第一篇：我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及其完善

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一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結(jié)為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷绦?。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機關(guān)掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月。”由于該條對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r限，還是每個機關(guān)單獨采取取保候?qū)彺胧┑臅r限并不明確，使得公、檢、法三機關(guān)分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長達36個月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內(nèi)限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對執(zhí)行機關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實踐中取保候?qū)彽男Ч缓?，棄保潛逃?shù)量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對取保候?qū)彽膶ο蠛头绞绞褂貌划?dāng)。一是對不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶徟粐?yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。對于已?jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)彛欠駵?zhǔn)許，由司法機關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認為，我國強制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實質(zhì)是對被追訴人權(quán)利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質(zhì)是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康?，主要是為了保證公安、司法機關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發(fā)點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對象范圍狹小。

還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄摚Q取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點認為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進行為價值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁椥淌聫娭拼胧?/p>

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)?，但司法實踐中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權(quán)益請聯(lián)系service@立即刪除）

第二篇：我國現(xiàn)行取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}以及完善

取保候?qū)徶贫?，是我國刑事訴訟中的一項重要強制措施，是指在刑事訴訟中，人民法院、人民檢察院及公安機關(guān)等司法機關(guān)對未逮捕或逮捕后需要變更強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，責(zé)令其提供保證人或交納保證金，保證隨傳隨到，不逃避或者妨礙刑事訴訟時，對其不予羈押或暫時解除其羈押的一種制度。

取保候?qū)徶贫仍谖覈怨庞兄煌臅r期有不同的稱謂和內(nèi)涵，并隨著社會的發(fā)展和歷史的進步不斷充實和完善。反映現(xiàn)行的取保候?qū)徶贫仁歉鶕?jù)1996年3月17日全國人大修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱刑事訴訟法）和1998年 6月29日最高人民法院關(guān)于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（下稱最高法院的解釋），在充分總結(jié)司法實踐經(jīng)驗的基礎(chǔ)上確立的，是一項具有中國特色的強制措施。該制度主要由取保候?qū)彽臈l件（包括實體條件和程序條件）、形式（包括保證人和保證金）、提起程序、決定程序、執(zhí)行程序及監(jiān)督程序組成，相對于原來的規(guī)定，更趨近科學(xué)、民主。這對于正確執(zhí)行取保候?qū)彽膹娭拼胧ＷC刑事訴訟的順利進行，具有重大的歷史意義和現(xiàn)實意義。然而，如何正確理解和適用取保候?qū)徶贫龋质抢碚摻绾退痉▽嵺`中需要探討和研究的課題。本文試分析該制度在立法和實施中存在的問題，并就完善取保候?qū)徶贫日務(wù)効捶ǎ怨┨接憽?/p>

一、取保候?qū)徶贫攘⒎ㄈ毕?/p>

實行取保候?qū)弿娭拼胧?，司法機關(guān)可以不必羈押犯罪嫌疑人、被告人，使其能夠照顧家庭或者從事原來的工作和勞動，體現(xiàn)了人性化；同時，也可減輕羈押場所的工作壓力，減少國家財政用于在押人犯的生活、管理等方面的開支。司法實踐表明，正確實施取保候?qū)彺胧瑢τ谒痉C關(guān)嚴(yán)格依法辦案，打擊刑事犯罪活動，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益，順利完成《刑事訴訟法》規(guī)定的各項任務(wù)起著重要的作用。然而，在實施取保候?qū)彺胧┑倪^程中，也出現(xiàn)了一些問題，這在一定程度上影響了取保候?qū)弿娭拼胧┑恼_實施。筆者認為，這些問題與取保候?qū)弿娭拼胧┰诹⒎ㄉ洗嬖诘牟蛔阌嘘P(guān)。

1、關(guān)于取保候?qū)彽臈l件。依據(jù)《刑事訴訟法》（第51條對刑事訴訟過程中取保候?qū)弿娭拼胧┑倪m用條件是：“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的”）和最高法院的解釋有關(guān)規(guī)定，結(jié)合司法實踐，我們不難看出，取保候?qū)彽倪m用條件是：犯輕罪并能足以防止其再發(fā)生社會危害性，兩者缺一不可。對犯重罪者，由于犯罪本身的嚴(yán)重性及其預(yù)計可能受到的懲罰程度決定了擔(dān)保約束措施很難防止其再次危害社會或妨礙刑事訴訟活動的順利進行。因此，對犯罪可能判處三年以上有期徒刑的重罪者，不應(yīng)適用取保候?qū)彙５?，對“社會危險性”的內(nèi)涵與外延，法律及司法解釋缺乏準(zhǔn)確的界定。從刑訴法51條的立法本意來看，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會危險性”，其被判處刑期的長短并不是主要依據(jù)，在具體執(zhí)行過程中，還要結(jié)合犯罪的性質(zhì)、犯罪嫌疑人的具體情況、案件的復(fù)雜程度、對社會的影響等因素綜合考慮。由于《刑事訴訟法》中對社會危險性的 的規(guī)定不夠明確，有可能出現(xiàn)應(yīng)當(dāng)被取保候?qū)彽姆缸锵右扇藚s被羈押，不應(yīng)被取保候?qū)彽膮s脫離監(jiān)管的情況，甚至造成一些犯罪嫌疑人、被告人長期外逃，出現(xiàn)繼續(xù)危害社會的嚴(yán)重后果，這就違背了《刑事訴訟法》的立法初衷。

2、申請取保候?qū)徶黧w資格的范圍過窄?！缎淌略V訟法》第52條規(guī)定：被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?。這一規(guī)定既具有授權(quán)性，也具有排他性。這里將申請取保候?qū)彽闹黧w資格授予了已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人本人及其法定代理人、近親屬。那么，犯罪嫌疑人、被告人的律師或者其他辯護人是否有權(quán)申請取保候

審，在這一問題上，司法機關(guān)的解釋并不一一致。最高人民法院1998年9月2日《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第68條規(guī)定：被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權(quán)申請取保候?qū)?。這一規(guī)定沒有將“其他辯護人”列入有權(quán)申請取保候?qū)徶黧w資格的范圍之內(nèi)。但是《刑事訴訟法》第75條還規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者他們委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關(guān)采取強制措施超過法定期限的，有權(quán)要求解除強制措施。這里已將“其他辯護人”列為有權(quán)要求解除強制措施的主體范圍。既然“其他辯護人”對超過法定期限的強制措施有權(quán)要求解除，那么為什么不能賦予他們申請取保候?qū)彽臋?quán)利呢？

3、對“嚴(yán)重疾病”的內(nèi)涵缺乏明確的規(guī)定。《刑事訴訟法》中規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人在羈押期間患有嚴(yán)重疾病，可以解除羈押，變更為取保候?qū)?。然而，何為?yán)重疾病，《刑事訴訟法》中并無明確的規(guī)定。司法部、最高人民檢察院、公安部 1990年12月31日聯(lián)合下發(fā)的《罪犯保外就醫(yī)疾病傷殘范圍》中，只列出了準(zhǔn)予保外就醫(yī)的30多種疾病，而對于什么是嚴(yán)重疾病，并沒有做具體的限定。司法機關(guān)在落實這項工作的過程中，普遍感到不好*作，監(jiān)督機關(guān)更難以監(jiān)控。

二、取保候?qū)徶贫仍谒痉▽嵺`中存在的問題

從法理學(xué)的角度看，取保候?qū)徶贫茸鳛樾淌略V訟法的重要制度，其實施過程直接決定著其立法目的的實現(xiàn)及其積極作用的發(fā)揮。因此，筆者結(jié)合司法實務(wù)，提出該制度實施中存在的一些問題。

1、取保候?qū)弿娭拼胧┑姆尚麄鞑粔?。法的實施需要良好的社會法制環(huán)境，目前由于我國大部分民眾法律知識比較貧乏，再加上有關(guān)部門對取保候?qū)弿娭拼胧┑姆尚麄髁Χ炔粔?，從而使得我國有部分民眾對保證金擔(dān)保方式的適用產(chǎn)生誤解，誤認為取保候?qū)徥且环N有利于有錢人的強制措施。如果這個問題不能夠妥善解決，那么保證金擔(dān)保方式的繼續(xù)適用無疑將動搖“法律面前人人平等”等我國民眾固有的某些優(yōu)秀傳統(tǒng)法律觀念，并且可能導(dǎo)致部分民眾為追逐物質(zhì)利益而不惜以身試法。

2、對被取保候?qū)徣说谋O(jiān)管不力。在司法實踐中，被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g翻供、串供、潛逃情形等時有發(fā)生，究其原因，主要有：

