第一篇：拆遷法律問題

拆遷法律問題研究

摘要：拆遷法律

內(nèi)容提要：近年來，由城市房屋拆遷法律問題引發(fā)的矛盾和糾紛屢見報端。前幾個月，重慶“史上最牛釘子戶”事件更是震動全國，也暴露出房屋拆遷現(xiàn)行相關法律在實務中存在著很多缺陷。本文以房屋拆遷中遇到到現(xiàn)實問題為切入點，結(jié)合中國新頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》和筆者房屋拆遷方面的實務經(jīng)驗，試就房屋拆遷法律的體系和機制的完善做一些相關的探討。

一、房屋拆遷法律的概況

一個網(wǎng)絡上盛傳的重慶“史上最牛釘子戶”案例震動了全國，其中暴露出的房屋拆遷法律問題“讓全世界看了兩個笑話” [1]，甚至被稱為“對中國新頒布的《中華人民共和國物權(quán)法》（以下簡稱《物權(quán)法》）的重大考驗”[2]。引發(fā)社會各界對房屋拆遷法律問題的重視和思考。

現(xiàn)行房屋拆遷法律規(guī)范主要是由《中華人民共和國憲法》（以下簡稱《憲法》）、《中華人民共和國土地管理法》、《城市房屋拆遷管理條例》（2001年）和一些相關的行政法規(guī)、地方性法規(guī)構(gòu)成?！冻鞘蟹课莶疬w管理條例》由于規(guī)定了一些明顯不利于被拆遷人的條款而受到質(zhì)疑。比如說，在尚未征求被拆遷人意見的情況下，行政機關即可向拆遷人發(fā)放拆遷許可證；拆遷人只要獲得拆遷許可，拆遷雙方就負有簽約義務，不管被拆遷人是否情愿；假如被拆遷人尋求獲得較高補償，而拆遷人不答應，即可請求行政部門強制裁決；一旦作出裁決，若被拆遷人拒絕執(zhí)行，拆遷人即可申請行政或法院強制執(zhí)行等。[3] 關于房屋拆遷的征收問題，《憲法》第十條第三款僅規(guī)定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對土地實行征收或者征用并給予補償?！?007年10月1日將實施的《物權(quán)法》對房屋拆遷的法律性質(zhì)作出了比較明確的界定。（《物權(quán)法》在第四十二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)。征收集體所有的土地，應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用，安排被征地農(nóng)民的社會保障費用，保障被征地農(nóng)民的生活，維護被征地農(nóng)民的合法權(quán)益。征收單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)，應當依法給予拆遷補償，維護被征收人的合法權(quán)益；征收個人住宅的，還應當保障被征收人的居住條件?！保┑段餀?quán)法》也僅僅是補充了一些原則性規(guī)定，具體實施還必須修改與制定相關的法律、行政法規(guī)，并結(jié)合相應的法律、行政法規(guī)一起適用。

二、房屋拆遷法律的法律性質(zhì)分析

根據(jù)《憲法》第十條規(guī)定：“城市的土地屬于國家所有。農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有?！奔次覈鴮嵭型恋氐纳鐣髁x公有制，土地歸國家所有或者集體所有，個人僅擁有土地使用權(quán)和房屋的所有權(quán)。而根據(jù)上述《物權(quán)法》規(guī)定，“為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！蓖恋匕凑辗ǘǖ臋?quán)限和程序進行征收后，就可以根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》將征收的對象交給取得房屋拆遷許可證的拆遷人進行拆遷和建設。

根據(jù)以上法規(guī)進行法律性質(zhì)分析，在房屋拆遷法律中，征收對象的歸屬經(jīng)過了兩次變更：（1）征收。國家為了公共利益的需要，依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產(chǎn)?！罢魇諞Q定送達被征收人時即發(fā)生法律效力，被征收的集體土地或者單位、個人的房屋、其他不動產(chǎn)的所有權(quán)自征收決定送達時轉(zhuǎn)移給國家”[4]；（2）拆遷公告。根據(jù)《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定，拆遷房屋單位向房屋所在地的市、縣人民政府房屋拆遷管理部門申請領取房屋拆遷許可證，房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布。在公告的同時被征收的土地使用權(quán)和房屋及其他不動產(chǎn)的所有權(quán)由國家轉(zhuǎn)移至拆遷人（即領取拆遷許可證的拆遷房屋單位）。

而在實踐中，國家的征收主體的具體履行單位在法律中并沒有寫明，而征收的行為事實上也是通過拆遷公告體現(xiàn)，而且土地的使用權(quán)由個人通過征收轉(zhuǎn)化為國家這一法律行為并沒有相對應的法律程序，即：在房屋拆遷法律程序中，國家把征用的程序也轉(zhuǎn)嫁為拆遷人與被拆遷人之間的商議和處理。

三、房屋拆遷法律的現(xiàn)行法律問題

1、房屋拆遷法律程序的缺陷。在以上“房屋拆遷法律的法律性質(zhì)分析”部分中已經(jīng)詳細指出，國家把征收的程序也轉(zhuǎn)嫁為拆遷人與被拆遷人之間的商議和處理。這一缺陷正是導致房屋拆遷工作面臨很多問題的重要原因。如對房屋拆遷法律并不熟知的被拆遷戶僅僅看到拆遷公告，而缺乏相關政府的實質(zhì)介入，很難理解其土地使用權(quán)和房屋及其其他不動產(chǎn)的所有權(quán)經(jīng)過了兩次變更，并已轉(zhuǎn)移至拆遷人，只要拆遷人做出合理補償就可以實施拆遷行為。因為“征收是一種行使公權(quán)力的行為，具有強制性，被征收人必須服從?！盵5]雖然實踐中一些街道辦事處代表政府涉入拆遷人與被拆遷人之間的商議和處理，但由于街道辦事處對房屋拆遷法律了解并不深入，起的也只是幫助協(xié)調(diào)作用，完全無法起到代表政府處理征收對象的歸屬經(jīng)過兩次變更的說明過渡作用。特別指出的是，不少被拆遷人甚至學者并不了解有關征收的法律制度，甚至認為拆遷是拆遷人與被拆遷人雙方平等協(xié)商的民事行為，與政府無關，而只要是自己產(chǎn)權(quán)的房屋，不想拆遷就可以不必拆遷。這種對房屋拆遷法律的錯誤理解屢屢使拆遷工作陷入僵局。[6]

