第一篇：判決實務(wù)!勞務(wù)派遣中用工單位如何承擔(dān)連帶責(zé)任？聚法案例

判決實務(wù)！勞務(wù)派遣中用工單位如何承擔(dān)連帶責(zé)任？聚法案

例

一、案件基本信息

1、裁判書字號

北京市第二中級人民法院（2015）二中民終字第4937號民事判決書

2、案由：勞動爭議糾紛

3、當(dāng)事人：

上訴人（原審互為原、被告）：北京國視人力資源管理有限公司

上訴人（原審互為原、被告）：中國教育電視臺 被上訴人（原審互為原、被告）：郭嶸

二、基本案情

郭某在未與教育電視臺簽訂書面勞動合同的前提下，進(jìn)入教育電視臺工作，后郭某與國視公司（教育電視臺持有國視公司99%的股權(quán)。）簽訂勞動合同約定將郭某派遣至教育電視臺，該合同在后來多次續(xù)簽。

因為國視公司不符合新法要求，無法承擔(dān)派遣任務(wù)，由五湖四海公司作為教育電視臺編外人員派遣公司。

其后，郭某提出要求與教育電視臺與國視公司簽訂無固定期限勞動合同，未果。國視公司作出《督促通知》且郭某簽收了，該通知內(nèi)容大致為，若郭某屆時不與五湖四海公司續(xù)簽勞動合同，則視為郭某放棄續(xù)簽合同。

后郭某年假后回公司，發(fā)現(xiàn)自己已經(jīng)被“單方面解除勞動合同”。

三、案件梳理★1999年9月郭某進(jìn)入電視臺工作，未簽訂書面勞動合同。2005年3月郭某與國視公司簽訂勞動合同，約定將郭某派遣至該電視臺工作。

2014年3月在此之前雙方多次續(xù)簽勞動合同期限。2014年3月由于國視公司不符合相關(guān)法律，改五湖四海公司為其派遣公司。通知國視公司與派遣員工合同到期終止不再續(xù)簽。2014年3月郭某要求與公司簽訂無固定期限勞動合同，未果。

3月29日國視公司發(fā)布《督促通知》，如郭某屆時不與五湖四海公司續(xù)簽勞動合同，則視為放棄續(xù)簽。2014年4月郭某休年假之后回單位上班，發(fā)現(xiàn)工位已經(jīng)被別人占了。

四、案件焦點

教育電視臺（用工單位）是否需要承擔(dān)連帶責(zé)任。

五、一審情況

原審法院經(jīng)審理認(rèn)為：

勞動合同法第十四條規(guī)定，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的或者連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同的，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。

本案中，郭嶸與國視公司先后簽訂六次固定期限勞動合同，雙方已符合簽訂無固定期限勞動合同的條件。而郭嶸也在勞動合同到期前（2014年3月24日）明確提出要與國視公司簽訂無固定期限勞動合同的要求，因此，國視公司應(yīng)與郭嶸簽訂無固定期限勞動合同。

同時，國視公司以郭嶸不與五湖四海公司簽訂勞動合同為由與郭嶸終止雙方權(quán)利義務(wù)，不符合法律規(guī)定的用人單位可以解除勞動關(guān)系的情形。

勞動合同法第四十六條第（五）款適用的前提條件是用人單位主體不發(fā)生變化，現(xiàn)郭嶸明確表示要與國視公司或教育電視臺簽訂無固定期限勞動合同，其并非拒絕國視公司續(xù)訂勞動合同，而是拒絕與五湖四海公司續(xù)訂勞動合同。另外，國視公司在2014年6月30日之前并未喪失經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的資質(zhì)，即便其到2014年6月30日止仍因無法完成增資、變更登記并獲得行政許可而喪失資質(zhì)，也不能以客觀上尚未成就的條件否定當(dāng)時仍具備資質(zhì)的事實，因此其關(guān)于解除勞動合同的理由是勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化、致使勞動合同無法履行的主張，不予采納。原審法院作出判決：

一、判決生效之日起十五日內(nèi)，北京國視人力資源管理有限公司、中國教育電視臺連帶支付郭嶸違法解除勞動關(guān)系賠償金二十三萬六千一百九十五元一角；

二、駁回北京國視人力資源管理有限公司的訴訟請求；

三、駁回郭嶸的其他訴訟請求；

四、駁回中國教育電視臺的訴訟請求。六、二審情況

二審法院經(jīng)審查認(rèn)為：

國視公司拒絕與郭嶸訂立無固定期限勞動合同并與其終止勞動合同的行為屬于違法終止，國視公司應(yīng)向郭嶸支付違法終止勞動合同賠償金。

勞動者非因本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作的，勞動者在原用人單位的工作年限合并計算為新用人單位的工作年限。

關(guān)于教育電視臺是否對違法終止勞動合同賠償金承擔(dān)連帶責(zé)任問題。2012年12月28日修改的《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定：'用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。' 該規(guī)定的實施表明，修改前的《勞動合同法》及《勞動合同法實施條例》所確定的勞務(wù)派遣單位與用工單位間雙向連帶賠償責(zé)任，已變?yōu)橹挥性谟霉挝唤o勞動者造成損害的情況下，勞務(wù)派遣單位方與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的單向責(zé)任承擔(dān)方式。

本案中，國視公司與郭嶸終止勞動關(guān)系的違法行為系其公司作為用人單位單方作出的，教育電視臺在此過程中并未對郭嶸造成損害，故原審法院判令教育電視臺對國視公司應(yīng)支付的違法終止賠償金承擔(dān)連帶賠償責(zé)任明顯與現(xiàn)行法律規(guī)定不符，本院對此予以改判。

二審法院判決如下：

一、撤銷北京市西城區(qū)人民法院（2014）西民初字第21946號民事判決；

二、北京國視人力資源管理有限公司于本判決生效后七日內(nèi)支付郭嶸違法終止勞動合同賠償金二十三萬六千一百九十五元一角；

三、中國教育電視臺無需支付郭嶸違法終止勞動合同賠償金二十三萬六千一百九十五元一角；

四、駁回北京國視人力資源管理有限公司的其他訴訟請求；

五、駁回中國教育電視臺的其他訴訟請求；

六、駁回郭嶸的其他訴訟請求。法官釋法及評析

1、勞務(wù)派遣單位在簽訂無固定期勞動合同問題上是否適用《勞動合同法》第十四條第二款的規(guī)定及如何理解《勞動合同法》第五十八條第二款？

《勞動合同法》第十四條第二款規(guī)定：'有下列情形之一，勞動者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同：