（1）公、檢、法機關(guān)對取保候?qū)弿娭拼胧┑倪m用把關(guān)不嚴(yán)。據(jù)刑訴法第五十一條、第六十八條第二款規(guī)定，公、檢、法機關(guān)對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)彛旱谝?，可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的；第二，可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危險性的；第三，罪該逮捕但患有嚴(yán)重疾病或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。從上述規(guī)定可看出，我國刑訴法對取保候?qū)忂m用條件的規(guī)定較原則化，再加上我國目前并無關(guān)于取保候?qū)忂m用條件的細則規(guī)定，因而致使某些公、檢、法在具體*作過程中對刑訴法關(guān)于取保候?qū)忂m用條件的立法原意理解不

一、或因其他認為因素對取保候?qū)弿娭拼胧┑倪m用把關(guān)不嚴(yán)。

（2）對被取保候?qū)徣诉`反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為打擊力度薄弱。據(jù)刑訴法第五十六條規(guī)定，被取保候?qū)徣巳邕`反規(guī)定進行潛逃，其可能承擔(dān)的法律后果有：如被取保候?qū)徣藵撎雍笕员蛔カ@，則他可能被責(zé)令具結(jié)悔過，重新交納保證金、提供保證人或者被監(jiān)視居住、逮捕。上述規(guī)定不足以防止被取保候?qū)徣诉M行潛逃行為，即使被取保候?qū)徣藵撎雍蟊痪?/p>

捕歸案，其潛逃行為也僅僅被視為是一種認罪、悔罪的不良表現(xiàn)而不是一種新的犯罪，打擊不力。

三、完善取保候?qū)徶贫鹊膸c建議

1996年刑事訴訟法的修改，發(fā)展和充實了取保候?qū)徶贫?，加大了司法機關(guān)打擊刑事犯罪的力度，也強化了對犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益的保護，標(biāo)志著我國訴訟民主化又上了一個新臺階，但由于客觀條件的制約和社會的不斷發(fā)展，取保候?qū)徶贫戎幸泊嬖谀承┎蛔阒?，前面的章?jié)中已經(jīng)對此做出了一些粗淺的評價，下面將針對上述問題并結(jié)合英國的保釋制度，從立法與實施的角度對完善我國的取保候?qū)徶贫忍岢鰩c建議。

1、關(guān)于取保候?qū)忂m用條件的立法完善。

（1）針對“社會危害性”界定含糊的問題，根據(jù)《刑事訴訟法》的立法精神，建議有關(guān)部門對社會危險性的標(biāo)準(zhǔn)和適用條件作出限制性的規(guī)定，使得司法機關(guān)在處理取保候?qū)弳栴}時有法可依，確?！吧鐣ｋU性”最小化。筆者認為，可以采取列舉的立法方法界定可能發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，例如：可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；危害國家安全的；嚴(yán)重暴力犯罪的；累犯、慣犯、流竄作案或犯罪集團的主犯；可能對證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產(chǎn)進行侵害的；可能逃跑、自殘、自殺或者進行其他犯罪活動的。

（2）針對取保候?qū)徤暾堉黧w限制過窄的問題，建議最高人民法院在司法解釋中，將律師以外的“其他辯護人”列入有權(quán)為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候?qū)徶黧w資格的范圍。

（3）針對有關(guān)法律、有權(quán)解釋對“嚴(yán)重疾病”未作出嚴(yán)格界定的問題。建議有關(guān)部門在司法解釋中，比照《中華人民共和國看守所條例》的有關(guān)規(guī)定，界定“嚴(yán)重疾病”為：精神病或者急性傳染病的；其他嚴(yán)重疾病，在羈押中可能發(fā)生生命危險或者生活不能自理的疾病。

2、對于現(xiàn)行法律對保證形式的適用規(guī)定不明確的問題。筆者認為：首先，有關(guān)機關(guān)應(yīng)該明確規(guī)定保證人擔(dān)保與保證金擔(dān)保是否可以并用。其次，在選用取保候?qū)彿绞綍r，需要綜合考慮案件性質(zhì)、犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟情況、品質(zhì)、信用、保證人的職業(yè)、身份、品質(zhì)、信用及保證能力等因素，對于適合于保證人擔(dān)保的則用保證人擔(dān)保方式，適合于保證金擔(dān)保的則用保證金擔(dān)保方式。第三，明確保證金數(shù)額的決定權(quán)、收取權(quán)等問題，防止刑罰權(quán)的濫用和有損司法公正的現(xiàn)象發(fā)生。

3、嚴(yán)格規(guī)定保證人的資格，強化保證人的義務(wù)和法律責(zé)任。在司法實踐中，保證人除符合刑事訴訟法第54條規(guī)定的條件外，還應(yīng)考慮以下條件：本人必須自愿，不能強迫；與被取保人具有重要的依賴關(guān)系，如親朋好友等；守信用且道德良好。這是對被取保人產(chǎn)生一定約束力，使其不逃避、阻礙刑事訴訟的順利進行必不可少的條件。同時筆者認為，單位不宜作為擔(dān)保人。因為單位的法定代表人常常因種種原因產(chǎn)生人員變動，而后者很可能對前任遺留的某些事務(wù)進行推諉，加之單位是抽象的人格化的組織，從而無法使保證義務(wù)落到實處。關(guān)于保證人的義務(wù)與法律責(zé)任，目前許多國家的刑事訴訟法都有明確的規(guī)定，如英國的保釋制度。我國在刑事訴訟法第55條和最高法院的解釋中對被保證人規(guī)定了嚴(yán)格的義務(wù)與法律責(zé)任，因此，今后應(yīng)該在司法實踐中確實將保證人的義務(wù)落到實處，對保證人違反法定義務(wù)并造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依法給予嚴(yán)厲的懲罰。

4、加大對潛逃的被取保候?qū)徣说男淌聭土P力度。為督促被取保候?qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g嚴(yán)格遵守刑訴法的有關(guān)規(guī)定，建議我國立法機關(guān)在相關(guān)法律法規(guī)中增設(shè)逃保罪，以加大對潛逃的被取保候?qū)徣诵淌麓驌袅Χ?。即?guī)定：被取保候?qū)徣斯室膺`反我國刑訴法第五十六條規(guī)定，在取保候?qū)徠陂g未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)逃匿在外，長期不歸，不能及時到指定地點接受訊問、審判，嚴(yán)重妨礙公、檢、法機關(guān)順利進行刑訴活動的行為為逃保罪。以此維護刑罰的威懾力，保證刑事訴訟活動的正常進行。

5、為了加大對取保候?qū)弿娭拼胧┑姆尚麄髁Χ龋P者建議各地公、檢、法機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候?qū)弿娭拼胧┖?，可在被取保候?qū)徣巳粘；顒臃秶鷥?nèi)以召開群眾大會或張榜公告等方式將被取保候?qū)徣双@得取保候?qū)彽脑颉⒈蝗”：驅(qū)徣嗽谌”：驅(qū)徠陂g應(yīng)遵守的規(guī)定以及違反規(guī)定后的處理方法等有關(guān)事項詳告周圍群眾，并注明：被取保候?qū)徣私患{一定數(shù)額的金錢換取的是一種附加條件的暫時不羈押；保釋期并不用來折抵刑期；保證金的適用并不涉及以錢贖刑等問題。此舉既可避免群眾對取保候?qū)弿娭拼胧┑倪m用產(chǎn)生不必要的誤解；又可將被取保候?qū)徣说难孕兄糜谥車罕姷谋O(jiān)督之下，在一定程度上約束被取保候?qū)徣藢嵤┓恋K刑事訴訟順利進行的行為。

綜上所述，懲罰犯罪，保證人權(quán)是刑事訴訟目的不可分割的兩個方面，取保候?qū)徶贫鹊慕⒑蛯嵤?，是二者完美結(jié)合的體現(xiàn)。應(yīng)該肯定，作為強制措施之一的取保候?qū)徶贫仍谒痉▽嶋H中的正確適用，一方面能有效地避免犯罪嫌疑人、被告人被錯押或被延期羈押，能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人合法權(quán)益不受非法侵害；另一方面也能為國家節(jié)約大量人力、物力，能更好地貫徹訴訟經(jīng)濟原則。同時對于實踐中客觀存在的缺陷應(yīng)妥善解決，使取保候?qū)徶贫裙πС浞职l(fā)揮，促進我國訴訟民主化發(fā)展進程。

第三篇：中國取保候?qū)徶贫却嬖?問題及其完善

一、我國取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}及缺陷

對于我國的取保候?qū)徶贫却嬖诘膯栴}和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結(jié)為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候?qū)彽膶彶闆Q定期限及取保候?qū)彽纳暾埖姆删葷绦?。我國刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機關(guān)掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月。”由于該條對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r限，還是每個機關(guān)單獨采取取保候?qū)彺胧┑臅r限并不明確，使得公、檢、法三機關(guān)分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙?。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長達36個月。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內(nèi)限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候?qū)徱?guī)定的，懲處制度不嚴(yán)格。根據(jù)我國有關(guān)司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責(zé)任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候?qū)徣说牧x務(wù)，但對執(zhí)行機關(guān)如何監(jiān)督保證人履行義務(wù)卻沒有相關(guān)的規(guī)定。由于上述原因，司法實踐中取保候?qū)彽男Ч缓茫瑮壉撎訑?shù)量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}：