2、未界定公共利益。公益性拆遷和商業(yè)性拆遷具有本質(zhì)的不同，其補償標準也必然有所區(qū)別。但《憲法》和《物權(quán)法》僅規(guī)定，土地征收的目的應該是為了公共利益的需要，而未對公共利益做出具體的界定。重慶“史上最牛釘子戶”案例中被拆遷戶就提出了對拆遷行為屬于商業(yè)拆遷而非公共利益的質(zhì)疑。從世界各國的立法來看，各國的立法也大都規(guī)定征收或征用財產(chǎn)，必須是為了公共利益。如日本的《土地征用法》第二條：“在為公共利益事業(yè)之用需要土地的場合，將其土地供該事業(yè)之用在土地利用上為正確而合理時，可依本法的規(guī)定，予以征用或使用?！表n國的《土地征用法》第一條：“規(guī)定關于公益事業(yè)所需之土地的征用和使用事項，以期提高公共福利和同私有財產(chǎn)權(quán)的協(xié)調(diào)，從而對合理使用、開發(fā)國土和發(fā)展產(chǎn)業(yè)作出貢獻，特制定本法?！薄斗▏穹ǖ洹返?45條：“任何人不得被強制轉(zhuǎn)讓其所有權(quán)，但因公用并在事前受公正補償時，不在此限?！薄兜聡痉ā返?4條第三款規(guī)定：“剝奪所有權(quán)只有為公共福利的目的才能被允許?！钡劣谑裁词枪怖?，各國規(guī)定的范圍卻大相徑庭。如日本東京成田機場和被拆遷戶發(fā)生糾紛致使國際機場1號跑道拖延十幾年，2號跑道無法修到規(guī)定長度屢發(fā)起降險情，3號跑道至今還停留在圖紙上不能動工，卻沒有以公共利益為名動用《土地征用法》。[7]在我國，很多拆遷行為（包括一些明顯的商業(yè)拆遷）都掛著公共利益的幌子，使公共利益制度流為拆遷人的工具，這是土地征收制度存在的重大缺陷。

3、裁決部門缺乏統(tǒng)一，權(quán)力過于集中?！冻鞘蟹课莶疬w行政裁決工作規(guī)程》第三條規(guī)定：“市、縣人民政府城市房屋拆遷管理部門負責本行政區(qū)域內(nèi)城市房屋拆遷行政裁決工作?！痹诟鞯鼐唧w實施中，具體裁決部門缺乏統(tǒng)一（以福建地區(qū)為例，從《閩建法[2006]85號關于印發(fā)〈福建省城市房屋拆遷糾紛裁決辦法〉的通知》可以看出，福州、泉州、漳州、龍巖由房管局裁決，莆田、南平、三明、寧德由建設局裁決，廈門由國土資源與房管局裁決），這不僅不利于地區(qū)間的協(xié)調(diào)，也給建設部門的管理和監(jiān)督造成了不必要的混亂，這種拆遷裁決部門各地不一的現(xiàn)狀是現(xiàn)有拆遷裁決制度的不足，不利于拆遷裁決工作的順利進行。另外，《城市房屋拆遷管理條例》中規(guī)定發(fā)放房屋拆遷許可證的為“市、縣人民政府房屋拆遷管理部門”，與《城市房屋拆遷行政裁決工作規(guī)程》中規(guī)定的裁決部門完全一致。房屋拆遷管理部門是實施行政管理、協(xié)調(diào)、服務的部門，拆遷許可證由其發(fā)放，裁決權(quán)也由其掌管，權(quán)力未免過于集中。從制約機制來講，難以保證其裁決的公平。由發(fā)放房屋拆遷許可證的房屋拆遷管理部門來裁決難以做到不具有裁決傾向性。

4、發(fā)生糾紛時救濟的不足。根據(jù)《法復[1996]12號最高人民法院關于受理房屋拆遷、補償、安置等案件問題的批復》：“

一、公民、法人或者其他組織對人民政府或者城市房屋主管行政機關依職權(quán)作出的有關房屋拆遷、補償、安置等問題的裁決不服，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為行政案件受理。

二、拆遷人與被拆遷人因房屋補償、安置等問題發(fā)生爭議，或者雙方當事人達成協(xié)議后，一方或者雙方當事人反悔，未經(jīng)行政機關裁決，僅就房屋補償、安置等問題，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當作為民事案件受理?！备鶕?jù)《法釋[2005]9號最高人民法院關于當事人達不成拆遷補償安置協(xié)議就補償安置爭議提起民事訴訟人民法院應否受理問題的批復》的規(guī)定：“拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協(xié)議，就補償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當事人可以按照《城市房屋拆遷管理條例》第十六條的規(guī)定向有關部門申請裁決?！奔词聦嵣希l(fā)生糾紛未達成協(xié)議時只能申請裁決，對裁決內(nèi)容不服的提起行政訴訟，而無法通過民事訴訟解決糾紛。然而，現(xiàn)行《行政訴訟法》只允許對于政府的具體行政行為提起訴訟。如果政府規(guī)定的征收補償標準不合理，因為征收補償標準屬于抽象行政行為，“現(xiàn)在的法律上還沒有現(xiàn)實的救濟渠道。”[8]

5、其他問題。此外房屋拆遷法律的規(guī)定還不能回避一些特殊的現(xiàn)實問題。

一、一些低收入特殊困難戶的問題。有些低收入的特殊困難戶根本無法支付回遷補差價或者異地安置補差價，而且由于被遷拆的房屋面積小，如果貨幣補償更無法解決其安置問題。無法實現(xiàn)《物權(quán)法》中規(guī)定的要“保障被征收人的居住條件”；

二、具體分配的意見分歧。由于房屋拆遷在實踐中主要通過協(xié)商一致解決，各被拆遷人之間的意見分歧和分配不均等問題就有可能使拆遷工作陷入僵局。即使拆遷人提出的拆遷條件公正、合理，被拆遷人也往往因為與其他被拆遷人的意見分歧或者對分配的疑義而拒絕拆遷。

四、房屋拆遷法律的完善建議

針對上述提到的一些現(xiàn)行法律問題，筆者提出一些解決的完善建議：

1、針對房屋拆遷法律程序的缺陷，通過制定《土地征收法》，完善房屋拆遷法律程序，提高政府的參與作用來解決。如前述，將征用的程序也轉(zhuǎn)嫁為拆遷人與被拆遷人之間的商議和處理正是導致房屋拆遷工作面臨很多問題的重要原因，容易造成對房屋拆遷法律的錯誤理解，使被拆遷人對國家征收的行為產(chǎn)生誤解，從而使拆遷工作陷入僵局。在《土地征收法》中將征收程序?qū)嵸|(zhì)化，政府在拆遷公告之前，應發(fā)出土地征收公告，并由房屋拆遷管理部門履行相關的征收程序。通過這種具體的程序，有利于消除誤解，使政府征收和商業(yè)拆遷劃清界限，從而促進房屋拆遷工作的順利進行。

2、界定公共利益，區(qū)分公益性拆遷和商業(yè)拆遷。由于區(qū)分不明，實踐中“因基于公共利益的補償標準低，商業(yè)征收的補償標準高，導致許多商業(yè)征收借公共利益的幌子，謀求高額商業(yè)利潤，損害群眾利益?！盵9]可以考慮通過立法的方式來界定公共利益的概念，如有法學專家提出 “下列情形之一的屬于本法所稱公共利益：

（一）救濟貧困；

（二）救助災民；

（三）扶助殘疾人；

（四）發(fā)展教育、科技、文化、藝術(shù)、體育事業(yè)；

（五）發(fā)展醫(yī)療衛(wèi)生事業(yè)；

（六）發(fā)展環(huán)境保護事業(yè)；

（七）戰(zhàn)爭狀態(tài)或緊急狀態(tài)下，國家利益的需要；

（八）發(fā)展其他不以商業(yè)利益為目的的社會公益事業(yè)?！盵10] 此外，在現(xiàn)實生活中，具有公益目的但又屬于商業(yè)拆遷的情況則復雜得多。如舊城區(qū)改造（包括危房改造）的拆遷，既具有公共利益目的，又屬于商業(yè)拆遷。舊城區(qū)改造（包括危房改造）改造使整個社會環(huán)境和人們的居住環(huán)境得到改善，這是它的公共利益表現(xiàn)所在，但往往是某個發(fā)展商以營利為目的，申請該地塊的拆遷，然后蓋商品房或商業(yè)大樓，按市場價銷售，這又完全屬于商業(yè)行為。政府也完全鼓勵用社會力量來達到舊城區(qū)的改造，并給予稅收等方面的優(yōu)惠政策。對這一特殊情況，應當特殊對待?？紤]上述情況，對舊城區(qū)改造的拆遷，可以參照公益拆遷執(zhí)行，但與公益拆遷相比，在補償標準上可以在一定幅度內(nèi)略為提高。