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的。' 《勞動合同法》第五十八條第二款規(guī)定：'勞務(wù)派遣單位應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同，按月支付勞動報酬。' 本院認(rèn)為，首先，綜觀《勞動合同法》的立法體例，其第十四條屬于對勞動合同的訂立問題所作的一般性規(guī)定，而第五十八條雖然在第五章關(guān)于勞務(wù)派遣的特別規(guī)定項下，但這只能說明因勞務(wù)派遣有一定的特殊性而專門予以規(guī)制，而不能當(dāng)然認(rèn)為勞務(wù)派遣用工方式下訂立的勞動合同獨立于一般勞動合同之外。

其次，《勞動合同法》規(guī)定的用人單位應(yīng)盡的義務(wù)，勞務(wù)派遣單位均應(yīng)履行，這其中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括符合無固定期限勞動合同簽訂條件時即應(yīng)當(dāng)簽訂。

再次，從立法本意上看，《勞動合同法》規(guī)定無固定期勞動合同的目的是為了解決實際用工中的勞動合同短期化問題，保障勞動者的合法權(quán)益。

如果將第五十八條第二款理解為除外條款，勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者不適用無固定期限勞動合同的法律規(guī)定，則可能會存在用人單位通過勞務(wù)派遣方式規(guī)避無固定期限勞動合同訂立從而損害勞動者合法權(quán)益的情況，這顯然與《勞動合同法》的立法本意相悖。綜上，勞務(wù)派遣單位仍應(yīng)一體適用《勞動合同法》第十四條第二款關(guān)于簽訂無固定期限勞動合同的法律規(guī)定。

2、勞務(wù)派遣單位在其勞務(wù)派遣資質(zhì)接近到期但尚未到期的情況下，應(yīng)否與符合簽訂無固定期限勞動合同條件的勞動者簽訂無固定期限勞動合同？

回答此問題首先應(yīng)當(dāng)明確的是，勞務(wù)派遣中包含兩層法律關(guān)系，即勞動者與勞務(wù)派遣單位（用人單位）之間的勞動關(guān)系、勞務(wù)派遣單位（用人單位）與用工單位之間的勞務(wù)派遣合同法律關(guān)系，這兩層法律關(guān)系既相互依存，又各自獨立，特別是在法律以'先建立勞動關(guān)系、再向用工單位派遣'的用工方式對勞務(wù)派遣予以規(guī)制的情況下，勞務(wù)派遣中的勞動關(guān)系作為前置關(guān)系完全可以獨立于勞務(wù)派遣合同法律關(guān)系而存在，無須受其限制和制約。

具體到本案，在郭嶸選擇要求續(xù)簽無固定期限勞動合同的情況下，國視公司應(yīng)當(dāng)與其簽訂并負(fù)有按法律規(guī)定的最低標(biāo)準(zhǔn)保障郭嶸權(quán)益的義務(wù)。

國視公司以其與教育電視臺之間的勞務(wù)派遣合同法律關(guān)系已經(jīng)終止為由，不同意與郭嶸簽訂無固定期限勞動合同，是以實踐中通常采用的'先確定用人單位和崗位，再與勞動者建立勞動關(guān)系'的非正常勞務(wù)派遣用工方式為基礎(chǔ)所作的利己選擇。

3、關(guān)于國視公司與郭嶸續(xù)簽無固定期限勞動合同是否屬于法律禁止的'經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)'？

2012年12月28日公布的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于修改﹤中華人民共和國勞動合同法﹥的決定》（以下簡稱《決定》）自2013年7月1日起施行，該決定明確規(guī)定：'本決定施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)在本決定施行之日起一年內(nèi)依法取得行政許可并辦理公司變更登記，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)'。

人力資源和社會保障部于2013年6月20日頒布的《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》（以下簡稱《實施辦法》）自2013年7月1日起施行，該辦法第三十四條第二款規(guī)定：'本辦法施行前經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)的單位，應(yīng)當(dāng)按照本辦法取得勞務(wù)派遣行政許可后，方可經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)；本辦法施行后未取得勞務(wù)派遣行政許可的，不得經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。' 本院認(rèn)為，雖然實踐中對于勞務(wù)派遣單位與勞動者在多次簽訂固定期限勞動合同且用工單位、工作崗位均未發(fā)生變化的情況下續(xù)簽勞動合同是否屬于上述《決定》和《實施辦法》中的'經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)'尚存爭議，但通觀全文可知，上述兩個法律文件的目的是禁止勞務(wù)派遣單位在未達(dá)到法定注冊資本、未取得新的勞務(wù)派遣資質(zhì)行政許可前的一年寬限期內(nèi)違規(guī)經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)，而非限制勞動合同的正常簽訂和履行。

國視公司在沒有勞務(wù)派遣合同法律關(guān)系的情況下與郭嶸簽訂勞動合同的行為不屬于'經(jīng)營新的勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)'的違法行為。評析

關(guān)于勞務(wù)派遣中派遣單位與用工單位連帶責(zé)任劃分的問題。我國《勞動合同法》第九十二條第二款規(guī)定，“用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！?/p>

勞動合同法修正案已經(jīng)對勞務(wù)派遣中連帶責(zé)任的承擔(dān)做了修改。修正后的《勞動合同法》第九十二條增加了“用工主體”這個主語，說明只有用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任；勞務(wù)派遣單位給被派遣勞動者造成損害的，用工單位無需再承擔(dān)連帶責(zé)任。

這些規(guī)定，也是與目前針對勞務(wù)派遣單位實施更嚴(yán)格的行政許可制度，提高勞務(wù)派遣單位的實力和抗風(fēng)險能力是相一致的。

第二篇：勞務(wù)派遣用工單位連帶責(zé)任的確定和承擔(dān)

全國人大常委會通過《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》，對勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定進(jìn)行了部分調(diào)整和修改。今年3月1日，人力社保部制定的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》已施行。實踐中，如何劃分勞務(wù)派遣單位與用工單位的責(zé)任，明確勞務(wù)派遣三方權(quán)利義務(wù)，對切實保護(hù)勞動者合法權(quán)益是十分必要的。本文擬從勞務(wù)派遣用工單位的角度，通過對涉及其承擔(dān)連帶責(zé)任相關(guān)法律規(guī)定的梳理和分析，為企業(yè)規(guī)范勞務(wù)派遣用工及協(xié)調(diào)處理勞務(wù)派遣爭議實務(wù)活動，提供探索和思考。

