第一篇：勞動合同中可以約定適用外國法律嗎？.

勞動合同中可以約定適用外國法律嗎？

在民事合同中，當事人一般可以自行約定適用于該合同的法律，在國際商事合同中，即可以約定適用中國的法律，也可以約定適用外國的法律。那么和老外簽勞動合同，能約定適用外國的法律嗎？

筆者認為，由于我國的企業(yè)類型很多，員工的類型也很多，難以一概而論，不過一個總的原則是，除外國企業(yè)與其自行雇傭的人員之間可以適用外國企業(yè)本國法以外，勞動合同中不能約定適用外國法律。

企業(yè)有中外之分，員工也有中外之分。如外國企業(yè)與其外國雇員完全是按照外國企業(yè)本國法建立勞動關系的，外國雇員在中國的工作也僅是其在外國企業(yè)受雇后的工作內(nèi)容之一，他們之間的勞動關系仍然受外國企業(yè)本國法的管轄。

但是外國企業(yè)在中國經(jīng)營，總是需要雇傭中國員工的，外國企業(yè)與中國員工之間的勞動關系就必然要適用中國的法律。同樣，在中國注冊的企業(yè)（包括外國企業(yè)在中國開辦的子公司、以及外國公司與中國公司合資合作組建的公司）雇傭了外籍員工，他們之間的勞動關系也應適用中國的法律。

這是因為在世界范圍內(nèi)，國家多是在三個層面上對勞動關系加以調(diào)整的，即勞動基準法、集體合同制度、勞動合同制度或個別勞動關系調(diào)整制度。勞動基準法，在我國指的是包括勞動法在內(nèi)的各種勞動法律法規(guī)，是所有的勞動關系都必須遵守的基礎性規(guī)范，是最低的勞動標準，不允許在個別勞動關系中加以改變或限制。各國的實踐是只要勞動關系存在于某一國家內(nèi)，該國的勞動基準法便直接適用于這一勞動關系，而不論建立這一勞動關系的人是中國人還是外國人。在這種情況下，即使用人單位聲稱它是按照某一外國的法律與員工建立勞動關系的，這種說法也不成立。他們之間的勞動關系仍然要執(zhí)行中國的法律。

第二篇：外國人在中國的勞動合同的法律適用

外國人在中國的勞動合同的法律適用

一、關于涉外合同的一般法律規(guī)定

外國人在中國的勞動合同屬于涉外合同，涉外合同的法律適用，首先應當考慮我國有關涉外合同的法律規(guī)定。具體有：

《中華人民共和國民法通則》第145條 涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，法律另有規(guī)定的除外。涉外合同的當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

《中華人民共和國合同法》第126條涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但法律另有規(guī)定的除外。涉外合同當事人沒有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。中華人民共和國境內(nèi)履行的中外合資經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作經(jīng)營企業(yè)合同、中外合作勘探開發(fā)自然資源合同，適用中華人民共和國法律。

《最高人民法院關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》

第3條 當事人選擇或者變更選擇合同爭議應適用的法律，應當以明示的方式進行。

第5條

（一）當事人未選擇合同爭議應適用的法律的，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家或者地區(qū)的法律。

第8條 在中華人民共和國領域內(nèi)履行的下列合同，適用中華人民共和國法律：

（一）中外合資經(jīng)營企業(yè)合同；

（二）中外合作經(jīng)營企業(yè)合同；??；

（九）中華人民共和國法律、行政法規(guī)規(guī)定應適用中華人民共和國法律的其他合同。

二、關于中國境內(nèi)的涉外勞動合同的法律規(guī)定

《中華人民共和國勞動法》第2條 在中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織和與之形成勞動關系的勞動者，適用本法。

《中華人民共和國勞動合同法》第2條 中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟組織、民辦企業(yè)單位等組織（以下稱用人單位）與勞動者建立勞動關系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，適用本法。國家機關、事業(yè)單位、社

會團體和與其建立勞動關系的勞動者，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同，依照本法執(zhí)行。

《中華人民共和國勞動爭議調(diào)解仲裁法》第2條 中華人民共和國境內(nèi)的用人單位與勞動者發(fā)生的下列勞動爭議，適用本法：①因確認勞動關系發(fā)生的爭議；②因訂立、履行、變更、解除和終止勞動合同發(fā)生的爭議；③因除名、辭退和辭職、離職發(fā)生的爭議；④因工作時間、休息休假、社會保險、福利、培訓以及勞動保護發(fā)生的爭議；⑤因勞動報酬、工傷醫(yī)療費、經(jīng)濟補償或者賠償金等發(fā)生的爭議；⑥法律、法規(guī)規(guī)定的其他勞動爭議。

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第26條 用人單位與被聘用的外國人發(fā)生勞動爭議，應按照《中華人民共和國勞動法》和《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》處理。

三、外國人在國內(nèi)就業(yè)是否可以選擇適用的法律

《民法通則》和《合同法》對涉外合同的法律適用問題做出了規(guī)定，但這些規(guī)定是否適用于勞動合同取決于勞動合同是否屬于“法律令有規(guī)定”的除外情形。

《勞動法》和《勞動合同法》雖然都規(guī)定了適用于在中國境內(nèi)的用人單位與勞動者建立的勞動關系，但并沒有特別提及涉外勞動合同問題。

《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》第26條有兩種解釋的可能，一種解釋是僅僅針對“勞動爭議”程序性問題適用《中華人民共和國勞動法》，勞動法本身確實包含了程序性規(guī)定；另一種解釋是所有勞動爭議的實體和程序性問題都應當適用《中華人民共和國勞動法》。