3、確定統(tǒng)一的裁決機構(gòu)?？梢越梃b香港的作法，“香港成立了一個土地審裁處，專門處理房地產(chǎn)有關法律糾紛。其中一項規(guī)定就是在政府收回土地或某些土地因公私土地發(fā)展而致減值時，裁定政府和有關人士給予受影響人士的賠償款?！盵11]因國情不同，國內(nèi)未必也要成立一個獨立部門，但可以采取兩種方案：

一、在市、縣人民政府內(nèi)成立一個專門處理房地產(chǎn)糾紛的機構(gòu)；

二、在現(xiàn)有的市政府機構(gòu)中選定一個兼負拆遷糾紛裁決職能的機構(gòu)，該機構(gòu)必須相對比較獨立，與拆遷人和被拆遷人沒有利害關系。實行統(tǒng)一的機構(gòu)進行裁決，可以較好地保證裁決公正性和提高裁決質(zhì)量?！胺课莶疬w行政管理部門仍應保留行政調(diào)解權(quán)而不應具有民事裁決權(quán)。如果拆遷當事人發(fā)生糾紛，雙方可以在一定期限內(nèi)向房屋拆遷行政管理部門申請調(diào)解，在房屋拆遷行政管理部門主持調(diào)解下，若調(diào)解成功，由拆遷雙方當事人達成房屋拆遷補償安置協(xié)議，而不是由房屋拆遷行政管理部門作出裁決。如果調(diào)解不成功，雙方當事人必須在一定的期限內(nèi)向市統(tǒng)一裁決機構(gòu)申請裁決。行政調(diào)解不是必經(jīng)程序，當事人雙方可以選擇行政調(diào)解，也可以不選擇行政調(diào)解，而直接向市統(tǒng)一的裁決機構(gòu)申請裁決?！盵12]

4、雖然一些地方在現(xiàn)有房屋拆遷法律中，補充添加了聽證程序（如《福建省城市房屋拆遷糾紛裁決辦法》第十四條第二款規(guī)定：“經(jīng)協(xié)調(diào)達不成協(xié)議的戶數(shù)較多或比例較高的，應當按規(guī)定舉行受理裁決前聽證。裁決機關可以在聽證后再次組織協(xié)調(diào)?！保┳鳛榘l(fā)生糾紛時的一種救濟，但由于聽證的主持者和裁決部門以及拆遷許可證發(fā)證部門完全一致，沒有制約，難以保證在糾紛中所持態(tài)度的公平。2007年6月9日在涉及5473戶居民的《酒仙橋危改工作補充意見》首次嘗試“全民公投”，被拆遷人以“全民公投”的形式向拆遷人和政府提出一些北京酒仙橋危改中存在的糾紛和問題。[13]這種方式尚屬首創(chuàng)，由于可充分體現(xiàn)各方面利益，比聽證程序更為有效，為救濟方式提供了一個新思路。比如可以由拆遷人對征收補償標準做出說明，然后規(guī)定在拆遷前應該通過民主投票形式對征收補償標準等問題進行表決。

5、其他問題解決的思路。

一、對于低收入特殊困難戶的問題，僅靠拆遷人是不現(xiàn)實的，建議與完善中的社會保障制度（如廉租房制度）相聯(lián)系，對于根本無法支付回遷補差價或者異地安置補差價者或者由于被遷拆的房屋面積小，如果貨幣補償更無法解決的，由政府提供低息、免息貸款按揭或減免稅費，或者由政府提供廉租房并取得拆遷補償款來解決；

二、具體分配的意見分歧也可以參考通過上述第4點中提到的《酒仙橋危改工作補充意見》里采用的民主投票的方式，然后以大多數(shù)通過的原則來解決。

第二篇：城市房屋拆遷法律問題

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城市房屋拆遷法律問題

作為全國眾多拆遷糾紛案件之一，本案之所以在全國乃至于全世界引起轟動，原因在于剛剛結(jié)束的第十次全國人民代表大會第五次會議通過了《中華人民共和國物權(quán)法》(以下稱《物權(quán)法》)，人們都在密切關注著這部新的所謂的保護公民合法私有財產(chǎn)的法律究竟能發(fā)揮什么作用。筆者試圖從該案出發(fā)，分析中國城市房屋拆遷立法、司法等現(xiàn)狀，并就存在的問題提出建議。

房屋拆遷;物權(quán)法;公共利益;

一.對于本案的誤解

如前所述，全國人民都非常關注這部具有歷史意義的《物權(quán)法》的頒布和實施，尤其是想通過該案的處理結(jié)果來檢驗這部法律的效用是否像想象的那么理想。本案當事人吳萍女士在接受記者采訪時就是手握一本《中華人民共和國憲法》(以下稱《憲法》)和《物權(quán)法》，法律咨詢s.yingle.com

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并聲稱要用《物權(quán)法》捍衛(wèi)自己的權(quán)利。但是，《物權(quán)法》目前還未施行，等到2007年10月1日才能夠正式施行，因此，對于現(xiàn)在發(fā)生的糾紛，并不能援引《物權(quán)法》來判案。

二.中國城市房屋拆遷的相關法律法規(guī)規(guī)定及其程序

重慶的這起案件只是中國城市房屋拆遷糾紛的一個縮影，因此，本文試圖從目前城市房屋拆遷的整體法律法規(guī)規(guī)定及其程序開始分析。

《憲法》第十三條規(guī)定：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”《土地管理法》第二條第四款：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償?！被凇稇椃ā泛汀锻恋毓芾矸ā分嘘P于國家對城市單位及公民的房屋進行征收的相關規(guī)定，國務院于2001年頒布了《中華人民共和國城市房屋拆遷管理條例》(以下稱《拆遷條例》)，就城市房屋拆遷的相關程序做出了具體的規(guī)定。首先，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請領取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國有土地使用權(quán)批準文件”。經(jīng)主管部門審查，對符合條件的，頒發(fā)房屋拆遷許可證。拆遷人取得房屋拆遷許可證后，應當與被拆遷人“就補償方式

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和補償金額、安置用房面積和安置地點、搬遷期限、搬遷過渡方式和過渡期限等事項，訂立拆遷補償安置協(xié)議?！钡谝唬绻p方當事人達成了拆遷補償安置協(xié)議后，被拆遷人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，“拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行?！钡诙绻p方當事人達不成協(xié)議，“經(jīng)當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內(nèi)向人民法院起訴。拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行?！比绻氨徊疬w人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市、縣人民政府責成有關部門強制拆遷，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷?！北景讣闯霈F(xiàn)了前面所述的第二種情形，雙方當事人就拆遷補償問題一直未能達成協(xié)議，于是拆遷人依照《拆遷條例》相關規(guī)定申請主管部門裁決，并申請法院強制執(zhí)行。最終在法院的主持下，雙方當事人達成和解協(xié)議。本案能有這樣的結(jié)局也算是被拆遷人的幸運，如果不是處在《物權(quán)法》剛剛頒布這樣的關鍵時期，恐怕那座高高聳立的“紀念碑”早已被強制拆除了。但是，就全國所有的拆遷糾紛以及今后可能發(fā)生的糾紛來說，筆者認為，還有更多的問題值得探討。