一、連帶責(zé)任規(guī)定的調(diào)整和修改

所謂連帶責(zé)任，是指依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人約定，兩個或者兩個以上當(dāng)事人對其共同債務(wù)全部承擔(dān)或者部分承擔(dān)，并能因此引起其內(nèi)部債務(wù)關(guān)系的一種民事責(zé)任。例如《勞動法》第九十九條規(guī)定，“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。這是我國勞動法律法規(guī)作出的最早的關(guān)于連帶責(zé)任的規(guī)定?！秳趧雍贤ā返诰攀粭l與上述規(guī)定基本一致。

在勞務(wù)派遣用工形式中，由于用工單位與被派遣勞動者并未建立勞動合同關(guān)系，但作為用工單位在勞動過程中實際使用被派遣勞動者，雙方關(guān)系緊密，因此，用工單位應(yīng)對被派遣勞動者承擔(dān)的連帶責(zé)任只能通過法律規(guī)定產(chǎn)生，而無法通過當(dāng)事人合同約定產(chǎn)生。同時，勞務(wù)派遣單位和用工單位之間雖然簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議，但該協(xié)議僅對合同雙方當(dāng)事人具有約束力，不能通過協(xié)議約定排除法律規(guī)定應(yīng)由用工單位承擔(dān)的連帶責(zé)任。

修改前的《勞動合同法》(第65號主席令)第九十二條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位違反本法規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。有人認(rèn)為，如果一律規(guī)定由用工單位為勞務(wù)派遣單位的違法行為埋單，將會混淆兩者對勞動者承擔(dān)的法定義務(wù)分工，不利于兩者之間自我約束、自覺履行法律義務(wù)。此后，《勞動合同法實施條例》第三十五條以及《關(guān)于修改〈中華人民共和國勞動合同法〉的決定》(第73號主席令)對原《勞動合同法》第九十二條作出及時調(diào)整和修改，規(guī)定“用工單位違反本法(和本條例)有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定的，??給被派遣勞動者造成損害的，勞務(wù)派遣單位與用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任”。與之前的規(guī)定相比，修改后用工單位承擔(dān)連帶責(zé)任的前提出現(xiàn)較大區(qū)別：一是根據(jù)義務(wù)與責(zé)任相對應(yīng)原則，違反法定義務(wù)的主體由勞務(wù)派遣單位修改為用工單位，也就是說用工單位無需再為勞務(wù)派遣單位的所有違法行為埋單，只需為自己違反法律義務(wù)的行為承擔(dān)連帶責(zé)任;二是違反規(guī)定的內(nèi)容由原來籠統(tǒng)的“本法規(guī)定” 修改為“本法(和本條例)有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定”，指定對象更加明確具體;三是明確規(guī)定只有“用工單位給被派遣勞動者造成損害”才承擔(dān)連帶責(zé)任，也是就是說，用工單位違反有關(guān)勞務(wù)派遣規(guī)定并給勞動者造成損害是其承擔(dān)連帶責(zé)任的兩個必不可少的重要前提。由此，用工單位只有在勞務(wù)派遣中存在過錯并因該過錯造成勞動者損害，才會與勞務(wù)派遣單位承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

二、用工單位的法定和約定義務(wù)

在勞務(wù)派遣中，勞務(wù)派遣單位和用工單位基于各自對被派遣勞動者“雇傭和使用”事實，分別承擔(dān)相應(yīng)的法律義務(wù)。根據(jù)分工，勞務(wù)派遣單位一般負(fù)責(zé)招工、訂立勞動合同、支付勞動報酬、繳納社會保險費、解除終止勞動合同、保管檔案等與財產(chǎn)關(guān)系有關(guān)的非生產(chǎn)性管理事務(wù);用工單位則根據(jù)法律法規(guī)規(guī)定和勞務(wù)派遣協(xié)議約定負(fù)責(zé)勞動過程中提供勞動條件和勞動保護(hù)、勞動安全衛(wèi)生、開展職業(yè)培訓(xùn)、組織安排管理等生產(chǎn)性管理事務(wù)。二者各司其職、各負(fù)其責(zé)，各自承擔(dān)對被派遣勞動者的法定和約定義務(wù)。

用工單位涉及勞務(wù)派遣多是一些禁止性規(guī)定。如《勞動合同法》第五十九條第二款規(guī)定，“用工單位??不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議”;第六十條第三款規(guī)定，“用工單位不得向被派遣勞動者收取費用”;第六十六條規(guī)定，“勞務(wù)派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施”;《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》(人社部第22號令)第四條規(guī)定，“用工單位??使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%”。此外，《勞動合同法》規(guī)定用工單位的法定義務(wù)還有：一是直接向勞動者履行第六十二條規(guī)定的義務(wù)，包括提供勞動保護(hù)和條件，告知工作要求和報酬，提供職業(yè)培訓(xùn)，支付加班費、績效獎金和福利待遇，實行工資調(diào)整機制等等;二是依照第六十三條規(guī)定對與本單位同類崗位勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法;三是退回被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)符合《勞動合同法》第六十五條第二款以及《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條有關(guān)規(guī)定，即：勞動者有《勞動合同法》第三十九條、第四十條、第四十一條規(guī)定情形的;用工單位被依法宣告破產(chǎn)、吊銷營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令關(guān)閉、撤銷、決定提前解散或者經(jīng)營期限屆滿不再繼續(xù)經(jīng)營的;勞務(wù)派遣協(xié)議期滿終止的。

基于與勞務(wù)派遣單位的民事合同關(guān)系，用工單位的法律義務(wù)還包括勞務(wù)派遣協(xié)議的合同約定義務(wù)?！秳趧?wù)派遣暫行規(guī)定》第七條規(guī)定勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)載明派遣的工作地點、崗位名稱和性質(zhì)、人員數(shù)量和期限、勞動報酬及社會保險費數(shù)額和支付方式、工作時間和休息休假事項、被派遣勞動者工傷、生育或者患病期間的相關(guān)待遇、勞動安全衛(wèi)生以及培訓(xùn)事項、經(jīng)濟補償?shù)荣M用、勞務(wù)派遣協(xié)議期限及服務(wù)費的支付方式和標(biāo)準(zhǔn)、違約責(zé)任等事項。《勞動合同法》第六十條還規(guī)定了被派遣勞動者對派遣協(xié)議內(nèi)容享有知情權(quán)。筆者認(rèn)為，雖然勞務(wù)派遣協(xié)議中用工單位的合同相對方不包括勞動者，但除勞務(wù)派遣服務(wù)費等約定外，其他大部分內(nèi)容都與被派遣勞動者利益直接相關(guān)，故該協(xié)議約定內(nèi)容是否合法及用工單位是否履行協(xié)議義務(wù)將會直接決定勞動者權(quán)益能否得到合法保護(hù)。