1、對取保候?qū)彽膶ο蠛头绞绞褂貌划?dāng)。一是對不應(yīng)取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔(dān)保和保證金擔(dān)保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當(dāng)，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴(yán)。

3、取保候?qū)彽膶?/p>

批不嚴(yán)，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復(fù)取保候?qū)彙?/p>

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候?qū)彽谋ＷC形式單一。[2]

二、我國取保候?qū)徶贫扰c國外保釋制度的異同

取保候?qū)?，是指公安機關(guān)、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔(dān)保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候?qū)?。對于已?jīng)羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?，但是否?zhǔn)許，由司法機關(guān)決定。大多數(shù)學(xué)者認為，我國強制措施中的取保候?qū)徟c英國保釋制度有類似之處，但更有著本質(zhì)的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權(quán)而確立的，其實質(zhì)是對被追訴人權(quán)利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權(quán)的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候?qū)徶皇禽^逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質(zhì)是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設(shè)定取保候?qū)徶贫鹊哪康?，主要是為了保證公安、司法機關(guān)有效地行使司法權(quán)力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發(fā)點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據(jù)英國法律規(guī)定，對于大多數(shù)犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關(guān)押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候?qū)忂m用條件和方式的限制，取保候?qū)彽倪m用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數(shù)犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候?qū)彌Q定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彊?quán)利的實現(xiàn)，造成取保候?qū)彽倪m用對象范圍狹小。還有的學(xué)者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候?qū)徔芍苯舆m用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候?qū)徶贫扰c保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質(zhì)性的區(qū)別，兩者都以設(shè)定一定的擔(dān)保措施明確擔(dān)保法律責(zé)任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學(xué)者將取保候?qū)徍捅ａ屩贫认嗵岵⒄摚Q取保候?qū)彏橹袊谋ａ屩贫取?/p>

最新的觀點認為：保釋制度與取保候?qū)徶贫鹊谋举|(zhì)區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據(jù)，體現(xiàn)了當(dāng)事人注意的訴訟模式；取保候?qū)徱员Ｕ闲淌略V訟的順利進行為價值趨向，理論依據(jù)是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權(quán)注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質(zhì)屬性不同：保釋是一種訴訟權(quán)利，而取保候?qū)徥且豁椥淌聫娭拼胧?/p>

2、關(guān)于準(zhǔn)予與不準(zhǔn)予的主體不同：保釋制度的準(zhǔn)予與不

準(zhǔn)予的主體是分離的，不準(zhǔn)予的權(quán)力只屬于法院；取保候?qū)彽臏?zhǔn)予和不準(zhǔn)予的權(quán)力是合一的；

3、關(guān)于準(zhǔn)予和不準(zhǔn)予的條件不同：不準(zhǔn)予保釋的條件是法定的，準(zhǔn)予保釋是無條件的，而取保候?qū)彍?zhǔn)予與不準(zhǔn)予的條件是相同的；

4、關(guān)于不準(zhǔn)予的救濟措施不同；

5、關(guān)于期限不同；

6、關(guān)于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候?qū)徶贫入m然規(guī)定律師可以幫助申請取保候?qū)彛痉▽嵺`中的作用不大；7關(guān)于適用的配套措施和保障機制不同。

[3]

三、應(yīng)否借鑒及如何借鑒保釋制度之學(xué)理爭論

通過對英國保釋制度的了解及對我國取保候?qū)徶贫鹊姆此迹蠹移毡楦械轿覈娜”：驅(qū)徶贫扔懈母锏谋匾?。但對于是全面移植英國的保釋制度還是在現(xiàn)有制度上加以完善，產(chǎn)生了激烈的爭論。

有人主張全面移植保釋制度，認為：其一，建立保釋制度是“人的自然權(quán)利”和“無罪推定原則”所必然推出的結(jié)論。我國刑事訴訟法明確規(guī)定：“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪。”據(jù)此，未決羈押是對公民人身自由的最嚴(yán)重的侵犯。只有全面引進保釋制度，才能從觀念上樹立保釋是犯罪嫌疑人一種權(quán)利的意識，既然是一種權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)具有普適性，而審前羈押應(yīng)當(dāng)成為法律上有嚴(yán)格限制的例外。其二，引進保釋制度有利于訴訟經(jīng)濟原則，避免審前羈押的交叉感染。其三，引進保釋制度是解決超期羈押的良方。保釋制度主張對犯罪嫌疑人在審前的基本人身自由予以保障，這樣可以減少對犯罪嫌疑人的羈押，防止司法機關(guān)強迫犯罪嫌疑人配合偵查，使其淪為偵查行為的客體，防止由于超期羈押而導(dǎo)致的輕罪重判現(xiàn)象。

大多數(shù)人主張應(yīng)在轉(zhuǎn)變法律觀念的基礎(chǔ)上，借鑒英國保釋制度在維護人權(quán)上的積極作用，改革、完善現(xiàn)有的取保候?qū)徶贫取Ｋ麄冋J為：對于取保候?qū)?，我國立法者同樣考慮了人權(quán)保障的因素，不能一味否定其積極的功能作用：其一，我國取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的。理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不能適用取保候?qū)徱酝猓渌讣寄苓m用。我們不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。其二，我國與英國的文化背景和歷史發(fā)展階段不同，將其移植到中國來會產(chǎn)生相當(dāng)大的負面作用。嫌疑人大量回歸社會，對被害人及一般公民將產(chǎn)生極大的不公正及不安全感。其三，英國的保釋制度之所以能取得好的效果，是因為它有一系列保障措施。硬件上，它有先進的電子設(shè)備，有對無家可歸的人的“保釋旅館”；軟件上，有專門的社區(qū)機構(gòu)對犯罪嫌疑人進行監(jiān)控等等。而且，英國也充分注意保釋對于保障訴訟進行的有效性。其四，我國地域遼闊，發(fā)展不平衡，不能像西方發(fā)達國家一樣通過身份證、信用卡等信息系統(tǒng)達到對人的有力控制，不能有效防止保釋后的逃跑。還有的學(xué)者認為：我國的取保候?qū)徶贫却嬖谝恍﹩栴}，但并不是取保候?qū)彵举|(zhì)上不具備保釋制度所具有的功能和優(yōu)點，而主要是存在于人們觀念中的障礙。取保候?qū)徶贫却_實需要改革和完善，但這種改革和完善并不需要以保釋制度取而代之。如果我們把改革的重點放在引進保釋制度上，可能使這種改革的形式意義超過實質(zhì)意義。還有的學(xué)者提出，從政治、經(jīng)濟、文化等諸多因素看，保釋制度在我國缺少適用的前提。取保候?qū)徶贫雀母锊粌H僅是一項刑事強制措施的改革，它涉及訴訟理念、實體法以及刑事偵查機制等諸多方面的同步改革，必須對改革方案的可行性進行充分論證，循序漸進，逐步完善。

綜上所述，大多數(shù)學(xué)者主張借鑒保釋制度對我過的取保候?qū)徶贫仍诂F(xiàn)有的基礎(chǔ)上進行修改完善，而不主張全面移植保釋制度。學(xué)者們對如何借鑒保釋制度對我國的取保候?qū)徶贫冗M行完善提出了若干建議：

有學(xué)者主張在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找平衡點：中國的刑事訴訟法制，主要體現(xiàn)了立法者的權(quán)力本位思想，許多制度的設(shè)計理念主要是從如何保障國家刑事司法權(quán)力的有效行使出發(fā)。相應(yīng)地，我國設(shè)立取保候?qū)徶贫鹊哪康?，是為了保證公安、司法機關(guān)有效行使司法權(quán)力，保證刑事訴訟的順利進行。應(yīng)當(dāng)說，這樣一種設(shè)計理念，在有效地懲罰犯罪、保護公眾利益方面有著積極的意義。而英國保釋制度的性質(zhì)是一種權(quán)利制度，獲得保釋是被逮捕人或者被羈押人的法定訴訟權(quán)利。立法思想、理念不同，程序設(shè)計的重心自然不同。在懲罰犯罪與保障人權(quán)之間尋找最佳的契合點，才是完善我國取保候?qū)徶贫?，有效保障犯罪嫌疑人、被告人獲得取保候?qū)彊?quán)利的題中應(yīng)有之義。

