第一篇：論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

論我國取保候?qū)徶贫鹊牟蛔闩c完善

【內(nèi)容提要】本文闡述了我國刑事法律制度中取保候?qū)彽幕緝?nèi)容，分析了取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系牟蛔愫蛨?zhí)行上的偏差，并著重提出了對我國取保候?qū)徶贫鹊陌藯l政策建議。

【關(guān)鍵詞】取保候?qū)?現(xiàn)狀分析 制度完善

【正文】

取保候?qū)徥侵溉嗣穹ㄔ?、人民檢察院、公安機關(guān)依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或者交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或者妨礙偵查、起訴、審判并隨傳隨到的一種強制措施。我國設(shè)立取保候?qū)徥菫榱吮ＷC偵查，起訴和審判活動的順利進行，同時由于是一種非羈押性的強制措施，有利于保護當事人的合法權(quán)益，貫徹少押政策，提高訴訟的效益，減少羈押場所的負擔，減輕國家的訴訟成本，具有非常重要的意義。本文試對我國職保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀作些剖析，并提出八條完善建議。

一、我國刑事法律制度中的取保候?qū)彽幕緝?nèi)容

我國的相關(guān)法律、法規(guī)和司法解釋，對取保候?qū)徶贫鹊囊幌盗袉栴}都作了明確的規(guī)定，初步建立起了一整套具有中國

（一）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用對象

綜合《中華人民共和國刑事訴訟法》①、《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》及兩高的司法解釋②，下列8種人員可以適用取保候?qū)彛嚎赡芘刑幑苤?、拘役或者獨立適用附加刑的；可能判處有期徒以上刑罰，采取取保候?qū)?，監(jiān)視居住不至發(fā)生社會危險性的；應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕哺乳自己嬰兒的婦女；需要逮捕而證據(jù)還不充足的被拘留人；已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的審查、起訴、審判期限內(nèi)辦結(jié)，需要繼續(xù)查證、審查的；已提出上訴的共同犯罪的被告人，有的在一審審判期間羈押已達到或超過判刑期的；持有效護照或者其它有效證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；一審法院判處拘役或者有期徒刑宣告緩刑的犯罪分子，判決尚未發(fā)生法律效力的，不能立即執(zhí)行。

（二）我國取保候?qū)徶贫鹊倪m用程序

《中華人民共和國刑法訴訟法》第五十條指出：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以取保候?qū)彙１涣b押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，被逮捕的犯罪嫌疑人，其聘請的律師也可以申請取保候?qū)彛ǖ诰攀鶙l）?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第六十八條指出③：人民法院應當在接到書面申請后七日內(nèi)作出是否同意的答復。對符合職保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，人民法院應當同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)；對不符合取保候?qū)彈l件，不同意取保假審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。人民檢察院和公安機關(guān)也有類似的規(guī)定（如《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第四十條④）。

（三）被取保候?qū)徣藨斪袷氐囊?guī)定

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十六條指出：被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人應當遵守以下?guī)定：未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開所居住的市、縣；在傳訊的時候及時到案；不得以任何形式干擾證人作證；不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉`反前款規(guī)定，已交納保證金的，沒收保證金，并且區(qū)別情形，責令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人或者監(jiān)視居住、予以逮捕。犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g未違反前款規(guī)定的，取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，應當退還保證金?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》指出：人民法院決定對被告人取保候?qū)?，根?jù)案件情況，可以責令其交納保證金。保證金僅限于現(xiàn)金。人民法院應當根據(jù)起訴指控犯罪的性質(zhì)、情節(jié)、被告人的經(jīng)濟狀況等因素，決定應當收取的保證金數(shù)額。另外，結(jié)合《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和司法實際，保證金的起點金額為人民幣1000元⑤，一般上限為人民幣50000元。

（四）我國取保候?qū)徶贫鹊娘@著特點

取保候?qū)徥侨松韽娭菩宰钊醯囊环N強制措施。取保候?qū)弻Ρ蝗”Ｈ说娜松韽娭菩约炔煌诰袀鞯膹娭频桨?，接受訊問，也不同于監(jiān)視居住對犯罪嫌疑人或被告人人身自由的一定限制，更不同于拘留、逮捕對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的直接剝奪，它對在案犯罪嫌疑人、被告人而言，是人身自由較為充分、人身強制性最弱的一種強制措施。

取保候?qū)徥欠ǘㄆ谙拮铋L的一種強制措施。原《刑訴法》沒有對取保候?qū)徠谙捱M行限制，存在著對犯罪嫌疑人、被告人長期取保既不結(jié)案，又不及時進行偵查、起訴、審理，變相侵犯公民的合法權(quán)利。修改后《刑訴法》規(guī)定取保候?qū)彽淖铋L時間不得超過十二個月，雖然規(guī)定了期限，但同其它強制措施相比較，取保候?qū)彽姆ǘㄆ谙捱€是最長的。

取保候?qū)彽膹娭拼胧?，公檢法三家均可使用。取保候?qū)彶煌诰辛艉痛兜膹娭拼胧?、檢、法在辦理刑事案件中，根據(jù)具體情況，經(jīng)過本單位領(lǐng)導批準，都可以使用該項強制措施。

（五）外國類似取保候?qū)徶贫冉ㄔO(shè)與適用之掃瞄

1、英國保釋制度的兩種類別

英國現(xiàn)代保釋制度始于1967年頒行的《人身保護令法案》⑥。依據(jù)英國法律規(guī)定，保釋必須堅持三項原則：一是保護公眾，二是保證證據(jù)，三是避免犯罪嫌疑人、被告人潛逃。在英國，保釋制度分為無條件保釋和附條件保釋兩種。一般情況下，犯罪嫌疑人都可以獲得無條件保釋。如果情況發(fā)生變化，無條件保釋可以變?yōu)楦綏l件保釋。附條件保釋主要包括：在指定的地點居??；宵禁（通常在指定的時間、在住址內(nèi)）；在某一具體的時間向警察署匯報；不直接或間接地接觸控方證人；遠離指定的區(qū)域或位置；上交護照；繳納保證金；接受電子監(jiān)視器的監(jiān)視和毒品測試等，對于一些很嚴重的犯罪，不允許保釋。

2、美國保釋制度中的賞金獵人和保釋公司

在美國建國時，西部**不安，暴力橫行，民不聊生，地方和聯(lián)邦政府常常對罪犯無能為力。開庭時，犯罪嫌疑人不僅拒不出庭，還在庭外玩快槍示威，使法庭形同虛設(shè)。為此，政府張榜捉拿犯罪嫌疑人，告示說：無論是死是活，誰把犯罪嫌疑人帶上法庭，就可得500美元賞金，在一百多年前的美國，這可是一大筆巨款了。重賞之下，必有勇夫，于是，美國最早的一批賞金獵人脫穎而出。這一招果然有效，美國西部由此漸漸進入法制管理。

美國以前有一種說法，說美國監(jiān)獄只關(guān)窮人，不關(guān)富人。于是，看準這一市場的人成立了專門給犯罪嫌疑人提供經(jīng)濟擔保的保釋公司。犯罪嫌疑人只需拿出保釋金的15％，外加一些實物做抵押，就可得到保釋公司的出面擔保。保釋公司轉(zhuǎn)手將犯罪嫌疑人的實物抵押給保險公司，讓保險公司提供抵押擔保。在接受實物抵押后，保險公司就向法庭承諾提供5千至50萬美元的保釋金。一旦犯罪嫌疑人棄保逃跑，犯罪嫌疑人所抵押的實物就會被保釋公司和保險公司拍賣。拍賣之后，保釋公司就會出具文件，把拍賣所得，減去追捕費用、律師費用、手續(xù)費用，若有剩余，再還給犯罪嫌疑人。

3、挪威保釋制度中的有條件釋放

《挪威刑事訴訟法》第181條規(guī)定了一種類似于保釋的“保證制度”。檢察官可以決定不執(zhí)行逮捕或者釋放被逮捕者，前提條件是其保證在警察傳喚時隨傳隨到，并不離開指定地點。這種保證還可以附帶要求嫌疑人同意遵守其他條件，如交出護照、機動車駕駛證、海員證等類似證件。這種保證或同意必須以書面形式作出。當然，此類有條件釋放的前提是法律規(guī)定了被逮捕者有權(quán)要求法院對逮捕進行司法審查，以決定逮捕是否合法及必要。

4、日本保釋制度的委托辦法

日本刑事訴訟法中明確規(guī)定了保釋制度，分為依請求準許的保釋和依職權(quán)準許的保釋。另外，在發(fā)生不適當延長的羈押時，除了可以依照被告人及其辯護人等的請求予以撤消外，也可以由法院依職權(quán)予以撤消，同時可以考慮準許保釋。對于保釋的請求，法律明文規(guī)定除非有法定的不準予的情形，均應當準許。另外，還有一種“停止執(zhí)行羈押”的措施，是將被羈押者委托給其親屬、保護團體或其他的人，而停止執(zhí)行羈押。

二、我國取保候?qū)徶贫仍诹⒎ㄉ系幕蛉迸c不足

由于我國取保候?qū)徶贫仍O(shè)立時間不長，1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國刑法訴訟法》至今也未滿30年，有關(guān)取保候?qū)徶贫鹊脑S多問題尚處于一個摸索探求階段，因而不可避免的存在著一些有待改進之處。

（一）取保候?qū)弮H是犯罪嫌疑人的表面權(quán)利

根據(jù)我國法律的規(guī)定，取保候?qū)徥撬痉C關(guān)依職權(quán)對犯罪嫌疑人或被告人采取的一種強制措施。這樣定性就會產(chǎn)生立法上的邏輯悖論，根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十二條和第九十六條的規(guī)定，被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和聘請的律師有權(quán)申請取保候?qū)?。從其立法原意看，取保候?qū)彂且环N可申請的權(quán)利，但我國刑事訴訟法律制度卻將它歸類為一種強制措施。因而，從訴訟理論上說這顯然是錯誤的，也是不合情理的。

（二）取保候?qū)徣狈Ψ删葷绦?/p>

我國《刑事訴訟法》及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，可以向司機機關(guān)申請取保候?qū)?。申請人遞交了取保候?qū)徤暾埡?，一切均由司法機關(guān)決定是否予以取保候?qū)?，且申請人又無申請復議等權(quán)利，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被長期羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

（三）取保候?qū)彸绦蛄粲袧夂竦男姓脹Q色彩

作為與案件有著直接聯(lián)系的訴訟利益主體，公檢法機關(guān)往往會因為涉及自身利益而影響到取保候?qū)彽淖鞒?，可以說犯罪嫌疑人、被告人是否能取保候?qū)復耆Q于公檢法機關(guān)的利益取向，缺乏一定的可預期性和確定性。取保候?qū)徥枪珯z法在單方、秘密情況下進行的，而且公檢法機關(guān)的決定是終局性的，申請人不得提出異議或者再申請，有一種“一裁定局”的行政化裁決色彩。

（四）取保候?qū)彽钠谙夼c次數(shù)不明確

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八規(guī)定“取保候?qū)徸铋L不得超過12個月”。然而，在公檢法三機關(guān)各自的相關(guān)司法解釋中都擴大解釋為各自都有權(quán)決定取保候?qū)?，且取保候?qū)彽钠谙拮铋L不得超過12個月。這樣，在公安機關(guān)執(zhí)行取保候?qū)徍?，到起訴階段人民檢察院認為符合取保候?qū)彈l件的同樣可以決定繼續(xù)取保候?qū)彛谙拗匦掠嬎?。其后至審判階段，人民法院依然可以根據(jù)需要決定是否第三輪的取保候?qū)?。這樣,一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執(zhí)行取保候?qū)彛”：驅(qū)彆r間最多可長達36個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候?qū)徸铋L不得超過12個月”的規(guī)定相悖。同時，同一機關(guān)是否可以作出數(shù)次取保候?qū)?，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關(guān)重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現(xiàn)四五次之多的取保候?qū)徚恕?/p>

（五）取保候?qū)彽谋ＷC方式單一

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十三條的規(guī)定，取保候?qū)彽谋ＷC方式為兩種，即由犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。依據(jù)立法原意，被取保候?qū)徣酥荒軋?zhí)行其中的一種保證方式，即要么提出保證人，要么交納保證金。但在司法實踐中，大多數(shù)案件采用的都是保證金制度，保證方式單一，可供當事人選擇的余地幾乎為零。

三、我國取保候?qū)徶贫仍趫?zhí)行上的偏差與隨意

應當看到，在取保候?qū)徶贫鹊慕ㄔO(shè)上，不但相關(guān)的法律、法規(guī)有待進一步完善，就是在司法實踐中也存在著不少的偏差與隨意，所有這些都給司法機關(guān)公正執(zhí)法與司法機關(guān)的社會公眾形象帶來負面影響。

（一）對被取保候?qū)徣说谋O(jiān)督容易流于形式

犯罪嫌疑人、被告人被獲準取保候?qū)徍?，應該嚴格遵守法律?guī)定的取保候?qū)徠陂g的義務，不得妨害訴訟活動的正常進行。取保候?qū)張?zhí)行機關(guān)即公安機關(guān)又要保障了被取保候?qū)徣说臋?quán)利，而被取保候?qū)徣送韫矙C關(guān)無警力實施監(jiān)管的情形，常常發(fā)生逃跑、毀滅或者偽造證據(jù)、串供、干擾證人作證、干擾司法機關(guān)的正常程序的進行等妨害訴訟正常進行的行為，從而導致取保候?qū)徚饔谛问健?/p>