三、用工單位連帶責(zé)任的范圍確定

鑒于勞務(wù)派遣單位和用工單位對被派遣勞動者共同實施管理、履行義務(wù)及承擔(dān)責(zé)任，一旦發(fā)生爭議，需要二者作為共同當(dāng)事人參與仲裁和訴訟活動?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(二)》第十條規(guī)定，“勞動者因履行勞動力派遣合同產(chǎn)生勞動爭議而起訴，以派遣單位為被告;爭議內(nèi)容涉及接受單位的，以派遣單位和接受單位為共同被告”。作為與《勞動合同法》第九十二條關(guān)于連帶責(zé)任有關(guān)規(guī)定的對應(yīng)，《勞動爭議調(diào)解仲裁法》第二十二條第二款規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位或者用工單位與勞動者發(fā)生爭議的，勞務(wù)派遣單位和用工單位為共同當(dāng)事人”。上述規(guī)定，為用工單位在實體上承擔(dān)連帶責(zé)任奠定了程序上的基礎(chǔ)。

《勞動合同法》第九十二條規(guī)定用工單位承擔(dān)的連帶責(zé)任是對被派遣勞動者的損害賠償責(zé)任，其前提是用工單位存在過錯，并且該過錯與勞動者的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。這里的過錯，除用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定的法定義務(wù)外，是否包括違反勞務(wù)派遣協(xié)議的合同約定義務(wù)，理論上存在一定分歧。第一種意見認(rèn)為，依據(jù)民事合同相對原則，即使用工單位違反勞務(wù)派遣協(xié)議，僅需向勞務(wù)派遣單位承擔(dān)違約責(zé)任即可;在無違反勞務(wù)派遣規(guī)定情形下，無需向勞動者承擔(dān)連帶責(zé)任。第二種意見認(rèn)為，在勞務(wù)派遣協(xié)議中，除勞務(wù)派遣服務(wù)費等約定外，其他凡是與勞動者利益相關(guān)的合同義務(wù)，用工單位如未按合同約定履行而造成勞動者損害，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的連帶賠償責(zé)任。筆者贊同第二種意見。這樣，既有利于督促用工單位遵守勞務(wù)派遣有關(guān)規(guī)定，誠實守信、全面履行勞務(wù)派遣協(xié)議約定，又體現(xiàn)了雇傭與使用兩個主體之間義務(wù)和責(zé)任相對應(yīng)的原則，對于規(guī)范明晰勞務(wù)派遣權(quán)利義務(wù)關(guān)系具有重要作用。

四、用工單位連帶責(zé)任的具體承擔(dān)

如上所述，用工單位存在過錯，并因此單獨或者共同與勞務(wù)派遣單位造成勞動者損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律規(guī)

定的連帶賠償責(zé)任。具體細(xì)分如下：

(一)勞動報酬及福利待遇。用工單位違反勞務(wù)派遣規(guī)定或者未按照勞務(wù)派遣協(xié)議約定支付勞務(wù)派遣期間工資、加班費、績效獎金、應(yīng)休未休年休假工資報酬及各項福利待遇給勞動者造成損害的，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(二)解除終止勞動合同的經(jīng)濟補償或者賠償金。用工單位違反《勞動合同法》第六十五條第二款、《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第十二條、十三條規(guī)定退回勞動者，導(dǎo)致其被違法解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)就賠償金與派遣單位承擔(dān)連帶責(zé)任。用工單位依照上述規(guī)定退回勞動者，勞務(wù)派遣單位據(jù)此依法解除勞動合同需要支付經(jīng)濟補償?shù)?，用工單位?yīng)就經(jīng)濟補償承擔(dān)連帶責(zé)任。勞務(wù)派遣單位非因用工單位原因自行解除或者終止勞動合同，用工單位不承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

(三)社會保險待遇。用工單位未按照勞務(wù)派遣協(xié)議約定支付社會保險費造成勞動者損害，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。用工單位已依法支付了社會保險費，并且按照勞務(wù)派遣協(xié)議約定支付了《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第七條第(七)項規(guī)定的相關(guān)待遇以及第十條規(guī)定雙方約定的工傷保險等補償，不再承擔(dān)連帶責(zé)任。

(四)其他由派遣單位獨立承擔(dān)的法律責(zé)任。《勞動合同法》第五十八條規(guī)定，“勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對勞動者的義務(wù)”。因此，派遣單位作為用人單位，因未訂立書面勞動合同的二倍工資、未依法出具解除終止勞動合同證明以及未妥善保管檔案造成的損失以及用工單位并未參與實際也無過錯等其他情形，均由派遣單位獨立承擔(dān)責(zé)任，用工單位無需承擔(dān)連帶責(zé)任。參考資料：溫州律師china.findlaw.cn/wenzhou

第三篇：勞務(wù)派遣單位用工檢查

臨安市勞動和社會保障局文件

臨勞社〔2011〕57號

關(guān)于開展勞務(wù)派遣用工情況專項

檢查的通知

各鎮(zhèn)（街道）勞動保障監(jiān)察中隊、經(jīng)濟開發(fā)區(qū)勞動保障監(jiān)察中隊：

根據(jù)杭州市人力資源和社會保障局《關(guān)于開展勞務(wù)派遣用工情況檢查的通知〉（杭人社發(fā)〔2011〕20號）要求，結(jié)合我市實際，決定自2011年9月1日至9月28日，在全市范圍內(nèi)組織開展勞務(wù)派遣用工情況專項檢查，現(xiàn)就有關(guān)事項通知如下：

一、專項行動內(nèi)容

1、本轄區(qū)內(nèi)勞務(wù)勞務(wù)派遣單位戶數(shù)，其中外地勞務(wù)派遣單位戶數(shù)和本地勞務(wù)派遣單位戶數(shù)；