有的學(xué)者主張應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件，適當(dāng)擴大取保候?qū)彽倪m用范圍：關(guān)于取保候?qū)彽倪m用條件，世界各國均采用法定主義為主，酌定主義為輔的立法例。如英國法律規(guī)定，保釋可產(chǎn)生于刑事訴訟的各個階段，同時對不準(zhǔn)保釋的對象、范圍作出詳細、明確的規(guī)定。日本法律規(guī)定，除法定情形外，應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許保釋；此外法院可以依職權(quán)作出保釋裁定。美國法律規(guī)定，對輕罪被告人，所有的司法區(qū)都適用保釋，對死罪被告人均不適用保釋。對非死刑、重罪被告人是否適用保釋，有的司法區(qū)是由法官或者司法官酌情決定，有的州的法律明確規(guī)定不適用保釋。我國可以借鑒世界上的這一通例，結(jié)合我國刑事訴訟的實際情況，本著既嚴(yán)厲打擊犯罪，又確保公民合法權(quán)益的原則，采取列舉的方式，明確規(guī)定準(zhǔn)予取保候?qū)彽臈l件，以及對于何種情況不適用取保候?qū)?，同時賦予司法機關(guān)若干自由裁量權(quán)。我國可通過明確規(guī)定取保候?qū)彽倪m用條件等，適當(dāng)擴大取保候?qū)彽倪m用范圍。

有的學(xué)者主張應(yīng)加大對脫保人員的懲罰力度：目前我國對脫保行為的制裁措施不足以使其嚴(yán)格守法。在英國，嫌疑人在保釋期間脫保的，產(chǎn)生的法律后果具體而明確：一是撤銷具結(jié)保釋，并令其重新具結(jié)保釋；二是逮捕歸案；三是沒收擔(dān)保物；四是獨立構(gòu)成犯罪，構(gòu)成潛逃罪和藐視法庭罪，被判處罰金或者監(jiān)禁。借鑒英國的做法，我國立法可考慮規(guī)定，被取保候?qū)徣诉`反應(yīng)當(dāng)遵守的法定義務(wù)，單獨構(gòu)成犯罪。如刑法可規(guī)定潛逃罪或逃保罪、藐視法庭罪，與原來的罪實行數(shù)罪并罰。只有這樣才會使遵守取保候?qū)徶贫染哂蟹梢饬x。如果脫保者被抓獲時，還是只就原被指控犯罪承擔(dān)法律責(zé)任，而幾乎不額外承擔(dān)任何有威懾性的法律后果，那么有關(guān)取保候?qū)徶贫染秃茈y發(fā)揮約束力。

還有的學(xué)者主張：應(yīng)當(dāng)建立司法審查何救濟機制，建立程序化的取保候?qū)徶贫龋何覈娜”：驅(qū)徥枪z、法三機關(guān)單方面決定，不同意取保候?qū)彆r申請人可要求答復(fù)，但無聽證制度，更無復(fù)議權(quán)、上訴權(quán)等救濟機制。因此，我國取保候?qū)徶贫扰c英國的保釋制度相比，最大的欠缺是程序的欠缺。從程序公正和訴訟文明的價值觀出發(fā)，取保候?qū)彽某绦蚧瘧?yīng)當(dāng)是我國改革取保候?qū)徶贫鹊穆窂竭x擇。具體地說，借鑒英國的保釋制度，把行政化手段改革為中立的司法審查，建立健全司法審查機制。在此基礎(chǔ)上，在取保候?qū)忂^程中更多地允許犯罪嫌疑人、被告人的參與。司法機關(guān)在作出取保候?qū)彌Q定的過程中，必須聆聽犯罪嫌疑人、被告人的陳述和辯解，同時要保障律師參與到取保候?qū)徶衼?，以使犯罪嫌疑人、被告人有足夠的力量影響取保候?qū)彌Q定的作出。對于被拒絕取保候?qū)彽模缸锵右扇?、被告人?yīng)被明確、詳細地告知理由，并允許犯罪嫌疑人、被告人對拒絕的決定尋求救濟。

除上述建議外，學(xué)者們還有如下建議：

1、立法思想應(yīng)當(dāng)實現(xiàn)由“權(quán)力本位”向“權(quán)利本位”的轉(zhuǎn)變；

2、取保候?qū)彽臎Q定權(quán)原則上應(yīng)當(dāng)賦予法官，特別是不準(zhǔn)予取保候?qū)彽臋?quán)力；在特定情況下，警察和檢察官也可以批準(zhǔn)取保候?qū)彛?/p>

3、應(yīng)當(dāng)改革保證形式，引進具結(jié)保釋，允許以有價證券等財產(chǎn)作為保證金；

4、對未成年人不適用財產(chǎn)保，而應(yīng)用人保。[4]

四、筆者的思考

正如上文所述，基于無罪推定原則和保障人權(quán)原則的保釋制度的確有許多值得我們在改革完善我國的取保候?qū)徶贫葧r應(yīng)借鑒的東西，絕大多數(shù)學(xué)者都這么認為，有少數(shù)學(xué)者甚至主張移植保釋制度。筆者認為，學(xué)者們渴望借鑒外國經(jīng)驗改革我國司法制度的迫切心情是可以理解的，他們主張借鑒保釋制度完善我國的取保候?qū)徶贫鹊挠^點無疑也是正確的。但是，在研究和討論的過程中似乎存在一些錯誤的傾向。實際上，外國的保釋制度并非十全十美，我國的取保候?qū)徶贫纫膊皇且粺o是處，我國的社會背景、法制觀念、相關(guān)配套措施等與英美國家也是存在較大差距的。下面就兩種制度及學(xué)者們的改革建議談一下筆者的看法：

（一）保釋制度并非十全十美。讓我們看一下保釋制度在其發(fā)源地英國的現(xiàn)狀。據(jù)調(diào)查，英國目前的保釋制度主要存在如下問題：有12%的被保釋人沒有按時出庭；有四分之一的被保釋的人在保釋期間犯了一個以上的罪；被保釋的人毀滅證據(jù)、威脅證人的情況普遍存在。針對上述問題，英國司法當(dāng)局本著有利與被告人和社會公眾、減少犯罪的目的，提出了如下改革措施：授予警察對犯罪嫌疑人被起訴前的保釋進行條件限制的權(quán)力；擴大公訴方請求反對所有可能被監(jiān)禁者保釋的權(quán)力；加大法官對保釋請求進行否決的自由裁量權(quán)；設(shè)置換押候?qū)徎蛴闷渌椒ㄏ拗票槐ａ屨叩娜松碜杂?；加強保釋期間的監(jiān)督管理；等等。[5]許多學(xué)者好象對這些現(xiàn)狀缺乏了解，他們把更多的目光投向了過去，只看到了保釋制度保障人權(quán)的一面，而沒有看到其不利于保護被害人和社會公眾、不利于懲罰犯罪、不利于刑事訴訟順利進行以及不公平的一面。而實際上上述兩個方面是不可偏廢的，這也是英國司法當(dāng)局的認識，他們與我們相反，過于強調(diào)保護人權(quán)而忽視了控制犯罪，在這方面，他們甚至應(yīng)該借鑒我國的取保候?qū)徶贫取?/p>

（二）取保候?qū)徱膊皇且粺o是處的。一些學(xué)者將取保候?qū)徟靡粺o是處，甚至建議移植保釋制度取而代之。的確，取保候?qū)徶贫扔性S多缺陷，但是不能否認的是，取保候?qū)徶贫葘τ诒ＷC刑事訴訟的順利進行、對于打擊犯罪、對于防止被告人重新犯罪危害社會起到了重要的作用；我國的取保候?qū)忂m用率很低，審前被羈押是常態(tài)，被保釋是例外，但是我國法律規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶窍喈?dāng)廣泛的，理論上除了可能判處死刑、無期徒刑及流竄作案等情形不適用之外，都能適用。不能把執(zhí)法中的問題歸咎于制度本身。

（三）我國與英美國家的社會背景、法制觀念以及軟硬件設(shè)施存在較大差距。我國與英美國家的文化傳統(tǒng)和歷史發(fā)展階段不同，如果一味地模仿保釋制度會產(chǎn)生相當(dāng)大的負面影響，社會公眾會產(chǎn)生極大的不公正感和不安全感；英國保釋制度之所以能很好的適用，是因為它有一整套配套措施，硬件上他們有保釋旅館，有先進的電子監(jiān)控系統(tǒng)，軟件上有完善的個人信用體系，有專門的處理保釋事務(wù)的機構(gòu)。而我們什么都沒有。我國地域遼闊，發(fā)展不

平衡，發(fā)展相對落后，不能向西方國家一樣有效地對被保釋人進行控制，不能有效的防止被保釋者逃跑和再犯罪。總之，我們目前還遠不具備實施保釋制度的條件?！伴偕茨蟿t為橘，生于淮北則為枳?！彪m然保釋制度在英美是色鮮味美的橘子，但種在中國難保會變成枯澀的枳子。