（二）對棄保出逃行為處罰不嚴

由于各種因素，犯罪嫌疑人、被告人在拋棄取保候?qū)徍?，司法機關(guān)僅是對已經(jīng)收取的保證金沒收了之，而對保證人也未能作出更為嚴厲的處罰，使得相當一部分犯罪嫌疑人、被告人置保證人、保證金于不顧，棄保逃跑，影響了正常的司法程序的進行。

（三）取保候?qū)彽念l繁適用平添訴累

按照有關(guān)法律和司法解釋的規(guī)定，當事人在公、檢、法三機關(guān)符合辦理取保候?qū)彽?，三機關(guān)均可以依各自的職權(quán)重新辦理取保侯審，但這樣的對同一個犯罪嫌疑人、被告人不斷續(xù)保方式有重復取保之嫌，增加了當事人的訴累。

（四）取保候?qū)彌Q定作出缺乏嚴肅性

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十條規(guī)定：人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)根據(jù)案件情況，對犯罪嫌疑人、被告人可以拘傳、取保候?qū)徎虮O(jiān)視居住。”據(jù)此，公檢法三機關(guān)可在不同的訴訟階段對犯罪嫌疑人、被告人作出取保候?qū)彽臎Q定，即使對于同一案件不同的司法機關(guān)對能否適用取保候?qū)彽恼J識不同，也不妨礙其中一機關(guān)作出取保候?qū)彽臎Q定，這無疑使取保候?qū)彌Q定的作出帶有相當?shù)碾S意性，也不符合《中華人民共和國刑事訴訟法》第七條有關(guān)公檢法三機關(guān)分工負責、互相配合、互相制約的原則。

（五）取保候?qū)彽倪m用條件模糊不清

《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條對取保候?qū)徍捅O(jiān)視居住這兩種限制人身自由措施的強制措施，作了完全相同的規(guī)定，使取保候?qū)徟c監(jiān)視居住兩種限制人身自由的措施有混為一談的趨勢，同時也為作出取保候?qū)彌Q定適用條件帶來了不確實性。從理論與司法實踐上說，監(jiān)視居住是一種遠比取保候?qū)徃訃绤柕南拗迫松碜杂傻膹娭拼胧?，然而法律竟然將兩者的適用條件放在同一條文中，令人費解。

（六）取保候?qū)徴龆嚅T，三機關(guān)各行其事

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》的規(guī)定，公檢法三機關(guān)均可對犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)?，但卻在程序上沒有規(guī)定對被取保人在各個訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)同一致，以至于在實踐中有公安機關(guān)取保候?qū)徍?，人民檢察院、人民法院不知該對被取保候?qū)徣宿k何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安機關(guān)決定取保候?qū)徍螅嗣駲z察院、人民法院重新取保候?qū)彽模桓猩跽?，還有公安機關(guān)確定取保候?qū)徍?，人民檢察院不辦任何手續(xù)而人民法院卻又重新決定取保候?qū)徎蛘呷嗣駲z察院重新決定取保候?qū)彾嗣穹ㄔ翰晦k手續(xù)的，各部門根據(jù)各自政策而為政，各行其是，這就使得犯罪嫌疑人、被告人或被取保候?qū)徱淮危虮蝗”：驅(qū)彾紊踔炼啻?，使嚴肅的執(zhí)法如同兒戲一般。

（七）執(zhí)行機關(guān)無力執(zhí)行，法律規(guī)定形同虛設(shè)

刑訴法第五十一條第二款明確規(guī)定，取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行。而現(xiàn)實中如果是公安部門自己取保的，由取保部門自行執(zhí)行倒也順理成章，而如果是檢察院、法院取保候?qū)彽模瑒t由公安機關(guān)的哪個部門執(zhí)行卻法無明文規(guī)定，公安機關(guān)也無相應對口部門，況且，公安機關(guān)維護目前社會治安尚感警力不足（現(xiàn)在我們可以看到許多協(xié)警在工作），若再增加取保候?qū)張?zhí)行這一塊，警力將更加捉襟見肘。因此，現(xiàn)實中，對刑事案件，法院環(huán)節(jié)基本上不主動采用取保候?qū)?，而檢察院由于對職務犯罪案件偵查的需要則往往與公安機關(guān)達成協(xié)議，由公安機關(guān)委托檢察院對其取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒诉M行執(zhí)行，也就是說，檢察院取保的犯罪嫌疑人、被告人仍然由檢察院自己執(zhí)行了。

四、對我國取保候?qū)徶贫鹊娜舾烧呓ㄗh

應當說，改革開放以來，我們在立法與司法制度的建設(shè)上已經(jīng)作了較大改革和完善我國的取保候?qū)徶贫?，應從我國的實際國情出發(fā)，借鑒國外有益做法和經(jīng)驗，建立符合中國國情的有特色的取保候?qū)徶贫?。針對我國的實際情況，筆者提出如下八條政策建議，以期進一步完善我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（一）借鑒國外保釋制度，完善我國的取保候?qū)?/p>

他山之石，可以攻玉。早在1679年，英國的《人身保護法》就規(guī)定了請求準許保釋是被羈押人一種權(quán)力。保釋制度的形成有兩條重要的理論基礎(chǔ)：一是任何人均享有自由權(quán)，哪怕存在犯罪嫌疑，也應盡量保證人在社會生活中的自由。二是無罪推定原則。任何人在未經(jīng)判決有罪以前都是無罪的，都應享有自由的權(quán)利。保釋制度目前已為許多國家所采用，并已建立了一整套完善的制度，我們完全可以采用拿來主義，吸收其中適合我國國情的精華，修改完善我國的取保候?qū)徶贫?，使各部門在操作中有法可依。

（二）明確取保候?qū)忂m用條件，擴大取保候?qū)忂m用范圍

取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法原則。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應當準許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。在我國取保候?qū)徸優(yōu)闄?quán)利后，應當無條件地適用于一切刑事案件，任何犯罪嫌疑人、被告人在任何訴訟階段都有權(quán)申請取保候?qū)彛怀菍σ恍┤缥：野踩姆缸?、暴力型的嚴重犯罪等、可能會被判處較重刑罰的被告人或取保后有可能繼續(xù)犯罪、毀滅偽造證據(jù)，串供、干擾或報復證人，影響偵查和審判的，對上述情形通過列舉方式予以禁止，除此之外均可以適用取保候?qū)彙?/p>

（三）增加保證方式，提高保證金額，嚴格保證責任

在今后《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂之際，盡可能設(shè)定包括保證書擔保、保證人擔保、保證金擔保、保證人的保證金擔保、人金混合擔保等多種保證方式。在具體適用上，依據(jù)申請人的情況確實一種或者數(shù)種保證方式。

現(xiàn)行法規(guī)和司法解釋對保證金僅做了不低于1000元的原則性規(guī)定，由于每起案件的性質(zhì)、情節(jié)不同，低額保證金不足以約束被取保的人，極易發(fā)生棄保逃跑。在設(shè)定保證金下限1000元的同時，應依據(jù)當事人的情節(jié)與危害程度將保證金的數(shù)額提高到案件損害損失的二至五倍，讓犯罪嫌疑人、被告人在逃跑與較大數(shù)額保證金被沒收之間作出權(quán)衡，借用經(jīng)濟杠桿的扭力，使他們放棄逃跑的念頭，不想也不敢逃跑。

現(xiàn)行法律對于逃跑的被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藖碚f，沒有明確的刑事上不利后果。建議對棄保逃跑的犯罪嫌疑人可以考慮修改《刑法》脫逃罪的主體范圍，將《刑法》第316條的“依法被關(guān)押的罪犯”修改為“依法被關(guān)押的或被采取強制措施的罪犯、被告人、犯罪嫌疑人脫逃的，構(gòu)成脫逃罪”，脫逃罪應與原罪并罰，打擊和震懾犯罪的氣焰。

（四）明確規(guī)范取保候?qū)彽钠谙夼c數(shù)次

刑事訴訟法規(guī)定，取保候?qū)徸铋L不得超過12個月，這12個月是指公檢法三機關(guān)適用取保候?qū)彽目偤推谙?，還是指每一家司法機關(guān)各自適用取保候?qū)彽淖铋L期限，至今紛爭不止。一種觀點認為“12個月”按法律精神的理解應該是司法機關(guān)采取取保候?qū)彽淖铋L總和期限。另一種觀點認為，依照最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《刑訴法若干問題的解釋》、最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》取保候?qū)彽钠谙蘧鶓匦掠嬎?。為此，全國人大應對取保候?qū)彽钠谙拮鞒鲆?guī)范性的解釋，明確取保候?qū)徠谙?。另外，對取保候?qū)彽臄?shù)次也應當作出必要的規(guī)定，防止“一案多?！被蛘摺霸绯吠肀！?，維護法律的嚴肅性。

（五）建立人民法院取保候?qū)彽臎Q定權(quán)制度

公檢法三機關(guān)均有權(quán)決定適用取保候?qū)彽囊?guī)定，有違權(quán)力制衡的原則。嚴格實行決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，應對我國目前的取保候?qū)忬w系加以調(diào)整。取保候?qū)彌Q定權(quán)應統(tǒng)一收歸由人民法院行使，人民法院決定取保是否同意，公安機關(guān)執(zhí)行，檢察機關(guān)有權(quán)對人民法院做出的決定以及公安機關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實行監(jiān)督，加強監(jiān)督制約。

（六）建立取保候?qū)張?zhí)行機關(guān)的相應執(zhí)行機構(gòu)

《中華人民共和國刑事訴訟法》規(guī)定取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行，而目前公安機關(guān)內(nèi)部并無與之相對應的機構(gòu)設(shè)置，使法律規(guī)定流于形式。因此，盡快在公安機關(guān)內(nèi)部設(shè)立專門科室，管理被取保人員，以保證其隨傳隨到，接受審判。同時，由該機構(gòu)實行對保證人的管理，使他們能自覺、忠實地履行自己的保證責任。

（七）建立取保候?qū)従葷绦?/p>

我國現(xiàn)行的取保候?qū)徥枪珯z法三機關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權(quán)、上訴權(quán)等救濟機制。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，取保候?qū)彽囊鄳獙嵭性V訟程序化，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求復議、申訴或訴訟的救濟，切實維護當事人的合法權(quán)益。

（八）明確人民檢察機關(guān)對取保候?qū)張?zhí)行情況的監(jiān)督職責

檢察機關(guān)作為法律監(jiān)督機關(guān)，應當通過審查逮捕、審查起訴，接受控告申訴等環(huán)節(jié)加強對取保候?qū)忂^程中存在的種種違法行為的監(jiān)督，改變監(jiān)督難、查處難的現(xiàn)狀，對于其它司法機關(guān)作出的明顯不當?shù)娜”：驅(qū)彌Q定應及時建議有關(guān)機關(guān)解除取保候?qū)彛瑢τ诒蝗”：驅(qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在取保候?qū)徠陂g有明顯違法違紀行為的應當及時決定或建議有關(guān)部門變更強制措施，對于其他司法機關(guān)在取保候?qū)彸霈F(xiàn)的違反法律和政策規(guī)定的行為應當通過法律規(guī)定的程序依法行使監(jiān)督職責，以減少直至杜絕取保候?qū)徶械母鞣N司法腐敗現(xiàn)象的發(fā)生。

【注釋】

①《中華人民共和國刑法訴訟法》, 1979年7月1日第五屆全國人民代表大會第二次會議，根據(jù)1996年3月17日第八屆全國人民代表大會第四次會議《關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定修正，自1997年1月1日起施行。

②《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》, 1998年1月19日。

③最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》，1998年6月29日最高人民法院審判委員會第九百八十九次會議討論通過。

④《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》，1997年1月15日最高人民檢察院第八屆檢察委員會第六十九次會議通過，1998年12月16日最高人民檢察院第九屆檢察委員會第二十一次會議修訂。

⑤《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》第五條規(guī)定，采取保證金形式取保候?qū)彽?，保證金的起點數(shù)額為一千元。最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于印發(fā)《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》的通知，1999年8月4日。

⑥《英國保釋制度與中國少年司法制度改革——犯罪學大百科全書》，中國方正出版社2005年3月版?！緟⒖嘉墨I】

1.《構(gòu)建程序化的取保候?qū)徶贫取沸烀谰d《法制與社會發(fā)展》2003年第5期 2.《取保候?qū)彿芍贫刃再|(zhì)的錯位》，李建明著，載陳衛(wèi)東主編《保釋與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社2003年版

3.《從英美保釋制度看我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}存在問題及出路汪建成》，楊雄著，載陳衛(wèi)東主編《保釋與取保候?qū)彙?，中國檢察出版社會2003年版

4.《完善我國取保候?qū)徶贫鹊膸c思考》，柯葛壯著，載《法學》2003年第6期 5.《再議取保候?qū)徶贫取?，張得會著，中國法院網(wǎng)2004年10月27日 6.《刑事訴訟法實施問題研究》，陳光中著，法制出版社2000年5月版 7.《對取保候?qū)弾讉€問題的認識》，楊法周、張新江著，人民檢察出版社1997年12月版

