在有關(guān)自首的法律規(guī)定中明確：“犯罪以后自動(dòng)投案，如實(shí)供述自己的罪行的，是自首。但已被采取強(qiáng)制措施的犯罪嫌疑人、被告人違反相關(guān)強(qiáng)制措施的規(guī)定逃脫后又投案的除外?！?/p>

（七）正確適用取保候?qū)彛瑖?yán)厲打擊違法犯罪。

1、準(zhǔn)確把握取保候?qū)彈l件，嚴(yán)格審批手續(xù)。對(duì)符合刑訴法第五十一條第（一）、（二）項(xiàng)規(guī)定，可以取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人要?zhǔn)確把握。對(duì)必須取保候?qū)彽?，?yīng)嚴(yán)格審批手續(xù)，先由案件承辦人寫出報(bào)告，經(jīng)集體討論通過，報(bào)主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。從程序上、制度上保證取保候?qū)彽恼_實(shí)施。未經(jīng)法定程序和審批手續(xù)，任何人都無權(quán)作出取保候?qū)彌Q定。

2、從重從快打擊犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g的違法犯罪活動(dòng)。發(fā)現(xiàn)被取保候?qū)徴哂蟹恋K偵查、起訴、審判活動(dòng)的違法犯罪行為和其他違法犯罪活動(dòng)，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)及時(shí)懲處。對(duì)有逃跑、毀滅證據(jù)及其他妨礙刑事訴訟活動(dòng)，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)及時(shí)逮捕，從重處罰。對(duì)在取保候?qū)徠陂g又犯罪的，如系同種罪，應(yīng)當(dāng)加重處罰，如系異種罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

3、嚴(yán)肅查處保證人的違法犯罪活動(dòng)。對(duì)利用取保候?qū)?，有意將犯罪嫌疑人、被告人保釋后，讓其逃跑、藏匿，或者參與翻案活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)以包庇罪追究保證人的弄事責(zé)任。對(duì)不履行保證人義務(wù)，以不作為方式影響訴訟活動(dòng)，造成不良影響的保證人，應(yīng)處以罰款或者行政拘留。

4、加大打擊力度，嚴(yán)懲玩忽職守、徇私舞弊的執(zhí)法人員。對(duì)玩忽職守，致使不該取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒吮ａ?，造成不良影響和?yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追究主管人員和直接責(zé)任者的法律或行政責(zé)任。對(duì)徇私舞弊，明知是不應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人而予以保釋，情?jié)嚴(yán)重的，應(yīng)按徇私舞弊懲處。賄賂的，應(yīng)實(shí)行數(shù)罪并罪。非如此，不能保證取保候?qū)徶贫鹊恼_實(shí)施。

第四篇：取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)完善（推薦）

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取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)完善

何宏東

取保候?qū)徥侵腹不蛩痉C(jī)關(guān)在刑事訴訟活動(dòng)中，基于犯罪嫌疑人、被告人保證不逃避偵查、起訴、審判，并能隨傳隨到而設(shè)置的一項(xiàng)非羈押性強(qiáng)制措施。我國刑事訴訟法第51條第1款規(guī)定了適用取保候?qū)彽臈l件，但規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則、寬泛，存在著以下弊端：

1、刑訴法第51條第1款第1項(xiàng)是關(guān)于“可能被判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的”的規(guī)定，按照此規(guī)定實(shí)施，極可能對(duì)那些不具有逃避偵查、起訴、審判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候?qū)忂@一強(qiáng)制措施，從而偏離了取保候?qū)彽哪康摹?/p>

2、刑訴法第51條第1款第2項(xiàng)是關(guān)于“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性”的規(guī)定，從該項(xiàng)規(guī)定上看，立法只對(duì)判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對(duì)上限卻沒有限制，容易導(dǎo)致隨意性。這就為有的執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員利用其缺陷大搞權(quán)錢交易、違法創(chuàng)收、辦關(guān)系“保”、人情“?！?，進(jìn)行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動(dòng)大開了方便之門。