簡言之，筆者認為，不僅完全移植保釋制度的觀點是不可取的，而且借鑒保釋制度完善我國取保候?qū)徶贫鹊挠^點也要防止一些錯誤傾向。我們在借鑒保釋制度的時候應(yīng)當(dāng)保持冷靜的頭腦，將我國取保候?qū)徶兄匾暠ＷC刑事訴訟程序順利進行、控制犯罪的優(yōu)點，同保釋制度中重視保障人權(quán)的長處結(jié)合起來，在控制犯罪與保障人權(quán)之間尋找一個平衡點，建立一種既能保證刑事訴訟順利進行又能充分保障人權(quán)的新的取保候?qū)徶贫取?/p>

注釋：

[1] 參見載陳衛(wèi)東主編《刑事訴訟法實施問題調(diào)研》，中國方正出版社，2001年5月版，第14頁。

[2] 參見盧平權(quán)《我國取保候?qū)彺嬖诘膯栴}及對策》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙罚袊鴻z察出版社，2003年8月版，第455頁。

[3] 參見周偉《保釋解讀與我國取保候?qū)徃母铩罚d《法學(xué)》2004年第12 期，第40頁。

[4]參見徐靜村、潘金貴《論英國保釋制度及其借鑒意義》，載陳衛(wèi)東主編《保釋制度與取保候?qū)彙罚袊鴻z察出版社，2003年8月版，第141頁。

[5] 參見最高人民檢察院法律政策研究室編譯《所有人的正義-英國司法改革報告》，中國檢察出版社2003年2月版，第30頁。

第四篇：試析我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/a>

試析我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/p>

論文摘要 新刑事訴訟法擴大了取保候?qū)徶贫鹊倪m用范圍，本文在解讀我國立法對取保候?qū)彽木唧w規(guī)定的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國刑事司法現(xiàn)狀和借鑒域外經(jīng)驗提出建議，以期對我國取保候?qū)徶贫鹊膯栴}進行解決，達到完善取保候?qū)徶贫鹊哪繕?biāo)。

論文關(guān)鍵詞 取保候?qū)?社會危險性 刑事訴訟

一、我國取保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀

根據(jù)我國新刑事訴訟法第65條的規(guī)定，取保候?qū)忂m用的對象、適用主體、適用的條件、取保候?qū)彽膬煞N方式：保證金和保證人、還具體規(guī)定了被取保候?qū)徣说牧x務(wù)以及違反義務(wù)的處罰。

（一）取保候?qū)彽臎Q定主體及適用條件

公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院都有權(quán)決定是否取保候?qū)?。這種權(quán)力配置實際上體現(xiàn)了取保候?qū)徥菫楸Ｕ显V訟程序的順利進行而非保障犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利，因為決定機關(guān)并非中立的第三方，而是有利害關(guān)系的相對方。對于公安機關(guān)而言，若對犯罪嫌疑人取保候?qū)彛赡墚a(chǎn)生以下不利影響：（1）犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g可能逃跑，逃跑后再次逮捕歸案的難度更大，并且會耗費更多的人力、物力資源。（2）犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g可能會犯新罪，威脅到公共安全，對新罪進行偵查也會占用本已緊張的司法資源。（3）犯罪嫌疑人在取保候?qū)徠陂g可能會威脅證人、被害人或者毀滅、偽造證據(jù)，不利于偵查工作的展開和查明事實。（4）刑事訴訟中的絕大部分證據(jù)都是在偵查階段形成的，而在偵查階段對犯罪嫌疑人進行羈押便于偵查人員收集證據(jù)，尤其是犯罪嫌疑人的供述，因此，對犯罪嫌疑人進行取保候?qū)彑o益于證據(jù)的收集。（5）對犯罪嫌疑人適用取保候?qū)徱矡o益于實現(xiàn)打擊犯罪的目標(biāo)和實現(xiàn)績效指標(biāo)的提升。綜上所述，取保候?qū)彊?quán)力的配置不符合利益獨立原則，而且公安機關(guān)決定取保候?qū)徟c否并不需要告知理由，因此公安機關(guān)會基于辦案需要而限制取保候?qū)彽倪m用。

（二）取保候?qū)彽姆绞?/p>

刑事訴訟法規(guī)定了保證金和保證人兩種取保候?qū)彽姆绞?。對于保證金這種取保候?qū)彽姆绞?，只能使用金錢而不能使用有價證券、房產(chǎn)證等財產(chǎn)，而且金錢也僅限于人民幣，不能使用其他貨幣。對于保證金額，只規(guī)定了1000元的下限而未規(guī)定上限，而且保證金必須一次性繳納，這就容易導(dǎo)致公安機關(guān)、人民檢察院以及人民法院以高額的保證金進行變相羈押。除此之外，還存在對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施后或者案件審理完畢后不退還保證金的現(xiàn)象。對于保證人這種取保候?qū)彽姆绞?，只進行了原則性的規(guī)定，可操作性不強，在司法實踐中的適用也不多。

（三）取保候?qū)彽木葷緩?/p>

由于公安機關(guān)、人民檢察院以及人民法院對是否取保候?qū)彾加袥Q定權(quán)，且不需要說明理由，這就導(dǎo)致很多應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彾茨苋”：驅(qū)?、不?yīng)當(dāng)取保候?qū)彾蝗”：驅(qū)彽那闆r出現(xiàn)，造成了司法腐敗和司法權(quán)威的喪失。此外，法律規(guī)定對于羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人應(yīng)當(dāng)釋放或者變更強制措施，但并未說明

不遵守該規(guī)定的制裁措施，這就為權(quán)力濫用埋下了隱患。對上述這些可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的情形，法律沒有規(guī)定任何救濟措施，這就使得犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利變成一紙空文。

（四）取保候?qū)彽谋O(jiān)管及違反取保候?qū)彽奶幜P

取保候?qū)彽姆ǘ▓?zhí)行機關(guān)是公安機關(guān)，實踐中是由縣級公安機關(guān)所屬的公安派出所民警具體負責(zé)執(zhí)行。眾所周知，派出所民警的工作是十分繁重的，他們要負責(zé)戶籍管理、治安維護、偵查刑事案件等等，很難抽出時間去關(guān)注取保候?qū)彽膱?zhí)行工作，也無法對取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人進行有效的監(jiān)督和管理，這就導(dǎo)致了被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人實際上處于無人監(jiān)管的狀態(tài)。

二、取保候?qū)徶贫鹊陌l(fā)展與完善

分析我國取保候?qū)徶贫鹊默F(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，該制度存在許多問題亟需解決，而通過對美國保釋制度的研究和借鑒，可以解決我國取保候?qū)徶贫鹊囊恍﹩栴}。

（一）取保候?qū)彌Q定主體的集中

我國現(xiàn)行法規(guī)定分階段的取保候?qū)彌Q定主體雖然有利于刑事訴訟程序的順利進行，但不可避免會發(fā)生侵害犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利的現(xiàn)象，因此需要對各階段取保候?qū)彌Q定主體的權(quán)力進行一定的限制和集中。在偵查階段，可以將公安機關(guān)的權(quán)力限制到只能決定予以取保候?qū)彛艄矙C關(guān)認為不應(yīng)當(dāng)取保候?qū)?，則必須將取保候?qū)彽纳暾埜嬷嗣駲z察院，由人民檢察院決定是否取保候?qū)?。人民檢察院是法定的監(jiān)督機關(guān)，而且享有批捕權(quán)，在審查逮捕時也需要對逮捕必要性進行審查，由此看來，人民檢察院對取保候?qū)彽倪m用掌握決定權(quán)是十分合理的，具有可行性，符合我國的具體情況。

（二）取保候?qū)彈l件的規(guī)范化

刑事訴訟法規(guī)定了取保候?qū)彽臈l件，不符合條件的一般都進行羈押，即使符合取保候?qū)彈l件，也不是都能被取保候?qū)彛驗閷τ诜先”：驅(qū)彈l件的，刑事訴訟法使用的是“可以”取保候?qū)彛恰皯?yīng)當(dāng)”取保候?qū)?，這就使得本來適用就少的取保候?qū)徃y得以適用，而且，這種任意性的規(guī)定也容易造成權(quán)力濫用。既然規(guī)定了取保候?qū)彽臈l件，那就應(yīng)該使符合條件的犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得取保候?qū)?，因此，“可以”取保候?qū)彂?yīng)該改為“應(yīng)當(dāng)”取保候?qū)彙?/p>

取保候?qū)彽臈l件中，對于可能判處有期徒刑以上刑罰和患有嚴(yán)重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女均要求不具有社會危險性才能予以取保候?qū)?，但是對于社會危險性，并沒有任何客觀的評價標(biāo)準(zhǔn)和科學(xué)的評價機制。我們可以借鑒美國的做法，由一個中立的、專業(yè)的機構(gòu)來對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性進行評估，建立取保候?qū)忥L(fēng)險評估機制。