8.《保釋制度與取保候?qū)彙?，陳衛(wèi)東著，中國檢察出版社2003年8月版 9.《刑事訴訟法》，［德］克勞思羅科信著，吳麗琪譯，法律出版社2003年版 10.《德國刑事訴訟法典》，李昌珂著，中國政法大學出版社1998年版 11.《刑事訴訟的前沿問題》，陳瑞華著，中國人民大學出版社2000年版

第二篇：論我國取保候?qū)徶贫扰c司法實踐中的不足與完善

論我國取保候?qū)徶贫扰c司法實踐中的不足與完善

論 文 提 綱

一、法律對取保候?qū)徱?guī)定過于原則籠統(tǒng)，適用范圍彈性過大，在實際操作中難以把握。

（一）適用范圍規(guī)定過于寬泛，明確程度過于簡單，缺乏可操作性。

（二）“社會危險性”的規(guī)定不明確。

（三）取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限、次數(shù)及取保候?qū)彽姆删葷绦蛭醋髅鞔_規(guī)定。

二、取保候?qū)彽谋ＷC形式對被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在取保候?qū)徠陂g的行為難以產(chǎn)生有效的制約性。

（一）對保證人的審查把關(guān)及監(jiān)督不嚴。

（二）對保證金的限額、交納未作明確規(guī)定。

三、取保候?qū)徴龆嚅T，司法機關(guān)各行其是，作法不一，缺乏有效的監(jiān)督制約機制。

四、對我國取保候?qū)徶贫韧晟频脑O(shè)想。

（一）明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件和期限。

（二）規(guī)范保證人責任追究制度和保證金限額。

（三）建立完善取保候?qū)彵O(jiān)督制約機制及其法律救濟機制。

論我國取保候?qū)徶贫扰c司法實踐中的不足與完善

內(nèi)容提要：取保候?qū)徸鳛橐豁椃橇b押性的強制措施，在保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益方面發(fā)揮著重要的作用，但是，我國法律對取保候?qū)彽倪m用條件與范圍模糊，取保候?qū)彽姆ǘㄆ谙薏幻鞔_，取保候?qū)彽谋ＷC方式不嚴謹以及缺乏適用有效的監(jiān)督制約機制等，都不利于刑事案件順利完成法律訴訟，所以，應明確取保候?qū)彽倪m用條件及法定期限，進一步完善保證方式的有效性，建立完善取保候?qū)彵O(jiān)督制約機制，使取保候?qū)徶贫日嬲龑嵱糜谛淌略V訟過程。

[關(guān)鍵詞]：取保候?qū)?不足 完善

取保候?qū)徥俏覈淌略V訟法規(guī)定的強制措施之一，與國外的保釋制度相似，它是指我國刑事訴訟過程中，人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)依法責令犯罪嫌疑人或者被告人提供保證人或交納保證金并出具保證書，保證其不逃避或妨礙偵查、起訴，審判并隨傳隨到的一種強制措施。

刑事訴訟法設(shè)立取保候?qū)忂@一強制措施既可以保證偵查、起訴、審判活動的順利進行，又可以盡量減少對公民人身自由的限制。被取保犯罪嫌疑人除其離開所居住的市、縣需經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準外，其余情況下人身是自由的。這有利于貫徹少押政策，穩(wěn)定家庭，提高訴訟效益。也一定程度上體現(xiàn)了制度的人性化，犯罪嫌疑人、被告人能夠繼續(xù)從事原先的工作、生活、學習，將影響降到最低。

人民法院、人民檢察院、公安機關(guān)對犯罪嫌疑人，被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，取保候?qū)徠陂g，不得中斷對案件的偵查，起訴和審理。取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行。取保候?qū)徥枪矙C關(guān)責令犯罪嫌疑人、被告人提供擔保，保證其不逃避偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制措施，它的設(shè)立及運用又有利于保護當事人的合法權(quán)益，保障當事人的人身自由，相應的也提高了刑事訴訟的效益，貫徹少押政策，一定程度上減輕了羈押場所的負擔和國家的訴訟成本，這也是設(shè)立取保候?qū)忂@一非羈押性強制措施的意義所在。①

我國取保候?qū)彽倪\用并不廣泛，使用時間也不長，法律規(guī)定過于寬泛，且人們在司法實踐中對法律的認識上的差異，導致公安機關(guān)在適用這一強制措施過程中出現(xiàn)一些問題，辦案人員若大幅適用取保候?qū)徬右扇舜罅炕貧w社會，對被害人及一般公民將可能產(chǎn)生一定的不公正及不安全感。在這樣的壓力下，辦案人員寧愿選擇羈押而不是取保候?qū)彙＂?/p>

我國現(xiàn)行的刑事訴訟法和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部《關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》對取保候?qū)彽姆秶l件、擔保方式、決定機關(guān)、執(zhí)行機關(guān)等都作了規(guī)定，但在司法實踐中，由于立法不盡完善，取保候?qū)彽呢瀼貓?zhí)行并不盡人意，也暴露出諸多不容忽視的問題。

一、法律對取保候?qū)徱?guī)定過于原則籠統(tǒng)，適用范圍彈性過大，在實際操作中難以把握。

根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十一條、第六十條、第六十五條、第七十五條的規(guī)定，取保候?qū)彽倪m用范圍可以概括為：（1）可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的；（2）可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住不致發(fā)生社會危險性的；（3）被拘留的人雖然需要逮捕但尚不符合逮捕條件的；（4）應當逮捕但患有嚴重疾病的；（5）應當逮捕但屬于正在懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女的；（6）應當逮捕但證據(jù)不足的；（7）持有有效護照或者其他有效證件的，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的；（8）羈押的犯罪嫌疑人不能在法定偵查羈押、審查起訴期限內(nèi)結(jié)束，需要繼續(xù)偵查或者審查起訴的。

（一）適用范圍規(guī)定過于寬泛，明確程度過于簡單，缺乏可操作性。

管制、拘役或者獨立適用附加刑是人民法院對案件進行審理之后對被告人量刑的結(jié)果，是在法院對案件進行審判之后確定的，而在公安偵查、審查起訴環(huán)節(jié)是難以確定一個案件是否可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的標準的。在審判過程中，被告人的法定從輕、減輕情節(jié)和酌定從輕、減輕情節(jié)直接決定著對被告人的量刑，如被告人的地位和作用、有無自首和立功、是否未成年人、認罪態(tài)度、悔罪表現(xiàn)、退贓情況、初犯、偶犯等等因素都是人民法院決定對被告人采用何種刑罰的依據(jù)。也就是說，對同一個案件，按照具體的犯罪情節(jié)，可能作出不同的判決。基于此，在公安偵查、審查起訴環(huán)節(jié)讓偵查、檢察人員把握對犯罪嫌疑人、被告人的量刑幅度，從而對其決定采用取保措施，其實際操作中難以把握。

同樣，有期徒刑以上刑罰，也是在人民法院根據(jù)實際案情、具體涉案因素等決定對被告人采用的刑罰，而在偵查機關(guān)在案件未被審判前，也是無法得知的，也同樣難以把握。

而法律作出上述規(guī)定的原意是通過取保候?qū)彺胧┑膹V泛運用，來防止羈押措施的濫用，保障刑事訴訟活動的順利進行，保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。但規(guī)定中的“可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”“有期徒刑以上刑罰”均包含了濃厚的主觀色彩，該規(guī)定過于籠統(tǒng)、模糊，可操作性差，給刑事司法活動的順利進行帶來了諸多的困難和不便。

（二）“社會危險性”的規(guī)定不明確。

根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，可能判處有期徒刑以上刑罰，不致發(fā)生社會危險性的，可以采取取保候?qū)彺胧?，法條對“社會危險性”的定義未做明確規(guī)定，而且也未規(guī)定確認“社會危險性”的客觀標準。

“社會危險性”在刑事訴訟中是一個非常重要的概念，因為采取取保候?qū)彺胧┦欠褡阋苑乐拱l(fā)生社會危險性，不僅是司法機關(guān)決定是否適用取保候?qū)彺胧┑闹匾罁?jù)，同時也是是否適用逮捕措施的重要依據(jù)。然而對這樣重要的概念，《刑事訴訟法》中卻沒有做出明確的規(guī)定，在過去的刑事訴訟理論研究中對這一概念也沒有明確定義。后續(xù)相關(guān)的司法解釋、規(guī)則規(guī)定則繼續(xù)沿用了“社會危險性”的概念，但對此仍未做解釋。這使得對“社會危險性”的解釋權(quán)基本歸于承辦案件的司法工作人員，從而變相地擴大了司法工作人員的自由裁量權(quán)。

實踐中司法工作人員可以根據(jù)自已辦理案件的需要自行決定是否符合“社會危險性”條件，讓辦案人員去作出判斷，而且無需為此提供理由和證明，因為根本就沒有“社會危險性”的明確定義和確認“社會危險性”的客觀標準。這就導致案件辦理過程中辦案人員的主觀色彩較濃，判斷也往往因脫離客觀實際而出現(xiàn)偏差。

（三）取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限、次數(shù)及取保候?qū)彽姆删葷绦蛭醋髅鞔_規(guī)定。

《刑事訴訟法》第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月”，“十二個月”是公、檢、法適用取保候?qū)彆r的總時限，還是三機關(guān)單獨適用取保候?qū)彺胧┑臅r限了？③這在司法實踐中是存在爭議的。而在實際中，公、檢、法三機關(guān)都制定有相關(guān)細則，明確規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙?。無論采取哪種理解，都將無法保護被追訴人的合法權(quán)益，都有可能與設(shè)立取保候?qū)徠谙薜某踔韵噙`背。

法律規(guī)定并不是說取保候?qū)彽钠谙薅际鞘€月，而是不得超過十二個月，即對一個犯罪嫌疑人的取保候?qū)徠谙蘅梢陨儆谑€月。然而公安機關(guān)在具體的司法實踐中均默認對一個犯罪嫌疑人的取保候?qū)徠谙逓槭€月。因此一些案件明知已不符合取保候?qū)彽臈l件或者也無繼續(xù)偵查必要的還是要等到滿十二個月才解除取保。一方面對構(gòu)成犯罪的被取保的人不及時移送其他機關(guān)處理，導致案件的久拖不決，甚至可能導致犯罪嫌疑人逃避偵查妨礙訴訟的順利進行；另一方面不構(gòu)成犯罪的侵犯了被取保候?qū)徣说暮戏?quán)益。

另外，在公檢法三機關(guān)各自的相關(guān)解釋中都擴大解釋為各自都有權(quán)決定取保候?qū)?，且取保候?qū)彽钠谙拮铋L不得超過十二個月。這樣，在公安機關(guān)執(zhí)行取保候?qū)徍螅狡鹪V階段人民檢察院認為符合取保候?qū)彈l件的同樣可以決定繼續(xù)取保候?qū)彛谙拗匦掠嬎?。其后至審判階段，人民法院依然可以根據(jù)需要決定是否第三輪的取保候?qū)?。這樣，一個犯罪嫌疑人就有可能被多次執(zhí)行取保候?qū)?，而取保候?qū)彆r間最多可長達三十六個月。這顯然與《中華人民共和國刑事訴訟法》第五十八條“取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月”的規(guī)定相悖。同時，同一機關(guān)是否可以作出數(shù)次取保候?qū)?，法律也無明確確定。另外，如果人民檢察院退回公安機關(guān)重新偵察，或者人民檢察院在審判階段要求補充偵查的，那么就有可能出現(xiàn)四五次之多的取保候?qū)徚恕?/p>

在我國，現(xiàn)行的取保候?qū)徥枪珯z法三機關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r申請人可要求答復，但無聽證制度，更無復議權(quán)、上訴權(quán)等救濟機制。取保候?qū)徱彩且环N強制措施，也需要給犯罪嫌疑人、被告人更多的法律救濟程序，然而這在法律中卻沒有明確。

二、取保候?qū)彽谋ＷC形式對被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒嗽谌”：驅(qū)徠陂g的行為難以產(chǎn)生有效的制約性。

現(xiàn)行的刑事訴訟法規(guī)定了取保候?qū)彽男问綖楸ＷC人擔?；虮ＷC金擔保兩種形式。

（一）對保證人的審查把關(guān)及監(jiān)督不嚴。

根據(jù)刑事訴訟法第五十四條規(guī)定，保證人必須符合下列條件：與本案無牽連;有能力履行保證義務;享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制;有固定的住處和收入。其中第一、三、四項規(guī)定較明確，但第二項就太抽象。何謂“有能力”？保證人的門檻到底有多高？這就需要辦案人員根據(jù)案件情況和保證人的具體情況認真把握。公安機關(guān)實際上習慣采用財保的方式，人保的基本上是不得以而為之。因此辦案人員往往只要犯罪嫌疑人提供了保證人，對保證人是否具備法定條件未經(jīng)調(diào)查核實就草率地作出決定。

法律條文中的規(guī)定只解決了保證人的行為能力問題，并沒有考慮保證人的信用問題。誰也不會相信一個沒有誠信、不講信用的人能夠承擔保證人的重任，能夠認真履行保證人的義務。