2、本轄區(qū)內(nèi)被派遣勞動者人數(shù)，從事的主要崗位；

3、派遣勞動者的工資水平與同崗位職工的工資水平對比情況；

4、被派遣勞動者的勞動合同簽訂及社會保險繳納情況；

5、勞務(wù)派遣的行業(yè)分布情況；

6、勞務(wù)派遣單位或被派遣勞動者發(fā)生勞動爭議和投訴情況；

7、勞務(wù)派遣單位是否參加勞動保障書面審查（年檢）。

二、專項行動方法和步驟

（一）宣傳發(fā)動和統(tǒng)計階段（2011年9月5日至9月11日）。各中隊要采用多種形式開展宣傳，普及《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保險法》、《浙江省勞動力市場管理條例》和《就業(yè)服務(wù)與就業(yè)管理條例》等勞動保障法律法規(guī)知識，增強勞務(wù)派遣單位依法用工的意識，提高廣大勞動者運用法律手段維護(hù)自身合法權(quán)益的能力。在此階段，督促勞務(wù)派遣單位對2011年1月以來勞動用工和參加社會保險情況開展自查，主動糾正存在的問題，各中隊統(tǒng)計上報本轄區(qū)勞務(wù)派遣單位的基本情況（見附件）。

（二）執(zhí)法檢查階段（2011年9月12日至9月25日）。市局將組成執(zhí)法檢查組，集中力量對各轄區(qū)勞務(wù)派遣單位進(jìn)行逐戶檢查，對違法派遣勞動的勞務(wù)派遣單位依法進(jìn)行查處。

（三）分析總結(jié)階段（2011年9月26日至9月28日）。各中隊要對本轄區(qū)專項行動情況進(jìn)行匯總分析，梳理存在的問題，提出解決問題的對策及相關(guān)政策建議，并及時上報專項行動書面總結(jié)。

三、專項行動工作要求

（一）要切實加強組織領(lǐng)導(dǎo)。各中隊要充分認(rèn)清對勞務(wù)派

遣單位監(jiān)管的重要意義，切實加強對專項行動的組織領(lǐng)導(dǎo)，認(rèn)真籌劃工作，落實工作責(zé)任,確保專項行動順利開展并取得實效。

（二）要認(rèn)真開展執(zhí)法檢查。市局將組織檢查組，在第二階段對勞務(wù)派遣單位逐一進(jìn)行檢查，依法查處違法勞動保障法律法規(guī)行為。違法行為嚴(yán)重的，要通過媒體予以曝光。

（三）要及時報送書面材料。各中隊于2011年9月9日下午4點前傳真報送本地區(qū)專項行動有關(guān)數(shù)據(jù)（附件）并于2011年9月28日下午4點前書面總結(jié)材料（電子檔的形式發(fā)送至747013837@qq.com）。

附件：勞務(wù)派遣單位情況統(tǒng)計表

聯(lián) 系 人：鈄衛(wèi)星聯(lián)系電話/傳真：61061200

二〇一一年九月五日

抄送：杭州市人力資源和社會保障局。

第四篇：勞務(wù)派遣協(xié)議書(用工單位與派遣單位)

勞務(wù)派遣協(xié)議書

甲方（用工單位）：

法定代表人：

地址：

電話：

傳真：

乙方（派遣單位）：

法定代表人：

地址：

電話：

傳真：

甲、乙雙方根據(jù)《勞動合同法》相關(guān)法規(guī)，本著平等互利的原則，經(jīng)過友好協(xié)商，就乙方向甲方派遣人員事宜達(dá)成如下協(xié)議：

第一章

派遣與費用

第一條

派遣系指乙方按照本協(xié)議約定，將與乙方建立勞動關(guān)系的人員（下稱派遣人員）派往甲方從事勞務(wù)的行為。

第二條

乙方根據(jù)甲方需求，派遣 人到甲方從事

工作。

第三條

派遣人員的工作地點、工作內(nèi)容、工作崗位等由甲方根據(jù)工作需要確定。

第四條

甲方支付給乙方的勞務(wù)費包括：

4.1、派遣人員的勞動報酬。

4.2、派遣人員的養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療、工傷社會保險。（自派遣之日起由乙方辦理養(yǎng)老保險、失業(yè)保險、醫(yī)療保險、工傷保險等社會保險。）

4.3、勞務(wù)管理費。

第五條

根據(jù)派遣人員的數(shù)量，甲方每月支付乙方勞務(wù)費

元。（其中派遣人員的勞務(wù)報酬、各項社會保險費、勞務(wù)管理費每人

元/月標(biāo)準(zhǔn)支付）

第二章

甲方的責(zé)任、義務(wù)與權(quán)利 第六條

甲方承擔(dān)以下責(zé)任與義務(wù)：

6.1、尊重派遣人員的民族習(xí)慣，維護(hù)派遣人員合法權(quán)益。

6.2、為乙方派往現(xiàn)場的工作人員提供必要的辦公場所，并協(xié)助乙方工作人員做好各項服務(wù)工作。

6.3、嚴(yán)格貫徹執(zhí)行《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定及甲方制訂（執(zhí)行）的安全生產(chǎn)、行為規(guī)范、考核辦法等管理規(guī)章制度應(yīng)向派遣人員公開，并送乙方備案，以便共同監(jiān)督執(zhí)行。

6.4、派遣人員在甲方工作期間由于工傷事故造成傷、殘、亡等，甲方應(yīng)積極采取搶救措施，并及時將事故情況通報乙方，甲、乙雙方共同對派遣人員的工傷事故進(jìn)行處理。所發(fā)生費用由保險公司承擔(dān)，工傷保險以外的所有費用由甲方承擔(dān)。

6.5、甲方應(yīng)于乙方派遣人員試用期滿前5個工作日，以書面形式將派遣人員試工情況通知乙方（逾期視為合格），以便乙方辦理相關(guān)手續(xù)。

6.6、及時將派遣人員的工作、培訓(xùn)、考核等情況以書面形式反饋乙方，協(xié)助乙方做好派遣人員的管理工作。

6.7、對試用期滿后，經(jīng)實踐證明不能勝任甲方工作的派遣人員，甲方可安排其進(jìn)行必要的技能培訓(xùn)，若經(jīng)培訓(xùn)仍不能勝任工作的，甲方可將派遣人員退回乙方，但應(yīng)提前5天以書面形式通知乙方及派遣人員，并按照規(guī)定支付工作期間的勞務(wù)報酬、保險及乙方與派遣人員解除勞動合同依法支付的補償金等費用。

6.8、在向乙方按時支付勞務(wù)費的前提下，對因乙方原因造成的派遣人員勞務(wù)報酬、社會保險延誤等問題不承擔(dān)任何責(zé)任。

6.9、甲方按時支付足額加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關(guān)的福利待遇，代扣個人所得稅。

