第一篇：試析我國取保候審制度的完善

試析我國取保候審制度的完善

論文摘要 新刑事訴訟法擴大了取保候審制度的適用范圍，本文在解讀我國立法對取保候審的具體規(guī)定的基礎上，結合我國刑事司法現(xiàn)狀和借鑒域外經驗提出建議，以期對我國取保候審制度的問題進行解決，達到完善取保候審制度的目標。

論文關鍵詞 取保候審 社會危險性 刑事訴訟

一、我國取保候審制度的現(xiàn)狀

根據我國新刑事訴訟法第65條的規(guī)定，取保候審適用的對象、適用主體、適用的條件、取保候審的兩種方式：保證金和保證人、還具體規(guī)定了被取保候審人的義務以及違反義務的處罰。

（一）取保候審的決定主體及適用條件

公安機關、人民檢察院和人民法院都有權決定是否取保候審。這種權力配置實際上體現(xiàn)了取保候審是為保障訴訟程序的順利進行而非保障犯罪嫌疑人、被告人的權利，因為決定機關并非中立的第三方，而是有利害關系的相對方。對于公安機關而言，若對犯罪嫌疑人取保候審，可能產生以下不利影響：（1）犯罪嫌疑人在取保候審期間可能逃跑，逃跑后再次逮捕歸案的難度更大，并且會耗費更多的人力、物力資源。（2）犯罪嫌疑人在取保候審期間可能會犯新罪，威脅到公共安全，對新罪進行偵查也會占用本已緊張的司法資源。（3）犯罪嫌疑人在取保候審期間可能會威脅證人、被害人或者毀滅、偽造證據，不利于偵查工作的展開和查明事實。（4）刑事訴訟中的絕大部分證據都是在偵查階段形成的，而在偵查階段對犯罪嫌疑人進行羈押便于偵查人員收集證據，尤其是犯罪嫌疑人的供述，因此，對犯罪嫌疑人進行取保候審無益于證據的收集。（5）對犯罪嫌疑人適用取保候審也無益于實現(xiàn)打擊犯罪的目標和實現(xiàn)績效指標的提升。綜上所述，取保候審權力的配置不符合利益獨立原則，而且公安機關決定取保候審與否并不需要告知理由，因此公安機關會基于辦案需要而限制取保候審的適用。

（二）取保候審的方式

刑事訴訟法規(guī)定了保證金和保證人兩種取保候審的方式。對于保證金這種取保候審的方式，只能使用金錢而不能使用有價證券、房產證等財產，而且金錢也僅限于人民幣，不能使用其他貨幣。對于保證金額，只規(guī)定了1000元的下限而未規(guī)定上限，而且保證金必須一次性繳納，這就容易導致公安機關、人民檢察院以及人民法院以高額的保證金進行變相羈押。除此之外，還存在對犯罪嫌疑人、被告人變更強制措施后或者案件審理完畢后不退還保證金的現(xiàn)象。對于保證人這種取保候審的方式，只進行了原則性的規(guī)定，可操作性不強，在司法實踐中的適用也不多。

（三）取保候審的救濟途徑

由于公安機關、人民檢察院以及人民法院對是否取保候審都有決定權，且不需要說明理由，這就導致很多應當取保候審而未能取保候審、不應當取保候審而被取保候審的情況出現(xiàn)，造成了司法腐敗和司法權威的喪失。此外，法律規(guī)定對于羈押期限屆滿的犯罪嫌疑人、被告人應當釋放或者變更強制措施，但并未說明

不遵守該規(guī)定的制裁措施，這就為權力濫用埋下了隱患。對上述這些可能侵犯犯罪嫌疑人、被告人權利的情形，法律沒有規(guī)定任何救濟措施，這就使得犯罪嫌疑人、被告人的權利變成一紙空文。

（四）取保候審的監(jiān)管及違反取保候審的處罰

取保候審的法定執(zhí)行機關是公安機關，實踐中是由縣級公安機關所屬的公安派出所民警具體負責執(zhí)行。眾所周知，派出所民警的工作是十分繁重的，他們要負責戶籍管理、治安維護、偵查刑事案件等等，很難抽出時間去關注取保候審的執(zhí)行工作，也無法對取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行有效的監(jiān)督和管理，這就導致了被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人實際上處于無人監(jiān)管的狀態(tài)。

二、取保候審制度的發(fā)展與完善

分析我國取保候審制度的現(xiàn)狀可以發(fā)現(xiàn)，該制度存在許多問題亟需解決，而通過對美國保釋制度的研究和借鑒，可以解決我國取保候審制度的一些問題。

（一）取保候審決定主體的集中

我國現(xiàn)行法規(guī)定分階段的取保候審決定主體雖然有利于刑事訴訟程序的順利進行，但不可避免會發(fā)生侵害犯罪嫌疑人、被告人權利的現(xiàn)象，因此需要對各階段取保候審決定主體的權力進行一定的限制和集中。在偵查階段，可以將公安機關的權力限制到只能決定予以取保候審，若公安機關認為不應當取保候審，則必須將取保候審的申請告知人民檢察院，由人民檢察院決定是否取保候審。人民檢察院是法定的監(jiān)督機關，而且享有批捕權，在審查逮捕時也需要對逮捕必要性進行審查，由此看來，人民檢察院對取保候審的適用掌握決定權是十分合理的，具有可行性，符合我國的具體情況。

（二）取保候審條件的規(guī)范化

刑事訴訟法規(guī)定了取保候審的條件，不符合條件的一般都進行羈押，即使符合取保候審條件，也不是都能被取保候審，因為對于符合取保候審條件的，刑事訴訟法使用的是“可以”取保候審，而非“應當”取保候審，這就使得本來適用就少的取保候審更難得以適用，而且，這種任意性的規(guī)定也容易造成權力濫用。既然規(guī)定了取保候審的條件，那就應該使符合條件的犯罪嫌疑人、被告人能夠獲得取保候審，因此，“可以”取保候審應該改為“應當”取保候審。

取保候審的條件中，對于可能判處有期徒刑以上刑罰和患有嚴重疾病、生活不能自理，懷孕或者正在哺乳自己嬰兒的婦女均要求不具有社會危險性才能予以取保候審，但是對于社會危險性，并沒有任何客觀的評價標準和科學的評價機制。我們可以借鑒美國的做法，由一個中立的、專業(yè)的機構來對犯罪嫌疑人、被告人的社會危險性進行評估，建立取保候審風險評估機制。

（三）取保候審方式的多元化構建

我國刑事訴訟法只規(guī)定了兩種取保候審的方式，而且每種方式的適用條件都很嚴格，這大大影響了取保候審的適用，也造成了許多沒有羈押必要性的犯罪嫌疑人、被告人遭到羈押，這不僅侵犯了他們的權益也造成了司法資源的浪費和監(jiān)獄的人滿為患。因此，我們亟需對取保候審的方式進行擴充，以滿足實踐中不同情況的需要。對于保證金這種取保候審的方式，我們可以借鑒美國的財產保，豐富保證金的內涵，規(guī)定保證金可以使用現(xiàn)金、有價證券、實物等等，以防止犯罪嫌疑人、被告人因不能提供現(xiàn)金而有其他財產的情況下，不能被取保候審而遭到

不必要的羈押。考慮到很多沒有社會危險性犯罪嫌疑人、被告人因為貧困而不得不接受被羈押的命運，可以借鑒美國的具結保釋，由犯罪嫌疑人、被告人向取保候審決定主體出具保證書，保證自己被取保候審后按時出庭接受審判并遵紀守法，即可獲得釋放。此外，也可以考慮無抵押的出庭保證書釋放方式，由取保候審的決定主體確定保證金額，犯罪嫌疑人、被告人出具保證書，保證按時出庭和遵紀守法，否則就會被沒收所確定數額的財產。