此外，取保后，由于我國法律未明確對保證人的監(jiān)督是由辦案部門負責還是由犯罪嫌疑人居住地派出所負責，而公安機關(guān)又沒有制定具體規(guī)定，導致監(jiān)控手段和配套制度的缺乏，對保證人的監(jiān)督也往往流于形式。特別是多數(shù)保證人是犯罪嫌疑人的配偶等近親屬，中國幾千年的封建傳統(tǒng)影響，要做到大義滅親是很難的。而在保證人未履行義務時，也很少承擔相應的制裁責任。目前對保證人追究責任主要采用兩種處罰方式：一般情節(jié)為罰款，后果嚴重的追究刑事責任。實際上，保證人未履行保證義務的，經(jīng)濟上的罰款都比較少，更不要說追究刑事責任。

（二）對保證金的限額、交納未作明確規(guī)定。

我國刑訴法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧斬熈罘缸锵右扇恕⒈桓嫒颂岢霰ＷC人或者交納保證金?！北緱l只籠統(tǒng)地規(guī)定了“應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金”，但既未規(guī)定收取保證金的上限與下限，也沒有規(guī)定具體收多收少，便完全由執(zhí)法機關(guān)自行決定，在實踐中容易導致權(quán)力的濫用，各地及各部門的執(zhí)行差異也較大。

根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部關(guān)于取保候?qū)徣舾蓡栴}的規(guī)定》，保證金數(shù)額的起點是人民幣1000元。確定保證金的原則是：決定機關(guān)以保證被取保候?qū)徣瞬惶颖?、不妨礙刑事訴訟活動為原則，綜合考慮犯罪嫌疑人的社會危險性、案件的情節(jié)、性質(zhì)、可能判處刑罰的輕重、犯罪嫌疑人的經(jīng)濟狀況，當?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平等情況，確定收取保證金的金額。實踐中，在確定一般數(shù)額的保證金金額時，全由承辦人員或辦案部門決定，自由裁量權(quán)很大。有的辦案人員對犯罪嫌疑人的情況把握不當，導致保證金的數(shù)額畸重畸輕，輕了起不到保證作用，犯罪嫌疑人可能會違反取保候?qū)徱?guī)定；重了犯罪嫌疑人繳納困難，導致犯罪嫌疑人與公安機關(guān)討價還價，嚴重影響了執(zhí)法的嚴肅性。

由于相關(guān)法律法規(guī)的解釋比較原則化，且都沒有規(guī)定保證金的上限，從而導致司法實踐中，收取過高保證金的情況屢見不鮮。收取過高的保證金將使得犯罪嫌疑人、被告人支付不起保證金，無法獲得取保候?qū)彛焕诒Ｗo犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。

“保證金應當以人民幣交納”的規(guī)定已不適應我國對外開放發(fā)展，與國際接軌的要求。隨著對外交往的增多，改革開放的發(fā)展，不少外籍人員來我國辦企業(yè)、經(jīng)商、旅游、考察，國內(nèi)也有許多人員出國經(jīng)商。在這一人群中，難免出現(xiàn)需要取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人，而在這些人手中擁有大量的外幣，甚至有的只有外幣。用外幣作保證金和用人民幣作保證金同樣可以起到應用經(jīng)濟手段促使犯罪嫌疑人、被告人自覺履行法定的義務，確保偵查、起訴、審判工作的順利進行作用。④如果只能用人民幣交納，那么這些擁有外幣的就得兌換成人民幣再交納，這不僅增加當事人的麻煩，而且，隨著匯率的變化有可能損害當事人的經(jīng)濟利益。

另外法律對保證金的交納方式卻沒有作出任何規(guī)定，這樣，容易造成對保證金的交納方式理解不一致。

三、取保候?qū)徴龆嚅T，司法機關(guān)各行其是，作法不一，缺乏有效的監(jiān)督制約機制。

由于法律條款規(guī)定不明，對取保候?qū)徠谙拮铋L不超過十二個月的內(nèi)容理解產(chǎn)生了異議，帶來公、檢、法三機關(guān)分別制定實施細則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保期限。刑訴法規(guī)定，公安、檢察、法院均可對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，但卻沒有規(guī)定對被取保人在各個訴訟環(huán)節(jié)如何分工配合、協(xié)同一致，以至于在實踐中有公安部門取保后，檢察院、法院不知該對被取保人辦何種手續(xù)而不再辦手續(xù)的；也有公安部門取保后，檢察院、法院重新取保的；更有甚者，公安部門取保后，檢察機關(guān)不辦手續(xù)而法院卻又重新取保或者檢察機關(guān)重新取保而法院不辦手續(xù)的，各部門根據(jù)自己的理解各自為政，各行其是。導致取保候?qū)彌Q策機構(gòu)眾多，不便于協(xié)調(diào)，也不可避免地影響了法律的嚴肅性和統(tǒng)一性。

實踐中，能否適用取保候?qū)?，完全由辦案人員決定，雖然需要經(jīng)負責人審批，但這種審批多是程序要求，法律也未規(guī)定對取保候?qū)彽谋O(jiān)督措施。因此，公、檢、法各機關(guān)對取保候?qū)彽倪m用決定權(quán)幾乎不受限制，難免會發(fā)生一些不應該取保候?qū)彽谋蝗”Ｔ谕猓切┓先”l件的人卻被關(guān)押的現(xiàn)象，一定程度的影響公眾對法治的信心和期望。

《刑事訴訟法》第五十一條第二款規(guī)定：取保候?qū)徲晒矙C關(guān)執(zhí)行。具體由犯罪嫌疑人、被告人居住地的派出所民警承擔。⑤公安派出所作為公安機關(guān)的派出機構(gòu)，承擔著戶籍管理、治安秩序的維護、刑事案件的調(diào)查、偵查工作的協(xié)助等多項職能，要承擔這么多的職能，公安已經(jīng)尚感警力不足，如果再將取保候?qū)彽膱?zhí)行增加給公安機關(guān)負責的話，公安機關(guān)內(nèi)部就更無法調(diào)配警力去完成這項任務了，就不可能對被取保候?qū)徣诉M行有效的管理和監(jiān)督，被取保候?qū)徣藢嶋H上就處于無人管的狀態(tài)。⑥這時就突顯出監(jiān)督制約機制的法律嚴肅性了，但這一項監(jiān)督制約機制在法律上仍舊是一個空白。

四、對我國取保候?qū)徶贫韧晟频脑O(shè)想。

（一）明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件和期限。

將適用取保候?qū)徶贫鹊木唧w要求以法律規(guī)定或司法解釋的形式進行細化，界定模糊的問題。從司法實踐來看，社會危險性不應僅從輕罪重罪來區(qū)分，還應考慮犯罪的性質(zhì)、犯罪嫌疑人、被告人的具體情況，案件的復雜程度、對社會的影響，特別是會不會繼續(xù)犯罪和妨礙刑事訴訟等，綜合評判社會危險性是否存在。建議立法機關(guān)對社會危險性的標準和適用條件作出限制性的規(guī)定，使得司法機關(guān)在處理取保候?qū)弳栴}時有法可依。同時借鑒世界上大多數(shù)國家均采取的法定主義為主、酌定主義為輔的立法通例，結(jié)合我國的實際情況，本著既嚴厲打擊犯罪，又充分保障人權(quán)的原則，采取列舉的方式，明確規(guī)定準予取保候?qū)彽臈l件，以及不予批準取保候?qū)彽奶厥馇闆r。

從刑事訴訟法規(guī)定的三機關(guān)各自的辦案期限來看，對于被拘留后的犯罪嫌疑人，一般的刑事案件，三機關(guān)必須在十二個月內(nèi)結(jié)案(補充偵查的和二審案件不在此列)。同樣是限制人身自由的強制措施，最嚴厲的逮捕的最長期限是十二個月，那么比逮捕寬松的取保候?qū)彽淖铋L期限也應當在十二個月內(nèi)。只要有一個機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，就應當自決定作出之日起計算，最長不得超過十二個月。一般來說，如果公安機關(guān)已經(jīng)作出了取保候?qū)彽臎Q定，那么檢察院和法院就沒有必要再重復作出同樣的決定。因此，對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，應當是公、檢、法三機關(guān)在整個刑事訴訟過程中的合計期限，而不應當理解為是各自分開計算的最長期限。公安機關(guān)如果不能在取保候?qū)徠陂g順利結(jié)案的，應當馬上變更強制措施，檢察機關(guān)和人民法院受案后不應再辦理取保手續(xù)；同樣，人民檢察院辦理自偵案件未能在取保候?qū)徠陂g如期結(jié)案的，也應及時變更強制措施，人民法院也不再辦理取保候?qū)徥掷m(xù)，從而避免對犯罪嫌疑人、被告人的重復取保。

（二）規(guī)范保證人責任追究制度和保證金限額。

首先，建立決定采取取保候?qū)彊C關(guān)對保證人義務履行情況的監(jiān)督考查個案負責制。案件由哪一個機關(guān)辦理。取保候?qū)彽臎Q定也就由哪一個機關(guān)作出，從而認定保證人是否履行保證義務的責任就歸哪一個機關(guān)承擔。這樣，不但避免了案件進行過程中的相互扯皮，也可以保證訴訟的順利進行。其次，對于保證人的責任問題，對于因過失而造成保證事故的，不應追究保證人的刑事責任；而對于保證人故意放縱，甚至與被保證人互相勾結(jié)的，應當堅決追究保證人的刑事責任。再次，為了解決追究保證人刑事責任無法可依的情況，建議在刑法中增補“保證人違反法定義務罪”。最后，對于取保候?qū)彽谋ＷC金數(shù)額，應當由有關(guān)司法解釋規(guī)定一定的上限。取保候?qū)彵ＷC金過重，就有可能造成有的犯罪嫌疑人寧愿被羈押，也不愿意被取保候?qū)?，這既不符合比例原則，又侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。另外，保證金過重也不符合國際慣例，在有關(guān)的國際性人權(quán)法律文件中，都將收取過重的保證金作為侵犯人權(quán)的表現(xiàn)而予以禁止。

（三）建立完善取保候?qū)彵O(jiān)督制約機制及其法律救濟機制。

對司法機關(guān)審批取保候?qū)徤暾埖淖杂刹昧繖?quán)作出進一步的明確限制，將司法機關(guān)在審查取保候?qū)徍蟮奶幚頇?quán)限制度化、具體化、公開化。人民檢察院有權(quán)對公安機關(guān)、人民法院取保候?qū)彌Q定是否恰當進行監(jiān)督，同時通過“誰辦理，誰負責”的錯案責任追究制，約束司法機關(guān)工作人員恪盡職守，杜絕取保候?qū)弻嵤┊斨械乃痉ǜ瘮?。司法機關(guān)在作出取保候?qū)彌Q定的過程中，必須聽取犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時允許律師參與到取保候?qū)彽膶徟^程中來。對于被拒絕取保候?qū)彽?，應當明確告知其理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人尋求救濟。具體的救濟途徑可以先設(shè)置復議申請程序，賦予申請人復議申請權(quán)。在條件成熟的情況下，為取保候?qū)徤暾堅O(shè)置一個以訴訟為主體的救濟途徑。

有學者所言：“法律的生命，在于其功能的實現(xiàn)，在于行動中的法律。刑事訴訟法學研究也是如此，不僅應當研究刑事訴訟法律條文本身，而且應當研究其功能，研究其功能的實現(xiàn)?！雹呖傊?，取保候?qū)徶贫鹊慕⒑屯晟?，是懲罰犯罪與保障人權(quán)兩方面的結(jié)合。取保候?qū)徶贫仍谒痉▽嵺`中的正確適用，一方面很好地維護了犯罪嫌疑人、被告人的基本訴訟權(quán)利，另一方面也為國家節(jié)約了大量的人力、物力，更好的貫徹了訴訟經(jīng)濟的原則。針對暴露出的問題，只要對策得當，措施有力，取保候?qū)忂@一富有人性化的強制措施必將更加具有可操作性和更規(guī)范。同時，對取保候?qū)徶贫鹊牟粩嗤晟?，也能夠促使取保候?qū)徶贫鹊墓πУ玫匠浞职l(fā)揮，促進我國訴訟民主化的發(fā)展進程。

參考文獻：

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第三篇：論我國刑事訴訟庭前會議制度不足與完善

刑事訴訟庭前會議制度研究

二、我國刑事訴訟庭前會議制度面臨的問題

從上面的論述中可知我國的刑事訴訟庭前會議制度在制度設(shè)計上過于單薄，與國外的相關(guān)制度對比，在制度設(shè)計上和實踐中仍然存在問題。

（一）庭前會議的發(fā)起方式和發(fā)起條件

首先，庭前會議應該由哪一方發(fā)起在理論探討中存在較大的爭議。刑事訴訟法規(guī)定應當由審判人員召集控辯雙方召開，但反對者認為這將使審判人員陷入先入為主的判斷，損害法官心證的獨立性。有觀點認為應當由檢察官發(fā)起，但如此一來會造成檢察官既當主持人又是參加者的雙重地位，辯護人的權(quán)利難以得到有效保障。且在法官未參與的情況下，一部分事項并非檢察官的權(quán)限，也非控辯雙方合意能夠解決，如是否同意重新鑒定，是否同意通知新的證人到庭，如何申請法官回避等。還有觀點認為可以將庭前會議制度固定化成為我國的刑事訴訟預審制度，設(shè)立預審法官主持庭前會議。但這也會帶來新的問題，首先，實行普遍的預審制度對于適用刑事訴訟簡易程序的案件是一種負擔，會降低訴訟效率；再次，設(shè)立預審法官需要法院配備足夠數(shù)量符合要求的司法官，這對于司法資源較為緊張的我國來說是一個“奢侈”的目標。