筆者認(rèn)為，應(yīng)從以下幾方面來認(rèn)識(shí)和把握該條款的規(guī)定。

1、就“51條1款1項(xiàng)”的規(guī)定而言，只有當(dāng)那些有逃避偵查、起訴、審判嫌疑的才可能適用，如果沒有此嫌疑，取保候?qū)従蜎]有必要再用了，以充分體現(xiàn)尊重和保護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)益，防止打擊畸重。

2、就“51條1款2項(xiàng)”而言，只有對(duì)可能判處有期徒刑10年以下刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的犯罪嫌疑人、被告人方可適用取保候?qū)?對(duì)可能判處10年以上刑罰的，則不能使用此措施。

對(duì)下列犯罪嫌疑人、被告人則應(yīng)作出禁止性規(guī)定，一般不得辦理取保候?qū)彛?1)可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的;(2)累犯、慣犯或同類前科的重犯;(3)流竄作案的;(4)曾被取保候?qū)彾刑颖芑蚱渌恋K刑事訴訟行為的;(5)可能對(duì)被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財(cái)產(chǎn)進(jìn)行侵害的;(6)可能逃跑、自殺或者進(jìn)行其他犯罪活動(dòng)的;(7)一人犯有數(shù)罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有礙偵查、起訴、審判情況的。

3、適用刑訴法第51條第1款辦理取保候?qū)?，必須與刑訴法第65條、第74條和高檢的司法解釋第37條、第38條及高法的司法解釋第63條、第66條結(jié)合起來使用。具體可按下列許可性規(guī)定辦理：(1)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑而有逃避偵查、起訴、審判嫌疑;(2)可能判處10年以下有期徒刑，不予逮捕不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的;(3)應(yīng)當(dāng)逮捕患有嚴(yán)重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;(4)對(duì)被拘留的人，需要逮捕而證據(jù)尚不符合逮捕條件的;(5)已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的偵查、起訴、審判期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審查的;(6)已提出上訴的共同犯罪中的被告人，有的在一審宣判羈押已達(dá)到或超過判刑期的;(7)持有有效護(hù)照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

4、為了防止取保候?qū)徶挟a(chǎn)生的司法腐敗，必須建立健全執(zhí)法機(jī)關(guān)和執(zhí)法人員“辦?！必?zé)任制，錯(cuò)“辦”追究制。

依法治國的關(guān)鍵是依法行政

應(yīng)松年

依法治國能否取得成效，主要取決于依法行政。李鵬總理兩次題詞都把依法治國和依法行政相連，不是沒有原因的。

依法治國要求各國家機(jī)關(guān)都嚴(yán)格依法(包括憲法)行使其權(quán)力，依法處理國家事務(wù)，治理國家。世界各國都一樣，國家機(jī)關(guān)中對(duì)經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展影響最大，與公民關(guān)系最密切且休戚相關(guān)，因而權(quán)力最大、機(jī)構(gòu)最多、人數(shù)最眾的，是行政機(jī)關(guān)。自然，行政機(jī)關(guān)能否依法辦事，對(duì)公民的榜樣作用也最強(qiáng)。國家所頒布的法律、法規(guī)，百分之八十都須行政機(jī)關(guān)執(zhí)行。因此，行政機(jī)關(guān)能否依法行政，將從總體上決定我國能否依法治國，建立社會(huì)主義法治國家。