（四）取保候審救濟途徑的確立

我國刑事訴訟法并未要求取保候審的決定主體對是否取保候審的決定說明理由，也沒有規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人對不服取保候審決定的救濟途徑，這種立法上的空白導致司法實踐中羈押率居高不下，而取保候審適用率始終處于低位。由此可見，要提高取保候審的適用率，緩解監(jiān)獄人滿為患的現(xiàn)狀，必須確立取保候審的救濟途徑。在借鑒美國保釋制度的救濟途徑的基礎上，取保候審制度應當規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人享有以下權利：（1）獲得司法審查的權利。因此，對于公安機關、人民檢察院不予取保候審的情形，犯罪嫌疑人、被告人有權向人民法院申請對取保的司法審查。（2）對司法審查決定不予取保候審提起上訴的權利。這個救濟措施的設立主要是考慮到上級法院對下級法院的司法監(jiān)督，另一方面也是抵消地方保護主義的措施，并且在程序權利保障上多了一道屏障。

（五）建立取保候審的監(jiān)管制度

我國刑事訴訟法規(guī)定由公安機關對被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行監(jiān)管，具體來說，是由被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人所在地的派出所民警來執(zhí)行監(jiān)管任務。這樣雖然便于派出所民警執(zhí)行任務，但是由于派出所民警工作十分繁重，無法對取保候審的犯罪嫌疑人、被告人進行有效的監(jiān)督和管理，而且也沒有法律對如何執(zhí)行進行明確規(guī)定。因此，我們可以借鑒美國的做法，設立專門的機構對犯罪嫌疑人、被告人進行監(jiān)管。在犯罪嫌疑人、被告人取保候審期間，與其家庭保持聯(lián)系，與有關的知情人保持聯(lián)系，就其違法行為向有關機關進行報告。除此之外，也可以采取由被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人自動報告的監(jiān)管方式。根據不同案情規(guī)定被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人每日或每周1、3、5 甚至每周兩次直至一次到派出所報告，匯報自己有無違反規(guī)定的行為，并回答民警的提問，制作筆錄存檔。民警有權對被取保人隨時檢查或調查，以監(jiān)督其遵守法律或遵守準予取保候審決定書的規(guī)定。

（六）加大違反取保候審的處罰力度

我國刑事訴訟法對違法取保候審的處罰只規(guī)定了有保證金的部分或全部沒收保證金，責令重新提出保證人或保證金，或者予以逮捕，處罰的力度很輕，導致很多被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間逃跑或違反取保候審的其他規(guī)定。因此，為了保證被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人能遵守相關規(guī)定，按時出庭受審，必須加大違反取保候審的處罰力度。至于如何加大處罰力度，我們可以借鑒美國關于違反保釋的處罰措施。對在取保候審期間逃跑的犯罪嫌疑人、被告人，撤銷取保候審，并對其進行逮捕，此外，犯罪嫌疑人、被告人還單獨構成逃保罪，并對其加重處罰。在取保候審期間再犯新罪的犯罪嫌疑人、被告人，除了撤銷取保候審，進行逮捕，還要在在已宣告罪名所規(guī)定的刑罰之外加處一定的刑期。如果被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人繳納了保證金的，在撤銷取保候審時，沒收其保證金。

第二篇：我國取保候審制度存在的問題及其完善

我國取保候審制度存在的問題及其完善

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一、我國取保候審制度存在的問題及缺陷

對于我國的取保候審制度存在的問題和缺陷，可以從立法和實踐兩個角度歸結為如下幾點：

（一）立法上的缺陷：

1、未規(guī)定取保候審的審查決定期限及取保候審的申請的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規(guī)定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規(guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候審12個月的規(guī)定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關可以重新計算取保候審的期限。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。

4、對于被取保人、保證人違反取保候審規(guī)定的，懲處制度不嚴格。根據我國有關司法解釋，被取保人在取保期間故意重新犯罪或者有違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為，僅規(guī)定沒收保證金、上繳國庫，缺少限制性較大、操作性較強的懲處措施。也就是說，對于棄保行為，最多是沒收保證金或者采取強制措施，并沒有實體上的法律責任。

5、雖然刑訴法規(guī)定了保證人和被取保候審人的義務，但對執(zhí)行機關如何監(jiān)督保證人履行義務卻沒有相關的規(guī)定。由于上述原因，司法實踐中取保候審的效果不好，棄保潛逃數量較多[1].（二）司法實踐中適用取保候審存在的主要問題：

1、對取保候審的對象和方式使用不當。一是對不應取保的人濫用取保手段；二是實踐中保證人擔保和保證金擔保的“雙保證”方式，仍不同程度地存在。

2、對保證金的收取不規(guī)范，收取保證金的程序不當，缺乏有效的監(jiān)督制約，對保證金管理不嚴。

3、取保候審的審批不嚴，執(zhí)行較為隨意。

4、對同一對象反復取保候審。

5、律師難以發(fā)揮作用。

6、取保候審的保證形式單一。[2]

二、我國取保候審制度與國外保釋制度的異同

取保候審，是指公安機關、人民法院、人民檢察院要求犯罪嫌疑人或者被告人提供擔保人或者交納保證金，保證不逃避偵查和審判，隨傳隨到，因而不對其實行羈押的一種強制措施。我國刑事訴訟法規(guī)定了8種情形的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審。對于已經羈押的犯罪嫌疑人、被告人，其本人或者近親屬有權申請取保候審，但是否準許，由司法機關決定。大多數學者認為，我國強制措施中的取保候審與英國保釋制度有類似之處，但更有著本質的區(qū)別，具體表現(xiàn)為：

（1）立法思想、理念不同.保釋制度是基于無罪推定原則和公民享有人身自由權而確立的，其實質是對被追訴人權利的確認和保護。在英國，保釋是刑事司法中的一個重要制度和環(huán)節(jié)，不僅體現(xiàn)著保障人權的價值，而且支撐著對抗制的訴訟模式，使辯護功能在每一個訴訟階段和環(huán)節(jié)都有所為。而在我國，取保候審只是較逮捕、羈押為輕的強制措施之一，其實質是對社會危害性不大的犯罪嫌疑人、被告人以緩和的方式限制其人身自由。我國法律設定取保候審制度的目的，主要是為了保證公安、司法機關有效地行使司法權力，保障刑事訴訟的順利進行。這與保釋的價值觀念和出發(fā)點是不同的。

（2）在適用范圍上明顯不同。在英美國家，保釋率是比較高的。在英國的刑事訴訟中，犯罪嫌疑人、被告人被保釋具有普遍性，立法在保釋概念上并沒有給予更多的限制。根據英國法律規(guī)定，對于大多數犯罪嫌疑人，除非有足夠的理由證明繼續(xù)關押他是合法的，并由治安法官決定外，一般都可以很快被保釋出去等待審判。我國由于取保候審適用條件和方式的限制，取保候審的適用比例很低，遠遠不及英美法中的保釋，大多數犯罪嫌疑人、被告人被逮捕而處于羈押狀態(tài)。甚至一些比較輕微的刑事案件的犯罪嫌疑人、被告人，也成為被逮捕和羈押的對象。加之類似不得要求過高保釋金條款的缺失及取保候審決定程序的行政化，進一步阻礙了犯罪嫌疑人、被告人取保候審權利的實現(xiàn)，造成取保候審的適用對象范圍狹小。