其次，在什么條件下發(fā)起庭前會議也值得思考。如前所述，對于適用刑事訴訟簡易程序的案件，庭前會議無疑是一種負擔，會導致訴訟效率的降低。但庭前會議召開的起點是否就是除了適用簡易程序外的所有公訴案件？抑或是重大復雜案件，如何確定一個量化標準。如果全交由審判人員決定庭前會議的召開，是否有損于控辯雙方尤其是辯方的訴訟權(quán)利？如果一個問題在庭前會議中控辯雙方難以達成一致，是否需要召開多次庭前會議？如果需要，如何保證庭前會議制度提高訴訟效率的初衷？

（二）庭前會議結(jié)果的效力

在審判人員的主持下控辯雙方在庭前會議上就案件有關(guān)問題達成的共識或協(xié)議如非法證據(jù)排除，回避等事項的效力如何？例如，庭前會議中出現(xiàn)的非法證據(jù)的排除問題，若由庭前會議主持人排除，其效力能否延續(xù)到庭審程序，即主持庭前會議的法官的決定是否對庭審法官審理案件產(chǎn)生效力，如果產(chǎn)生效力，是否屬于事前審判，如果不產(chǎn)生效力，庭前會議的作用又是什么。如果控方或辯方在庭審中不理會在庭前會議中達成的共識如爭議焦點的確定，庭審法官能否以庭前會議已達成共識為由予以駁回或制止，理由又是什么？

（三）庭前會議濫用對人權(quán)保障的損害

刑事訴訟法規(guī)定在庭前會議上審判人員對于回避，出庭證人名單，非法證據(jù)排除等問題了解情況，聽取意見。如果在庭審中，辯方提出以上要求，庭審法官 1

能否以庭前會議上沒有提出而予以駁回？當沒有辯護人參與訴訟的情形下，犯罪嫌疑人能否獨立參加庭前會議，如何保障其在沒有專業(yè)法律意見的幫助下的訴訟權(quán)利？在其得到幫助后，能否推翻其在庭前會議中的決定？

盡管庭前會議制度的設(shè)計在實踐中可能遭遇種種問題，但其積極意義仍然無法忽視，尤其當我國在修改刑事訴訟法的過程中，已經(jīng)構(gòu)建了庭前會議的基本框架，打破了以往刑事審判程序由起訴到審判的直接過渡。這一中間程序的介入，值得進一步深入探索，以期來日在我國刑事訴訟程序中發(fā)揮其效用。

三、我國庭前會議制度完善的展望

（二）我國刑事訴訟庭前會議制度的完善構(gòu)想

刑事訴訟法關(guān)于庭前會議制度的條文僅規(guī)定了回避、出庭證人名單、非法證據(jù)排除等幾項基本的庭前證據(jù)開示內(nèi)容，這顯然無法涵蓋庭前會議程序的豐富內(nèi)涵，使得其制度價值略顯單薄。結(jié)合目前我國的司法實踐來看，庭前會議程序的細化完善應涵蓋以下幾個方面：

1、庭前程序的適用范圍

首先，鑒于庭前會議的進行需要控辯雙方的密切配合，一般的被告人往往因為法律知識的欠缺及對庭前會議程序的理解不足，而難以充分掌握對證據(jù)不表示異議后，法庭不對證據(jù)進行詳細調(diào)查質(zhì)證將導致的程序及實體后果，現(xiàn)階段庭前程序的適用范圍可限定為有辯護人參與的案件。但如果被告人主動提出啟動庭前會議的申請，則可以考慮允許其直接參與庭前會議。

其次，適用簡易程序?qū)徖淼陌讣斉懦デ皶h的適用。實踐中，簡易程序的案件在提起公訴時就已經(jīng)具備了快速集中審理的要件，案件事實清楚，證據(jù)確實充分，當事人認罪，此時庭前會議程序的加入無異于增加訴累，因此排除其適用有利于提高訴訟效率。

2、庭前會議程序的啟動條件

根據(jù)新刑事訴訟法的規(guī)定，庭前會議的啟動者為審判人員，但法條中并未明確主持庭前會議的審判人員是否等同于庭審程序的法官。為維護法官心證的獨立性，避免法官在庭審時對案件形成先入為主的判斷，庭前會議的主持者應當為非庭審法官的法院審判人員。雖然在我國現(xiàn)有的實踐中設(shè)立預審法官為時尚早，但如若在立案庭中專門設(shè)立審前程序法官則不啻于一種有益嘗試。法院的立案庭受理刑事案件后，由專門的審前程序法官對立案后的刑事案件進行甄別，根據(jù)案件的情況由審前程序法官決定是否召開庭前會議，同時，為保障控辯雙方的訴訟權(quán)利，公訴方和辯護方有權(quán)申請召開庭前會議，并在法院不召開庭前會議時，要求法院進行解釋和復議。將會議場所設(shè)立于法院，法院發(fā)起庭前會議前需提前告知控辯雙方，給予雙方一定的準備時間。

3、庭前會議程序的審查內(nèi)容

進入庭前會議的案件往往是具有一定爭議甚至較為疑難復雜的普通刑事案件，法官在召集訴訟各方參與庭前會議后，在會議中可圍繞以下幾個方面開展：

（1）控辯雙方證據(jù)開示

首先由提起公訴的一方將所掌握的證據(jù)種類及名稱進行說明，之后由辯方開示其所調(diào)取的證據(jù)，雙方可對證據(jù)的舉證順序提出意見，但不得涉及證據(jù)所證明的內(nèi)容。雙方在充分證據(jù)開示的前提下，明確沒有異議的事實和證據(jù)，并由法官整理出雙方爭議的焦點，可當庭由法官制作“無爭議證據(jù)及事實清單”。庭審時針對清單上羅列的事實和證據(jù)進行簡單質(zhì)證，如舉證方只需宣讀證據(jù)名稱等。庭審中圍繞庭前會議所整理的案件爭議焦點進行法庭調(diào)查及辯論，以利于控辯雙方在開庭前對案件爭議焦點進行充分準備，并在庭審中予以充分闡述，以利于進一步查明事實。

（2）非法證據(jù)排除

辯方可要求公訴方提供任一份證據(jù)的合法來源，公訴方必須提供，當公訴方無法提供證據(jù)的合法來源，或在討論過程中可明確證據(jù)來源非法的情形下，該份證據(jù)將被拒絕進入庭審程序，并由法官登記在案。控辯雙方均需保證所提供證據(jù)取證程序合法，任一方均可提出對取證程序瑕疵的質(zhì)疑，但必須提供質(zhì)疑的根據(jù)，經(jīng)雙方磋商后由法官決定是否排除該份證據(jù)的適用，在此階段檢察機關(guān)可根據(jù)最終確定的證據(jù)清單修正其起訴意見。

（3）提出回避、重新鑒定、申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)

控辯雙方可在庭前會議中對這幾方面可能中斷庭審活動的事由提出申請，一經(jīng)受理后就應當?shù)却匦妈b定結(jié)果做出，或確定新的證人出庭、補充調(diào)取新的證據(jù)后，方能進入庭審，以節(jié)約庭審時間，達到集中開庭的效果。

（4）提出偵查人員、鑒定人員、專家證人到庭

根據(jù)新修改的刑事訴訟法，將來在刑事訴訟中將可能逐步出現(xiàn)偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭的情形，將此項內(nèi)容的申請?zhí)崆暗酵デ皶h中，可由控辯雙方共同討論需要出庭的偵查人員、鑒定人員、專家證人名單，對一方擬通知到庭的鑒定人員及專家證人資質(zhì)先行審核，以利于在庭審前作好通知及聘請準備。

4、庭前會議程序終結(jié)后的處理及效力

雖然在此次修改刑事訴訟法過程中，庭前會議程序并非設(shè)置為刑事審理的必經(jīng)程序，但唯有賦予庭前會議程序充分的法律效力，使控辯雙方均承擔庭前會議終結(jié)后的法律效果，方能使其真正發(fā)揮效用。在庭前會議終結(jié)以前，法官應將控辯雙方意見、庭前會議所作決定等記載在案，由控辯雙方簽字確認，之后再由主持庭前會議的法官針對以下不同情況對案件進行分流。

在庭前會議結(jié)束后，由于作為定案依據(jù)的關(guān)鍵證據(jù)被排除而存在重大證據(jù)瑕疵導致無法定案的，或經(jīng)庭前會議的討論發(fā)現(xiàn)起訴認定事實有誤的，建議檢察機關(guān)變更起訴或撤回起訴。

其余案件進入主審理程序，在庭前程序中所排除的非法證據(jù)將不得進入庭審程序。庭審過程中對無爭議的事實和證據(jù)只做簡單質(zhì)證，庭審法官根據(jù)庭前會議所歸納的爭議焦點，組織控辯雙方主要圍繞有爭議的事實和證據(jù)進行法庭調(diào)查及辯論。并且，如果在庭審過程中，公訴方或辯論方不理會庭前會議所達成的共識或爭議焦點，除有特殊情況，如發(fā)現(xiàn)新的證據(jù)，案件情況出現(xiàn)重大變化等，庭審法官應當予以提醒，必要時進行制止。

庭前程序中決定的回避、重新鑒定、精神病鑒定、申請通知新的證人到庭，調(diào)取新的證據(jù)，申請偵查人員、鑒定人員、專家證人出庭等事由應在第一次庭審前完成。庭審過程中除非發(fā)生新的證據(jù)變化，否則應集中開庭，避免重復開庭。應當補充規(guī)定，庭前會議上有條件提出以上可能導致審理中斷的事由而未提出的一方，在庭審提出時必須提供合理的事由，否則法庭應駁回其請求。

賦予庭前會議的討論結(jié)果以法律效力是我國庭前會議制度設(shè)計的初衷，即提高刑事訴訟庭審的效率，促進庭審結(jié)果的公正性的需要。并且庭前會議結(jié)果對庭審產(chǎn)生影響并不違反禁止庭前審判的刑事訴訟原則。首先，庭前會議的主要功能是對庭審的程序性事項，如回避，出庭證人名單等了解情況，進行討論，并不涉及庭審審理的案件實體情況。其次，賦予庭前會議中所達成的共識，明確的爭議焦點以法律效力，也是為了防止公訴方或辯護方在庭審中“突擊”辯論而導致對方準備不足而損害實體公正。最后，非法證據(jù)的排除雖然是實體事項，應該在庭審中排除，但是非法證據(jù)是整個刑事訴訟程序中都必須禁止的，更不能出現(xiàn)在法庭審判中，在庭前會議中進行排除，是對于公權(quán)力機關(guān)在偵查階段合法搜集證據(jù)的一種價值導向和監(jiān)督，也是對于犯罪嫌疑人和被告人在刑事訴訟中人權(quán)保障的必要措施。

我國的庭前會議制度目前仍處于嘗試探索階段，制度的逐步健全完善尚需要再實踐檢驗中實現(xiàn)。但無論此項制度今后的命運如何，我們始終應當堅持對公正和效率兩項基本價值的追求，堅持對社會主義法治建設(shè)完善的不懈追求，如此方能真正推動我國刑事訴訟制度的良性發(fā)展，促進社會主義和諧社會的發(fā)展完善。

結(jié) 論

本文從我國刑事訴訟庭前會議制度設(shè)計和完善的角度出發(fā)，論述了我國庭前

會議制度在刑事訴訟中的地位，承擔的訴訟職能，目前在司法實踐中存在的問題以及庭前會議制度完善的理論構(gòu)想，最終期望能夠?qū)νデ皶h在刑事司法實踐中發(fā)揮作用有所幫助。通過上文對庭前會議制度的探討，確立了其在刑事訴訟法律理論層面和實際運行層面的重要作用，為庭前會議制度的發(fā)展提供有益借鑒。

主要參考文獻：

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第四篇：論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

論我國法院調(diào)解制度的不足與完善

經(jīng)濟與法律系學生：張晶晶指導老師：王平生

摘要：法院調(diào)解是我國民事訴訟制度的重要組成部分，是解決民、商事糾紛的一種重要方式。長期以來，由于計劃經(jīng)濟體制的影響，我們把調(diào)解作為法院行使審判權(quán)的方式之一，傳統(tǒng)調(diào)解的種種弊端均基于此。本文從實體法、程序法以及調(diào)解原則的完善上對我國法院調(diào)解制度的改革提出建議。

關(guān)鍵詞：法院調(diào)解；不足；完善

Abstract：Court mediation is one of the most important part in our common plead system.Furthermore,it is a concernful quomodo for raveling out the dissension of civil and commerce.For a long time,because of the consequence of planning economy system,mediation used to be one of the modes for law court to perform the jurisdiction.And all shortcomings of traditional mediation come from this.The article aim at the deficiency talking above and to table a proposal about the improvement of our court mediation from noumenal law,procedural law and mediation principle.key words：mediation system of court;deficiency;improvement