從實(shí)踐看，依法治國的重點(diǎn)和難點(diǎn)也在于行政機(jī)關(guān)。行政權(quán)力行使的特點(diǎn)之一是首長負(fù)責(zé)制，是命令和服從。同時(shí)，行政事務(wù)的繁雜性和緊迫性，要求行政機(jī)關(guān)必須強(qiáng)調(diào)辦事速度，強(qiáng)調(diào)行政效率，并給予行政機(jī)關(guān)在行使職權(quán)時(shí)以較大的自由裁量權(quán)。行政方式上的這些特殊性，使人們習(xí)慣于按個(gè)人的意志行事，忽視依照法律規(guī)定行使權(quán)力。與其他國家機(jī)關(guān)相比，行政機(jī)關(guān)在依法行使職權(quán)方面，自然會(huì)增加些不利因素。因此，很多國家都制定了行政程序法，力圖為行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)提供基本的行為規(guī)則，使行政機(jī)關(guān)與法院一樣，都受程序約束，以保障依法行政。

事實(shí)上，我國長期以來對(duì)行政機(jī)關(guān)行使行政權(quán)力也很少從依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成僅僅是司法機(jī)關(guān)的事。我們一直把公、檢、法稱為執(zhí)法機(jī)關(guān)，只有執(zhí)行刑事法律才是執(zhí)法，才必須以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，而并不把行政機(jī)關(guān)也看成是執(zhí)法機(jī)關(guān)。產(chǎn)生這種偏頗有其歷史原因，這里不作探索。把行政機(jī)關(guān)列為執(zhí)法機(jī)關(guān)，稱為行政執(zhí)法，是改革開放以后，特別是行政訴訟法頒行以后的事。但至今仍有人只把部分行政機(jī)關(guān)稱為執(zhí)法機(jī)關(guān)，而將相當(dāng)一部分行政機(jī)關(guān)排除在外。當(dāng)然，這并不是說在此以前就不存在行政執(zhí)法，而是說，人們尚未將實(shí)際存在的作出行政執(zhí)法行為的行政機(jī)關(guān)，從法律的角度來認(rèn)識(shí)和要求，恢復(fù)其執(zhí)法機(jī)關(guān)的地位。認(rèn)識(shí)上的這種偏頗，自然也將增加依法行政的難度。

隨著我國民主與法制建設(shè)的發(fā)展，人們逐步認(rèn)識(shí)到，行政機(jī)關(guān)是權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)。權(quán)力機(jī)關(guān)的意志主要通過其所制定的法律表達(dá)出來，因此，執(zhí)行機(jī)關(guān)也就是執(zhí)法機(jī)關(guān)，行政機(jī)關(guān)必須依法行政。行政訴訟法把法院對(duì)行政機(jī)關(guān)具體行政行為的審查稱為“合法性審查”，也就是把行政機(jī)關(guān)看成是執(zhí)法機(jī)關(guān)，要求其作出具體行政行為必須合法。合法的條件是：證據(jù)確鑿，即以事實(shí)為根據(jù);適用法律法規(guī)正確，即以法律為準(zhǔn)繩;并且必須符合法定程序。這就與司法機(jī)關(guān)在性質(zhì)上并無二致。由此提出依法行政，反映了人們對(duì)行政機(jī)關(guān)法律性質(zhì)的認(rèn)識(shí)逐步深化。

但是，這樣說并不意味著實(shí)踐問題的完全解決。龐大的行政執(zhí)法隊(duì)伍，在法律意識(shí)方面的水平和修養(yǎng)極為參差不齊;要使所有的行政領(lǐng)導(dǎo)都樹立起在作出重大決策和決定以前都問一問是否符合法律的規(guī)定和要求;使廣大行政機(jī)關(guān)工作人員明白作出任何一項(xiàng)涉及公民權(quán)益的規(guī)定和具體行為都必須有法律依據(jù)等等，決不是一件輕易的事。更何況許多行政行為與金錢利益直接關(guān)聯(lián)。也許這需要一整個(gè)歷史時(shí)期，有賴于各項(xiàng)制度的完善和強(qiáng)有力的法制教育。最近頒布的行政處罰法，較好地體現(xiàn)了依法治國、依法行政的思想，是依法行政的重要依據(jù)，應(yīng)當(dāng)深入進(jìn)行宣傳。

抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制

黃玉清

我國行政機(jī)關(guān)實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。抽象行政行為屬于行政機(jī)關(guān)行為之一，當(dāng)屬首長負(fù)責(zé)的范圍。

我國目前尚未制定行政程序法，理論界對(duì)抽象行政行為的程序存在較大爭議。筆者認(rèn)為，抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制：

一、抽象行政行為的特點(diǎn)決定了抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。抽象行政行為是指行政機(jī)關(guān)針對(duì)未來發(fā)生的不特定事項(xiàng)設(shè)定權(quán)利、義務(wù)而制訂普遍行為規(guī)則的行為，是具體行政行為的對(duì)稱，也是行政主體做出具體行政行為的依據(jù)。從行為涉及的主體看，抽象行政行為涉及面廣，凡符合其調(diào)整范圍的相關(guān)人和事均受其約束，因而，其實(shí)施后果具有廣泛性。正是鑒于上述特點(diǎn)，如果抽象行政行為不當(dāng)，必然會(huì)對(duì)社會(huì)造成很大危害，而不像某一具體行政行為僅對(duì)個(gè)別人的權(quán)利、義務(wù)產(chǎn)生影響。從這個(gè)角度考慮，抽象行政行為的表決程序不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，而應(yīng)實(shí)行集體表決制。

二、從立法成本和訴訟成本的角度考慮，抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。行政法規(guī)和行政規(guī)章生效后對(duì)個(gè)人或組織具有普遍約束力和強(qiáng)制力。違法或不當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)或行政規(guī)章會(huì)嚴(yán)重?fù)p害公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。因此，應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對(duì)行政立法行為的監(jiān)督，對(duì)違法或不適當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)應(yīng)當(dāng)及時(shí)予以撤銷或改變。我國也確實(shí)有一套行政立法監(jiān)督體系，這體現(xiàn)在憲法、立法法、地方組織法和行政訴訟法等法律中的相關(guān)規(guī)定中。上述有關(guān)規(guī)定為全國人民代表大會(huì)常委會(huì)、國務(wù)院、地方人大、上級(jí)機(jī)關(guān)和人民法院等行政監(jiān)督主體對(duì)違法或不當(dāng)?shù)男姓ㄒ?guī)和行政規(guī)章設(shè)定了撤銷權(quán)、修改權(quán)或司法建議權(quán)。且不說上述監(jiān)督體制完備程序如何、作用發(fā)揮程度如何，但有一點(diǎn)是可以肯定的，即以上監(jiān)督都是事后監(jiān)督，如果僅憑行政首長的個(gè)人意志決定行政法規(guī)或行政規(guī)章的命運(yùn)，相對(duì)于人大立法的表決而言，行政法規(guī)規(guī)章違法或不當(dāng)?shù)目赡苄员厝粫?huì)高于人大立法，由此必然會(huì)加大立法成本和訴訟成本。行政機(jī)關(guān)發(fā)布命令和決議等其他抽象行政行為亦是如此。因而，從經(jīng)濟(jì)行政的角度考慮，首長負(fù)責(zé)制不適合于抽象行政行為。

三、從弘揚(yáng)民主、抵制長官意志的角度考慮，抽象行政行為不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。行政立法有一個(gè)很大的特點(diǎn)就是規(guī)范性文件的制定過程整個(gè)都在行政系統(tǒng)內(nèi)部來完成，因?yàn)閷?shí)行的是首長負(fù)責(zé)制，文件通過及簽署與否的決定權(quán)在行政首長。另外，我國的行政追償制度只對(duì)在具體行政行為過程中有故意或重大過失的行政機(jī)關(guān)工作人員追究賠償責(zé)任，但對(duì)抽象行政行為卻沒有相關(guān)規(guī)定，這在一定程度上也會(huì)助長行政首長對(duì)職權(quán)的濫用和長官意志的滋生，而不利于民主化的進(jìn)程。