還有的學者提出，二者之間的區(qū)別還體現(xiàn)在我國的取保候審可直接適用于不需要逮捕的犯罪嫌疑人，也可在犯罪嫌疑人被逮捕后適用；而保釋制度一般只在犯罪嫌疑人被逮捕后適用。

也有的觀點認為，取保候審制度與保釋制度在功能和適用條件方面沒有實質性的區(qū)別，兩者都以設定一定的擔保措施明確擔保法律責任，并且以犯罪嫌疑人、被告人不逃避、不妨害訴訟的順利進行為條件，都是一種有條件的審前不羈押。也正因為如此，有的學者將取保候審和保釋制度相提并論，稱取保候審為中國的保釋制度。

最新的觀點認為：保釋制度與取保候審制度的本質區(qū)別是：前者是以保障被檢控者的人身自由和安全為價值趨向，以無罪推定為理論依據，體現(xiàn)了當事人注意的訴訟模式；取保候審以保障刑事訴訟的順利進行為價值趨向，理論依據是打擊犯罪和有罪推定，體現(xiàn)了職權注意的訴訟模式。兩者的具體區(qū)別體現(xiàn)在：

1、兩者的本質屬性不同：保釋是一種訴訟權利，而取保候審是一項刑事強制措施；

2、關于準予與不準予的主體不同：保釋制度的準予與不準予的主體是分離的，不準予的權力只屬于法院；取保候審的準予和不準予的權力是合一的；

3、關于準予和不準予的條件不同：不準予保釋的條件是法定的，準予保釋是無條件的，而取保候審準予與不準予的條件是相同的；

4、關于不準予的救濟措施不同；

5、關于期限不同；

6、關于律師的作用不同，保釋制度中律師發(fā)揮了重要的作用，取保候審制度雖然規(guī)定律師可以幫助申請取保候審，但司法實踐中的作用不大；7關于適用的配套措施和保障機制不同。[3]（作者：3COME未知本文來源于爬蟲自動抓取，如有侵犯權益請聯(lián)系service@立即刪除）

第三篇：試論我國取保候審制度的缺陷和完善

試論我國取保候審制度的缺陷和完善

一、我國有關取保候審的有關規(guī)定

（一）取保候審的適用條件

1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。

2、可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危害性的。

3、應當逮捕但患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女，不宜逮捕的。對犯罪嫌疑人、被告人取保候審的，由公安機關、國家安全機關、人民檢察院和人民法院根據案件的具體情況依法作出決定。公安機關、人民檢察院、人民法院決定取保候審的，由公安機關執(zhí)行。國家安全機關決定取保候審的，以及人民檢察院、人民法院在辦理國家安全機關移送的犯罪案件時決定取保候審的，由國家安全機關執(zhí)行。

（二）取保候審的方式

《刑事訴訟法》第53條規(guī)定：對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金。據此，取保候審有保證人保證和保證金保證兩種方式。對同一犯罪嫌疑人、被告人決定取保候審的，不能同時使用保證人保證和保證金保證。

保證人是由犯罪嫌疑人、被告人提出的為其擔保的人。保證人必須符合下列條件：與本案無牽連；有能力履行保證義務；享有政治權利，人身自由未受到限制；有固定的住處和收入。公安、司法機關應當嚴格審查保證人是否符合法定條件，符合保證人條件的，應當告知其必須履行的義務，并由其出具保證書。保證人應當履行以下義務：監(jiān)督被保證人履行法律規(guī)定的被取保候審期間的義務；發(fā)現(xiàn)被保證人可能發(fā)生或者已經發(fā)生違反法律規(guī)定的行為時，應當及時向執(zhí)行機關報告。被保證人有違反法律規(guī)定的行為，保證人未及時報告的，經查證屬實后，由縣級以上執(zhí)行機關對保證人處以1000元以上20000元以下罰款。如果保證人與被保證人串通，協(xié)助被取保候審人逃匿以及明知藏匿地點而拒絕向司法機關提供，構成犯罪的，依據刑法有關規(guī)定對保證人追究刑事責任。對于取保候審保證人是否履行了保證義務，由公安機關認定，對保證人的罰款決定，也由公安機關作出。

（三）被取保候審人的義務

《刑事訴訟法》第56條規(guī)定了被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人應當遵守的義務，有以下幾項：

1、未經執(zhí)行機關批準不得離開所居住的市、縣。被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人無正當理由不得離開所居住的市、縣，有正當理由需離開所居住的市、縣的，應當經執(zhí)行機關批準。如果取保候審是由人民檢察院、人民法院決定的，執(zhí)行機關在批準犯罪嫌疑人、被告人離開所居住的市、縣前，應當征得決定機關同意。

2、在傳訊的時候及時到案。取保只是手段，候審才是目的，因此被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人有義務在接到傳訊后及時到案。

3、不得以任何形式干擾證人作證。犯罪嫌疑人、被告人如果以威脅、侮辱、毆打、報復陷害或賄買、指使、引誘等各種方法干擾證人作證，即違反了本項規(guī)定。其中構成犯罪的將依法被追究刑事責任，不構成犯罪的也將受到相應的處罰。

4、不得毀滅、偽造證據或者串供。所謂串供是指互相串通，捏造口供。犯罪嫌疑人、被告人在取保侯審期間毀滅、偽造證據或者串供、即有逃避偵查、起訴和審判，妨礙刑事訴訟之嫌，不得被取保侯審。

執(zhí)行機關在執(zhí)行取保候審時，應當告知被取保候審人必須遵守上述規(guī)定，以及違反規(guī)定或者在取保候審期間重新犯罪應當承擔的后果。

被取保候審的犯罪嫌疑人、被告人違反規(guī)定的，已經交納保證金的，沒收保證金。區(qū)別情形，還可以責令犯罪嫌疑人、被告人具結悔過、重新交納保證金、提出保證人或者對其監(jiān)視居住、予以逮捕。

（四）取保候審的程序

被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審。犯罪嫌疑人被逮捕的，其聘請的律師可以為其申請取保候審。被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和律師申請取保候審應當采用書面形式，有權決定的機關應當在收到書面申請后７日以內作出是否同意的答復。對符合取保候審條件并且提出了保證人或者能夠交納保證金的，公安、司法機關應當同意，并依法辦理取保候審手續(xù)。對不符合取保候審法定條件的，不同意取保候審。不同意取保候審的，應當告知申請人，并說明不同意的理由。

（五）取保候審的時限

我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“取保候審最長不得超過12個月”。且在此期間不中斷對案件的偵查、起訴和審理。對于發(fā)現(xiàn)不應追究刑事責任或取保候審的期限屆滿的，應予及時解除，并及時通知被取保候審人、保證人、有關單位。犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人，近親屬或者其委托的律[師及其他辯護人對于采取取保候審的期限已經超過12個月的，有權要求解除取保候審。作出取保候審決定的機關，對此情況應予以解除取保候審或變更強制措施。但禁止變相拘禁犯罪嫌疑人、被告人。

二、我國取保候審制度中存在的問題

（一）立法上的缺陷

1、法律適用范圍彈性過大

刑訴法規(guī)定的取保候審的范圍過于寬泛，缺乏可操作性。主要表現(xiàn)為：（1）在檢察機關、公安機關辦案時，難以確定犯罪嫌疑人能否被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑，適用時只能根據個人的判斷來決定是否采取取保候審，有很大的隨意性；（2）根據刑法有關規(guī)定，有期徒刑以上刑罰包括從6個月到死刑，也就是說，對死罪、重罪犯罪嫌疑人、被告人也可適用取保候審，給執(zhí)法人員提供的自由裁量幅度過大，不利監(jiān)督，并且不便操作；（3）對“不致發(fā)生社會危險性”法律沒有明確規(guī)定，而作出判斷又比較困難的，完全由司法人員依據主觀判斷自行決定，實踐中采取取保候審，往往為個別辦案人辦人情案、關系案提供了機會，因而導致訴訟延誤的現(xiàn)象屢有發(fā)生。