在我國的民事訴訟制度中，法院調(diào)解占有著重要地位。在建國后至今的幾十年乃至新中國成立前的根據(jù)地紅色政權(quán)的司法實踐中，其一直都是我國法院民事審判工作的主導性運作方式，在國內(nèi)被冠以“優(yōu)良傳統(tǒng)”的頭銜；而在國外，更是被譽為“東方經(jīng)驗”。但是，隨著我國社會主義市場經(jīng)濟改革的深化，現(xiàn)行法院調(diào)解制度不可避免地暴露出諸多弊端。

1.我國法院調(diào)解制度的歷史沿革和基本界定

在我國，現(xiàn)今的人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解已形成了一個互相聯(lián)系的體系，它們共同構(gòu)成了當代中國的調(diào)解制度。

1.1我國調(diào)解制度的歷史回顧

我國文化和社會關(guān)系結(jié)構(gòu)特點，是調(diào)解制度在我國具有生命力的社會根據(jù)。早在周代，地方官吏中就有“調(diào)人”之設(shè)。進入封建社會以后，儒家思想所倡導的“以和為貴、以人為本、重義輕利”等哲學思想成為調(diào)解制度最為倚重的歷史文化傳統(tǒng)。設(shè)立法院調(diào)解制度是我國民事訴訟法的首創(chuàng)，一度成為西方國家爭相學習、借鑒的“東方經(jīng)驗”。我國的民事調(diào)解制度經(jīng)歷了從以“調(diào)解為主，著重調(diào)解”到“調(diào)解自愿、合法”原則的歷史變革。

1.2 我國法院調(diào)解制度的特征

我國的法院調(diào)解，是指在人民法院審判組織的支持下，民事訴訟當事人自愿、平等協(xié)商，達成協(xié)議，經(jīng)人民法院確認后，終結(jié)訴訟程序的活動。調(diào)解與判決和仲裁不同，它對糾紛的解決在根本上是取決于當事人的合意。同時，調(diào)解比仲裁和審判更具有經(jīng)濟性。

1.2.1 人民調(diào)解、行政調(diào)解、仲裁調(diào)解與法院調(diào)解的比較

（1）就效力而言。法院調(diào)解和行政調(diào)解都具有強制力；人民調(diào)解等調(diào)解方式的雙方當事人所達成的調(diào)解協(xié)議只能靠當事人的自覺履行。

（2）從調(diào)解范圍來看。法院和行政調(diào)解具有法律規(guī)定的明確性；人民調(diào)解的范圍除法律規(guī)定禁止調(diào)解的糾紛以外，一般均可調(diào)解。

（3）就性質(zhì)方面來說。法院調(diào)解實際上是法院的一種職權(quán)行為；人民調(diào)解、行政調(diào)解和仲裁調(diào)解都是訴訟外調(diào)解的一種形式。

（4）從調(diào)解中立方的地位上講。法院調(diào)解的法官在調(diào)解中居于主導地位；人民調(diào)解等糾紛的雙方與介入的第三方具有平等的法律地位。

1.2.2國外訴訟和解與我國法院調(diào)解的比較

法院調(diào)解制度與國外訴訟和解有頗多相似之處，首先，兩者都可以在訴訟的任何階段（或主要階段）發(fā)生。其次，“兩者都可通過某種途徑獲得類似判決的效力?！钡撬鼈冞€有以下主要的區(qū)別：（1）在民事訴訟中的地位不同。（2）在性質(zhì)方面，法院調(diào)解是一種有國家司法公權(quán)力介入干預的訴訟活動；訴訟和解制度則完全是一種終止訴訟的個人行為，與國家的意志無關(guān)。（3）在調(diào)解適用原則方面。我國法院必須遵循自愿、查明事實、分清是非和合法的原則；而國外實行訴訟和解的國家則只是強調(diào)當事人自愿。（4）在調(diào)解的主體、調(diào)解效力方面也有所不同。[1]

2．我國法院民事調(diào)解制度的弊端

通過上文的比較我們不難看出，我國法院的弊端最主要的可以概括為兩個方面，一個方面是結(jié)構(gòu)上的，即我國具有典型的“調(diào)解型”審判模式；另一個方面是技術(shù)上的，即調(diào)解人員與審判人員在身份上的競合。二者是相互依托、相輔相成的。“調(diào)解型”的程序結(jié)構(gòu)反映了“糾紛解決的價值取向”，正是這種指導思想為調(diào)審合一的制度的安排提供了背景和契機；調(diào)解人員與審判人員的競合則必然導致審判的萎縮和調(diào)解的擴張。具體表現(xiàn)如下：

2.1立法上的弊端——法院調(diào)解制度設(shè)計上的缺陷

2.1.1 “反悔權(quán)”規(guī)定上的缺陷

在我國，當事人在訴訟中達成合意的調(diào)解協(xié)議，其在實質(zhì)上是一種合同，而民事訴訟法賦予當事人對調(diào)解協(xié)議無條件的反悔權(quán)極大地破壞了其對糾紛雙方的約束力。從表面上看，民事訴訟法的這一規(guī)定好像是賦予了當事人更多的訴訟權(quán)利，然而卻在無意中造成了對當事

人在處分權(quán)上的放縱。

2.1.2 缺乏處分原則的規(guī)定

處分原則是指民事訴訟當事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi),自由支配自己依法享有的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利的準則。自由處分合法權(quán)利是民事訴訟法賦予公民的最基本、最重要的權(quán)利之一。法官也是人，而非神，是人就有濫用權(quán)力的天性，若缺乏“權(quán)利制約權(quán)力”的有效機制，則“強制調(diào)解”的一再發(fā)生也就不足為怪了。

2.1.3訴訟程序的法定性與調(diào)解程序的任意性相沖突

合法原則應包括程序合法和實體合法兩個方面。我國的民事訴訟法僅抽象地規(guī)定了實體合法，而對程序合法則壓根兒沒有規(guī)定。法院調(diào)解雖然貫穿于審判程序的全過程，并非表明其就沒有自己獨立的程序，不能因為它靈活、方便和簡潔就否定法院調(diào)解在程序上的合法性。否則，法院調(diào)解就會被架空，成為走過場的擺設(shè)或者成為法院調(diào)解結(jié)案的犧牲品。

2.2司法實踐上的弊端——審判實踐中的缺陷

2.2.1強制調(diào)解與自愿原則的矛盾

在我國，法官在訴訟中既是調(diào)解者又是裁判者，這就使得法官比訴訟外的其他調(diào)解者更容易獲得調(diào)解成功，但同時又常常會使得調(diào)解中的自愿原則難以貫徹實施，使得調(diào)解協(xié)議的達成并非建立在當事人自愿的基礎(chǔ)上。這樣，調(diào)解的自愿原則必然被扭曲或虛化。

2.2.2調(diào)解的讓步息訴與權(quán)利保護目的相沖突

調(diào)解分為兩種形態(tài)，一種是公平性的調(diào)解，另一種是“讓諒性”的調(diào)解。公平性調(diào)解只可能是一種理想的狀態(tài)，在實踐中，大量的調(diào)解都是在法官的促成和組織下的讓諒性調(diào)解。因此，調(diào)解的成功往往是以權(quán)利人放棄部分權(quán)利為代價的。我國訴訟法對調(diào)解實體合法性抽象的規(guī)定常常淡化了法官對糾紛本身嚴格依法解決的認識，所以，法院調(diào)解更注重的是實現(xiàn)防止矛盾進一步激化的目標，卻忽略了對訴訟當事人合法民事權(quán)利的保護。

2.2.3 “調(diào)審合一”的模式使法院調(diào)解走向極端

“調(diào)審合一”的模式使享有公權(quán)力的調(diào)解人員與審判人員有了在身份上的競合，而這種競合往往使法官在對待調(diào)解上走向兩個極端。一個是我們前文所講的強制調(diào)解或變相強制調(diào)解。另一個則是使調(diào)解流于形式，即調(diào)解“形式主義”。前者是法官對調(diào)解的偏好所致，后者則因法官公權(quán)力的膨脹而起。

3.完善我國民事調(diào)解制度的幾點構(gòu)想

3.1 關(guān)于我國調(diào)解制度的討論及觀點

法院調(diào)解的改革是民事訴訟法學界的一個焦點，許多學者對此提出了自己的觀點，有代表性的主要是以下幾種：第一種觀點認為，改革應該在現(xiàn)有的框架內(nèi)進行。第二種觀點認[2]

為，民事訴訟是以國家強制力來保證實施的程序制度，審判是它的核心內(nèi)容。第三種觀點認為，調(diào)解與審判分離后，對其性質(zhì)應重新界定。第四種觀點認為，法院改革的主導方向應是建立訴訟和解制度。通過思考，筆者認同第一種觀點：改革加強論，即保持“調(diào)審合一”的制度。[4][3][2]

3.2完善法院調(diào)解制度的建議

3.2.1實體法上的完善——確立實體權(quán)利保障制度

司法實踐中，法院調(diào)解讓步息訴犧牲部分權(quán)利以達到“合意調(diào)解”目的的往往是無辜的權(quán)利享有者，若負有履行義務的人無故拖延或拒不履行，將給權(quán)利人帶來更大的損失，那么，權(quán)利人自然會對調(diào)解時所作出的讓步感到后悔，而正是這種顧慮也打擊了當事人進行調(diào)解的積極性。這就有必要規(guī)定允許當事人在調(diào)解協(xié)議中約定附條件、違約責任和提供擔保等的關(guān)于民事責任的內(nèi)容。其次，民法債權(quán)一章中規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”亦有借鑒意義。

3.2.2程序法上的完善——建立調(diào)解員回避制度

我國的訴訟法都對回避制度作了明確的規(guī)定，但這種規(guī)定在調(diào)解程序中卻無法很好地貫徹。事實上，參與調(diào)解的人員常常會受到原調(diào)解過程的影響甚至左右，在參與該案的審判時難免會把已有的主觀感情色彩和心理定性帶進審判中去。根據(jù)我國司法資源的現(xiàn)狀，規(guī)定調(diào)解人員可以參與審理，但不能左右案件判決，這樣一來，既有利于節(jié)省資源，符合現(xiàn)有國情，又能在一定程度上遏止強制調(diào)解的發(fā)生。

3.2.3 調(diào)解原則上的完善——完善“自愿”原則，確立保密原則

當事人自愿調(diào)解是法院調(diào)解的本質(zhì)性要求，自愿原則應具體在以下幾個方面完善：首先，禁止當事人之間采取不正當手段達成調(diào)解合意；禁止法官采取非法方法讓當事人被迫接受調(diào)解。其次，法院在受理案件時應明確告知當事人雙方有申請調(diào)解也有拒絕調(diào)解的權(quán)利。再次，規(guī)定調(diào)解書生效后，對非自愿達成的調(diào)解協(xié)議允許當事人在法定條件下有請求法院重新判決的權(quán)利。最后，健全對弱勢群體的法律援助制度。

確立保密原則也是非常必要的。法官在調(diào)解時，為了了解事情的本原以促使雙方達成合意，必然會掌握一些隱秘的信息，但法院作為中立的第三方，對當事人披露的信息應保持超然的態(tài)度，并支持雙方當事人重新建立起信任以實現(xiàn)雙贏的調(diào)解結(jié)果，否則，若調(diào)解員與當事人之間無法建立起信任，則調(diào)解也必然無法繼續(xù)進行。

綜上所述，法院調(diào)解是根據(jù)我國的具體情況而創(chuàng)制的一種司法制度。筆者認為對我國法院調(diào)解制度的改革并非全盤否定或?qū)夂徒庵贫壬嵊蔡拙湍艹晒Φ摹１３帧罢{(diào)審合一”的原有模式，通過改革加強，給當事人提供高效、節(jié)約的解紛方式，不僅是實現(xiàn)國家設(shè)立法院調(diào)解制度的目的的有效手段，而且是維護當事人利益的現(xiàn)實需要。③ ①②

注釋：

①調(diào)解協(xié)議既然是一種合同，那么當一方當事人不履行協(xié)議內(nèi)容，就應該構(gòu)成違約責任，承擔違反合同的民事責任。（見《民法通則》第121、122條）

②債的擔保指法律為保證特定債權(quán)人利益的實現(xiàn)而特別規(guī)定的以第三人的信用或者以特定財產(chǎn)保障債務人履行債務，債權(quán)人實現(xiàn)債權(quán)的制度。這是擔保法上的規(guī)定，引用到法院調(diào)解中，義務履行人也可就質(zhì)押自己的財產(chǎn)作為保證履行的擔保。

③這種民事責任不是指調(diào)解協(xié)議約定的給付內(nèi)容本身，而是指不履行協(xié)議約定的給付內(nèi)容而承擔的額外的民事責任。根據(jù)民法有關(guān)內(nèi)容，這種責任一般有替代責任和加重責任兩種。

參考文獻：

[1]張娟.論我國民事訴訟的調(diào)解制度[A].章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].北京:法律出版社,2000,334.[2]江偉,王強義.完善我國民事訴訟立法的若干問題[J].中國社會科學,1991,(5):77-82.[3]江偉.我國民事訴訟法專論[M].北京:中國政法大學出版社,1998,460-463.[4]章武生.司法現(xiàn)代化與民事訴訟制度的建構(gòu)[M].北京:法律出版社,2000,334.