6.10、甲方不得將派遣人員再派到其他用工單位，連續(xù)用工的甲方單位，應(yīng)實行正常的工資調(diào)整機制。

6.11、甲方應(yīng)保證派遣人員依法參加或者組織工會的權(quán)利。

6.12、甲方對勞務(wù)派遣人員實行每天八小時工作制度，甲方因生產(chǎn)需要勞務(wù)人員加班的應(yīng)按有關(guān)國家規(guī)定給予調(diào)休。

第七條

甲方享有如下權(quán)利

7.1、甲方可對派遣人員規(guī)定試用期

天，并有權(quán)終止不符合條件人員的試用，但應(yīng)按照規(guī)定支付試用期間的勞動報酬。

7.2、甲方擁有對派遣人員進(jìn)行批評、教育、處罰及獎勵的權(quán)利。乙方派遣人員有下列情況之一的，甲方有權(quán)直接退返乙方，但應(yīng)提前

天以書面形式通知乙方。涉及經(jīng)濟處罰或經(jīng)濟賠償?shù)葐栴}時，按照甲、乙雙方相關(guān)規(guī)定進(jìn)行處理。具體情況如下：

（1）嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和規(guī)章制度的；

（2）嚴(yán)重失職，給甲方利益造成 元以上損失的；

（3）被依法追究刑事責(zé)任的；

（4）試用期內(nèi)不符合甲方錄用條件的；

（5）不能勝任工作或連續(xù)

次考核為不合格。

第三章

乙方的責(zé)任、義務(wù)與權(quán)利

第八條

乙方承擔(dān)以下責(zé)任與義務(wù)：

8.1、根據(jù)甲方的要求推薦人選，并與甲方審核合格人員簽訂勞動合同。

勞動合同：三個月以上不滿一年的勞動合同（試用期不超過30天），一年以上不滿三年的勞動合同（試用期不超過60天），三年以上的勞動合同（試用期不超過半年）。

8.2、負(fù)責(zé)對派遣人員的基礎(chǔ)培訓(xùn)，主要包括：

1、勞動法規(guī)和職業(yè)道德培訓(xùn)；

2、安全防護(hù)、遵章守紀(jì)；

3、職業(yè)技能培訓(xùn)等。

8.3、乙方應(yīng)當(dāng)與派遣人員訂立2年以上的固定期限勞動合同，同時規(guī)定乙方在派遣人員無工作期間，即在勞動合同期限之內(nèi)，派遣期限未滿，沒有新的用工單位時，應(yīng)向派遣人員按照乙方所在地人民政府規(guī)定的最低工資標(biāo)準(zhǔn)按月支付報酬。

8.4、按月按時足額支付派遣人員的勞動報酬。

8.5、嚴(yán)格貫徹執(zhí)行《勞動合同法》及用工單位有關(guān)安全管理的法規(guī)和規(guī)定，加強派遣人員安全教育管理。8.6、依法為派遣人員辦理養(yǎng)老、失業(yè)、醫(yī)療和工傷等社會保險手續(xù)并按時繳納保險費用；為新簽及終止、解除勞動合同的派遣人員及時辦理社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移等事宜。

8.7、定期安排派遣人員到制定醫(yī)院體檢，項目包括：肝功能、心電圖、內(nèi)、外科及耳、鼻、喉、眼科檢查（招工體檢費用由派遣人員自行負(fù)擔(dān)）。

8.8、根據(jù)甲方工作需要，安排管理人員到甲方進(jìn)行現(xiàn)場辦公，做好服務(wù)工作。

8.9、教育派遣人員嚴(yán)格遵守甲方管理規(guī)章制度，優(yōu)質(zhì)、高效完成工作任務(wù)。

8.10、為派遣人員提供良好的工作環(huán)境和工作條件。

8.11、按照《勞動合同法》有關(guān)工傷事故處理的規(guī)定，負(fù)責(zé)組織派遣人員進(jìn)行工傷事故的處理工作。由乙方依照人員管理權(quán)限及事故處理程序進(jìn)行事故申報及處理，所發(fā)生費用由甲方負(fù)責(zé)。

8.12、由于派遣人員違反服務(wù)期的約定（保守商業(yè)秘密）故意或無意造成重大損失的，經(jīng)甲乙雙方認(rèn)定或相關(guān)機構(gòu)認(rèn)定后，由責(zé)任人員負(fù)責(zé)賠償，乙方應(yīng)配合甲方進(jìn)行追償。

8.13、乙方根據(jù)甲方需要，可對勞務(wù)人員進(jìn)行崗前培訓(xùn)，取得崗前培訓(xùn)合格證者方可到甲方工作。

第九條

乙方享有如下權(quán)利：

9.1、乙方有權(quán)對甲方違反本協(xié)議有關(guān)條款或侵害乙方和派遣人員合法權(quán)益的行為提出書面意見及索賠要求。甲方應(yīng)在收到乙方意見后的10個工作日之內(nèi)，以書面形式回復(fù)乙方。

9.2、乙方有權(quán)提出對甲方因違反《勞動合同法》及本協(xié)議的約定擅自解除本協(xié)議進(jìn)行經(jīng)濟賠償?shù)囊?，甲方?yīng)按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定及標(biāo)準(zhǔn)向乙方支付補償金。

第四章

費用及結(jié)算

第十條

甲方須于每月

日前向乙方提供派遣人員上月出勤考核情況，于每月

日前以支票形式將上月勞務(wù)費支付給乙方（如遇到休息日或者法定節(jié)假日可以適當(dāng)順延但最長不能超過5日）。

第十一條

乙方收到甲方支付的費用后，須向甲方開具正式發(fā)票，并按時支付派遣人員的勞動報酬，按時繳納派遣人員的各項社會保險。

第十二條

如遇有特殊情況，甲方不能按時支付勞務(wù)費用，應(yīng)提前以書面形式通知乙方，并向乙方說明原因。

第十三條

甲方不按協(xié)議規(guī)定的付款方式撥付勞務(wù)費用時，乙方可向甲方發(fā)出付款要求通知，甲方在收到乙方通知30天內(nèi)仍不能按要求支付時，甲方應(yīng)承擔(dān)從拖欠之日起的違約責(zé)任，如超過60日仍未能支付的，乙方可單方面解除本協(xié)議，并向甲方追索所欠費用。