2、未規(guī)定保證金的限額和收取辦法。我國刑事訴訟法第五十三條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關決定對犯罪嫌疑人、被告人取保候審，應當責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金?！睂τ谑杖”ＷC金的數額以及收取方法，我國刑事訴訟法并無明確規(guī)定，從而給予決定適用者以很大的自由裁量權。由于沒有相應的限制，極易導致權力適用中的濫用。在具體案件中，對保證金收取多少以及如何收取，均由辦案機關自行決定，造成執(zhí)行中的差異過大。

3、關于取保候審的期限法律規(guī)定不明。我國刑事訴訟法第五十八條規(guī)定：“人民法院、人民檢察院和公安機關對犯罪嫌疑人、被告人取保候審最長不得超過12個月?！庇捎谠摋l對取保候審12個月的規(guī)定，是指三個機關重復使用取保候審的總時限，還是每個機關單獨采取取保候審措施的時限并不明確，使得公、檢、法三機關分別制定的實施細則，都規(guī)定每個機關可以重新計算取保候審的期限。實踐中也認識不

一、做法各異，不利于有關規(guī)定的貫徹執(zhí)行。這樣，對于一個犯罪嫌疑人、被告人來說，他可能被3次采取取保候審，期限可長達36個月。顯然侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。從而使得取保候審這種原本屬于較輕的強制措施，事實上可能成為一項較長時期內限制人身自由的強制措施。[2]

4、未規(guī)定取保候審的法律救濟程序。我國刑事訴訟法及相關司法解釋只規(guī)定了犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬和委托的律師，向羈押決定機關申請取保候審的權利，但未規(guī)定羈押決定機關審查結束并告知申請人結果的時間和方式。申請人遞交了取保候審的申請后，一切均由司法機關掌握，缺乏法律救濟程序，從而使得一些符合取保候審條件的人被羈押，這也是造成我國取保候審比率較低的一個重要原因。[3]

5、取保候審監(jiān)督、制裁措施無力。一是對負有監(jiān)督義務的保證人處罰不力?，F(xiàn)行法律對保證人不履行保證義務而采取的處罰措施僅為罰款，而追究刑事責任，除保證人有《刑法》第三百一十條規(guī)定的行為而以窩藏、包庇罪進行追究外，再無其他關于保證人不履行保證義務構成犯罪的規(guī)定，因而使保證人沒有足夠的責任心來認真履行保證義務。二是保證金措施的無力。被取保候審的犯罪嫌疑人違反法定義務，已交納保證金的，沒收保證金（金錢制裁），責令犯罪嫌疑人被告人具結悔過，重新交納保證金、提出保證人，或變更強制措施（逮捕、監(jiān)視居住）。方式的反復性，究竟有多大的威懾力，值得懷疑。而且，收取保證金的數額無明確的法律規(guī)定，時常有保證金收取的過低，而使犯罪嫌疑人交取保證金后，便一跑了之的現(xiàn)象。[4]低額保證金無法形成必要的約束力，使執(zhí)行機關只能沒收保證金了事，成為變相的以罰代刑。

（二）實踐中適用取保候審存在的主要問題

1、以取保候審代替結案。我國刑訴法第五十八條規(guī)定取保候審最長不得超過十二個月，且在取保候審期間，不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。根據此規(guī)定，取保候審作為一種強制措施，只是刑事訴訟的一個環(huán)節(jié)，絕不能作為一種結案方式。而實踐中有的偵查人員對犯罪嫌疑人一保了之，一旦對犯罪嫌疑人采取了取保候審措施后就中斷了對案件的繼續(xù)偵查，甚至對于檢察機關退加補充偵查的案件也如此，對案件不聞不問，在收集證據，查清事實上未有任何進展。由于不及時補充偵查或拖著不補致使取保期內無法結案，導致案件不了了之。有的機關任憑取保候審超過十二個月，且期限屆滿后，不作任何規(guī)定，使犯罪分子逃避了應有的法律打擊。

2、違規(guī)收取保證金。在取保候審中，保證金與辦案機關挽回國家和集體經濟損失、犯罪嫌疑人和被告人退贓沒有直接關聯(lián)。因此，刑訴法和有關司法解釋規(guī)定，取保候審者未違反有關義務規(guī)定，在取保候審結束的時候，應當退還保證金。如刑事訴訟階段發(fā)生變化時，受案機關決定繼續(xù)以保證金形式取保候審的，原則上不變更保證金數額，不再重新收取保證金。有的辦案機關在保證金的收取上，并未綜合考慮當地的經濟發(fā)展水平，犯罪嫌疑人、被告人的經濟狀況、案件的性質，情節(jié)、社會危險性以及可能判處刑罰的輕重等因素，來確定收取保證金的數額，而任憑辦案人主觀確定，有的甚至與犯罪嫌疑人、被告人家屬 “討價還價”，很不嚴肅。在保證金的沒收、退還上，程序不規(guī)范，沒收亂，往往借故不退還。事實上保證金大都沒收多，退還的少。有的辦案機關不考察犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的表現(xiàn)，不問其是否違反義務性規(guī)定，而以傳呼喚不到位或未經批準離開居住地等理由，任意下達沒收保證金決定書，拒絕退還保證金。有的辦案機關在取保候審期間，即不申請解除，也不對保證金作出處理，成為變相沒收。[5]

3、交接手續(xù)過簡，訴訟程序脫節(jié)。目前，公、檢、法三機關在案件移送過程中對犯罪嫌疑人、被告人已被取保候審的，除在相關法律文書中有所注明外，再無其他交接手續(xù)，致使取保候審在程序上脫節(jié)，取保對象未能隨案變更取保機

關，因而出現(xiàn)傳喚不到庭，取保對象下落不明的情況，影響了案件的正常審理。因此，刑訴法應當明確規(guī)定，公安機關對已經取保候審的犯罪嫌疑人偵查終結向檢察機關移送起訴或檢察機關向人民法院提起公訴時，應在移送起訴案卷、材料的同時將保證人和被保證人傳喚到案，一并移交下一訴訟部門，并由收案部門進一步對保證人和被保證人進行法制教育，督促其切實履行取保義務。

4、監(jiān)督制約機制不完善。實踐中，能否適用取保候審，完全由辦案人員決定，雖然最后要經本機關負責人審批，但這種審批多是形式。法律也未規(guī)定檢察機關對取保候審的具體監(jiān)督措施，因而公安機關對取保候審的適用決定權幾乎不受限制，難免會發(fā)生一些不應被取保候審的被取保在外，而那些符合取保條件的人卻被關押的現(xiàn)象。此外，犯罪嫌疑人、被告人在取保候審申請被駁回或取保候審被撤銷時，在被沒收保證金，保證人被處以罰款的情況下，法律沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人和保證人相應的救濟權利，如申請復議、要求復查等。按照公檢法三機關具有天然違法動力的原則，而在刑事訴訟法對其權力控制不嚴的情況下，這種違法法律程序的愿望將變得越來越大，程序性違法的成本也將變得越來越大，就可能出現(xiàn)違法不當沒收保證金和錯誤罰款得不到糾正的情況，不利于全面維護犯罪嫌疑人、被告人和保證人的合法權益[6]。