第五篇：論我國獨立董事制度的不足及完善

嘉興學院本科生畢業(yè)論文（設(shè)計）

（二O一一屆）

畢業(yè)論文（設(shè)計）

題

目：

論我國獨立董事制度的不足及完善 學

院：

南湖學院

專

業(yè)：

法 學

班

級：

法學N111

學

號：

201145729139

姓

名：

孔寵豪

指導教師：

戴美萍

教 務 處 制

****年**月**日

嘉興學院本科生畢業(yè)論文（設(shè)計）

摘 要

獨立董事制度的概念最先提出來是在上個世紀四十年代的歐美發(fā)達國家，初衷是為了公司的整體利益而成立的非執(zhí)行董事。我國在2001年才開始有要求企業(yè)建立獨立董事的規(guī)章制度，經(jīng)過多年的發(fā)展，該制度已在我國基本確立。但是，由于我國目前還處于社會主義初級階段，市場經(jīng)濟制度還不完善，社會各方面的制度還有待于進一步完善，因此，我國的獨立董事制度還存在諸多缺陷。對獨立董事制度進行深入分析和研究，指出我國目前的獨立董事制度存在的問題和不足，以及這些不足對我國社會產(chǎn)生的影響，進而通過深入分析，提出解決我國獨立董事制度的缺陷的建議和方法。旨在使我國獨立董事制度趨于健全，更好的促進我國經(jīng)濟的持續(xù)健康發(fā)展。

關(guān)鍵詞：獨立董事；制度；不足；完善

I

嘉興學院本科生畢業(yè)論文（設(shè)計）

Abstract The concept of independent director system was first proposed in Europe and forties of the last century in developed countries, the original intention was to the overall interests of the company and the establishment of non-executive directors.Our country began in 2001, it requires companies to have independent directors to establish rules and regulations, after years of development, the system has been basically established in our country.However, because our country is still in the primary stage of socialism, the market economy system is not perfect, the system in all aspects of society needs to be further improved.Therefore, independent director system in China, there are still many defects.Independent director system in-depth analysis and research, pointed out that the impact of the current independent director system problems and shortcomings, and these shortcomings of our society, and then through in-depth analysis, suggestions and ways to solve the defects of our system of independent directors.Independent Director System in China aims to become perfect, to better promote the sustained and healthy development of our economy.Keywords:Independent Directors, System, Defect, Improvement

I

I

論我國獨立董事制度的不足及完善

目 錄

摘要.....................................................................I Abstract................................................................II 1引言....................................................................4 2 我國獨立董事制度存在的問題.............................................5 2.1獨立董事缺乏“獨立性”............................................5 2.2退休官員管理經(jīng)驗不足..............................................5 2.3激勵機制不完善....................................................6 2.4與監(jiān)事會職能重疊..................................................6 2.5職權(quán)的使用受到限制................................................7 3建立完善的獨立董事制度必要性............................................8 3.1解決企業(yè)政企不分問題..............................................8 3.2解決內(nèi)部人控制問題................................................8 3.3解決經(jīng)營管理問題..................................................9 4完善我國獨立董事制度的建議.............................................10 4.1嚴格獨立董事的選聘和任免機制.....................................10 4.2健全獨立董事的激勵機制...........................................10 4.3完善獨立董事信息保障機制.........................................11 4.4理順獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系.......................................11 結(jié)束....................................................................13 參考文獻................................................................14 致謝....................................................................15

III

論我國獨立董事制度的不足及完善

1引言

2013年7月，中國重汽（香港）有限公司向社會公布該公司最新聘任三位獨立董事，看該公司公布的新董事發(fā)現(xiàn)，都屬于“重量級”人物。這三位獨立董事是：石秀詩、韓寓群以及崔俊慧，從三人履歷來看，這三人退休前分別擔任貴州省原省長、山東省原省長以及國稅總局原副局長。中國重汽委任三位作為重汽公司的獨立非執(zhí)行董事，本次任期一共3年，每人的薪資每年為18萬元。此事件一經(jīng)公布，立即引起社會的廣泛爭議，引發(fā)人們對我國退休政府高官在此擔任企業(yè)的獨立董事的激烈爭辯與討論。

獨立董事制度作為一種非執(zhí)行董事建立的初衷主要是為了防止企業(yè)的高級管理層或者企業(yè)部分大股東對公司進行內(nèi)部控制，進而避免企業(yè)利益受到損害。上個世紀七十年代，歐美發(fā)達國家上市公司不斷被爆料公司的各種丑聞，使得企業(yè)的誠信和利益受到了嚴重的損害，至此以后，獨立董事制度開始真正得到社會上的重視，并開始加大對其進行研究，使其不斷趨于完善[1]。經(jīng)過幾十年的探索和發(fā)展，歐美發(fā)達國家的該種制度已經(jīng)趨于完善，在保障公司發(fā)展和利益上取得了顯著的效果。我國在1997年引進了歐美國家的獨立董事制度，但由于我國的具體國情和經(jīng)濟現(xiàn)狀，獨立董事制度在我國還沒有的到很好的發(fā)展與完善，還存在諸多不足和急需解決的地方。

論我國獨立董事制度的不足及完善

2我國獨立董事制度存在的問題

要使獨立董事制度良好運作充分發(fā)揮作用，需要企業(yè)內(nèi)外各個方面密切配合。所以，建立持續(xù)有效的獨立董事制度顯得尤為重要。我國證監(jiān)會在1997年出臺了《上市公司章程指引》，確定了在我國建立獨立董事制度，又于2001年進一步出臺了《關(guān)于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，該《指導意見》正式建立我國的獨立董事制度。經(jīng)過多年的不斷探索與發(fā)展，已經(jīng)逐步想成了一套符合我國國情的制度體系，對我國諸多企業(yè)發(fā)展有著重大的促進和監(jiān)督作用，對保證股東利益發(fā)揮了重要的作用[6]。但是由于我國還處于社會處于轉(zhuǎn)型時期，各方面的制度還不完善，獨立董事制度還有諸多不足點。

2.1獨立董事缺乏“獨立性”

所謂的獨立董事制度最大的特點就是具“獨立性”。但是，當前我國很多企業(yè)的獨立董事還不能做到完全獨立。深入研究，不難發(fā)現(xiàn)，這種不能完全獨立的原因在于我國缺乏相關(guān)的機制確保獨立董事的獨立。[7]很多企業(yè)的獨立董事是由公司內(nèi)部人員選舉推薦的，因此這種選舉推薦出來的獨立董事很難完全脫離公司而獨立存在，和公司的利益或部分人員的利益息息相關(guān)。因此就造就了我國目前很多公司面臨的一股獨大的現(xiàn)象，其他流動小股東由于各種因素和條件限制，很難參與到公司的股東大會中去，很多大股東很容易在股東大會中贏得董事會的控制權(quán)與話語權(quán)。大股東在推薦公司獨立董事時也很難推薦外人，因此，獨立董事的獨立性就在候選人的選舉中喪失了。

2.2退休官員管理經(jīng)驗不足

很多公司在聘請公司的獨立董事時候，偏向于聘請國家政府部門的退休官員任獨立董事。根據(jù)很多學者專門對政府退休官員擔任企業(yè)的獨立董事進行了相關(guān)研究，結(jié)果顯示單位聘請官員作為獨立董事，僅僅只是看重退休官員的政府背景，期待聘請退休政府官員作為企業(yè)的獨立董事之后，能夠使得企業(yè)得到更多的稅收優(yōu)惠，也能夠及時有效的捕捉到政府的新政策，從而給企業(yè)帶來很多政府補貼方面的優(yōu)惠政策和資源，但是很多時候洽洽適得其反，政府官員作為獨立董事并沒有給企業(yè)發(fā)展帶來更多的好處[8]。

但是，退休政府官員，往往不具備相關(guān)的專業(yè)知識和技能，不能及時發(fā)現(xiàn)企業(yè)經(jīng)營中所出現(xiàn)的情況，不能充分發(fā)揮獨立董事的監(jiān)督職能，在企業(yè)的董事會上也不能提出負

論我國獨立董事制度的不足及完善

有成效的意見和建議，這樣就無法保證諸多股東，尤其是一些小股東的而利益，使其不能有效發(fā)揮獨立董事原本的職能，換句話說，就是退休官員的管理經(jīng)驗和專業(yè)素質(zhì)能力不足，不足以擔任企業(yè)的獨立董事。

2.3激勵機制不完善

我國證監(jiān)會2001年出臺的《關(guān)于在上市公司建立獨立董事的指導意見》中對獨立董事的薪資作出了詳細的規(guī)定，其工資待遇由薪酬與考核委員會決定。雖然對其進行規(guī)定，但是并沒有強制要求企業(yè)設(shè)立相應的委員會，這就使得獨立董事人員的薪資制度的制定權(quán)旁落到了企業(yè)的大股東或者內(nèi)部高級管理人員手中[9]。這樣就使得獨立董事人員的薪資和企業(yè)有了千絲萬縷的聯(lián)系，當二者遇到?jīng)_突和矛盾的時候，企業(yè)的獨立董事很難發(fā)展自己的職位全能強硬起來。另外，獨立董事所行使的職能與其所獲得的薪酬不相匹配，其為企業(yè)承擔的較大的風險，但沒有獲得相應的報酬我國也曾對獨立董事的津貼作出了相關(guān)規(guī)定，但實際上很難與其承擔的職能保持正比例[10]。這些原因，都會影響獨立董事人員工作的積極性。因此建立一個行之有效的獨立董事薪資待遇激勵機制，能夠有效發(fā)揮獨立董事人員的工作積極性。

2.4與監(jiān)事會職能重疊

當前我國上市公司的治理結(jié)構(gòu)基本上都是在股東大會之下分別設(shè)立董事會與監(jiān)事會，二者有明顯的分工，董事會主要負責經(jīng)營管理，監(jiān)事會主要負責對其進行監(jiān)督，對公司的日常運行主要求導監(jiān)督作用。公司的監(jiān)事會是由股東大會選舉產(chǎn)生的，因此，監(jiān)事會要對股東大會負責，根據(jù)其工作職責定期向股東大會報告工作，監(jiān)事會的所擁有的各項權(quán)利都是股東大會授予的，是股東大會專門在公司內(nèi)部設(shè)立的監(jiān)督機構(gòu)。因此，監(jiān)事會有權(quán)對公司的財務資料、資產(chǎn)賬薄以及其他有關(guān)公司會計資料等進行監(jiān)督查閱的權(quán)利，有權(quán)對其發(fā)現(xiàn)的違法行為和造假現(xiàn)象進項質(zhì)問、討論以及將其提交給股東大會的權(quán)利，及時制止損害公司和股東利益的事情。中國目前主要采用的公司治理結(jié)構(gòu)是“二元制”，因此，目前所建立的獨立董事與監(jiān)事會在職權(quán)上的具有部分相似性。但是監(jiān)事會和獨立董事的相關(guān)制度卻有不協(xié)調(diào)的地方，部分你還存在諸多沖突，主要體現(xiàn)在二者在公司的管理中的具體的權(quán)限不能進行有效界定，獨立董事在公司具體的地位還不能明確確定。這就使得二者在具體的職權(quán)行使中存在很多交叉和重疊，結(jié)果很可能造成二者都不行使職權(quán)，互相推卸責任，或者行使的職權(quán)有互相矛盾的地方。因此，這樣很難對企

論我國獨立董事制度的不足及完善

業(yè)行使有效的監(jiān)督效果[11]。

2.5職權(quán)的使用受到限制

獨立董事在對企業(yè)進行監(jiān)督，行使職權(quán)時，原本本公司的相關(guān)人員應該積極配合，及時有效的提供相關(guān)的資料和信息，以此才能有效對企業(yè)的經(jīng)營管理進行監(jiān)督，保證各個股東的合法利益[12]。但實際上，在獨立董事對公司形式職權(quán)時，公司的相關(guān)人員并不積極配合，甚至很多都提供虛假信息，對獨立董事提出的要求也采取拖延和阻擾等，拒不配合，使得獨立董事很難真實對企業(yè)的經(jīng)營管理狀況做出客觀評價和決策，從而使得其職能出現(xiàn)懈怠，不能有效發(fā)揮應用的作用。

論我國獨立董事制度的不足及完善

3建立完善的獨立董事制度必要性

隨著經(jīng)濟全球化時代的到來，獨立董事制度在各種都已得到了一定程度的建設(shè)，其在公司經(jīng)營管理中的效果十分顯著，能有效保證各個股東的合法利益不受侵害。我國雖然早已出臺政策對建立我國的獨立董事制度作出了相關(guān)規(guī)范和要求，但由于我國特殊的國情和制度，目前相關(guān)制度還不甚完善。目前有很多學者對于我國是否要建立完善的獨立董事制度還沒有統(tǒng)一的意見。筆者將從以下角度說明建立完善的獨立董事制度必要性。