從普通法與特別法的關系來看，應當優(yōu)先適用《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》，從上位法與下位法的關系來看，應當優(yōu)先適用《中華人民共和國勞動法》；從新法優(yōu)于舊法的關系來看，應當優(yōu)先適用《中華人民共和國勞動合同法》。如果勞動合同不屬于《民法通則》和《合同法》規(guī)定的除外情形，則當事人可以選擇應當適用的準據(jù)法。

學者對涉外勞動合同的性質(zhì)和法律規(guī)定的理解不同形成了不同的觀點，主要有兩種不同的主張：一種觀點認為，涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》和《勞動合同法》，因為勞動合同有其特殊性，是一種主體雙方兼有平等性和隸

屬性的特殊合同?！秳趧臃ā泛汀秳趧雍贤ā吠ǔ＞哂泄ㄐ再|(zhì)，在一國境內(nèi)具有強制力，以保護勞動者這一弱勢群體的合同利益，不能為當事人的選擇排除適用。雖然《民法通則》和《合同法》都規(guī)定涉外合同的當事人可以選擇處理合同爭議所適用的法律，但接下來有一但書條款，即法律另有規(guī)定的除外。在這里，法律另有規(guī)定的情形應當涵蓋《勞動法》、《勞動合同法》及《外國人在中國就業(yè)管理規(guī)定》等法律、法規(guī)中有關勞動合同的法律適用規(guī)定。因此涉外合同的當事人不能協(xié)議選擇法律適用。另一種觀點認為，涉外勞動合同首先應當適用當事人之間就合同及處理合同爭議協(xié)議選擇的法律；如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應當在綜合分析整個案件的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯(lián)系國家的法律，通常情況下是勞動實施地國家的法律。但是，不管是依當事人的選擇，還是依據(jù)最密切聯(lián)系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時，該外國法適用的結果不得違反我國的公共秩序和法律強制性規(guī)定。因為涉外勞動合同盡管有其特殊性，但仍具有合同的基本特征?！逗贤ā分杏嘘P涉外合同的法律適用原則是一般合同的法律適用原則，仍應適用于勞動合同。涉外勞動合同當事人可以選擇法律適用，已經(jīng)得到了大多數(shù)國家的認可，是一通行的法律適用原則，可以通過公共秩序原則達到保護勞動者權益的目的。

這就是為什么目前國內(nèi)對于外國人勞動關系、勞動合同適用各地做法不一的原因，上海地區(qū)采用了有限適用勞動法的原則，允許當事人對于除了強制適用的部分標準以外的事項自由協(xié)商約定，甚至約定適用的法律。

第三篇：【原創(chuàng)】可以在勞動合同中隨意約定違約金嗎？

[原創(chuàng)]可以在勞動合同中隨意約定違約金嗎？

四川高揚律師事務所 高級合伙人、資深律師張洪

經(jīng)常遇到企業(yè)勞動人事部門的人員和雇主咨詢，可不可以在勞動合同中約定高額違約金，讓勞動者不敢輕易辭職，要他們?yōu)樽约旱牟萋矢冻龃鷥r。事實上是不是可以這樣做呢？不是的，我國勞動合同法對違約金的約定有明確的規(guī)定，用人單位是不能在勞動合同中任意約定違約金的。

按照法律要求，“違約金”除根據(jù)《勞動合同法》在培訓和泄露商業(yè)秘密、知識產(chǎn)權方面可設置外，其他情況均不準許設置。所以，今后企業(yè)希望留住員工，只能使用獎勵的方式，而不可能再通過合同“鎖住”員工。

1、用人單位與勞動者簽訂勞動合同時，可以約定違約金；

2、只有兩種情況下才允許用人單位與勞動者簽訂違約條款，即用人單位不能隨意約定由勞動者承擔違約金；

3、用人單位培訓勞動者，簽訂了服務期限條款，勞動者違反這個期限約定的，應當向用人單位支付違約金，而且違約金的數(shù)額有明確規(guī)定，即不能超過服務期未履行部分所應分攤的培訓費用；

4、用人單位需要注意的是，試用期解除合同的，勞動者不承擔關于培訓的違約金，因此，用人單位最好不要在試用期安排勞動者參加付費的培訓，當然特殊情況除外；

5、關于商業(yè)秘密保護義務和竟業(yè)限制的約定，勞動者在享受了用人單位在竟業(yè)限制期內(nèi)的經(jīng)濟補償，又違反這一約定的，應當按照約定向用人單位支付違約金。注意，這里的約定違約金沒有數(shù)額標準和限制；

6、企業(yè)應合理運用商業(yè)秘密保護和競業(yè)限制違約金條款，勞動者違法了這些約定承擔了違約金還得賠償損失（勞動合同法第二十三條、第九十條）。

注意：1995年10月10日，勞動部辦公廳頒布的《關于試用期內(nèi)解除勞動合同處理依據(jù)問題的復函》（勞辦法

【1995】264號）明確規(guī)定，用人單位出資對職工進行各類技術培訓，職工提出與用人單位解除勞動關系的，如果在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項培訓費用。

第四篇：國際勞動合同法律適用若干問題

國際勞動合同法律適用若干問題探討

內(nèi)容摘要：隨著全球自然人遷徙自由和國際勞動力市場的形成，國際勞動合同的法律適用問題日益突出。國際勞動合同較之一般合同其法律適用更具復雜性和獨特性。本文在分析國際勞動合同法律特征的基礎上，探討其法律適用的理論及勞動者的權利保護等問題。旨在促進勞動合同法律沖突的解決，保護國際勞動合同關系中的當事人的合法權利。①