（三）取保候?qū)彿绞降亩嘣瘶?gòu)建

我國刑事訴訟法只規(guī)定了兩種取保候?qū)彽姆绞?，而且每種方式的適用條件都很嚴(yán)格，這大大影響了取保候?qū)彽倪m用，也造成了許多沒有羈押必要性的犯罪嫌疑人、被告人遭到羈押，這不僅侵犯了他們的權(quán)益也造成了司法資源的浪費和監(jiān)獄的人滿為患。因此，我們亟需對取保候?qū)彽姆绞竭M行擴充，以滿足實踐中不同情況的需要。對于保證金這種取保候?qū)彽姆绞?，我們可以借鑒美國的財產(chǎn)保，豐富保證金的內(nèi)涵，規(guī)定保證金可以使用現(xiàn)金、有價證券、實物等等，以防止犯罪嫌疑人、被告人因不能提供現(xiàn)金而有其他財產(chǎn)的情況下，不能被取保候?qū)彾獾?/p>

不必要的羈押?？紤]到很多沒有社會危險性犯罪嫌疑人、被告人因為貧困而不得不接受被羈押的命運，可以借鑒美國的具結(jié)保釋，由犯罪嫌疑人、被告人向取保候?qū)彌Q定主體出具保證書，保證自己被取保候?qū)徍蟀磿r出庭接受審判并遵紀(jì)守法，即可獲得釋放。此外，也可以考慮無抵押的出庭保證書釋放方式，由取保候?qū)彽臎Q定主體確定保證金額，犯罪嫌疑人、被告人出具保證書，保證按時出庭和遵紀(jì)守法，否則就會被沒收所確定數(shù)額的財產(chǎn)。

（四）取保候?qū)従葷緩降拇_立

我國刑事訴訟法并未要求取保候?qū)彽臎Q定主體對是否取保候?qū)彽臎Q定說明理由，也沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人對不服取保候?qū)彌Q定的救濟途徑，這種立法上的空白導(dǎo)致司法實踐中羈押率居高不下，而取保候?qū)忂m用率始終處于低位。由此可見，要提高取保候?qū)彽倪m用率，緩解監(jiān)獄人滿為患的現(xiàn)狀，必須確立取保候?qū)彽木葷緩?。在借鑒美國保釋制度的救濟途徑的基礎(chǔ)上，取保候?qū)徶贫葢?yīng)當(dāng)規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有以下權(quán)利：（1）獲得司法審查的權(quán)利。因此，對于公安機關(guān)、人民檢察院不予取保候?qū)彽那樾?，犯罪嫌疑人、被告人有?quán)向人民法院申請對取保的司法審查。（2）對司法審查決定不予取保候?qū)徧崞鹕显V的權(quán)利。這個救濟措施的設(shè)立主要是考慮到上級法院對下級法院的司法監(jiān)督，另一方面也是抵消地方保護主義的措施，并且在程序權(quán)利保障上多了一道屏障。

（五）建立取保候?qū)彽谋O(jiān)管制度

我國刑事訴訟法規(guī)定由公安機關(guān)對被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人進行監(jiān)管，具體來說，是由被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒怂诘氐呐沙鏊窬瘉韴?zhí)行監(jiān)管任務(wù)。這樣雖然便于派出所民警執(zhí)行任務(wù)，但是由于派出所民警工作十分繁重，無法對取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人進行有效的監(jiān)督和管理，而且也沒有法律對如何執(zhí)行進行明確規(guī)定。因此，我們可以借鑒美國的做法，設(shè)立專門的機構(gòu)對犯罪嫌疑人、被告人進行監(jiān)管。在犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徠陂g，與其家庭保持聯(lián)系，與有關(guān)的知情人保持聯(lián)系，就其違法行為向有關(guān)機關(guān)進行報告。除此之外，也可以采取由被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人自動報告的監(jiān)管方式。根據(jù)不同案情規(guī)定被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人每日或每?、3、5 甚至每周兩次直至一次到派出所報告，匯報自己有無違反規(guī)定的行為，并回答民警的提問，制作筆錄存檔。民警有權(quán)對被取保人隨時檢查或調(diào)查，以監(jiān)督其遵守法律或遵守準(zhǔn)予取保候?qū)彌Q定書的規(guī)定。

（六）加大違反取保候?qū)彽奶幜P力度

我國刑事訴訟法對違法取保候?qū)彽奶幜P只規(guī)定了有保證金的部分或全部沒收保證金，責(zé)令重新提出保證人或保證金，或者予以逮捕，處罰的力度很輕，導(dǎo)致很多被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人在取保候?qū)徠陂g逃跑或違反取保候?qū)彽钠渌?guī)定。因此，為了保證被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人能遵守相關(guān)規(guī)定，按時出庭受審，必須加大違反取保候?qū)彽奶幜P力度。至于如何加大處罰力度，我們可以借鑒美國關(guān)于違反保釋的處罰措施。對在取保候?qū)徠陂g逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，撤銷取保候?qū)?，并對其進行逮捕，此外，犯罪嫌疑人、被告人還單獨構(gòu)成逃保罪，并對其加重處罰。在取保候?qū)徠陂g再犯新罪的犯罪嫌疑人、被告人，除了撤銷取保候?qū)彛M行逮捕，還要在在已宣告罪名所規(guī)定的刑罰之外加處一定的刑期。如果被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人繳納了保證金的，在撤銷取保候?qū)彆r，沒收其保證金。

第五篇：試論我國取保候?qū)徶贫鹊娜毕莺屯晟?/a>

試論我國取保候?qū)徶贫鹊娜毕莺屯晟?/p>

一、我國有關(guān)取保候?qū)彽挠嘘P(guān)規(guī)定

（一）取保候?qū)彽倪m用條件

1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。

2、可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候?qū)彶恢掳l(fā)生社會危害性的。

3、應(yīng)當(dāng)逮捕但患有嚴(yán)重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，不宜逮捕的。對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彽?，由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、人民檢察院和人民法院根據(jù)案件的具體情況依法作出決定。公安機關(guān)、人民檢察院、人民法院決定取保候?qū)彽?，由公安機關(guān)執(zhí)行。國家安全機關(guān)決定取保候?qū)彽?，以及人民檢察院、人民法院在辦理國家安全機關(guān)移送的犯罪案件時決定取保候?qū)彽?，由國家安全機關(guān)執(zhí)行。

（二）取保候?qū)彽姆绞?/p>

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)?，?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。據(jù)此，取保候?qū)徲斜ＷC人保證和保證金保證兩種方式。對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候?qū)彽模荒芡瑫r使用保證人保證和保證金保證。

保證人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的為其擔(dān)保的人。保證人必須符合下列條件：與本案無牽連；有能力履行保證義務(wù)；享有政治權(quán)利，人身自由未受到限制；有固定的住處和收入。公安、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查保證人是否符合法定條件，符合保證人條件的，應(yīng)當(dāng)告知其必須履行的義務(wù)，并由其出具保證書。保證人應(yīng)當(dāng)履行以下義務(wù)：監(jiān)督被保證人履行法律規(guī)定的被取保候?qū)徠陂g的義務(wù)；發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生違反法律規(guī)定的行為時，應(yīng)當(dāng)及時向執(zhí)行機關(guān)報告。被保證人有違反法律規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，經(jīng)查證屬實后，由縣級以上執(zhí)行機關(guān)對保證人處以1000元以上20000元以下罰款。如果保證人與被保證人串通，協(xié)助被取保候?qū)徣颂幽湟约懊髦啬涞攸c而拒絕向司法機關(guān)提供，構(gòu)成犯罪的，依據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定對保證人追究刑事責(zé)任。對于取保候?qū)彵ＷC人是否履行了保證義務(wù)，由公安機關(guān)認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關(guān)作出。

（三）被取保候?qū)徣说牧x務(wù)

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定了被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人?yīng)當(dāng)遵守的義務(wù)，有以下幾項：

1、未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)不得離開所居住的市、縣。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒藷o正當(dāng)理由不得離開所居住的市、縣，有正當(dāng)理由需離開所居住的市、縣的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準(zhǔn)。如果取保候?qū)徥怯扇嗣駲z察院、人民法院決定的，執(zhí)行機關(guān)在批準(zhǔn)犯罪嫌疑人、被告人離開所居住的市、縣前，應(yīng)當(dāng)征得決定機關(guān)同意。

2、在傳訊的時候及時到案。取保只是手段，候?qū)彶攀悄康?，因此被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人有義務(wù)在接到傳訊后及時到案。

3、不得以任何形式干擾證人作證。犯罪嫌疑人、被告人如果以威脅、侮辱、毆打、報復(fù)陷害或賄買、指使、引誘等各種方法干擾證人作證，即違反了本項規(guī)定。其中構(gòu)成犯罪的將依法被追究刑事責(zé)任，不構(gòu)成犯罪的也將受到相應(yīng)的處罰。