三、我國取保候審制度的完善

（一）端正辦案指導思想，克服利益驅動影響

正確適用取保候審，必須端正辦案指導思想，增強法律意識，樹立法律上的觀念，堅持以事實為依據，以法律為準繩的辦案原則。做到嚴格執(zhí)法，依法辦案，自覺維護法律的權威。要摒棄不當適用取保候審是辦案經費所致，是不得已而為之的成熟思想和多搞取保候審、多收保證金、隨意沒收保證金等錯誤行為，真正使執(zhí)法活動不受到利益驅動影響。各級政府一定要嚴格按照中央精神落實收支兩條線的規(guī)定，讓司法機關吃足“皇糧”，不再走“以案養(yǎng)案”的路子。司法機關還要敢于、善于抵制和排除來自各個方面的不良因素對執(zhí)法的干擾，要在認真審查案情，全面把握條件的基礎上，公正決定是否對犯罪嫌疑人、被告人采取取保候審，公正做出對取保候審者的處理意見。準確地使用取保候審，確保不出差錯。

（二）修改刑事訴訟法律，明確取保候審范圍

如立法可以采取排除式立法體例，明確規(guī)定對累犯以及因殺人、爆炸、搶劫、強奸、綁架等暴力性犯罪可能判處三年以上有期徒刑、無期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人不得取保候審（參照《刑法》中不得假釋的規(guī)定），使之不致過于寬泛，增強操作性，最大限度地發(fā)揮刑訴法的作用，保障犯罪嫌疑人和被告人的合法權益。

（三）明確辦案期限，加強審限監(jiān)督

一方面，刑訴法應明確不同訴訟階段的辦案期限，取消羈押案件與非羈押案件之間辦案期限的區(qū)分；另一方面，實踐過程中，形成監(jiān)督，從程序上杜絕取保候審超期限現(xiàn)象的發(fā)生，形成三機關之間的相互制約，相互監(jiān)督機制，有效遏制當前取保候審超期限屢屢發(fā)生的現(xiàn)象。

（四）決定權與執(zhí)行權相分離

取保候審決定權統(tǒng)一由法院行使，由犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬向人民法院提出申請。由法院決定取保與否。公安機關為具體執(zhí)行機關，人民法院可依公安機關的申請，或依職權決定撤銷取保候審，沒收保證金、對保證人處以罰款。檢察機關有權對人民法院做出的決定以及公安機關的執(zhí)行情況提出異議，實行監(jiān)督。這樣既有利于貫徹決定權與執(zhí)行權相分離的原則，又能合理利用司法資源，加強監(jiān)督制約，保證取保候審制度達到預期效果。

（五）完善對當事人的救濟途徑

應賦予當事人在取保候審申請被駁回或取保候審被撤銷時的救濟權，即犯罪嫌疑人、被告人認為自己符合取保條件而不被取保的，或取保候審不應撤銷而被撤銷的，有權在收到《不予取保候審決定書》或《撤銷取保候審決定書》之日起5日內向決定機關申請復議。對復議決定不服的，可在收到復議決定書后7日內向上一級決定機關請求復核。該復核決定為終局決定。

（六）完善對違反取保候審規(guī)定行為的處罰措施。

建議立法中規(guī)定：對于違反取保候審規(guī)定的犯罪嫌疑人、被告人及其保證人可以由取保候審決定機關決定予以罰款或者十五日以下司法拘留（參照刑訴法中對于違反法庭秩序行為的處罰）。并在刑法中規(guī)定，對于取保候審期間脫逃的犯罪嫌疑人、被告人，可以酌情從重處罰。同時在有關自首的法律規(guī)定中明確：“犯罪以后自動投案，如實供述自己的罪行的，是自首。但已被采取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人違反相關強制措施的規(guī)定逃脫后又投案的除外?！?/p>

（七）正確適用取保候審，嚴厲打擊違法犯罪。

1、準確把握取保候審條件，嚴格審批手續(xù)。對符合刑訴法第五十一條第（一）、（二）項規(guī)定，可以取保候審的犯罪嫌疑人、被告人要準確把握。對必須取保候審的，應嚴格審批手續(xù)，先由案件承辦人寫出報告，經集體討論通過，報主管領導批準。從程序上、制度上保證取保候審的正確實施。未經法定程序和審批手續(xù)，任何人都無權作出取保候審決定。

2、從重從快打擊犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間的違法犯罪活動。發(fā)現(xiàn)被取保候審者有妨礙偵查、起訴、審判活動的違法犯罪行為和其他違法犯罪活動，辦案機關應及時懲處。對有逃跑、毀滅證據及其他妨礙刑事訴訟活動，情節(jié)嚴重的應及時逮捕，從重處罰。對在取保候審期間又犯罪的，如系同種罪，應當加重處罰，如系異種罪，應當數罪并罰。

3、嚴肅查處保證人的違法犯罪活動。對利用取保候審，有意將犯罪嫌疑人、被告人保釋后，讓其逃跑、藏匿，或者參與翻案活動，應當以包庇罪追究保證人的弄事責任。對不履行保證人義務，以不作為方式影響訴訟活動，造成不良影響的保證人，應處以罰款或者行政拘留。

4、加大打擊力度，嚴懲玩忽職守、徇私舞弊的執(zhí)法人員。對玩忽職守，致使不該取保候審的犯罪嫌疑人、被告人保釋，造成不良影響和嚴重后果的，應當追究主管人員和直接責任者的法律或行政責任。對徇私舞弊，明知是不應當取保候審的犯罪嫌疑人、被告人而予以保釋，情節(jié)嚴重的，應按徇私舞弊懲處。賄賂的，應實行數罪并罪。非如此，不能保證取保候審制度的正確實施。

第四篇：取保候審制度應當完善（推薦）

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取保候審制度應當完善

何宏東

取保候審是指公安或司法機關在刑事訴訟活動中，基于犯罪嫌疑人、被告人保證不逃避偵查、起訴、審判，并能隨傳隨到而設置的一項非羈押性強制措施。我國刑事訴訟法第51條第1款規(guī)定了適用取保候審的條件，但規(guī)定過于籠統(tǒng)、原則、寬泛，存在著以下弊端：

1、刑訴法第51條第1款第1項是關于“可能被判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的”的規(guī)定，按照此規(guī)定實施，極可能對那些不具有逃避偵查、起訴、審判之虞的犯罪嫌疑人、被告人也采取取保候審這一強制措施，從而偏離了取保候審的目的。

2、刑訴法第51條第1款第2項是關于“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性”的規(guī)定，從該項規(guī)定上看，立法只對判處刑罰的下限幅度作了規(guī)定，而對上限卻沒有限制，容易導致隨意性。這就為有的執(zhí)法機關和執(zhí)法人員利用其缺陷大搞權錢交易、違法創(chuàng)收、辦關系“?！?、人情“保”，進行受賄索賄、徇私舞弊等違法犯罪活動大開了方便之門。

筆者認為，應從以下幾方面來認識和把握該條款的規(guī)定。

1、就“51條1款1項”的規(guī)定而言，只有當那些有逃避偵查、起訴、審判嫌疑的才可能適用，如果沒有此嫌疑，取保候審就沒有必要再用了，以充分體現(xiàn)尊重和保護犯罪嫌疑人、被告人的權益，防止打擊畸重。

2、就“51條1款2項”而言，只有對可能判處有期徒刑10年以下刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人方可適用取保候審;對可能判處10年以上刑罰的，則不能使用此措施。

對下列犯罪嫌疑人、被告人則應作出禁止性規(guī)定，一般不得辦理取保候審：(1)可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的;(2)累犯、慣犯或同類前科的重犯;(3)流竄作案的;(4)曾被取保候審而有逃避或其他妨礙刑事訴訟行為的;(5)可能對被害人、證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的;(6)可能逃跑、自殺或者進行其他犯罪活動的;(7)一人犯有數罪的;(8)住址或者身份不明的;(9)其他有礙偵查、起訴、審判情況的。