資本全球化的發(fā)展及生產(chǎn)過程的國際化，跨國勞動事實大量發(fā)生。勞動者在世界范圍內(nèi)流動的空間范圍擴大，可以到其他國家提供勞動和服務。由于各國勞動法律制度存在很大差別并將繼續(xù)存在下去，跨國勞動爭議的發(fā)生難以避免。

勞動合同的法律適用 ,是勞動法制度中的重要組成部分。國際勞動爭議的解決并不只涉及沖突法問題，法律沖突問題常常與各國憲法、勞動保護與社會保障立法重疊，反映了勞動法在國內(nèi)法律制度中的特殊地位。因此形成統(tǒng)一的制度很困難，它是各種不同方法的混合，不易相互協(xié)調(diào)。勞動合同的法律適用是跨國勞動爭議中經(jīng)常發(fā)生的一個問題。它不僅將影響司法部門公正地處理涉外勞動合同糾紛，有效地保護當事人的合法利益，對營造一個開放、公正、有序的勞動力市場，吸引海外人才也會產(chǎn)生重要影響。②確定勞動合同的法律適用，對解決日益增加的國際勞動糾紛、保護當事人合法權益具有重大意義。

一、勞動合同法律適用的特點

國際勞動合同的法律適用因其涉及國家政策的干預和調(diào)控，以及國際社會對勞動者保護，其在國際私法的許多制度上都有其獨特性：

（一）勞動合同法律適用的復雜性

勞動合同是勞動法律制度中的重要組成部分，勞動合同的法律適用既涉及公法也涉及私法方面，既涉及民商法也涉及行政法領域；不僅包括國內(nèi)法，還包括國際法。其私法或民法的一面導致合同法的一般原則——意思自治得以適用，當事人可以選擇適用于合同的 ①盡管集體勞動協(xié)議中也可以有法律選擇條款，但集體勞動協(xié)議的法律適用問題至今仍很模糊，沒有明確的立法，也很少有相關案例佐證。因此本文主要研究個人勞動合同。② 單海玲：論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，http://004km.cn/display_topic_threads.asp?ForumID=28&TopicID=442 法律；其公法或行政法的屬性使得當事人意思自治受到限制。當事人選擇法律要受勞動履行地的強制規(guī)則、最密切聯(lián)系地法、法院地強制規(guī)則及有利于保護勞動者的強制性規(guī)則等多重限制。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》規(guī)定：當事人可以選擇合同應適用的法律，但當事人選擇的范圍僅限于勞動者慣常居所地國家的法律、雇主營業(yè)所、住所、慣常居所地國家地法律。1969年《奧地利國際私法》允許當事人采用明示及默示的意思表示選擇法律，但該法第44條第1款規(guī)定：在勞動合同中，當事人選擇法律的方式只能是明示的。此外，多數(shù)國家明確規(guī)定，國際勞動合同不得通過選擇法律剝奪雇員依據(jù)其履行合同的慣常工作地國家法律中強制性保護規(guī)定，以防止雇主通過選擇法律，規(guī)避與合同有密切聯(lián)系的國家法律中強制性規(guī)定，而這些限制性規(guī)定，通常涉及勞動安全保障、最低工資標準等與勞動者基本勞動保護及國家公共利益有關的內(nèi)容。

（二）強制性規(guī)范的優(yōu)先地位

在勞動合同的法律適用中，強制性規(guī)范具有超越當事人選擇的效力。正如國內(nèi)合同一樣，國際合同通常也反映了立法秩序與私法秩序優(yōu)越性的相互轉換。私法秩序，這一術語是當事人協(xié)議選擇適用于合同的法律。而立法秩序則是強制性規(guī)則優(yōu)越性的體現(xiàn)。每一主權者都會要求本國制定的勞動保護和管理方面的行政法律規(guī)則在其領土上予以適用，同時要遵守其締結的國際法中對勞動者保護的強制規(guī)則。在國際私法上它們常常表現(xiàn)為“直接適用的法”。強制性規(guī)則包括工作履行地的強制規(guī)則和法院地的強制規(guī)則。

根據(jù)《羅馬公約》第6條規(guī)定，“當事人間進行的法律選擇，不具有剝奪被雇傭人所享有的，當其未進行法律選擇時，第2款下強制性法律所提供的法律保護的效力。”這通常是工人慣常履行工作地、受雇時營業(yè)所所在地或與合同有更密切聯(lián)系的另一國家強制規(guī)則。公約第7條又規(guī)定：無論如何，不應限制法院地強制規(guī)則的適用，而不管該法律是否適用于合同。此時，法院地的強制規(guī)則似乎具有絕對適用的效力。例如英國法院處理涉及勞動合同的案件時，如果當事人選擇魯里坦尼亞王國的法律作為準據(jù)法，在沒有選擇時應適用的法律是安大略法。在這種情況下適用魯里坦尼亞王國的法律不會剝奪安大略法中的強制性規(guī)范提供給雇員的保護。盡管魯里坦尼亞王國的法律更有利于雇員時會適用，但羅馬公約第7（2）似乎要求英國法院不考慮適用于合同的法律，而適用英國法中的強制性規(guī)范，即使英國法對雇員提供的保護少于任何一種外國法，英國法院也會適用其強制性規(guī)范。