三.立法、司法及執(zhí)法等存在的問題

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(一)立法問題：《拆遷條例》不合法

現(xiàn)在解決城市房屋拆遷糾紛主要的依據(jù)為《拆遷條例》，經(jīng)過這幾年的發(fā)展，尤其是隨著2004年憲法修正案的通過，以及2007年《物權(quán)法》的頒布，保護公民合法私有財產(chǎn)的觀念已經(jīng)深入人心，這部由國務院頒布的行政法規(guī)顯然已經(jīng)跟不上時代發(fā)展的步伐，而且還違反憲法以及物權(quán)法的規(guī)定?！恫疬w條例》第七條規(guī)定，拆遷房屋的單位要向房屋拆遷管理部門申請領取房屋拆遷許可證，前提是提交所要求的資料，其中包括“國有土地使用權(quán)批準文件”。拆遷人取得拆遷許可證后就可以與被拆遷人談判解決拆遷問題。但是，這其中存在很嚴重的侵權(quán)行為：被拆遷人作為房屋的所有人和土地的合法使用權(quán)人，同時，國家卻在沒有對被拆遷人任何補償并收回土地使用權(quán)的情況下，將土地使用權(quán)又批準給被拆遷人，這種做法嚴重侵犯了被拆遷人的用益物權(quán)——土地使用權(quán)?！恫疬w條例》做出這樣的規(guī)定違背了《憲法》及《物權(quán)法》“保護公民合法私有財產(chǎn)”的立法宗旨，從而也違反了《憲法》第五條第三款的規(guī)定：“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸?！?/p>

(二)政府定位問題：政府既是當事人，又是裁判者，還是營利方

政府從被拆遷人手中征收土地，和政府把土地出讓給被拆遷人，法律咨詢s.yingle.com

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這是兩個法律關系。然而，目前政府普遍的做法是讓拆遷人直接和拆遷戶發(fā)生關系，從而實現(xiàn)政府轉(zhuǎn)嫁責任和風險。本來應該由政府先將土地使用權(quán)收回，然后再出讓給拆遷人，但是，按照《拆遷條例》的規(guī)定，政府先是將拆遷人與被拆遷人置于談判協(xié)商的位置，一旦雙方達不成協(xié)議，通常經(jīng)過拆遷人的申請，政府又會以裁判者的身份出現(xiàn)，對該爭議做出行政裁決，如果當事人拒不執(zhí)行，還可申請法院強制執(zhí)行。當然，當事人可以在3個月內(nèi)提起行政復議或者行政訴訟，但是，由于行政行為具有的特殊執(zhí)行力，在這期間，即使當事人提起行政復議或者行政訴訟，也不能阻止法院強制拆遷。而且，根據(jù)《拆遷條例》第四條的規(guī)定：“拆遷人應當依照本條例的規(guī)定，對被拆遷人給予補償、安置;被拆遷人應當在搬遷期限內(nèi)完成搬遷。”，即被拆遷人沒有不拆遷的權(quán)利，而且即使有異議也不能阻止房屋被拆遷。對于政府和拆遷人，做到程序上的合法性很容易，裁決，或者申請法院的強制執(zhí)行。但被拆遷人不想啟動拆遷程序，就很難，沒有相應的程序保障。最后被拆遷人會感覺裁決判決，都是向著拆遷人和政府既定的開發(fā)意圖去的。

此外，政府出讓土地使用權(quán)給拆遷人，通常都是賺錢的，但是其并不會將所賺部分利潤分給被拆遷人;而拆遷人也是本著營利的目的而為拆遷，更難給與被拆遷人更多的補償。這就導致最終受害的總是被拆遷人。

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第三篇：集體土地上房屋拆遷法律問題探討

集體土地上房屋拆遷法律問題探討

城市土地所有權(quán)性質(zhì)包括國有土地和集體土地兩種性質(zhì)，所以，廣義的城市房屋拆遷包括國有土地上的房屋拆遷和集體土地上的房屋拆遷。關于國有土地上的房屋拆遷已經(jīng)有了較為系統(tǒng)的理論和操作規(guī)程，也有國家級規(guī)范性法規(guī)，但對集體土地上的房屋拆遷人們涉足不深，尚無系統(tǒng)的理論加以研究，亦無明確的規(guī)范性措施加以制約。

隨著城市框架的不斷拉大和城市周邊農(nóng)村集體土地的大量被征用，農(nóng)村房屋拆遷數(shù)量也不斷增加，尤其是近幾年迅速上升的態(tài)勢已達到歷史高峰。與此同時，由于因集體土地征用而產(chǎn)生的拆遷問題是我國工業(yè)化、城市化加快發(fā)展所引發(fā)矛盾的集中體現(xiàn)，其中涉及多方主體，交織著多種法律關系，背后又摻雜著多種利益沖突，所以，人民法院在審理征用土地和房屋拆遷安臵補償案件中，在依法保護房屋被拆遷人、土地被征用人的合法權(quán)益，監(jiān)督和支持行政機關依法行政，維護社會穩(wěn)定并實現(xiàn)裁判案件所要達到的法律效果、政治效果和社會效果的契合統(tǒng)一方面遇到了前所未有的困難。對于造成這些困難的原因如不能及時進行分析、探討并加以解決，司法權(quán)就難以起到社會矛盾平衡器的作用，人民法院在人民群眾中的威望和形象也會受到嚴重影響。目前，對于城市房屋拆遷有《城市房屋拆遷管理條例》進行規(guī)范，盡管還不完善，但畢竟有一個規(guī)范性法規(guī)。但對征用拆遷農(nóng)村集體土地上房屋這種事關農(nóng)民安身立命之本的重大事項上，國家層面上的法律缺失，使得許多地方農(nóng)民的合法權(quán)益受到嚴重侵犯，激化了社會矛盾，形成了影響社會安定的不穩(wěn)定因素。所以對于集體土地上房屋拆遷法律問題進行研究探討，不僅是非常必要的，而且是非常迫切的。

一、集體土地上房屋拆遷中存在的主要問題

1、法定補償標準的缺失造成集體土地上房屋拆遷補償隨意性極大。

我國《土地管理法》第四十七條第二、第三款對耕地征用的補償費，安臵補助費進行了規(guī)定并有具體的計算標準，但對因土地征用而引起的農(nóng)民在宅基地上自建房屋的拆遷卻沒有補償標準?，F(xiàn)實中，一般是由政府參照《城市房屋拆遷管理條例》及《細則》進行補償，由于城市國有土地上的房屋和農(nóng)村集體土地上的房屋在土地所有權(quán)性質(zhì)、所有權(quán)主體、土地管理方式以及拆遷安臵對象等方面均有差異，所以，《城市房屋拆遷管理條例》并不具有直接的參照性，導致在執(zhí)行過程中，各級政府制定的補償標準隨意性很大，拆遷程序和補償標準十分混亂。這種隨意性不但造成了補償標準不統(tǒng)一，也造成了補償標準的不合理性，因此也就不可避免地產(chǎn)生了許多糾紛，不僅極大地影響了黨和政府的聲譽，也直接影響了拆遷的進程和效率。在一些地區(qū)，政府為了引進投資，制定較低的補償標準，以犧牲農(nóng)民的利益換取所謂的投資環(huán)境，使農(nóng)民的利益得不到應有保護。法定補償標準的缺失導致此類糾紛矛盾尖銳，處理難度加大。