4、不得毀滅、偽造證據(jù)或者串供。所謂串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯審期間毀滅、偽造證據(jù)或者串供、即有逃避偵查、起訴和審判，妨礙刑事訴訟之嫌，不得被取保侯審。

執(zhí)行機關(guān)在執(zhí)行取保候?qū)彆r，應(yīng)當(dāng)告知被取保候?qū)徣吮仨氉袷厣鲜鲆?guī)定，以及違反規(guī)定或者在取保候?qū)徠陂g重新犯罪應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的后果。

被取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人違反規(guī)定的，已經(jīng)交納保證金的，沒收保證金。區(qū)別情形，還可以責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人具結(jié)悔過、重新交納保證金、提出保證人或者對其監(jiān)視居住、予以逮捕。

（四）取保候?qū)彽某绦?/p>

被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權(quán)申請取保候?qū)?。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘請的律師可以為其申請取保候?qū)?。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師申請取保候?qū)彂?yīng)當(dāng)采用書面形式，有權(quán)決定的機關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到書面申請后７日以內(nèi)作出是否同意的答復(fù)。對符合取保候?qū)彈l件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，公安、司法機關(guān)應(yīng)當(dāng)同意，并依法辦理取保候?qū)徥掷m(xù)。對不符合取保候?qū)彿ǘl件的，不同意取保候?qū)?。不同意取保候?qū)彽?，?yīng)當(dāng)告知申請人，并說明不同意的理由。

（五）取保候?qū)彽臅r限

我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“取保候?qū)徸铋L不得超過12個月”。且在此期間不中斷對案件的偵查、起訴和審理。對于發(fā)現(xiàn)不應(yīng)追究刑事責(zé)任或取保候?qū)彽钠谙迣脻M的，應(yīng)予及時解除，并及時通知被取保候?qū)徣?、保證人、有關(guān)單位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近親屬或者其委托的律[師及其他辯護人對于采取取保候?qū)彽钠谙抟呀?jīng)超過12個月的，有權(quán)要求解除取保候?qū)?。作出取保候?qū)彌Q定的機關(guān)，對此情況應(yīng)予以解除取保候?qū)徎蜃兏鼜娭拼胧５棺兿嗑薪缸锵右扇?、被告人?/p>

二、我國取保候?qū)徶贫戎写嬖诘膯栴}

（一）立法上的缺陷

1、法律適用范圍彈性過大

刑訴法規(guī)定的取保候?qū)彽姆秶^于寬泛，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：（1）在檢察機關(guān)、公安機關(guān)辦案時，難以確定犯罪嫌疑人能否被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，適用時只能根據(jù)個人的判斷來決定是否采取取保候?qū)?，有很大的隨意性；（2）根據(jù)刑法有關(guān)規(guī)定，有期徒刑以上刑罰包括從6個月到死刑，也就是說，對死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可適用取保候?qū)?，給執(zhí)法人員提供的自由裁量幅度過大，不利監(jiān)督，并且不便操作；（3）對“不致發(fā)生社會危險性”法律沒有明確規(guī)定，而作出判斷又比較困難的，完全由司法人員依據(jù)主觀判斷自行決定，實踐中采取取保候?qū)?，往往為個別辦案人辦人情案、關(guān)系案提供了機會，因而導(dǎo)致訴訟延誤的現(xiàn)象屢有發(fā)生。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)彛瑧?yīng)當(dāng)責(zé)令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。”對于收取保證金的數(shù)額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權(quán)。由于沒有相應(yīng)的限制，極易導(dǎo)致權(quán)力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關(guān)自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關(guān)于取保候?qū)彽钠谙薹梢?guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)對犯罪嫌疑人、被告人取保候?qū)徸铋L不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候?qū)?2個月的規(guī)定，是指三個機關(guān)重復(fù)使用取保候?qū)彽目倳r限，還是每個機關(guān)單獨采取取保候?qū)彺胧┑臅r限并不明確，使得公、檢、法三機關(guān)分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關(guān)可以重新計算取保候?qū)彽钠谙?。實踐中也認識不

一、做法各異，不利于有關(guān)規(guī)定的貫徹執(zhí)行。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候?qū)?，期限可長達36個月。顯然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。從而使得取保候?qū)忂@種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內(nèi)限制人身自由的強制措施。[2]

4、未規(guī)定取保候?qū)彽姆删葷绦颉Ｎ覈淌略V訟法及相關(guān)司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，但未規(guī)定羈押決定機關(guān)審查結(jié)束并告知申請人結(jié)果的時間和方式。申請人遞交了取保候?qū)彽纳暾埡?，一切均由司法機關(guān)掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候?qū)彈l件的人被羈押，這也是造成我國取保候?qū)彵嚷瘦^低的一個重要原因。[3]

5、取保候?qū)彵O(jiān)督、制裁措施無力。一是對負有監(jiān)督義務(wù)的保證人處罰不力。現(xiàn)行法律對保證人不履行保證義務(wù)而采取的處罰措施僅為罰款，而追究刑事責(zé)任，除保證人有《刑法》第三百一十條規(guī)定的行為而以窩藏、包庇罪進行追究外，再無其他關(guān)于保證人不履行保證義務(wù)構(gòu)成犯罪的規(guī)定，因而使保證人沒有足夠的責(zé)任心來認真履行保證義務(wù)。二是保證金措施的無力。被取保候?qū)彽姆缸锵右扇诉`反法定義務(wù)，已交納保證金的，沒收保證金（金錢制裁），責(zé)令犯罪嫌疑人被告人具結(jié)悔過，重新交納保證金、提出保證人，或變更強制措施（逮捕、監(jiān)視居?。７绞降姆磸?fù)性，究竟有多大的威懾力，值得懷疑。而且，收取保證金的數(shù)額無明確的法律規(guī)定，時常有保證金收取的過低，而使犯罪嫌疑人交取保證金后，便一跑了之的現(xiàn)象。[4]低額保證金無法形成必要的約束力，使執(zhí)行機關(guān)只能沒收保證金了事，成為變相的以罰代刑。

（二）實踐中適用取保候?qū)彺嬖诘闹饕獑栴}

1、以取保候?qū)彺娼Y(jié)案。我國刑訴法第五十八條規(guī)定取保候?qū)徸铋L不得超過十二個月，且在取保候?qū)徠陂g，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。根據(jù)此規(guī)定，取保候?qū)徸鳛橐环N強制措施，只是刑事訴訟的一個環(huán)節(jié)，絕不能作為一種結(jié)案方式。而實踐中有的偵查人員對犯罪嫌疑人一保了之，一旦對犯罪嫌疑人采取了取保候?qū)彺胧┖缶椭袛嗔藢Π讣睦^續(xù)偵查，甚至對于檢察機關(guān)退加補充偵查的案件也如此，對案件不聞不問，在收集證據(jù)，查清事實上未有任何進展。由于不及時補充偵查或拖著不補致使取保期內(nèi)無法結(jié)案，導(dǎo)致案件不了了之。有的機關(guān)任憑取保候?qū)彸^十二個月，且期限屆滿后，不作任何規(guī)定，使犯罪分子逃避了應(yīng)有的法律打擊。

2、違規(guī)收取保證金。在取保候?qū)徶?，保證金與辦案機關(guān)挽回國家和集體經(jīng)濟損失、犯罪嫌疑人和被告人退贓沒有直接關(guān)聯(lián)。因此，刑訴法和有關(guān)司法解釋規(guī)定，取保候?qū)徴呶催`反有關(guān)義務(wù)規(guī)定，在取保候?qū)徑Y(jié)束的時候，應(yīng)當(dāng)退還保證金。如刑事訴訟階段發(fā)生變化時，受案機關(guān)決定繼續(xù)以保證金形式取保候?qū)彽?，原則上不變更保證金數(shù)額，不再重新收取保證金。有的辦案機關(guān)在保證金的收取上，并未綜合考慮當(dāng)?shù)氐慕?jīng)濟發(fā)展水平，犯罪嫌疑人、被告人的經(jīng)濟狀況、案件的性質(zhì)，情節(jié)、社會危險性以及可能判處刑罰的輕重等因素，來確定收取保證金的數(shù)額，而任憑辦案人主觀確定，有的甚至與犯罪嫌疑人、被告人家屬 “討價還價”，很不嚴(yán)肅。在保證金的沒收、退還上，程序不規(guī)范，沒收亂，往往借故不退還。事實上保證金大都沒收多，退還的少。有的辦案機關(guān)不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g的表現(xiàn)，不問其是否違反義務(wù)性規(guī)定，而以傳呼喚不到位或未經(jīng)批準(zhǔn)離開居住地等理由，任意下達沒收保證金決定書，拒絕退還保證金。有的辦案機關(guān)在取保候?qū)徠陂g，即不申請解除，也不對保證金作出處理，成為變相沒收。[5]