第十四條

加班費的計算及發(fā)放按照《勞動合同法》及甲方現(xiàn)行規(guī)定執(zhí)行。

第五章

協(xié)議終止

第十五條

本協(xié)議在以下情況下終止： 15.1、本協(xié)議期滿；

15.2、發(fā)生不可抗力（自然傷害，經(jīng)濟危機等）致使本協(xié)議無法履行；

15.3、協(xié)議任何一方宣布破產(chǎn)、依法解散、關(guān)閉或撤消；

15.4、協(xié)議任何一方嚴(yán)重違反本協(xié)議條款；

15.5、協(xié)議任何一方發(fā)生本章上述第（二）、第（三）、第（四）條的情況時，應(yīng)向另一方發(fā)生書面通知，經(jīng)對方書面確認(rèn)后30日內(nèi)解除本協(xié)議；

15.6、法律，行政法規(guī)規(guī)定的其他情形；

因違約致協(xié)議終止的賠償問題，按照《勞動合同法》的規(guī)定及本協(xié)議有關(guān)約定執(zhí)行。

第六章

爭議處理

第十六條

甲乙雙方在本協(xié)議執(zhí)行過程中發(fā)生爭議，應(yīng)本著協(xié)商的原則解決，協(xié)商不成時，采取訴訟的方式解決。

第七章

其他條款

第十七條

本協(xié)議未盡事宜，國家有規(guī)定的按國家規(guī)定執(zhí)行，國家無規(guī)定的由甲、乙雙方協(xié)商解決，或另行約定。

第十八條

本協(xié)議在履行過程中，如因頒布新的《勞動合同法》造成本協(xié)議條款必須進(jìn)

行修訂時，均應(yīng)以新的法規(guī)為準(zhǔn)，并由甲、乙雙方協(xié)商修訂。

第十九條

甲、乙雙方不認(rèn)真履行協(xié)議，造成損失應(yīng)由責(zé)任方承擔(dān)全部賠償責(zé)任。

第二十條 本協(xié)議的有效期自 年

月

日起至

****年**月**日止。如協(xié)議任何一方意欲延長本協(xié)議書的期限，則應(yīng)在本協(xié)議書期滿前30日前，以書面形式通知另一方，并經(jīng)甲、乙雙方協(xié)商一致后，重新簽訂書面協(xié)議約定。

第二十一條 雙方約定的其他事項：

甲方： 代表簽章： 日期：

乙方： 代表簽章： 日期：

第五篇：勞務(wù)派遣中用工單位的法律風(fēng)險防范

勞務(wù)派遣中用工單位的法律風(fēng)險防范

勞務(wù)派遣中用工單位的法律風(fēng)險防范

2013年7月1日起，新修訂的《勞動合同法》正式實施，《勞務(wù)派遣行政許可實施辦法》也于同日實施。此次修改的最大亮點，就是明確規(guī)定勞務(wù)派遣工享有與用工單位“正式工”同工同酬的權(quán)利。同時，未經(jīng)人社部門許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務(wù)派遣業(yè)務(wù)。作為用工單位，在使用勞務(wù)派遣時究竟存在哪些法律風(fēng)險？

一、勞務(wù)派遣方式下用人單位、用工單位和勞動者的關(guān)系如何

1、什么是勞務(wù)派遣？

勞務(wù)派遣是勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者訂立勞動合同后，將該勞動者派遣到用工單位從事勞動的一種特殊的用工方式。

2、三者之間是什么關(guān)系？

（1）勞務(wù)派遣單位與被派遣勞動者之間構(gòu)成勞動關(guān)系。在勞動合同法環(huán)境下，勞務(wù)派遣單位是用人單位，被派遣勞動者是其員工。但勞務(wù)派遣單位并不用工，即不直接管理和指揮勞動者從事勞動。

（2）用工單位與勞動者之間構(gòu)成用工關(guān)系。用工單位用工，即直接管理和指揮勞動者從事勞動，但與勞動者沒有建立一般意義上的勞動關(guān)系。這種用工關(guān)系不以雙方存在勞動關(guān)系為基礎(chǔ)，也無需簽訂勞動合同。

（3）勞務(wù)派遣單位和用工單位之間構(gòu)成勞務(wù)派遣關(guān)系，雙方是平等主體之間的民事關(guān)系。

3、風(fēng)險提示：

實踐中可能出現(xiàn)勞務(wù)派遣單位或用工單位對被派遣勞動者造成損害的情形。

（1）勞務(wù)派遣單位作為用人單位，不僅應(yīng)當(dāng)履行一般用人單位對勞動者的全部法律義務(wù)，還應(yīng)當(dāng)履行法律規(guī)定的特別義務(wù)，如：應(yīng)當(dāng)與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限勞動合同；被派遣勞動者無工作期間，應(yīng)當(dāng)按照所在地最低工資標(biāo)準(zhǔn)向其按月支付報酬。

（2）用工單位應(yīng)當(dāng)履行的法定義務(wù)也很多，如執(zhí)行國家勞動標(biāo)準(zhǔn)，提供相應(yīng)的勞動條件和勞動保護(hù)；告知被派遣勞動者的工作要求和報酬情況；支付加班費、績效獎金，同工同酬；必要的崗位培訓(xùn)；連續(xù)用工的，實行正常的工資調(diào)整機制；被派遣勞動者有勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項規(guī)定情形的，用工單位才可以將其退回勞務(wù)派遣單位。

（3）勞務(wù)派遣單位或用工單位違反勞動合同法的相關(guān)規(guī)定給被派遣勞動者造成損害的，二者承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

4、應(yīng)對策略：

（1）勞務(wù)派遣單位和用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格履行各自的法定義務(wù)。

（2）勞務(wù)派遣單位和用工單位應(yīng)當(dāng)訂立全面、詳細(xì)、明確的勞務(wù)派遣協(xié)議，并嚴(yán)格按照協(xié)議履行各自義務(wù)。該協(xié)議只對勞務(wù)派遣單位和用工單位有效，不能影響被派遣勞動者的法定權(quán)利。

（3）用工單位應(yīng)當(dāng)慎重選擇勞務(wù)派遣單位，因為用工單位可能會因勞務(wù)派遣單位的違法行為而與其承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

（4）用工單位應(yīng)當(dāng)依法使用勞動者，依法退回勞動者。

二、勞務(wù)派遣單位和用工單位之間如何處理好相互關(guān)系及其他相關(guān)事宜

1、用工單位要和勞務(wù)派遣單位簽訂好勞務(wù)派遣協(xié)議。協(xié)議應(yīng)當(dāng)約定派遣崗位、人員數(shù)量、派遣期限、勞動報酬和社保數(shù)額及支付方式以及違約責(zé)任等。用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)工作崗位的實際需要確定派遣期限，不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議。