此外，從我國的司法實(shí)踐來看，抽象行政行為也不宜實(shí)行首長負(fù)責(zé)制。目前行政系統(tǒng)內(nèi)許多規(guī)范性文件相互之間在某些具體規(guī)定上存在沖突已是一個(gè)不爭的事實(shí)，這也是我國立法體制中亟待解決的問題。從一定角度講，上述問題的產(chǎn)生與行政首長負(fù)責(zé)制不無關(guān)系。行業(yè)保護(hù)、地方保護(hù)在一定意義上也都是行政首長長官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五條規(guī)定：“部門規(guī)章應(yīng)當(dāng)經(jīng)部務(wù)會(huì)議或者委員會(huì)會(huì)議決定”。這實(shí)際上在立法上明確了對(duì)抽象行政行為首長負(fù)責(zé)制的限制。為了促進(jìn)行政決策的科學(xué)化、民主化，應(yīng)當(dāng)逐步縮小抽象行政行為首長負(fù)責(zé)制的適用范圍。

第五篇：取保候?qū)彏楹卧趯?shí)踐中難以適用

取保候?qū)彏楹卧趯?shí)踐中難以適用

筆者近日曾對(duì)自己辦理案件的取保候?qū)彵壤M(jìn)行過統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)取保候?qū)徛蕿?.86%，羈押率為93.14%。而現(xiàn)實(shí)中，很多地區(qū)看守所不得不擴(kuò)大場地面積以滿足越來越多的羈押需求。

羈押候?qū)徳谖覈V案件中究竟有多少比例呢？

可以參考以下數(shù)據(jù)：某大城市甲區(qū)檢察院起訴一處2000年羈押率為79.3%，乙區(qū)檢察院起訴二處1999年羈押率為88.3%，而取保候?qū)徛蕜t分別為11.7%和13.8%；北京某區(qū)公安機(jī)關(guān)偵查終結(jié)及審查起訴的犯罪嫌疑人中，僅有16%的犯罪嫌疑人獲得取保候?qū)彛溆?4%均處于捕后羈押狀態(tài)。

筆者認(rèn)為，現(xiàn)行刑訴法對(duì)于如何辦理取保候?qū)?，在立法層面上的態(tài)度可以用三句話描述：客觀條件苛刻、可做可不做、主觀隨意。

一、客觀條件苛刻

刑訴法五十一條規(guī)定的取保候?qū)忂m用的客觀條件有二：(一)可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；(二)可能判處有期徒刑以上刑罰的。公安部下發(fā)的《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》：具體列舉了七種可以取保候?qū)彽臈l件：如采取取保候?qū)?，不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的；應(yīng)當(dāng)逮捕的犯罪嫌疑人患有嚴(yán)重疾病或者是正在懷孕、哺乳自己未滿一周歲的嬰兒的婦女等。綜合以上取保候?qū)彽目陀^條件會(huì)發(fā)現(xiàn)，在司法實(shí)踐中人民法院判決管制、拘役、獨(dú)立附加刑的案例可以用“極其罕見”或者用“幾乎沒有”來形容；而正在懷孕和哺乳自己未滿一周歲的嬰兒的犯罪嫌疑人婦女在實(shí)踐中也十分罕見。在人群中患有“嚴(yán)重疾病”的人肯定是少數(shù)，而犯罪嫌疑人中患有嚴(yán)重疾病的人當(dāng)然也不是普遍現(xiàn)象，因此，能適用這一條件的人當(dāng)然仍是少數(shù)。特別是“嚴(yán)重疾病”的界定在司法實(shí)踐中也非常難，病患達(dá)到什么程度才算是嚴(yán)重？筆者在實(shí)踐中遇到過患有“重癥肌無力”、“癌癥”、“尿毒癥”以及嚴(yán)重高血壓、心臟病等重病的犯罪嫌疑人，均未獲得取保候?qū)?，理由是這些疾病可以通過在看守所內(nèi)給藥控制，或者辦案機(jī)關(guān)干脆將患病的犯罪嫌疑人送到監(jiān)獄醫(yī)院繼續(xù)羈押。因此，因“嚴(yán)重疾病”被取保候?qū)彽陌咐彩趾币姟?/p>