（三）法律適用的不確定性突出

當事人選擇法律的重重限制，各種強制性規(guī)則及公共秩序等國際私法制度的適用，使國際勞動合同的法律適用極大地脫離了一般合同法律適用的預期，表現(xiàn)出不確定性的特征。當事人選擇法律時，必須綜合各相關法律，否則這種選擇不可能發(fā)生實際適用的效果。這導致了當事人選擇法律的難度，而且無論當事人考慮得如何周全，也難以預料種種實際情況。涉外合同中，意思自治的產(chǎn)生與發(fā)展一個很重要優(yōu)點是其可帶來法律適用上的確定性與可預見性。但在勞動合同的法律適用中，這些優(yōu)點蕩然無存，留給實踐工作者的是極大的不確定性。因此，一些歐洲學者對將勞動合同法律適用建立在一般合同法律適用上的機制表示懷疑。這無疑與勞動合同適用上的獨特性相關。

（四）勞動者權益保護原則的主導作用（社會保障）

在國際勞動關系領域，勞動者與雇主處于非平等的法律地位，無論是合同還是侵權糾紛中，勞動者處于更需要保護的境地。對弱者權益保護是當前國際社會的總趨勢，這將在后面論及。勞動爭議的解決中，勞動者權益保護是貫穿整個過程的一個中心原則。

二、國際勞動合同的法律適用理論

關于勞動合同的法律適用，目前國際上主要有兩種觀點。一是美國屬地主義的主張，另一是歐洲沖突法的主張。

（一）美國的屬地主義主張

美國沖突法學者傾向于將雇傭關系的法律沖突問題簡單地視為一般合同的法律沖突問題。提倡對雇傭合同及有關事項適用單一實體規(guī)則的是艾倫茨威格。第二次沖突法重述雖然包含一個關于服務履行的特殊規(guī)范，但是該規(guī)范既適用于明確的雇傭合同，也適用于獨立締約人間締結的合同。③這種現(xiàn)象的出現(xiàn)可能有多種原因，其中最主要的是勞動合同法律沖突的案例在美國不夠豐富，而且主要涉及經(jīng)理或職業(yè)性的高級雇員，涉及體力勞動者的很少。但是，這并非說美國勞動立法中不存在典型的案例。只是由于諸多原因，尤其是由于美國的方法論，勞動事務被認為涉及行政法和行政代理機構，因此僅將這些問題視為美國國內(nèi)法中的國際事務方面問題，而不將其作為沖突法問題對待。因而經(jīng)常注重實體規(guī)則 ③ 二者的區(qū)別是很重大的。獨立締約人間的合同通常是平等主體間的民商事性的合同，各國及國際勞工組織通常將其與勞動合同嚴格區(qū)分。在法律適用上前者常適用一般合同的規(guī)則。及由此作出的判決結論，而不重視一般的沖突法原則。

另一個原因是學者對該問題缺少真正廣泛重視和研究。他們認為，上個世紀六十年代的美國沖突法革命是方法論的革命，而不是規(guī)范特殊類型案例的規(guī)則的發(fā)展。盡管實踐中學者對這些規(guī)則存在爭論，但其對沖突法工具的運用如定性、反致等非常有限。美國高等法院和國家關系委員會傾向于適用立法的地理范圍來解決國際勞動關系的法律沖突問題，即僅僅考慮勞動法及規(guī)范的領土適用問題，而不是通過傳統(tǒng)的沖突規(guī)則來解決爭議。該方法在法國體現(xiàn)為直接適用的法。盡管美國在勞動問題上也?？紤]政府利益的分析。并常以此類案例論證政府利益分析說，但是柯里認為，在大多數(shù)勞動雇傭案例中，其他國家的利益可以忽視。④法院地美國的利益是必須予以考慮的。因而美國在勞動合同的法律適用上，堅持屬地主義的觀點，主要從考慮美國勞動法的域外效力問題角度為出發(fā)點，以勞動法的地理范圍來面對勞動合同法律適用的沖突。

因此，國際勞動關系較少受到美國沖突法學者的關注。但仍有不少美國學者認為，隨著投資多元化的發(fā)展，勞動關系中法律沖突解決的意義比實際認為的更重要。他們認為，二十世紀六十年代美國的沖突法革命，實際上很大程度歸功于勞動案例的發(fā)展。但隨著不斷發(fā)展的相互依賴的世界的發(fā)展，美國最終也會關注其他國家的勞動法。

（二）歐洲的沖突法主張

1、沖突法方法的適用：歐洲國家的勞動合同的法律適用制度，是以1980年《歐共體國際合同義務法律適用公約》（以下簡稱1980年《羅馬公約》）為基礎確立起來。同時，歐盟有關指令及判例法也發(fā)揮著重要作用。這些規(guī)則確立了根據(jù)國際私法規(guī)范解決合同法律適用的基本制度。1980年《羅馬公約》第3、6和第7條規(guī)定了勞動合同的法律適用問題。據(jù)此當事人可以選擇雇傭合同的法律適用。法律選擇不能具有剝奪雇員在沒有選擇時強制性法律規(guī)則對雇員保護的效力，在未選擇時，應適用的法律通常是雇員慣常履行完成合同的工作地的法律，即使他可能暫時受雇于另一國。如果他沒有在任何一個國家習慣性地完成工作，應適用的法律將是他受雇傭營業(yè)地所在國的法律。但如果從總的情況看，合同與另一國家的法律有更密切的聯(lián)系，上述規(guī)則均不適用，而該國法律則予適用。

《羅馬公約》奠定了歐洲勞動合同法律適用的總體框架，是歐洲各國解決合同法律適用的基本依據(jù)。《公約》將勞動合同納入合同的法律適用范圍內(nèi)，作為一種特殊合同?！读_ ④ Private international law aspects of labor , 30 Am.J.Comp.L.Supp.p 160、161 馬公約》仍以合同的法律適用原則為出發(fā)點，即允許當事人選擇法律。但選擇要受到若干限制，如受到工作履行地的強制規(guī)則、最密切聯(lián)系地的規(guī)則、法院地強制規(guī)則及保護工人的強制性規(guī)定的多重限制。各主權國家也有權制定的涉及公共秩序和勞動保障的法律，它們要求適用于實施國領域內(nèi)的所有人或事，公共秩序具有國家主權的意志，一國有權在其領域內(nèi)拒絕適用違反國家普遍接受的基本原則的法律。