2、勞務(wù)派遣單位跨地區(qū)派遣勞動者的，應(yīng)當(dāng)按照用工單位所在地的標(biāo)準(zhǔn)確定被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，并以此為基礎(chǔ)訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

3、被派遣勞動者要求在勞務(wù)派遣單位或用工單位依法參加或組織工會的，無論是勞務(wù)派遣單位或者用工單位均不能互相推諉，而應(yīng)當(dāng)允許和支持。

4、被派遣勞動者可以依照勞動合同法第36條、第38條的規(guī)定與勞務(wù)派遣單位解除勞動合同。勞務(wù)派遣單位和用工單位應(yīng)當(dāng)根據(jù)勞動合同法和勞務(wù)派遣協(xié)議來處理相關(guān)事宜。

5、用工單位可以根據(jù)勞動合同法第39條和第40條第1項、第2項的規(guī)定將勞動者退回勞務(wù)派遣單位。

6、風(fēng)險提示：

勞務(wù)派遣單位和用工單位無論任何一方違反勞動合同法給被派遣勞動者造成損害的，雙方都要承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。

7、應(yīng)對策略：

（1）用工單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)真核實勞務(wù)派遣單位的資質(zhì)和實力。

（2）勞務(wù)派遣協(xié)議中不應(yīng)當(dāng)給勞動者設(shè)定義務(wù)，除非得到勞動者書面同意。

8、簽訂勞務(wù)派遣協(xié)議應(yīng)當(dāng)注意以下問題：

（1）應(yīng)當(dāng)明確約定勞務(wù)派遣單位的義務(wù)，防止其不簽或遲簽勞動合同，最好將勞動合同在用工單位備案。

（2）應(yīng)當(dāng)在勞務(wù)派遣協(xié)議和勞動合同中對勞動報酬支付的標(biāo)準(zhǔn)和方式明確約定，否則，如果用工單位直接向勞動者發(fā)放勞動報酬，那么用工單位和被派遣勞動者之間的關(guān)系就有可能被認(rèn)定為勞動關(guān)系。

在勞務(wù)派遣協(xié)議中最好明確約定：未經(jīng)用工單位同意，勞務(wù)派遣單位不得以任何名目直接扣除員工工資。

（3）應(yīng)當(dāng)明確約定：勞務(wù)派遣單位有繳納社保的法定義務(wù)并承擔(dān)沒有依法繳納的法律責(zé)任。

（4）應(yīng)當(dāng)明確約定工傷等事故及勞動糾紛如何處理，費用如何分?jǐn)偂?/p>

（5）應(yīng)當(dāng)明確約定用工單位對勞務(wù)派遣單位有監(jiān)督檢查權(quán)。

（6）應(yīng)當(dāng)明確約定：被派遣勞動者應(yīng)當(dāng)同時遵守派遣單位和用工單位的規(guī)章制度，兩個單位規(guī)章制度有沖突時，以用工單位的規(guī)章制度為準(zhǔn)。并且這一約定還應(yīng)體現(xiàn)在派遣單位與勞動者的勞動合同中，才能對勞動者產(chǎn)生約束力。

三、用工單位使用被派遣勞動者的風(fēng)險防范和用人策略

1、不得向被派遣勞動者收取費用。

2、在計算被派遣勞動者的勞動報酬時應(yīng)當(dāng)遵循兩個基本原則，即同地區(qū)同酬和同工同酬。

3、不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。

4、應(yīng)當(dāng)履行勞動合同法第62條規(guī)定的義務(wù)。

5、用工單位除了可以依據(jù)勞動合同法第39條、第40條第1項、第2項的規(guī)定將被派遣勞動者退回勞務(wù)派遣單位以外，不得隨意將被派遣勞動者退回或直接解除用工關(guān)系。

6、應(yīng)對策略：

（1）用工單位在被派遣勞動者的選擇上，應(yīng)當(dāng)針對自身情況慎重考慮以下兩個因素：其一，可以考慮選擇中高層人員予以派遣，這樣與可能發(fā)生的高昂的中盛雇傭成本（即簽訂無固定期限勞動合同）相比用工成本相對較低；其二，可以選擇新近人員予以派遣，這樣可以有充分的時間考察勞動者以方便用工單位最終確定是否長期使用該勞動者。

（2）用工單位在使用被派遣勞動者之前，必須將其與派遣單位簽訂的勞動合同存檔備查。用工單位參與招聘，最好不要輕易出具各種文書，如錄用通知書等，以免引起不必要的誤會或糾紛。

（3）用工單位應(yīng)當(dāng)對派遣單位履行勞務(wù)派遣協(xié)議的情況即時監(jiān)督。

（4）勞務(wù)派遣協(xié)議中不應(yīng)有“勞務(wù)派遣單位向勞動者支付工資，以用工單位向其支付服務(wù)費為前提”的約定，因為勞務(wù)派遣單位向勞動者支付工資是其法定義務(wù)。

用工單位一般也不要直接向被派遣勞動者發(fā)放工資，除非有勞務(wù)派遣單位的書面授權(quán)。

四、用工單位在退回被派遣勞動者時應(yīng)注意的問題

1、用工單位可以將被派遣勞動者退回的情形：

（1）勞動者在試用期被證明不符合錄用條件的；

（2）勞動者嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度的；

（3）勞動者嚴(yán)重失職、營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；

（4）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作造成嚴(yán)重影響，或經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；

（5）勞動者以欺詐、脅迫的手段或乘人之危，使勞務(wù)派遣單位在違背真實意思的情況下訂立、變更勞動合同，致使勞動合同無效的；

（6）勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；

（7）勞動者患病或非因工負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事用人單位另行安排的工作的；

（8）勞動者不能勝任工作，經(jīng)培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。

2、用工單位不能解除勞動者的勞動合同，因為雙方之間本來就沒有勞動合同。用工單位只能依法將其退回派遣單位。

3、用工單位如果是依據(jù)勞動合同法第39條的規(guī)定退回勞動者，則派遣單位可以直接解除勞動者的勞動合同，不需要支付經(jīng)濟補償金。

用工單位如果是依據(jù)勞動合同法第40條第1項、第2項的規(guī)定退回勞動者，派遣單位必須提前30日以書面形式通知勞動者或額外支付1個月工資后，才能解除勞動合同，派遣單位在這種情況下還要依法支付經(jīng)濟補償金。