2、對拆遷中農(nóng)民的私有財產(chǎn)權(quán)保護不夠。

農(nóng)民通過宅基地依法取得集體土地的使用權(quán)，農(nóng)民在宅基地上所建的房屋屬農(nóng)民私有財產(chǎn)是無可非議的。但在征用農(nóng)村集體土地的現(xiàn)實中，由于缺乏相應的法律規(guī)范對農(nóng)村集體土地征用補償法律關系進行明確的界定和規(guī)范，地方政府與村組簽訂《土地征用協(xié)議書》，協(xié)議中卻將屬于農(nóng)民私有財產(chǎn)的房屋一同處分。這種協(xié)議將私產(chǎn)與公產(chǎn)混為一談，其違法性顯而易見。從法理而論，房屋作為農(nóng)民的私有財產(chǎn)，農(nóng)民是房屋所有權(quán)的主體，只能由農(nóng)民自己進行處分，所以關于集體土地上房屋拆遷的補償應從土地征用補償中分離出來。

同時，房屋拆遷補償協(xié)議作為一種民事法律關系，應當由拆遷人和被拆遷人協(xié)商一致達成補償協(xié)議。但是由于我國《土地管理法》將集體土地上的房屋納入到了土地征用補償之中，房屋所有權(quán)主體作為被拆遷人不直接參與協(xié)商，對被拆遷人的房屋進行價格評估亦不通知被拆遷人到場，而是由拆遷人單方指定的評估機構(gòu)進行評估，有關拆遷補償和安臵通常是由開發(fā)商一方說了算，協(xié)議中的一些規(guī)定屬于霸王條款，加之一些地方政府為了“優(yōu)化”當?shù)赝顿Y環(huán)境，加大了行政權(quán)力的介入，被拆遷人無論是否同意都得拆，剝奪了農(nóng)民作為被拆遷人在整個拆遷過程中表達自己意愿、維護自己權(quán)益的機會，嚴重侵害了被拆遷人的權(quán)益。實際上，一攬子包括在土地征用費中的房屋拆遷安臵補償費就是農(nóng)民作為被拆遷人時喪失房屋所有權(quán)的對價，他們對此豈能沒有發(fā)言權(quán)？這顯然違反了民法上的意思自治原則，更不能體現(xiàn)拆遷人與被拆遷人作為法律意義上的平等主體關系。

3、房屋所有人和第三人合法權(quán)益得不到保障。

集體土地上的房屋拆遷和城市房屋拆遷一樣，涉及很多法律關系。如拆遷居住房屋涉及的搬遷補助費、過渡期內(nèi)的臨時安臵費，拆遷農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以土地使用權(quán)入股聯(lián)營等形式與其他單位、個人共同開辦的企業(yè)所有的非居住房屋涉及的補償費問題及因拆遷造成的停產(chǎn)、停業(yè)損失及預期收益的補償問題，對利用宅基地內(nèi)自建房屋從事生產(chǎn)經(jīng)營并持工商營業(yè)執(zhí)照房屋的拆遷安臵問題，拆遷農(nóng)房租賃戶時涉及的租賃法律關系等等，其中既涉及房屋所有權(quán)人的權(quán)益，同時又涉及房屋所有人以外第三人的權(quán)益。由于我國目前尚無明確的法律、法規(guī)對上述問題進行規(guī)范、相當一部分地區(qū)對上述問題比較忽視，在實際拆遷時，只將房屋作為集體土地上的附著物進行補償，并不細化區(qū)分農(nóng)村房屋的用途、性質(zhì)及相關的權(quán)利，嚴重損害了房屋所有人和第三人的合法權(quán)益。對任何私人房屋的拆遷都必須給予合理的補償，這是國際通行的一條基本準則。國家發(fā)展必然要征用土地，城市化建設必須進行拆遷，拆遷就需要補償。同時，不管是對城市居民還是對農(nóng)民，拆遷補償均應該是公平合理的。如果能夠給予公平合理的補償，國家經(jīng)濟建設、城市發(fā)展便不會造成更大的社會矛盾和利益沖突，這是迫切需要解決的重要問題。

4、剝奪了農(nóng)民作為被拆遷人時的訴權(quán)。

由于我國《土地管理法》并沒有將農(nóng)民的房屋從土地征用中分離出來，而是將其包含在“地上附著物”中，所以在具體操作時，征地單位通常是將土地補償費及“地上附著物”補償費按照補償方案一攬子支付給政府或村組，關于補償方案又是政府或村組與征地單位協(xié)商。根據(jù)《土地管理法》的規(guī)定，補償方案要經(jīng)有關政府批準，對補償方案有異議或不能達成協(xié)議的，由政府部門處理。從法理而言，當一個私權(quán)利受到另一個私權(quán)利侵犯時，當事人一方或雙方可以采取到法院提起民事訴訟等方式去解決，而當私權(quán)利受到公權(quán)侵犯時，只有一個辦法，就是提請行政復議和提起行政訴訟，告的必須是具體行政行為，因為在我國當事人不能起訴政府的抽象行政行為，同時，依據(jù)我國《行政訴訟法》的有關規(guī)定，被征用方與征用方就征用補償有關問題達不成協(xié)議，對行政裁決又不服，可以向人民法院提起行政訴訟。由于農(nóng)民個體作為被拆遷人時不是土地征用的一方當事人，所以就不能行使這種訴權(quán)，農(nóng)民只能被迫接受政府裁決的方案。

二、關于集體土地上房屋拆遷立法的一些思考與建議

1、建立完善關于集體土地上房屋拆遷的法律、法規(guī)。

由于至今沒有一部獨立且具可操作性的關于集體土地上房屋拆遷安臵補償?shù)膰壹墶按蠓ā?，導致實踐中無法可依，或回避了涉及被拆遷人權(quán)益的關鍵問題，或違法強制拆遷后將矛盾上交，其結(jié)果是引發(fā)了大量的矛盾和糾紛，甚至在有的地方出現(xiàn)了被拆遷人拎汽油桶找拆遷辦自焚等惡性事件，所以應該立即啟動關于我國集體土地上房屋拆遷的立法工程。目前，集體土地上農(nóng)民房屋拆遷主要是土地征用和城中村改造中涉及的房屋拆遷，其中更多的是征用土地時引起的房屋拆遷。在土地征用中，我國《土地管理法》第四十七條規(guī)定了關于征用耕地的補償問題，但作為農(nóng)民私有財產(chǎn)的地上房屋僅被包含在“地上附著物”之中，且沒有對農(nóng)民房屋等私有財產(chǎn)的補償標準作出具體規(guī)定。在現(xiàn)實處理中，主要參照由國土資源部、建設部、各級地方政府部門發(fā)布的行政規(guī)章及文件處分在征用過程中涉及的農(nóng)民私產(chǎn)。如果說對于征用土地涉及的集體土地上農(nóng)民房屋拆遷補償還有《土地管理法》中的“附著物”將其提到的話，那么城中村改造和其它建設所涉及農(nóng)民房屋的拆遷更是成了無人顧及的“孤兒”。目前所見的行政法規(guī)、規(guī)章的適用范圍均是關于國有土地上的城市房屋拆遷補償之規(guī)定，而對集體土地上房屋的拆遷補償尚無規(guī)定，現(xiàn)實中一直是參照城市房屋拆遷補償辦理。但國有土地和集體土地在所有權(quán)主體、性質(zhì)及管理方法等方面存在諸多差異，房屋建造成本也不同，再加上城鄉(xiāng)居民生活條件的差異，所以說參照城市房屋拆遷補償是不妥當?shù)?，也不是合理的，致使農(nóng)村集體土地房屋拆遷在現(xiàn)實中遇到許多難以解決的問題。因此，為加快城鄉(xiāng)各項建設的發(fā)展，規(guī)范征用土地補償行為，保護當事人合法權(quán)益，盡快制定一部關于集體土地上房屋拆遷補償安臵法十分必要。