2、歐盟統(tǒng)一實體法律規(guī)范的適用

歐盟制定了許多處理勞動關系的實體規(guī)則，如1618/68規(guī)定工人的自由移動（納入歐共體條約第39條），確立了成員國社會保障制度的協(xié)調(diào)的1408/71規(guī)范和574/72（歐共體條約第42條），關于雇員退休金權利保護的98/49/EC和歐洲工會的94/45指令，91/533雇主告知雇員在另一國工作條件的義務等。這些實體規(guī)范適用于歐盟內(nèi)廣泛的勞動和社會保障事務，當然也是合同法律適用中必須考慮的。但是這些范圍內(nèi)的事項是否也可通過沖突規(guī)范來解決，歐共體條約及相關規(guī)定并未說明。但其從實體法角度對勞動合同關系的影響是不容忽視的。歐盟的實體規(guī)范成為歐洲勞動合同法律適用上的又一個重要特點。

因此在勞動合同中，首先適用當事人選擇的法律，當事人沒有選擇或根據(jù)合同情況不能推定當事人意向的，適用最密切聯(lián)系的地方的法律。但無論如何應適用的法律不能與工作履行地及法院地的強制性規(guī)定相抵觸。盡管勞動關系的性質(zhì)有其特殊性，關于合同法律適用的理論各異，但當前國際私法規(guī)則的調(diào)整仍是解決其法律沖突的、為國際社會所廣泛接受的一種有效方法。

三、法律適用盡可能有利于勞動者權利的維護

強調(diào)對勞動者（弱者）權益的保護是由勞動者在談判中的弱者地位決定的。有利于勞動者權利保護是國際勞動合同法律適用的一個重要特征。現(xiàn)代國際私法在弱者利益保護方面充分表現(xiàn)出人文關懷和實質(zhì)公平價值取向。人文關懷是人文精神的集中體現(xiàn)，而人文精神是國際私法的永恒主題，國際私法的構建應貫穿人文精神?，F(xiàn)代國際私法對弱者的人文關懷不但表現(xiàn)在有利原則、強制性規(guī)范和公共秩序保留等原則和制度層面，而且還反映在具體的法律適用規(guī)范之中。弱者保護是國家干預滲入私法領域，私法適應多樣化生活需要、追求實質(zhì)公平的結果。⑤

⑤ 徐東根：人文關懷與國際私法中的弱者權利保護，004km.cn

（一）勞動權益保護的重要性

1、勞動保護的缺失會對勞動者及其家庭帶來負面的后果，同時，勞動者的權利或保障的缺失對企業(yè)自身的利益也產(chǎn)生相反的作用，并且會對整個社會產(chǎn)生一種負面的影響。更重要的是，有證據(jù)表明，這些變化對婦女的影響程度超過了對男性的影響。處于這種狀況中的勞動者不僅喪失了勞動法規(guī)所賦予他們的權利，而且在獲得主管勞動監(jiān)察部門的保護或通過勞動法庭尋求補救方面存在困難。在很多國家，他們完全被排斥于社會保障保護之外或處于一種邊際化地位，他們得到的好處大大少于那些被承認為雇員的工人。⑥

2、勞動者勞動保護的缺失也會影響到雇主，也就是說，它會破壞勞動生產(chǎn)率和扭曲企業(yè)之間的競爭，無論是在全國范圍內(nèi)、行業(yè)部門水平上還是在國際范圍內(nèi)，以至于經(jīng)常損害那些遵守法律的企業(yè)的利益。法律確定性的缺乏還會導致做出把“自營就業(yè)”勞動者重新劃為雇員的司法裁決，這會對企業(yè)造成重大的難以預測的經(jīng)濟后果。同時，工作缺乏穩(wěn)定性或晉升前景的現(xiàn)實最終會使勞動者喪失他們對企業(yè)的承諾，并會促使成本很高的勞動者替代周轉率的不斷上升。

3、缺乏勞動保護的另一個問題是忽視培訓，包括對在危險環(huán)境下工作的培訓。企業(yè)會不愿意投資培訓那些可能不會長期留下來的勞動者。除非出于極其特殊的目的，否則用人企業(yè)也不會培訓由其他公司提供的勞動者。未經(jīng)培訓的勞動者更易受到工作場所事故的傷害，并且會影響到企業(yè)的競爭力。更重要的是，培訓方面投資不足會削弱國家的競爭力。此外，在某些擁有大量不受保護工人的部門，這種負面形象可能會對招聘和留住勞動者造成嚴重問題。建筑業(yè)就是這些部門的一個例子。

4、其他方面。缺乏勞動保護還會對第三方的健康和安全及整個社會造成影響。有些事故，如那些由大型運輸工具造成的事故或工廠中發(fā)生的嚴重事故不僅造成了對環(huán)境的破壞而且造成了第三方的傷亡。另外從不交納社會保障費和稅收方面來說，缺乏保護還會對財政造成很大的影響等。