3、適用刑訴法第51條第1款辦理取保候審，必須與刑訴法第65條、第74條和高檢的司法解釋第37條、第38條及高法的司法解釋第63條、第66條結合起來使用。具體可按下列許可性規(guī)定辦理：(1)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑而有逃避偵查、起訴、審判嫌疑;(2)可能判處10年以下有期徒刑，不予逮捕不致發(fā)生社會危險性的;(3)應當逮捕患有嚴重疾病的，或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女;(4)對被拘留的人，需要逮捕而證據尚不符合逮捕條件的;(5)已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人，不能在法定的偵查、起訴、審判期限內辦結，需要繼續(xù)查證、審查的;(6)已提出上訴的共同犯罪中的被告人，有的在一審宣判羈押已達到或超過判刑期的;(7)持有有效護照或者其他有效出境證件，可能出境逃避偵查，但不需要逮捕的。

4、為了防止取保候審中產生的司法腐敗，必須建立健全執(zhí)法機關和執(zhí)法人員“辦?！必熑沃?，錯“辦”追究制。

依法治國的關鍵是依法行政

應松年

依法治國能否取得成效，主要取決于依法行政。李鵬總理兩次題詞都把依法治國和依法行政相連，不是沒有原因的。

依法治國要求各國家機關都嚴格依法(包括憲法)行使其權力，依法處理國家事務，治理國家。世界各國都一樣，國家機關中對經濟和社會發(fā)展影響最大，與公民關系最密切且休戚相關，因而權力最大、機構最多、人數最眾的，是行政機關。自然，行政機關能否依法辦事，對公民的榜樣作用也最強。國家所頒布的法律、法規(guī)，百分之八十都須行政機關執(zhí)行。因此，行政機關能否依法行政，將從總體上決定我國能否依法治國，建立社會主義法治國家。

從實踐看，依法治國的重點和難點也在于行政機關。行政權力行使的特點之一是首長負責制，是命令和服從。同時，行政事務的繁雜性和緊迫性，要求行政機關必須強調辦事速度，強調行政效率，并給予行政機關在行使職權時以較大的自由裁量權。行政方式上的這些特殊性，使人們習慣于按個人的意志行事，忽視依照法律規(guī)定行使權力。與其他國家機關相比，行政機關在依法行使職權方面，自然會增加些不利因素。因此，很多國家都制定了行政程序法，力圖為行政機關行使職權時提供基本的行為規(guī)則，使行政機關與法院一樣，都受程序約束，以保障依法行政。

事實上，我國長期以來對行政機關行使行政權力也很少從依法行政的角度提出要求;而是把“依法”看成僅僅是司法機關的事。我們一直把公、檢、法稱為執(zhí)法機關，只有執(zhí)行刑事法律才是執(zhí)法，才必須以事實為根據，以法律為準繩，而并不把行政機關也看成是執(zhí)法機關。產生這種偏頗有其歷史原因，這里不作探索。把行政機關列為執(zhí)法機關，稱為行政執(zhí)法，是改革開放以后，特別是行政訴訟法頒行以后的事。但至今仍有人只把部分行政機關稱為執(zhí)法機關，而將相當一部分行政機關排除在外。當然，這并不是說在此以前就不存在行政執(zhí)法，而是說，人們尚未將實際存在的作出行政執(zhí)法行為的行政機關，從法律的角度來認識和要求，恢復其執(zhí)法機關的地位。認識上的這種偏頗，自然也將增加依法行政的難度。

隨著我國民主與法制建設的發(fā)展，人們逐步認識到，行政機關是權力機關的執(zhí)行機關。權力機關的意志主要通過其所制定的法律表達出來，因此，執(zhí)行機關也就是執(zhí)法機關，行政機關必須依法行政。行政訴訟法把法院對行政機關具體行政行為的審查稱為“合法性審查”，也就是把行政機關看成是執(zhí)法機關，要求其作出具體行政行為必須合法。合法的條件是：證據確鑿，即以事實為根據;適用法律法規(guī)正確，即以法律為準繩;并且必須符合法定程序。這就與司法機關在性質上并無二致。由此提出依法行政，反映了人們對行政機關法律性質的認識逐步深化。

但是，這樣說并不意味著實踐問題的完全解決。龐大的行政執(zhí)法隊伍，在法律意識方面的水平和修養(yǎng)極為參差不齊;要使所有的行政領導都樹立起在作出重大決策和決定以前都問一問是否符合法律的規(guī)定和要求;使廣大行政機關工作人員明白作出任何一項涉及公民權益的規(guī)定和具體行為都必須有法律依據等等，決不是一件輕易的事。更何況許多行政行為與金錢利益直接關聯(lián)。也許這需要一整個歷史時期，有賴于各項制度的完善和強有力的法制教育。最近頒布的行政處罰法，較好地體現(xiàn)了依法治國、依法行政的思想，是依法行政的重要依據，應當深入進行宣傳。

抽象行政行為不宜實行首長負責制

黃玉清

我國行政機關實行首長負責制。抽象行政行為屬于行政機關行為之一，當屬首長負責的范圍。

我國目前尚未制定行政程序法，理論界對抽象行政行為的程序存在較大爭議。筆者認為，抽象行政行為不宜實行首長負責制：

一、抽象行政行為的特點決定了抽象行政行為不宜實行首長負責制。抽象行政行為是指行政機關針對未來發(fā)生的不特定事項設定權利、義務而制訂普遍行為規(guī)則的行為，是具體行政行為的對稱，也是行政主體做出具體行政行為的依據。從行為涉及的主體看，抽象行政行為涉及面廣，凡符合其調整范圍的相關人和事均受其約束，因而，其實施后果具有廣泛性。正是鑒于上述特點，如果抽象行政行為不當，必然會對社會造成很大危害，而不像某一具體行政行為僅對個別人的權利、義務產生影響。從這個角度考慮，抽象行政行為的表決程序不宜實行首長負責制，而應實行集體表決制。

二、從立法成本和訴訟成本的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政法規(guī)和行政規(guī)章生效后對個人或組織具有普遍約束力和強制力。違法或不當的行政法規(guī)或行政規(guī)章會嚴重損害公民、法人和其他組織的合法權益。因此，應當加強對行政立法行為的監(jiān)督，對違法或不適當的行政法規(guī)應當及時予以撤銷或改變。我國也確實有一套行政立法監(jiān)督體系，這體現(xiàn)在憲法、立法法、地方組織法和行政訴訟法等法律中的相關規(guī)定中。上述有關規(guī)定為全國人民代表大會常委會、國務院、地方人大、上級機關和人民法院等行政監(jiān)督主體對違法或不當的行政法規(guī)和行政規(guī)章設定了撤銷權、修改權或司法建議權。且不說上述監(jiān)督體制完備程序如何、作用發(fā)揮程度如何，但有一點是可以肯定的，即以上監(jiān)督都是事后監(jiān)督，如果僅憑行政首長的個人意志決定行政法規(guī)或行政規(guī)章的命運，相對于人大立法的表決而言，行政法規(guī)規(guī)章違法或不當的可能性必然會高于人大立法，由此必然會加大立法成本和訴訟成本。行政機關發(fā)布命令和決議等其他抽象行政行為亦是如此。因而，從經濟行政的角度考慮，首長負責制不適合于抽象行政行為。