2、明確公權(quán)干預之法律限制、保護集體土地上私有房屋財產(chǎn)權(quán)。

在法治社會，公權(quán)限制干預私權(quán)是必要的，但必須依法進行。在當前集體土地上的房屋拆遷中，由于法律缺位，導致政府行為缺乏法律制約，行政權(quán)力在干預私權(quán)中過大且缺乏有效的監(jiān)督制約，各級政府集規(guī)則制定者、參與者與處罰機關等多種身份于一身，農(nóng)民作為被拆遷人時應有的民事權(quán)利被限制，甚至被剝奪，所以，必須從立法上對拆遷行為加以限制。房屋拆遷可以分為兩種：一種是基于公共利益的需要通過土地征用而進行的房屋拆遷，一種是基于商業(yè)開發(fā)目的實施的拆遷行為。土地征用是國家為了公共利益的需要，對集體所有的土地收歸國有的過程。從土地征用理論而言，土地所有權(quán)是物權(quán)的一種，是土地所有者在法律規(guī)定的范圍內(nèi)自由使用和處理其土地的權(quán)利。土地所有權(quán)的行使具有排他性、絕對性和社會性的特點。這個社會性特點就是指土地所有者在行使自己的權(quán)利時要受到國家的限制，即國家為了公共利益的需要可以對土地所有者所有的土地實施強制購買，其方式是給予被購買者以合理補償。所以，對于基于公益征用土地，國家應當進一步完善征用土地的法律并嚴格按照法定程序進行。對于第二種基于商業(yè)開發(fā)目的而實施的征地拆遷，實質(zhì)上是一種平等主體間的民事法律行為，國家行政權(quán)力不應介入過多。因為基于商業(yè)目的，房屋拆遷中涉及兩種法律關系，即行政管理法律關系和民事法律關系。在行政管理法律關系中，我國應當從立法上規(guī)范行政執(zhí)法行為，對涉及房屋拆遷的行政管理行為作出明確界定，以防止公權(quán)干預過大損害私權(quán)。在民事法律關系中，開發(fā)商作為拆遷人和被拆遷人之間應當是平等的民事主體之間的關系，對于房屋拆遷補償?shù)慕痤~、時間、支付方式、安臵方式等相關事項，應當在平等、協(xié)商的基礎上確立其相互之間的法律關系。同時，法律必須明確限制政府行為，政府在這種民事法律關系中的職責就是作好土地利用的發(fā)展規(guī)劃、作好土地利用的管理者并處于中立地位，而不能成為民事主體介入其間。如果政府為了開發(fā)商的商業(yè)目的，動用國家征用土地的公權(quán)力，就等于是開發(fā)商借政府之手對被拆遷人私人之房屋進行強制購買，這不僅違背了土地征用必須基于公益的基本原則，而且也濫用了國家賦予政府的征用權(quán)。征用權(quán)的濫用迫使私人在拆遷問題上失去了選擇權(quán)，并使政府的權(quán)力和開發(fā)商的利益結(jié)合起來，使被拆遷人在這兩個強大勢力面前成為了弱勢群體，只能陷入任人宰割的窘地。這也正是當前拆遷矛盾激化，政府成為矛盾焦點的根本原因。

3、完善集體土地征用中房屋拆遷的補償原則、標準和程序。

在集體土地上房屋拆遷立法中，首先應當明確規(guī)定征地補償和房屋拆遷補償?shù)幕驹瓌t。在前述中，筆者認為，對集體土地的征用應嚴格區(qū)分為基于公共利益的土地征用和出于商業(yè)開發(fā)目的的土地征用，那么因此而引起的集體土地上房屋拆遷的補償標準、原則和程序也就不同。對于商業(yè)開發(fā)目的而實施的征用集體土地引發(fā)的農(nóng)民房屋拆遷行為，適用相關民事法律規(guī)范進行調(diào)整，上述已經(jīng)談到，在此不再贅述。對于出于公共利益的需要而實施的集體土地上的房屋拆遷在性質(zhì)上屬于國家對集體土地的強制購買，性質(zhì)上是公權(quán)對私權(quán)的干預限制，所以政府的行為必須受到嚴格的法律限制，包括行使權(quán)力的范圍和方式。同時，政府負有公平合理補償被拆遷農(nóng)民財產(chǎn)損失的職責和義務；農(nóng)民有要求政府給予公平合理補償?shù)臋?quán)利。補償標準和金額的確定應遵循合理補償?shù)幕驹瓌t?？v觀世界各國的土地征用補償法律規(guī)定，有兩種補償確定方法，一種是以西方國家為主的市場價確定方法，一種是以我國大陸為主的根據(jù)規(guī)定標準來確定地價補償方法，但無論哪種方法都必須以合理補償為基本原則。“合理”標準應該是地價既要體現(xiàn)土地所有權(quán)的價格，同時，還應體現(xiàn)與土地所有權(quán)相關的權(quán)利如土地上的房屋所有權(quán)等方面的損失補償，使被征用方既無法獲取暴利，也不致遭受損失，以達到土地所有權(quán)人基本滿意。第二，細化補償項目，制定統(tǒng)一的拆遷補償計算標準。我國《土地管理法》第四十七條對土地使用權(quán)的征用補償規(guī)定比較明確，相應的有具體的計算標準。同理，對房屋等私產(chǎn)的征用補償也應細化補償項目并確定補償計算標準。在此基礎上，由各地按照規(guī)定的計算方法確定具體的補償金額。通過制定法定的拆遷補償計算標準，既能防止征用方克扣、壓低征用補償費用，損害農(nóng)民利益；也能防止被拆遷方漫天要價、謊報和擴大面積，非法獲利，加重國家用地負擔的事件發(fā)生。第三，規(guī)定嚴格的法律程序。政府對農(nóng)民房屋拆遷必須依照嚴格的法定程序完成，如可以參照《城市房屋拆遷管理條例》，規(guī)定嚴格的拆遷程序，包括財產(chǎn)評估程序、補償標準公示程序、聽證程序、強制拆遷程序等。第四，賦予農(nóng)民作為被拆遷人時的訴訟主體資格，使農(nóng)民能夠通過訴訟獲得司法救濟。第五，明確因拆遷行為損害第三人利益時，第三人獲得司法救濟的程序。