總之，勞動保護不僅對勞動者和企業(yè)是必要的，而且它還關系到重大公共利益。

（二）國際勞動合同的法律適用中對勞動者利益的保護

勞動者（雇員）受聘往往通過勞動合同來實現(xiàn)，雇主往往會在格式化的勞動合同中約定，勞動合同適用某一國的有利于雇主的法律，從而使得雇主的某些責任得到預先排除或 ⑥雇傭關系，國際勞工大會，第95屆會議2006年，報告五(1)，者減輕。為了糾正這種不合理的現(xiàn)象，體現(xiàn)法律對弱者的人文關懷，有關保護勞動者（雇員）的立法，往往采取傾斜保護政策。就保護弱者而言，有關保護勞動者（雇員）的立法以一種特殊的標準衡量當事人的地位，這種特殊的標準源于對社會弱者的身份認定。1986年德國國際私法第30條規(guī)定：“（1）在雇傭合同中，當事人選擇法律時不得取消雇傭合同所依據(jù)的法律中保護雇員的強制規(guī)定，當事人沒有作出選擇的，適用本條第2條的規(guī)定。（2）在無法律選擇情況下，雇傭合同適用下述國家的法律：

1、雇員在履行合同時依其慣常工作的這個國家的法律，即使他被臨時派到另一國家，或

2、雇傭雇員的機構的所在的國家的法律，即使雇員在該國尚未完成其工作。如果根據(jù)一般情況雇傭合同與另一國家存在更為密切的聯(lián)系時，可以適用該另一國家的法律。”另外，1996年列支敦士登國際私法第48條、1998年突尼斯國際私法法規(guī)第67條都是保護勞動者的規(guī)定。從各國法律的規(guī)定來看，首先，當事人選擇的法律，不允許剝奪勞動者（雇員）由法律所提供的強制性保護，其次，在無法律選擇情況下，一般適用雇員慣常工作地法，以有利于雇員。澳大利亞關于國際私法的立法及一些案例法指引適用外國強制性規(guī)范時，類似地將其作為最低標準對待。

《羅馬公約》第6條（1）規(guī)定的規(guī)定：當事人的選擇不應剝奪雇員在沒有選擇時，應適用的強制性規(guī)范所提供的保護。設想以下幾種情況：

1、選擇的法律比強制性規(guī)則提供更少的保護（例如更短的終止雇傭通知的期限），此時不難看出，被選擇的法律適用時，雇員會明顯地被剝奪這些強制性規(guī)則的保護；

2、選擇的法律較之沒有選擇時的法律，能明顯提供雇員更大的保護（例如更長的終止雇傭通知的期限），此時選擇的法律應予適用。這是因為，如果依選擇的法律能得到更大的保護，雇員似乎不會被剝奪沒有選擇時，強制性規(guī)則提供的保護。在上述兩種情況中選擇的法律和沒有選擇時應適用的法律之間存在著直接的沖突。除了適用最有利于雇員的法律外，很難說有其他設想。

3、更復雜的是，選擇的法律與沒有選擇時應適用的法律不處于直接沖突，而只是在同樣的情況下提供不同的權利和補償。例如，在不公平解雇后，選擇的法律授予雇員復職的權利，但無補償；沒有選擇時應適用的法律只授權雇員在被解雇后得到補償。6（1）并沒有說明雇員不能也享有選擇強制性規(guī)范的保護。既然補償條款與恢復職務均為保護雇員，6（1）能使雇員享有雙重保護嗎？如果肯定回答就令人難以置信，因為沒有明顯的理由一個雇員要享受雙重保護，而不能僅僅以雇傭合同包含一個選擇法律條款為依據(jù)。不得不承認，適用的方法越恰當，越能更有利于雇員利益的保護，這與前面探討是一致的。當然，要決定哪一法律更有利不是輕易能決定的。此種情況同前述兩種情況只是程度不同，而非本質(zhì)的區(qū)別。因此相同的方法是可 7 行的。⑦

（三）勞動者權利保護與各方當事人利益平衡

菲力斯.摩根斯坦（Felice Morgenstern）說，沒有一國的勞動法具有絕對的優(yōu)越性，只能說一些國家勞動法的某些方面比其他國家的更有利于保護工人。例如，對歐洲國家有關的案例研究顯示，依美國法的被雇傭的人們可能更樂于享受其服務，而當面臨解雇問題時，歐洲制度更適宜。許多在德國注冊的公司向外國派遣工人的實務表明，這些公司急于摒棄中東地區(qū)或北非某些法律的適用（如13個月工資制度、特別大方的休假條款等）。⑧

因此，無論如何，如果只考慮在所有案例中給予工人最有利的法律是過于簡單的想法。法律亦強調(diào)各方當事人利益的平衡。在勞動關系中，勞動法同時所具有的行政法性質(zhì)及國家間主權平等、互不歧視等原則的適用，使國際勞動關系中法律爭議的解決并非一個“保護弱者權益原則”可統(tǒng)括，國際勞動合同的法律適用在具體情況下有不同的規(guī)則。

首先，法律制度的優(yōu)越性與否常常不易確定，當不同的法律制度以不同的方式適用于相同的事務時，會產(chǎn)生取舍的問題。例如，如果工人從一個法律制度享受長時間的解雇通知期限，而另一法律制定則提高更好更實在的服務。該問題可通過參考一個特定的法律制度的優(yōu)點和缺點相互交融的程度，在更廣的范圍上進行研究。

其次，即使所涉及兩個法律制度是可比的，只有在此類對工人產(chǎn)生的利益在當事人能力范圍內(nèi)時，強制性法律條款的利益才能實現(xiàn)。例如，較長的假期或哺乳期、更好的服務保障。如果工人的情況正好符合公共基金的規(guī)定，根據(jù)選擇的法律他就有權得到支付。這是對適用最有利于工人的法律的事實方面的特殊要求。選擇法律制度不得不接受有關范圍的限制。