三、從弘揚民主、抵制長官意志的角度考慮，抽象行政行為不宜實行首長負責制。行政立法有一個很大的特點就是規(guī)范性文件的制定過程整個都在行政系統(tǒng)內部來完成，因為實行的是首長負責制，文件通過及簽署與否的決定權在行政首長。另外，我國的行政追償制度只對在具體行政行為過程中有故意或重大過失的行政機關工作人員追究賠償責任，但對抽象行政行為卻沒有相關規(guī)定，這在一定程度上也會助長行政首長對職權的濫用和長官意志的滋生，而不利于民主化的進程。

此外，從我國的司法實踐來看，抽象行政行為也不宜實行首長負責制。目前行政系統(tǒng)內許多規(guī)范性文件相互之間在某些具體規(guī)定上存在沖突已是一個不爭的事實，這也是我國立法體制中亟待解決的問題。從一定角度講，上述問題的產生與行政首長負責制不無關系。行業(yè)保護、地方保護在一定意義上也都是行政首長長官意志的反映。

已于今年7月1日生效的立法法第七十五條規(guī)定：“部門規(guī)章應當經部務會議或者委員會會議決定”。這實際上在立法上明確了對抽象行政行為首長負責制的限制。為了促進行政決策的科學化、民主化，應當逐步縮小抽象行政行為首長負責制的適用范圍。

第五篇：我國現(xiàn)行取保候審制度存在的問題以及完善

取保候審制度，是我國刑事訴訟中的一項重要強制措施，是指在刑事訴訟中，人民法院、人民檢察院及公安機關等司法機關對未逮捕或逮捕后需要變更強制措施的犯罪嫌疑人、被告人，責令其提供保證人或交納保證金，保證隨傳隨到，不逃避或者妨礙刑事訴訟時，對其不予羈押或暫時解除其羈押的一種制度。

取保候審制度在我國自古有之，不同的時期有不同的稱謂和內涵，并隨著社會的發(fā)展和歷史的進步不斷充實和完善。反映現(xiàn)行的取保候審制度是根據1996年3月17日全國人大修訂的《中華人民共和國刑事訴訟法》（下稱刑事訴訟法）和1998年 6月29日最高人民法院關于執(zhí)行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋（下稱最高法院的解釋），在充分總結司法實踐經驗的基礎上確立的，是一項具有中國特色的強制措施。該制度主要由取保候審的條件（包括實體條件和程序條件）、形式（包括保證人和保證金）、提起程序、決定程序、執(zhí)行程序及監(jiān)督程序組成，相對于原來的規(guī)定，更趨近科學、民主。這對于正確執(zhí)行取保候審的強制措施，保證刑事訴訟的順利進行，具有重大的歷史意義和現(xiàn)實意義。然而，如何正確理解和適用取保候審制度，又是理論界和司法實踐中需要探討和研究的課題。本文試分析該制度在立法和實施中存在的問題，并就完善取保候審制度談談看法，以供探討。

一、取保候審制度立法缺陷

實行取保候審強制措施，司法機關可以不必羈押犯罪嫌疑人、被告人，使其能夠照顧家庭或者從事原來的工作和勞動，體現(xiàn)了人性化；同時，也可減輕羈押場所的工作壓力，減少國家財政用于在押人犯的生活、管理等方面的開支。司法實踐表明，正確實施取保候審措施，對于司法機關嚴格依法辦案，打擊刑事犯罪活動，保障犯罪嫌疑人、被告人的合法權益，順利完成《刑事訴訟法》規(guī)定的各項任務起著重要的作用。然而，在實施取保候審措施的過程中，也出現(xiàn)了一些問題，這在一定程度上影響了取保候審強制措施的正確實施。筆者認為，這些問題與取保候審強制措施在立法上存在的不足有關。

1、關于取保候審的條件。依據《刑事訴訟法》（第51條對刑事訴訟過程中取保候審強制措施的適用條件是：“可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的”）和最高法院的解釋有關規(guī)定，結合司法實踐，我們不難看出，取保候審的適用條件是：犯輕罪并能足以防止其再發(fā)生社會危害性，兩者缺一不可。對犯重罪者，由于犯罪本身的嚴重性及其預計可能受到的懲罰程度決定了擔保約束措施很難防止其再次危害社會或妨礙刑事訴訟活動的順利進行。因此，對犯罪可能判處三年以上有期徒刑的重罪者，不應適用取保候審。但是，對“社會危險性”的內涵與外延，法律及司法解釋缺乏準確的界定。從刑訴法51條的立法本意來看，判斷犯罪嫌疑人、被告人是否具有“社會危險性”，其被判處刑期的長短并不是主要依據，在具體執(zhí)行過程中，還要結合犯罪的性質、犯罪嫌疑人的具體情況、案件的復雜程度、對社會的影響等因素綜合考慮。由于《刑事訴訟法》中對社會危險性的 的規(guī)定不夠明確，有可能出現(xiàn)應當被取保候審的犯罪嫌疑人卻被羈押，不應被取保候審的卻脫離監(jiān)管的情況，甚至造成一些犯罪嫌疑人、被告人長期外逃，出現(xiàn)繼續(xù)危害社會的嚴重后果，這就違背了《刑事訴訟法》的立法初衷。

2、申請取保候審主體資格的范圍過窄?！缎淌略V訟法》第52條規(guī)定：被羈押的犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬有權申請取保候審。這一規(guī)定既具有授權性，也具有排他性。這里將申請取保候審的主體資格授予了已被羈押的犯罪嫌疑人、被告人本人及其法定代理人、近親屬。那么，犯罪嫌疑人、被告人的律師或者其他辯護人是否有權申請取保候

審，在這一問題上，司法機關的解釋并不一一致。最高人民法院1998年9月2日《關于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第68條規(guī)定：被羈押的被告人及其法定代理人、近親屬和律師有權申請取保候審。這一規(guī)定沒有將“其他辯護人”列入有權申請取保候審主體資格的范圍之內。但是《刑事訴訟法》第75條還規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近親屬或者他們委托的律師及其他辯護人對于人民法院、人民檢察院或者公安機關采取強制措施超過法定期限的，有權要求解除強制措施。這里已將“其他辯護人”列為有權要求解除強制措施的主體范圍。既然“其他辯護人”對超過法定期限的強制措施有權要求解除，那么為什么不能賦予他們申請取保候審的權利呢？

3、對“嚴重疾病”的內涵缺乏明確的規(guī)定?！缎淌略V訟法》中規(guī)定：犯罪嫌疑人、被告人在羈押期間患有嚴重疾病，可以解除羈押，變更為取保候審。然而，何為嚴重疾病，《刑事訴訟法》中并無明確的規(guī)定。司法部、最高人民檢察院、公安部 1990年12月31日聯(lián)合下發(fā)的《罪犯保外就醫(yī)疾病傷殘范圍》中，只列出了準予保外就醫(yī)的30多種疾病，而對于什么是嚴重疾病，并沒有做具體的限定。司法機關在落實這項工作的過程中，普遍感到不好*作，監(jiān)督機關更難以監(jiān)控。

二、取保候審制度在司法實踐中存在的問題

從法理學的角度看，取保候審制度作為刑事訴訟法的重要制度，其實施過程直接決定著其立法目的的實現(xiàn)及其積極作用的發(fā)揮。因此，筆者結合司法實務，提出該制度實施中存在的一些問題。

1、取保候審強制措施的法律宣傳不夠。法的實施需要良好的社會法制環(huán)境，目前由于我國大部分民眾法律知識比較貧乏，再加上有關部門對取保候審強制措施的法律宣傳力度不夠，從而使得我國有部分民眾對保證金擔保方式的適用產生誤解，誤認為取保候審是一種有利于有錢人的強制措施。如果這個問題不能夠妥善解決，那么保證金擔保方式的繼續(xù)適用無疑將動搖“法律面前人人平等”等我國民眾固有的某些優(yōu)秀傳統(tǒng)法律觀念，并且可能導致部分民眾為追逐物質利益而不惜以身試法。