二、可做可不做

刑訴法在“取保候?qū)彙钡膶ｉT規(guī)定里所選用的關(guān)鍵詞均是“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”。

三、取保候?qū)彈l件的主觀隨意性

刑訴法五十一條規(guī)定的取保候?qū)忂m用的條件有二：一是可能判處管制、拘役或者獨(dú)立適用附加刑的；二是可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會(huì)危險(xiǎn)性的。

首先，是否可以取保候?qū)徯枰k案人員對(duì)未來人民法院判決可能出現(xiàn)的判決結(jié)果進(jìn)行主觀推測或者猜測。任何一個(gè)人在法院判決之前都很難作出判斷，所以，普遍適用羈押對(duì)辦案人員來說沒有任何違法的風(fēng)險(xiǎn)，自然不會(huì)自找麻煩辦理取保候?qū)徚恕?/p>

其次，刑訴法把取保候?qū)彽牧硪粋€(gè)條件規(guī)定為“采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會(huì)危害性”，也是一個(gè)非常難以把握的條件。

上述分析可見，取保候?qū)彽臈l件要么在客觀上不存在或者很少存在，要么需要辦案人員進(jìn)行主觀猜測。如果辦案人員猜錯(cuò)了，反而要承擔(dān)“放錯(cuò)人、辦錯(cuò)案”的危險(xiǎn)，甚至可能會(huì)因辦理取保候?qū)彾馐芩速|(zhì)疑其受賄。所以，對(duì)辦案人員來說，在“可做可不做”的選擇中，選擇不做。

除立法原因外，在司法實(shí)踐中也有其必然的原因。

這是因?yàn)榱b押實(shí)際上還有著一個(gè)不被常人注意到的“預(yù)審破案”的重要功能。羈押的意義除了防止犯罪分子繼續(xù)危害社會(huì)外，還可以通過羈押讓犯罪嫌疑人與外界失去聯(lián)系進(jìn)行突擊審訊，達(dá)到偵破案件的重要目的。與大規(guī)模外出調(diào)查所付出的成本相比，從口供直接獲取破案線索實(shí)際上節(jié)省了更多的偵查成本。羈押的目的不僅僅是等候?qū)徟?，還能方便破案，這是羈押的一個(gè)潛在的重要功能。刑訊逼供、指供誘供等廣受詬病的情況正是“羈押預(yù)審”的副產(chǎn)品。

筆者認(rèn)為可以嘗試以下幾種解決的方法：

1、加強(qiáng)對(duì)取保候?qū)彈l件適用的科學(xué)研究及試點(diǎn)，將取保候?qū)彽母拍盍炕癁楦鞣N詳實(shí)的數(shù)據(jù)，并從立法上對(duì)取保候?qū)彽臈l件做出明確的、具有可操作性的硬性規(guī)定，使之不是虛無縹緲的、可有可無的。當(dāng)犯罪嫌疑人、被告人的客觀條件與法定取保候?qū)彈l件吻合時(shí)，取保候?qū)弻⒊蔀楸厝坏慕Y(jié)果。

2、確定無罪推定原則，賦予犯罪嫌疑人、被告人沉默權(quán)，弱化羈押預(yù)審的功能和作用。

3、加強(qiáng)取保候?qū)彽墓芾?，增加?duì)取保候?qū)徍筇优艿刃袨榈淖锩?，加大打擊逃跑的力度，保證取保候?qū)弻?shí)現(xiàn)預(yù)期的目的。