再次，如前所述，通常被視為強制性的大部分法律條款要求集體適用。在當事人選擇或其他情況下，提高待遇的法律條款在工作地強制適用是很困難的。例如，涉及到工人代表時，根據(jù)前述南斯拉夫憲法法院的判決，其工作時間改善的地方規(guī)則是一個集體性的，適用于前南斯拉夫外國企業(yè)所雇用的所有工人。另外每個國家在實際中都有關于特殊范圍工人保護的法律條款。雖然這些條款的范圍和實質(zhì)有很大差異。例如，可能有分派年青工 ⑦⑧ 同注5，p1308、1309 International Conflicts of Labor Law(A Survey of law applicable to the international employment relation)，by Felice Morgenstern , International Labour Office Geneva 1984，p2 人或婦女完成某種任務或輪班的禁止規(guī)定?？赡苡刑厥馇闆r，如哺乳休假。在涉及到殘疾人或任何弱勢人群的雇傭時，也會對雇主加以特殊的義務。

關于從事可比較工作的工人的平等待遇問題。通常認為規(guī)定移民工人平等待遇的國際條約是為了建立最低最低標準。很多國內(nèi)法籠統(tǒng)規(guī)定禁止歧視是不恰當?shù)?，平等待遇傾向于精確比較。在涉及到外國法支配的勞動合同時，不管外國法是否強制性，依外國法給與一個工人的好處可以賦予其他工人要求被同等對待的訴權。平等待遇問題在目前不具有重要性的唯一原因，至少是，其勞動關系適用外國法的工人的工作與工作分配國國民的工作不具有可比性。最后盡管給予工人優(yōu)惠待遇的公共秩序很重要，但可能會有一些偶爾同其相沖突的事項。例如有的強制性條款不只保障最低工資，也限制工資增長。而且在勞動法的某些領域，雇主和工人的某些權利和義務是謹慎地平衡的（例如在涉及到約定性競業(yè)禁止和商業(yè)秘密揭示時）。在這些情況下允許法律僅僅保護一方當事人利益似乎很困難。

盡管將來的發(fā)展很難預料，但跨國勞動爭議的解決肯定不會趨于容易。國際勞動關系中的問題大量產(chǎn)生和發(fā)現(xiàn)，國際勞動合同的法律適用將面臨重大的困難和壓力。因此有人認為現(xiàn)行傳統(tǒng)方法失敗了，當事人幾乎難以預見要適用的法律。甚至有人認為如果勞動合同準據(jù)法規(guī)定為由工人工作履行地法決定，也許會更好。但是無論如何，正如國際私法在當代的發(fā)展一樣，國際勞動合同的法律適用也面臨著許多困境和困惑，需要我們?nèi)ヌ接懞徒鉀Q。隨著經(jīng)濟全球化的發(fā)展，國際勞動關系中的爭議仍在大量發(fā)生，公平合理地解決勞動合同的法律適用問題是國際私法理論和實踐均不容回避的一個重要問題。

第五篇：我國涉外勞動合同的法律適用

國際私法結課作業(yè)

我國涉外勞動合同的法律適用

我國涉外勞動合同的法律適用

摘 要：通過規(guī)定涉外勞動合同的法律適用以保護弱者權益是國際私法領域的一大發(fā)展趨勢。去年頒布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》也對此做了明文規(guī)定,彌補了我國在這一立法領域的空白。但目前在我國日益增多的涉外勞動合同糾紛中，法律適用問題依然不夠完善。本文對我國現(xiàn)行的涉外勞動合同立法進行了分析，在結合我國實際，勞動合同履行地在中國境內(nèi)的法律適用、勞動合同履行地在中國境外的法律適用，兩個方面進行分析。并借鑒其他國家涉外勞動合同法律適用的立法和實踐的基礎上，提出了完善我國涉外勞動合同立法的建議。

關鍵詞：涉外；勞動合同；法律；完善

中國加入WTO以后，隨著跨國投資的增加，外國人在中國就業(yè)以及中國人到國外工作已經(jīng)是越來越多。從進入仲裁、訴訟等司法程序的糾紛來看，涉外勞動合同糾紛中通常涉及問題的焦點是應當適用哪一個國家的法律來調(diào)整，以及在解決此類糾紛時，中國的勞動法對這些勞動者是否適用，在處理此類糾紛時是否只能適用中國的《勞動法》

等。目前，無論是勞動爭議仲裁委員會或是人民法院，在處理此類案件時往往猶豫不定，究其原因是因為目前我國缺乏完善的、有效的調(diào)整涉外勞動關系的法律制度。

一、涉外勞動合同糾紛與法律適用的含義。

所謂涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體、客體和內(nèi)容三要素之一具有涉外因素的勞動合同糾紛。按勞動合同履行地劃分為以下兩種情況：一種情況是，勞動合同的履行地在中國境內(nèi)，但用人單位或者勞動者為外國企業(yè)或外國自然人的涉外勞動合同糾紛；另一種情況是，勞動合同的履行地在中國境外，但用人單位或勞動者為中國企業(yè)或中國自然人的涉外勞動合同糾紛。法律適用就是指在具體的法律事實出現(xiàn)后,通過將其歸入相應的抽象法律事實,然后根據(jù)該法律規(guī)范關于抽象法律關系之規(guī)定,進而形成具體的法律關系和法律秩序。我國社會主義法律適用時應遵循以下原則：(1)以事實為根據(jù)、以法律為準繩的原則；(2)公民在適用法律上一律平等原則；(3)司法機關依法獨立行使職權的原則；(4)專門機關工作與群眾路線相結合的原則