三、審判中的難點及解決方法

（一）行政審判

目前，集體土地上的房屋拆遷糾紛在我市以行政糾紛居多。人民法院在審理集體土地上房屋拆遷案件中遇到的難點問題，突出表現(xiàn)在司法的局限性方面。因為法院在審查被訴的具體行政行為是否合法時，所訴的房屋拆遷補償、安臵方案一般已經(jīng)經(jīng)過了有關政府部門的裁決，人民法院只能對行政裁決進行合法性審查，最后只能做出維持或撤銷的判決而不能進行司法變更，同時行政訴訟又不適用調(diào)解原則，所以法院判決的結(jié)果通常無法使當事人訴訟的根本問題得到徹底解決，有時還因行政裁決案件引起拆遷許可、城市規(guī)劃、拆遷補償安臵合同等行政、民事多方面的連環(huán)訴訟，筆者贊同對于此類糾紛應當賦予法院司法變更權(quán)的觀點，建議確立合法性與合理性審查相結(jié)合的原則，以合理性原則審查判斷行政機關在房屋拆遷安臵行為中行使自由裁量權(quán)是否客觀、適度，用合理性審查判斷、支持、補充合法性審查原則。另外，筆者認為，對此類糾紛應允許進行調(diào)解。實踐中，審判人員也經(jīng)常通過說服教育的調(diào)解工作，使雙方當事人達成和解后，由一方當事人撤訴結(jié)案，取得了較好的效果。因為在農(nóng)村集體土地上的房屋拆遷安臵中，一方面涉及被拆遷人安家居業(yè)的重大利益，另一方面是政府謀求社會經(jīng)濟發(fā)展的重大措施，公權(quán)與私權(quán)形成強烈的沖突，以在不違背有關法律、法規(guī)的前提下以調(diào)解方式解決這類糾紛不但能夠平衡公權(quán)對私權(quán)的限制，亦有利于及時、徹底的解決當事人之間的根本問題，更有利于發(fā)展、穩(wěn)定的大局，從而有力地支持行政機關依法行政和拆遷人依法拆遷，并以此支持和服務于地方政府的經(jīng)濟建設，實現(xiàn)農(nóng)村房屋拆遷和征用集體土地安臵補償工作的良性循環(huán)，最終實現(xiàn)審判的法律效果、政治效果和社會效果的有機統(tǒng)一。

（二）民事審判

1、集體土地上房屋拆遷補償糾紛訴訟主體的確定。目前，由于集體土地上房屋拆遷同土地征用一并進行，所以房屋的拆遷補償方案也同土地補償方案同時制定。而補償方案是由征地方制定，報政府批準，因補償方案引起的糾紛，只能通過行政訴訟解決。筆者認為，這只適用于解決國家基于公共利益的需要而實施的集體土地征用和房屋拆遷，正如前述所分析，對于基于商業(yè)開發(fā)之目的實施的征地拆遷補償應直接適用民事法律規(guī)范進行調(diào)整。同時在國家基于公益的征地拆遷中，由于在補償方案確定之后，補償協(xié)議大多是由集體經(jīng)濟組織與征地方簽訂，房屋所有人不參與簽訂協(xié)議，形成房屋所有權(quán)人和征地方無拆遷補償協(xié)議。那么發(fā)生糾紛時，房屋所有權(quán)人能否以自己的名義就補償方案中的補償數(shù)額、安臵方式等問題提起民事訴訟？從協(xié)議本身來說，房屋所有權(quán)人不是簽訂協(xié)議的一方，不能以自己名義提起訴訟，但從財產(chǎn)所有權(quán)法律關系來講，房屋所有權(quán)人應當享有訴權(quán)。目前，人民法院對房屋所有人以自己名義起訴主張權(quán)利時，往往又以其不是協(xié)議一方當事人而不予受理或裁定駁回起訴，導致房屋所有權(quán)人的權(quán)利得不到及時保護。筆者認為，集體土地上房屋拆遷是一種社會活動，在這個活動中獨立享有權(quán)利和承擔義務的公民、法人是這一法律關系的主體，同時，集體土地上房屋所有人對其所有權(quán)的享有是排他的，所從法理上講，對房屋的處分，只能由房屋所有權(quán)人行使，其他任何單位和個人均無權(quán)處分，房屋拆遷實質(zhì)上是拆遷人將被拆遷人的房屋折價購買，是一種民事行為，應由房屋所有權(quán)人和拆遷人協(xié)商一致達成協(xié)議，集體經(jīng)濟組織與征地單位簽訂協(xié)議的行為，只能認定為一種代理行為，如無房屋所有人授權(quán)，其簽訂的協(xié)議應為無效。所以房屋所有權(quán)人以自己名義就拆遷補償協(xié)議提起的民事訴訟，人民法院應當受理。

在當前現(xiàn)實中，拆遷人為了使拆遷順利進行，往往借助政府權(quán)力，將補償?shù)氖乱私唤o政府處理，關于補償費的支付也由政府代付，一旦發(fā)生糾紛，也存在訴訟主體的確定問題，在此情況下，筆者認為應區(qū)分不同情況，如果拆遷單位將補償款已支付給政府，此時政府就應履行代付補償款的義務，屬民事法律關系，被拆遷人可以政府為被告提起訴訟；如果拆遷單位未按拆遷補償協(xié)議將補償費支付被拆遷人，也未支付給政府，被拆遷人可以拆遷人為被告提起民事訴訟；如果拆遷協(xié)議是政府與被拆遷人簽訂的，被拆遷人則可以政府為被告，以拆遷人為第三人提起民事訴訟。

2、對集體土地上房屋拆遷補償范圍的審查認定。

目前只有北京、上海等為數(shù)不多的地區(qū)對集體土地上的房屋拆遷補償范圍進行了規(guī)定，大多數(shù)地區(qū)對此并沒有規(guī)定。房屋拆遷補償?shù)哪康氖菍Ρ徊疬w人因拆遷所造成的財產(chǎn)損失和其他經(jīng)濟損失進行補償，包括已經(jīng)造成的損失和將來必然造成的損失，換言之，就是被拆遷所得到的補償應當能夠恢復被拆遷人財產(chǎn)利益于被拆遷以前的狀態(tài)，以維持其生活的安定。所以，世界許多國家實行市價補償?shù)脑瓌t。我國也可以考慮將此作為認定補償范圍的一個原則，補償范圍不能僅局限于對房屋自身價值的補償，還應包括房屋的地理位臵、用途等方面的價值。在實踐中，拆遷單位僅就房屋進行補償，對其他損失不進行補償?shù)淖鞣?，有違公平原則。所以人民法院在審理拆遷補償案件時，應當區(qū)分不同情況下農(nóng)村村民住宅、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房及其它用途房屋的補償范圍，給予合理的補償，如拆遷居住房屋，除對房屋進行補償外，還應補償被拆遷人的搬家補助費，過渡期內(nèi)的臨時安臵費。被拆遷人向人民法院起訴主張此部分補償費，人民法院應予支持。對利用宅基地內(nèi)自建房屋從事生產(chǎn)經(jīng)營并持工商營業(yè)執(zhí)照房屋的拆遷、鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)廠房的拆遷，被拆遷人向拆遷人主張停產(chǎn)停業(yè)損失的，人民法院應予支持。