3.1解決企業(yè)政企不分問題

新中國成立以來，由于我國的政治制度和西方發(fā)到國家有很大不同，我國實行的也是社會主義計劃經(jīng)濟，直到改革開放以后，我國才開始實行市場經(jīng)濟，但我國原有的政企合一的思想根深蒂固，導致一直到現(xiàn)在很多企業(yè)還存在這種情況。而一些行政部門以頒發(fā)行政指令的方式行使股權(quán)權(quán)利，架空董事會，從而干預公司的各項決策，利用在行政上的影響獨攬董事會的各項權(quán)利。出現(xiàn)這種情況的根本原因還在于我國的我國歷史上的特殊政治制度，使得很多公司都出現(xiàn)政企不分的現(xiàn)象。很多企業(yè)在開董事會議的時候發(fā)布行政命令，使得董事會有名無實，使得行政干預企業(yè)發(fā)展的現(xiàn)象較為突出，這種行政命令往往只能代表很小一部分人的利益，使得絕大部分股東的合法利益受損，同時產(chǎn)生很多副作用。政企不分嚴重影響了企業(yè)的正常發(fā)展，也不能保證每位股東的利益[13]。而獨立董事制度使獨立與公司內(nèi)部經(jīng)營之外的一個特殊部門，其能有有效對公司進行監(jiān)督，能夠避開行政命令的管轄范圍，確保公司正常經(jīng)營發(fā)展，保證股東的利益。因此，建立完善的獨立董事制度，可以有效的度對企業(yè)的經(jīng)營進行監(jiān)管，能夠有效減少行政干預產(chǎn)生的諸多副作用。

3.2解決內(nèi)部人控制問題

當前，我國很多公司存在嚴重的治理結(jié)構(gòu)問題，究其原因來看，主要是因為很多公司都存在一股獨大的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象的原因是由于我國特定的歷史和社會制度造成的。因此，也就是的很多董事會僅僅只是少數(shù)大股東操縱下的一家會議，各位控股大股東利用自己股權(quán)壓倒性優(yōu)勢，借用董事會的名義實現(xiàn)對公司的內(nèi)部人控制[14]。這種現(xiàn)象會產(chǎn)生很多不良的后果，比如操縱股價、損害其他股東利益，尤其是一些小股東的利益、違法違紀、出現(xiàn)不透明的股權(quán)交易等等。

論我國獨立董事制度的不足及完善

因此，建立一個行之有效的獨立董事制度可以有效的解決公司的治理結(jié)構(gòu)缺陷，預防出現(xiàn)一股獨大的現(xiàn)象，避免大股東操縱的董事會，有效保證各個股東的合法利益不受侵害，從而保證整個公司的持續(xù)健康運行。

3.3解決經(jīng)營管理問題

就我國目前的上市公司來看，我國的上市公司控制權(quán)絕大部分能掌握在國有股份和國有法人手中，由于我國特殊的國情和社會主義初級階段的市場經(jīng)濟地位，使得國有股權(quán)所有者缺位、產(chǎn)權(quán)虛置，所有者的代表有權(quán)無責，企業(yè)經(jīng)營掛農(nóng)歷存在很多問題，很多國有股權(quán)被侵害，相關(guān)股東利益得不到保證，也找不到相關(guān)人員對其進行問責調(diào)查，被董事授權(quán)管理的公司管理者無法有效協(xié)調(diào)和妥善處理所面臨的問題，甚至出現(xiàn)侵吞國有資產(chǎn)，中飽私囊。從而引發(fā)社會上的誠信和道德危機[15]。在這種情況下，如果建立完善有效的獨立董事制度，加強獨立董事對公司運營的監(jiān)督管理工作，對企業(yè)管理層進行約束和管理，能有有效保證我國上市公司的持續(xù)健康運行，使股東的而利益不受損害。所以，建立一套符合我國基本國情的獨立董事制度，可以有效的對我國上市公司進行監(jiān)管。

論我國獨立董事制度的不足及完善

4完善我國獨立董事制度的建議

目前我國的獨立董事制度還沒有發(fā)揮其最大作用，究其原因就是我國還沒有建立一套完善的獨立董事制度。具體來看，可以從以下幾方面來進一步完善我國的獨立董事制度。

4.1嚴格獨立董事的選聘和任免機制

企業(yè)的獨立董事對于企業(yè)來說相當重要，因此需要，建立一套行之有效的聘任和任免獨立董事機制，從根源上做起，這是保證獨立董事制度有效的第一步，也是最關(guān)鍵的步驟之一。一般來說，要將獨立董事的任職資格分為積極資格和消極資格。所謂的積極資格就是要求選聘的獨立董事必須具備相應的專業(yè)知識和技能，能夠有效勝任獨立董事的職位；所謂的消極資格是指選聘的獨立董事要具有獨立性，其利益要和公司的利益分開，其薪資不受公司經(jīng)營狀況的影響。對于一個獨立董事而言，其最起碼的要具備一定的專業(yè)會計知識，如果獨立董事沒有相應的會計財務知識，其很難勝任獨立董事的職位。

按照我國證監(jiān)會出臺的《指導意見》的相關(guān)規(guī)定，不難看出，在我國罷免獨立董事唯一合法的方式就是通過召開股東大會，筆者根據(jù)深入分析和研究之后認為：根據(jù)我國目前的公司治理結(jié)構(gòu)情況獨立董事罷免機制需要召開股東大會是相對較為合理的。我國當前不需要賦予董事會獨立董事的罷免權(quán)，主要防止董事會通過各種方式在背后進行暗箱操作，最后使得罷免權(quán)被少數(shù)大股東控制。獨立董事的罷免主要需要進一步完善的就是罷免議案的表決方式、罷免的相關(guān)程序以及罷免理由。因為如果上市公司的股權(quán)過分集中，不管是哪種罷免方式，都使得獨立董事的罷免權(quán)利掌控在大股東手里，因此，必須從獨立董事的罷免程序、罷免理由以及罷免的表決方式進行入手，確保獨立董事的罷免權(quán)利掌握在各個股東手里，而不是被少數(shù)大股東掌控，從而成為其謀求個人利益的一個手段和方式。

4.2健全獨立董事的激勵機制

很多獨立董事都具備較好的社會形象，諸如大學教授、專家學者律師等，選聘這些人員作為公司的獨立董事是很多單位的首選之一。擔任企業(yè)的而獨立董事同時也有助于提高這些人的社會聲譽，使其進一步提升自己的社會形象。擔任獨立董事的人員通常都具備了相關(guān)的專業(yè)知識和技能，如果其在擔任獨立董事時不作為，使公司蒙受重大損失，論我國獨立董事制度的不足及完善

股東利益受到損害，也必將影響自己的聲譽。一個良好的社會聲譽能夠使其獲得豐厚的報酬,良好的社會聲譽對于獨立董事而言，不僅是工作的需要還直接與其獲得報酬密切相關(guān)。因此，建議一套良好信譽與酬金激勵制度對于上市公司而言尤為重要，能夠有效保障公司的利益和各個股東的合法利益[16]。

筆者認為，關(guān)于獨立董事的機理機制方面，我國可以充分借鑒發(fā)達國家的相關(guān)成熟經(jīng)驗，進而結(jié)合我國當前的國情，將獎金與股票期權(quán)引入到獨立董事的激勵機制中去，建立一套短期和長期兩種激勵途徑。所謂的短期的獎金激勵主要是指在規(guī)定的期限內(nèi)，建立一個利潤指標，當企業(yè)的例如能超過了這一個指標，則按照超過部分的總額的百分比作為獨立董事的一種獎勵，給予獨立董事的各個成員；長期股票期權(quán)激勵就是指上市公司根據(jù)相關(guān)規(guī)定給予每一位獨立董事一定份額的股票期權(quán)。這樣就有助于獨立董事積極參與工作，認真履行職責，使之能夠為公司的長遠利益出發(fā)，對上市公司的經(jīng)營監(jiān)督更加負責。與此同時，由于獨立董事?lián)碛辛松鲜泄镜墓善逼跈?quán)，獨立董事自然也屬于公司的小股東，其在實際工作中，也會處于自身利益考慮，及時制止和監(jiān)督其他少人股東為了一己私利損害其他利益的違法行為。

4.3完善獨立董事信息保障機制

當前我國的獨立董事信息不對稱的情況還大量存在，獨立董事不能及時有效的獲取企業(yè)的經(jīng)營信息，使得獲取信息較為延后。因此，需要加大相關(guān)方面的機制建設(shè)，擴寬獨立董事的信息獲取渠道，確保獨立董事能夠在第一時間獲得企業(yè)的最新各方面的信息，保障獨立董事的知情權(quán)。

因此，可以從以下幾方面入手：第一,進一步提高獨立董事占有專業(yè)委員會的人員比例，在關(guān)鍵信息獲取方面，增加獨立董事人員的比例，在整個董事會人員分配方面，確保獨立董事人員的比例，這樣就能增加獨立董事獲取信息的渠道和話語權(quán)；第二，對獨立董事獲取信息的人員和職位作出詳細的規(guī)定，確保相關(guān)恩怨有向獨立董事人員匯報信息的義務，獨立董事向相關(guān)人員索取信息時，相關(guān)人員必須無條件向其提供，不得推諉，同時確保每次董事會的取得成果和達成的協(xié)議，由董事會秘書向獨立董事匯報,使，獨立董事及時獲取相關(guān)信息。將相關(guān)匯報和獲取信息渠道進行制度化和機制化，確保相關(guān)人員無條件服從。

4.4理順獨立董事和監(jiān)事會的關(guān)系

論我國獨立董事制度的不足及完善

總體來說，我國公司的治理模式屬于二元制的模式，在我國引進了獨立董事制度以后，使得我國出現(xiàn)了兩種對公司的監(jiān)督制度，即獨立董事和監(jiān)事會。這就使得二者在行使職權(quán)時，很多地方出現(xiàn)了重疊，甚至由于二者的制度的規(guī)定細則不同，彼此出現(xiàn)矛盾的地方。因此，在我國引入新的制度的時候，需要充分考慮現(xiàn)有制度，使之能夠有效和現(xiàn)有的制度彼此協(xié)調(diào)，共同對公司行使監(jiān)督的權(quán)利，這就需要進一步統(tǒng)籌獨立董事制度和我國其他制度的關(guān)系，理順彼此之間的權(quán)利和義務，使之發(fā)揮最大的效能參與到公司的監(jiān)督中去。

筆者認為，公司建立監(jiān)事會和獨立董事主要目的還是為了使得企業(yè)更好的經(jīng)營，保證各個股東的利益不受侵害，因此可以對二者的主體功能進行深入劃分，各自有所重點負責的方向，可以賦予監(jiān)事會擁有提請任免獨立董事、代表公司對董事提起訴訟等監(jiān)督獨立董事的權(quán)利。而公司的獨立董事的監(jiān)督職能，可以主要側(cè)重在公司的組織、人力、資本運營等戰(zhàn)略決策的監(jiān)督方面，例如，獨立董事可以協(xié)助公司的內(nèi)部董事的提名、內(nèi)部董事和經(jīng)理人員的薪酬制度的制定，監(jiān)督上市公司日常業(yè)務執(zhí)行力度以及上市公司財務信息的審核和控制等方面。所以，通過建立一套明確的權(quán)限劃分，使二者各盡其責，消除二者之間的職能重疊和沖突的地方，使之相輔相成更好的為公司治理發(fā)揮協(xié)調(diào)作用。

論我國獨立董事制度的不足及完善

結(jié) 束

獨立董事制度起源于上個世紀四十年代的歐美發(fā)達國家，此后開始逐漸完善，我國于上個世紀末期開始引入獨立董事制度，并在新世紀初出臺了相關(guān)指導意見，是我國的獨立董事制度開始逐漸完善，使之能夠較好的保障公司利益不受少數(shù)大股東的損害，使股東的利益得到了一定的保護。但是由于我國的特殊歷史原因和社會制度，使得我國的經(jīng)濟市場還不健全，相關(guān)政策制度還不完善，因此引入的獨立董事制度也還不完善，存在諸多問題，使得獨立董事制度原有的初衷和目的不能很好的實現(xiàn)。

本文主要通過分析我國的獨立董事制度在我國的應用情況，分析出了獨立董事制度目前存在的問題和不足，分析這些問題存在的原因，同時分析我國獨立董事制度完善的必要性，進而針對目前存在的提出相關(guān)的建議和意見，旨在使我國的獨立董事制度得到進一步完善，確保我國上市公司的利益和各大股東的利益不受侵害。

論我國獨立董事制度的不足及完善

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致謝

隨著論文的完成，心情無比激動，幾年的本科學習生活讓我水平層次更上一層樓，同時順利完成學業(yè)，心情無比激動。讓我高興的是幾年的生活不僅讓我知識水平顯著提高，同時也是的我成熟了很多，社會交際能力得到了很大的提高。在這短短的幾年里，我碰到了很多師兄弟、師姐妹，碰到了很多好朋友，正是由于你們的陪伴，使得我已不再孤單，也成就了今天的我，謝謝你們在過去幾年對我的大力幫助，謝謝你們在學習和生活上幫助我在這里向你們說一聲謝謝。在此,在這里我特別感謝我的導師，對我進行了大力培養(yǎng)，耐心的指導，帶我如父母,讓我能夠在短短幾年內(nèi)達到很大的提高，也在目前能夠順利畢業(yè)。

在我這幾年的學習中，我的父母給了很大的支持厚愛，他們無私的奉獻，使得我才能得到今年良好的教育，他們省吃儉用，卻在我上學上從不吝嗇，他們對我的大愛無以言表，在這里我對他們說聲：您們辛苦了。