(5)實事求是、有錯必糾和國家賠償原則。所以在涉外勞動合同糾紛方面，我國應在遵循《立法法》規(guī)定的原則的基礎上靈活掌握。

二、勞動合同履行地在中國境內(nèi)的法律適用。

勞動合同履行地在中國境內(nèi)的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體具有涉外因素，即勞動合同的一方當事人是外國企業(yè)或外國自然人（指具有外國國籍的人或無國籍人）。其表現(xiàn)為三種類型：1，用人單位是中國企業(yè)（包括外商投資企業(yè)），勞動者是外國自然人，即

通常所說的外國人在中國就業(yè)；2，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是具有中國國籍的人；3，用人單位是外國企業(yè)，勞動者是外國自然人。

1、外國人在中國就業(yè)適用中國勞動法律規(guī)范。

雖然我國勞動法規(guī)定外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛適用中國勞動法處理，但是由于法律不夠完善，對于外國人在中國就業(yè)與用人單位發(fā)生的涉外勞動合同糾紛，外國勞動者應當享有不低于中國國民的社會保險待遇。

2、外國企業(yè)與中國勞動者發(fā)生的涉外勞動合同糾紛按雇傭關系處理。

根據(jù)中國勞動法第二條的規(guī)定，中國境內(nèi)的企業(yè)與勞動者為履行勞動合同發(fā)生的勞動合同糾紛適用勞動法，由此可見，對于外國企業(yè)與具有中國國籍的勞動者在中國境內(nèi)履行的勞動合同糾紛是依照中國法律處理，但是，不作為勞動爭議案件處理，不適用中國勞動法律規(guī)范，而是傾向于按照雇傭關系處理，適用有關雇傭關系的法律規(guī)定。

3、外國企業(yè)與外國勞動者適用最密切聯(lián)系原則。

由于勞動關系是與人身密切相關的，國際私法理論認為，與人身有關的國際法律沖突中，應當適用其本國法。外國企業(yè)與外國勞動者之間的涉外勞動合同糾紛，根據(jù)中國合同法關于涉外合同的法律適用原則，應適用最密切聯(lián)系原則確定合同準據(jù)法。

三、勞動合同履行地在中國境外的法律適用。

勞動合同履行地在中國境外的涉外勞動合同糾紛是指勞動合同的主體是中國企業(yè)或中國自然人，但勞動合同履行地在中國境外。其主要表現(xiàn)形式是以下三種：1，涉外船員勞動合同糾紛；2，外派勞務

與中國用人單位之間的勞動合同糾紛；3，中國企業(yè)駐外人員與中國派出企業(yè)之間的勞動合同糾紛；

關于涉外船員勞動合同糾紛的法律適用。我國船員向外國船公司在我國主張船舶優(yōu)先權或工資的，應當屬于涉外勞動合同糾紛案件。根據(jù)我國的《海商法》，船員工資需依“勞動法律”或勞動合同產(chǎn)生才具有船舶優(yōu)先權。在勞務公司派遣船員的情況下，如果船員與勞務公司有合同而與船舶所有人、光船承租人或船舶經(jīng)營人（以下簡稱船方）沒有書面合同，那么，只有當船員與船方的關系受勞動法的調(diào)整，或船員與船方存在勞動合同關系時，船員的工資請求權才具有船舶優(yōu)先權。涉外船員勞動合同糾紛往往是船員與勞務公司的勞務合同法律關系以及與船公司之間的事實勞動法律關系的混合法律關系，即在同一訴訟中，既有勞務合同法律關系，又有事實勞動合同法律關系。同時，由于海事訴訟的特殊性，在涉外船員勞動合同糾紛訴訟程序中，不適用勞動法“先仲裁、后起訴”的原則，而應適用海事訴訟特別程序法的相關規(guī)定。因此，訴的競合可以有效地保證對船員利益提供法律上的充分保護。

勞務輸出合同糾紛的法律適用和中國企業(yè)派出人員勞動合同糾紛的法律適用法律上都明確的規(guī)定，所謂仁者見仁，智者見智。

四、涉外勞動合同法律適用的國際立法和實踐

縱覽國際立法和實踐，在解決涉外勞動合同糾紛時各國立法具有如下特點：

（一）、有限度地適用當事人合意選擇的法律

（二）、在缺乏當事人合意選擇法律的情況下，優(yōu)先考慮適用勞務實施地和雇主營業(yè)所所在地國家的法律

（三）、勞動法中的強制性規(guī)定在解決勞動合同爭議糾紛時占有重要地位

五、關于完善我國涉外勞動合同法律的建議

（一）、制定專門的《勞動合同法》，并在其中以專章形式規(guī)定涉外勞動合同的法律適用。

（二）、通過司法解釋指導司法實踐部門準確理解我國《合同法》、《勞動法》及其他法律中的相關規(guī)定

（三）、考慮制定《國際私法法典》，以適應我國涉外民事關系發(fā)展的需要。

我國已經(jīng)加入世界貿(mào)易組織，創(chuàng)造一個健全的法制環(huán)境是應對加入WTO的挑戰(zhàn)所面臨的重要任務之一。完善我國調(diào)整涉外勞動合同關系的立法，是法制的需要，也是穩(wěn)定涉外勞動關系的必要條件，我們的立法者應當為此加倍努力。

參考文獻

[1] 論完善我國涉外勞動合同的法律適用問題，單海玲，2003年4月

[2] 《中華人民共和國勞動合同法（草案送審稿）》，2005年4月

[3] 《中華人民共和國國際私法示范法》，法律出版社，2000年8月

[4] 國際私法論文庫，華東政法學院國際法論壇，2003年4月