2、對被取保候審人的監(jiān)管不力。在司法實踐中，被取保候審人在取保候審期間翻供、串供、潛逃情形等時有發(fā)生，究其原因，主要有：

（1）公、檢、法機關對取保候審強制措施的適用把關不嚴。據刑訴法第五十一條、第六十八條第二款規(guī)定，公、檢、法機關對有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候審：第一，可能判處管制、拘役或獨立適用附加刑的；第二，可能判處有期徒刑以上刑罰，采取取保候審不致發(fā)生社會危險性的；第三，罪該逮捕但患有嚴重疾病或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。從上述規(guī)定可看出，我國刑訴法對取保候審適用條件的規(guī)定較原則化，再加上我國目前并無關于取保候審適用條件的細則規(guī)定，因而致使某些公、檢、法在具體*作過程中對刑訴法關于取保候審適用條件的立法原意理解不

一、或因其他認為因素對取保候審強制措施的適用把關不嚴。

（2）對被取保候審人違反刑訴法第五十六條規(guī)定的行為打擊力度薄弱。據刑訴法第五十六條規(guī)定，被取保候審人如違反規(guī)定進行潛逃，其可能承擔的法律后果有：如被取保候審人潛逃后仍被抓獲，則他可能被責令具結悔過，重新交納保證金、提供保證人或者被監(jiān)視居住、逮捕。上述規(guī)定不足以防止被取保候審人進行潛逃行為，即使被取保候審人潛逃后被拘

捕歸案，其潛逃行為也僅僅被視為是一種認罪、悔罪的不良表現(xiàn)而不是一種新的犯罪，打擊不力。

三、完善取保候審制度的幾點建議

1996年刑事訴訟法的修改，發(fā)展和充實了取保候審制度，加大了司法機關打擊刑事犯罪的力度，也強化了對犯罪嫌疑人、被告人合法權益的保護，標志著我國訴訟民主化又上了一個新臺階，但由于客觀條件的制約和社會的不斷發(fā)展，取保候審制度中也存在某些不足之處，前面的章節(jié)中已經對此做出了一些粗淺的評價，下面將針對上述問題并結合英國的保釋制度，從立法與實施的角度對完善我國的取保候審制度提出幾點建議。

1、關于取保候審適用條件的立法完善。

（1）針對“社會危害性”界定含糊的問題，根據《刑事訴訟法》的立法精神，建議有關部門對社會危險性的標準和適用條件作出限制性的規(guī)定，使得司法機關在處理取保候審問題時有法可依，確?！吧鐣ｋU性”最小化。筆者認為，可以采取列舉的立法方法界定可能發(fā)生社會危險性的犯罪嫌疑人、被告人，例如：可能被判處有期徒刑10年以上刑罰的；危害國家安全的；嚴重暴力犯罪的；累犯、慣犯、流竄作案或犯罪集團的主犯；可能對證人、鑒定人及其近親屬的人身或財產進行侵害的；可能逃跑、自殘、自殺或者進行其他犯罪活動的。

（2）針對取保候審申請主體限制過窄的問題，建議最高人民法院在司法解釋中，將律師以外的“其他辯護人”列入有權為犯罪嫌疑人、被告人申請取保候審主體資格的范圍。

（3）針對有關法律、有權解釋對“嚴重疾病”未作出嚴格界定的問題。建議有關部門在司法解釋中，比照《中華人民共和國看守所條例》的有關規(guī)定，界定“嚴重疾病”為：精神病或者急性傳染病的；其他嚴重疾病，在羈押中可能發(fā)生生命危險或者生活不能自理的疾病。

2、對于現(xiàn)行法律對保證形式的適用規(guī)定不明確的問題。筆者認為：首先，有關機關應該明確規(guī)定保證人擔保與保證金擔保是否可以并用。其次，在選用取保候審方式時，需要綜合考慮案件性質、犯罪嫌疑人、被告人的經濟情況、品質、信用、保證人的職業(yè)、身份、品質、信用及保證能力等因素，對于適合于保證人擔保的則用保證人擔保方式，適合于保證金擔保的則用保證金擔保方式。第三，明確保證金數額的決定權、收取權等問題，防止刑罰權的濫用和有損司法公正的現(xiàn)象發(fā)生。

3、嚴格規(guī)定保證人的資格，強化保證人的義務和法律責任。在司法實踐中，保證人除符合刑事訴訟法第54條規(guī)定的條件外，還應考慮以下條件：本人必須自愿，不能強迫；與被取保人具有重要的依賴關系，如親朋好友等；守信用且道德良好。這是對被取保人產生一定約束力，使其不逃避、阻礙刑事訴訟的順利進行必不可少的條件。同時筆者認為，單位不宜作為擔保人。因為單位的法定代表人常常因種種原因產生人員變動，而后者很可能對前任遺留的某些事務進行推諉，加之單位是抽象的人格化的組織，從而無法使保證義務落到實處。關于保證人的義務與法律責任，目前許多國家的刑事訴訟法都有明確的規(guī)定，如英國的保釋制度。我國在刑事訴訟法第55條和最高法院的解釋中對被保證人規(guī)定了嚴格的義務與法律責任，因此，今后應該在司法實踐中確實將保證人的義務落到實處，對保證人違反法定義務并造成嚴重后果的，應當依法給予嚴厲的懲罰。

4、加大對潛逃的被取保候審人的刑事懲罰力度。為督促被取保候審人在取保候審期間嚴格遵守刑訴法的有關規(guī)定，建議我國立法機關在相關法律法規(guī)中增設逃保罪，以加大對潛逃的被取保候審人刑事打擊力度。即規(guī)定：被取保候審人故意違反我國刑訴法第五十六條規(guī)定，在取保候審期間未經執(zhí)行機關批準逃匿在外，長期不歸，不能及時到指定地點接受訊問、審判，嚴重妨礙公、檢、法機關順利進行刑訴活動的行為為逃保罪。以此維護刑罰的威懾力，保證刑事訴訟活動的正常進行。

5、為了加大對取保候審強制措施的法律宣傳力度，筆者建議各地公、檢、法機關決定對犯罪嫌疑人、被告人適用取保候審強制措施后，可在被取保候審人日常活動范圍內以召開群眾大會或張榜公告等方式將被取保候審人獲得取保候審的原因、被取保候審人在取保候審期間應遵守的規(guī)定以及違反規(guī)定后的處理方法等有關事項詳告周圍群眾，并注明：被取保候審人交納一定數額的金錢換取的是一種附加條件的暫時不羈押；保釋期并不用來折抵刑期；保證金的適用并不涉及以錢贖刑等問題。此舉既可避免群眾對取保候審強制措施的適用產生不必要的誤解；又可將被取保候審人的言行置于周圍群眾的監(jiān)督之下，在一定程度上約束被取保候審人實施妨礙刑事訴訟順利進行的行為。

綜上所述，懲罰犯罪，保證人權是刑事訴訟目的不可分割的兩個方面，取保候審制度的建立和實施，是二者完美結合的體現(xiàn)。應該肯定，作為強制措施之一的取保候審制度在司法實際中的正確適用，一方面能有效地避免犯罪嫌疑人、被告人被錯押或被延期羈押，能更好地保障犯罪嫌疑人、被告人合法權益不受非法侵害；另一方面也能為國家節(jié)約大量人力、物力，能更好地貫徹訴訟經濟原則。同時對于實踐中客觀存在的缺陷應妥善解決，使取保候審制度功效充分發(fā)揮，促進我國訴訟民主化發(fā)展進程。