3、交接手續(xù)過簡，訴訟程序脫節(jié)。目前，公、檢、法三機關(guān)在案件移送過程中對犯罪嫌疑人、被告人已被取保候?qū)彽?，除在相關(guān)法律文書中有所注明外，再無其他交接手續(xù)，致使取保候?qū)徳诔绦蛏厦摴?jié)，取保對象未能隨案變更取保機

關(guān)，因而出現(xiàn)傳喚不到庭，取保對象下落不明的情況，影響了案件的正常審理。因此，刑訴法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定，公安機關(guān)對已經(jīng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇藗刹榻K結(jié)向檢察機關(guān)移送起訴或檢察機關(guān)向人民法院提起公訴時，應(yīng)在移送起訴案卷、材料的同時將保證人和被保證人傳喚到案，一并移交下一訴訟部門，并由收案部門進一步對保證人和被保證人進行法制教育，督促其切實履行取保義務(wù)。

4、監(jiān)督制約機制不完善。實踐中，能否適用取保候?qū)?，完全由辦案人員決定，雖然最后要經(jīng)本機關(guān)負責(zé)人審批，但這種審批多是形式。法律也未規(guī)定檢察機關(guān)對取保候?qū)彽木唧w監(jiān)督措施，因而公安機關(guān)對取保候?qū)彽倪m用決定權(quán)幾乎不受限制，難免會發(fā)生一些不應(yīng)被取保候?qū)彽谋蝗”Ｔ谕?，而那些符合取保條件的人卻被關(guān)押的現(xiàn)象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徤暾埍获g回或取保候?qū)彵怀蜂N時，在被沒收保證金，保證人被處以罰款的情況下，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人和保證人相應(yīng)的救濟權(quán)利，如申請復(fù)議、要求復(fù)查等。按照公檢法三機關(guān)具有天然違法動力的原則，而在刑事訴訟法對其權(quán)力控制不嚴(yán)的情況下，這種違法法律程序的愿望將變得越來越大，程序性違法的成本也將變得越來越大，就可能出現(xiàn)違法不當(dāng)沒收保證金和錯誤罰款得不到糾正的情況，不利于全面維護犯罪嫌疑人、被告人和保證人的合法權(quán)益[6]。

三、我國取保候?qū)徶贫鹊耐晟?/p>

（一）端正辦案指導(dǎo)思想，克服利益驅(qū)動影響

正確適用取保候?qū)?，必須端正辦案指導(dǎo)思想，增強法律意識，樹立法律上的觀念，堅持以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩的辦案原則。做到嚴(yán)格執(zhí)法，依法辦案，自覺維護法律的權(quán)威。要摒棄不當(dāng)適用取保候?qū)徥寝k案經(jīng)費所致，是不得已而為之的成熟思想和多搞取保候?qū)?、多收保證金、隨意沒收保證金等錯誤行為，真正使執(zhí)法活動不受到利益驅(qū)動影響。各級政府一定要嚴(yán)格按照中央精神落實收支兩條線的規(guī)定，讓司法機關(guān)吃足“皇糧”，不再走“以案養(yǎng)案”的路子。司法機關(guān)還要敢于、善于抵制和排除來自各個方面的不良因素對執(zhí)法的干擾，要在認真審查案情，全面把握條件的基礎(chǔ)上，公正決定是否對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候?qū)?，公正做出對取保候?qū)徴叩奶幚硪庖姟?zhǔn)確地使用取保候?qū)?，確保不出差錯。

（二）修改刑事訴訟法律，明確取保候?qū)彿秶?/p>

如立法可以采取排除式立法體例，明確規(guī)定對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候?qū)彛▍⒄铡缎谭ā分胁坏眉籴尩囊?guī)定），使之不致過于寬泛，增強操作性，最大限度地發(fā)揮刑訴法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權(quán)益。

（三）明確辦案期限，加強審限監(jiān)督

一方面，刑訴法應(yīng)明確不同訴訟階段的辦案期限，取消羈押案件與非羈押案件之間辦案期限的區(qū)分；另一方面，實踐過程中，形成監(jiān)督，從程序上杜絕取保候?qū)彸谙蕃F(xiàn)象的發(fā)生，形成三機關(guān)之間的相互制約，相互監(jiān)督機制，有效遏制當(dāng)前取保候?qū)彸谙迣覍野l(fā)生的現(xiàn)象。

（四）決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離

取保候?qū)彌Q定權(quán)統(tǒng)一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬向人民法院提出申請。由法院決定取保與否。公安機關(guān)為具體執(zhí)行機關(guān)，人民法院可依公安機關(guān)的申請，或依職權(quán)決定撤銷取保候?qū)彛瑳]收保證金、對保證人處以罰款。檢察機關(guān)有權(quán)對人民法院做出的決定以及公安機關(guān)的執(zhí)行情況提出異議，實行監(jiān)督。這樣既有利于貫徹決定權(quán)與執(zhí)行權(quán)相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強監(jiān)督制約，保證取保候?qū)徶贫冗_到預(yù)期效果。

（五）完善對當(dāng)事人的救濟途徑

應(yīng)賦予當(dāng)事人在取保候?qū)徤暾埍获g回或取保候?qū)彵怀蜂N時的救濟權(quán)，即犯罪嫌疑人、被告人認為自己符合取保條件而不被取保的，或取保候?qū)彶粦?yīng)撤銷而被撤銷的，有權(quán)在收到《不予取保候?qū)彌Q定書》或《撤銷取保候?qū)彌Q定書》之日起5日內(nèi)向決定機關(guān)申請復(fù)議。對復(fù)議決定不服的，可在收到復(fù)議決定書后7日內(nèi)向上一級決定機關(guān)請求復(fù)核。該復(fù)核決定為終局決定。

（六）完善對違反取保候?qū)徱?guī)定行為的處罰措施。

建議立法中規(guī)定：對于違反取保候?qū)徱?guī)定的犯罪嫌疑人、被告人及其保證人可以由取保候?qū)彌Q定機關(guān)決定予以罰款或者十五日以下司法拘留（參照刑訴法中對于違反法庭秩序行為的處罰）。并在刑法中規(guī)定，對于取保候?qū)徠陂g脫逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情從重處罰。同時在有關(guān)自首的法律規(guī)定中明確：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。但已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人違反相關(guān)強制措施的規(guī)定逃脫后又投案的除外?！?/p>

（七）正確適用取保候?qū)彛瑖?yán)厲打擊違法犯罪。

1、準(zhǔn)確把握取保候?qū)彈l件，嚴(yán)格審批手續(xù)。對符合刑訴法第五十一條第（一）、（二）項規(guī)定，可以取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒艘獪?zhǔn)確把握。對必須取保候?qū)彽模瑧?yīng)嚴(yán)格審批手續(xù)，先由案件承辦人寫出報告，經(jīng)集體討論通過，報主管領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)。從程序上、制度上保證取保候?qū)彽恼_實施。未經(jīng)法定程序和審批手續(xù)，任何人都無權(quán)作出取保候?qū)彌Q定。

2、從重從快打擊犯罪嫌疑人、被告人在取保候?qū)徠陂g的違法犯罪活動。發(fā)現(xiàn)被取保候?qū)徴哂蟹恋K偵查、起訴、審判活動的違法犯罪行為和其他違法犯罪活動，辦案機關(guān)應(yīng)及時懲處。對有逃跑、毀滅證據(jù)及其他妨礙刑事訴訟活動，情節(jié)嚴(yán)重的應(yīng)及時逮捕，從重處罰。對在取保候?qū)徠陂g又犯罪的，如系同種罪，應(yīng)當(dāng)加重處罰，如系異種罪，應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。

3、嚴(yán)肅查處保證人的違法犯罪活動。對利用取保候?qū)?，有意將犯罪嫌疑人、被告人保釋后，讓其逃跑、藏匿，或者參與翻案活動，應(yīng)當(dāng)以包庇罪追究保證人的弄事責(zé)任。對不履行保證人義務(wù)，以不作為方式影響訴訟活動，造成不良影響的保證人，應(yīng)處以罰款或者行政拘留。

4、加大打擊力度，嚴(yán)懲玩忽職守、徇私舞弊的執(zhí)法人員。對玩忽職守，致使不該取保候?qū)彽姆缸锵右扇恕⒈桓嫒吮ａ?，造成不良影響和?yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)追究主管人員和直接責(zé)任者的法律或行政責(zé)任。對徇私舞弊，明知是不應(yīng)當(dāng)取保候?qū)彽姆缸锵右扇?、被告人而予以保釋，情?jié)嚴(yán)重的，應(yīng)按徇私舞弊懲處。賄賂的，應(yīng)實行數(shù)罪并罪。非如此，不能保證取保候?qū)徶贫鹊恼_實施。