3、房屋拆遷糾紛中第三人訴訟權(quán)利的保護。

集體土地上房屋拆遷與城市房屋拆遷一樣涉及很多法律關系，其中不可避免的要涉及第三人的利益。實踐中，通常的理解是拆遷人只對被拆遷人直接進行補償，第三人要獲得補償，只能向被拆遷人主張。筆者認為，第三人的損失是由于拆遷行為造成的，如此處理對被拆遷人也是不公平的，因為被拆遷人并無過錯。在拆遷過程中，引起第三人利益的損失，往往是因拆遷行為導致房屋所有權(quán)人與第三人之間協(xié)議不能履行而造成的。所以，對于第三人通過訴訟尋求權(quán)利救濟時，要視不同法律關系確定訴訟主體。以租賃為例，在前述中筆者認為拆遷安臵補償費是農(nóng)民作為被拆遷人時喪失房屋所有權(quán)的對價，也就是拆遷人通過補償?shù)男问劫徺I了被拆遷人的房屋，成為房屋的所有權(quán)人，根據(jù)“買賣不破租賃”原則，原租賃協(xié)議對新的房屋所有人即拆遷人仍然有效，基于此，承租人（第三人）依據(jù)租賃協(xié)議將拆遷人作為被告主張自己的權(quán)利，是符合法律規(guī)定的。拆遷農(nóng)村集體經(jīng)濟組織以土地使用權(quán)入股聯(lián)營等形式與其他單位、個人共同開辦的企業(yè)所有的非居住房屋，可以理解為，拆遷人以征用行為取得了土地的使用權(quán)，在聯(lián)營中替代了原土地使用權(quán)人，成為了聯(lián)營的一方，可按合同法的有關規(guī)定處理。

第四篇：征地拆遷法律問題探究

征地拆遷領域法律問題探究

四川金粟律師事務所 吳林艷

征地拆遷問題是經(jīng)濟發(fā)展的必然產(chǎn)物，近年來，各地因征地拆遷引發(fā)的自焚、集體上訪等等社會矛盾案件時有發(fā)生，為準確分析征地拆遷問題產(chǎn)生的根源，現(xiàn)對全國出現(xiàn)的征地拆遷領域的法律問題進行如下探究，以期助力依法處理和解決征地拆遷糾紛。

一、關于耕地的征用問題

（一）耕地占用后開墾新的耕地并未真正落實

根據(jù)土地管理法第31條規(guī)定，國家實行占用耕地補償制度。非農(nóng)建設經(jīng)批準占用耕地的，按照“占多少，墾多少”的原則，由占用耕地的負責開墾與所占耕地的數(shù)量和質(zhì)量相當?shù)母?沒有條件開墾或者開墾的耕地不符合要求的，應當按照省、自治區(qū)、直轄市的規(guī)定繳納耕地開墾費，?？钣糜陂_墾新的耕地。但是實踐中，因占有大量耕地進行房地產(chǎn)開發(fā)建設、修建娛樂設施等屢禁不止、層出不窮，主要原因在于“占多少，墾多少”并未得到真正落實，而征地的主體往往是地方人民政府，開墾新的耕地并不積極，經(jīng)費普遍不足、保障措施不力、問責難上加難，導致這一問題有愈演愈烈之勢。

（二）征收耕地的補償標準過低，不利于耕地的保護

除此之外，征收耕地的補償費用過低，長期飽受詬病。《土地管理法》第47規(guī)定，征收耕地的補償費用包括以下幾部分：土地補償費;安置補助費;地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費，為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的6至10倍。征收耕地的安置補助費，按照需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)計算，需要安置的農(nóng)業(yè)人口數(shù)，按照被征收的耕地數(shù)量除以征地前被征收單位平均每人占用耕地的數(shù)量計算。每一個需要安置的農(nóng)業(yè)人口的安置補助費標準，為該耕地被征收前3年平均年產(chǎn)值的4至6倍。但是，每公頃被征收耕地的安置補償費，最高不得超過被征收前3年平均年產(chǎn)值的15倍。被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，由省、自治區(qū)、直轄市規(guī)定。依照本條第二款的規(guī)定支付土地補償費和安置補助費，尚不能使需要安置的農(nóng)民保持原有生活水平的，經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以增加安置補助費。但是，土地補償費和安置補助費的總和不得超過土地被征收前三年平均年產(chǎn)值的三十倍。國務院根據(jù)社會、經(jīng)濟發(fā)展水平，在特殊情況下，可以提高征收耕地的土地補償費和安置補助費的標準。

從該法規(guī)定可以看出，即使按該規(guī)定的最高標準即被征收前三年平均產(chǎn)值的30倍計算土地補償費和安置補助費，由于每畝土地的產(chǎn)值在儀隴縣約1200公斤稻谷，按每公斤3元算，則每畝耕地最多補償108000元，如果不執(zhí)行該最高標準，每畝耕地補償費用不足5萬元，這樣的征地成本與建設開發(fā)的獲利差距極大，當然耕地的使用者也不會心甘情愿，而強制拆遷人為造成極大的矛盾，所以提高耕地的征地補償標準迫在眉睫。

（三）耕地征收補償機制并不健全

1、公告與聽取意見的先后程序值得商榷

《中華人民共和國土地管理法實施條例》第二十五條第三款規(guī)定，市、縣人民政府土地行政主管部門根據(jù)經(jīng)批準的征收土地方案，會同有關部門擬訂征地補償、安置方案，在被征收土地所在地的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村予以公告，聽取被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見。征地補償、安置方案報市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府土地行政主管部門組織實施。對補償標準有爭議的，由縣級以上地方人民政府協(xié)調(diào)；協(xié)調(diào)不成的，由批準征收土地的人民政府裁決。征地補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。雖然該條例規(guī)定，聽取被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，但卻是在擬訂征地補償、安置方案并公告后，難免給農(nóng)民造成對決策者的不滿情緒，最好是先行宣傳安置補償?shù)南喽贩梢?guī)定及政策，讓農(nóng)村集體經(jīng)濟組織及農(nóng)民明白他們應當?shù)玫降难a償是多少，同時再充分征求他們的意見，讓他們在法律規(guī)定的原則精神范圍內(nèi)解決問題，更有利于他們心甘情愿配合征地工作的進行。

2、聽取農(nóng)民意見不能走過場，規(guī)定急需細化

《 土地管理法實施條例 》第25條規(guī)定，就征地補償、安置方案，在公告后，聽取被征收土地的農(nóng)村集體經(jīng)濟組織和農(nóng)民的意見，但是實踐中，不少征地工作時往往只是聽取了集體經(jīng)濟組織的意見，甚至加蓋印章而已，而對進村入戶聽取農(nóng)民意見，制定農(nóng)民意見調(diào)查筆錄，或者農(nóng)民參加會議的相關記錄均未明確細化，更沒有對未充分聽取農(nóng)民意見的問責機制，導致不少地方聽取農(nóng)民意見走過場，甚至弄虛作假，侵犯農(nóng)民利益現(xiàn)象時有發(fā)生。

二、國有土地上房屋的征地拆遷問題

2011年1月19日國務院通過的《國有土地上房屋征收與補償條例》，對征收國有土地上單位、個人的房屋的補償作出了規(guī)定，但實踐中仍出現(xiàn)了大量的法律問題，現(xiàn)作如下探討：

（一）關于公共利益的界定問題

我國《憲法》第13條規(guī)定，公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。《國有土地上房屋征收與補償條例》第二條同樣規(guī)定，為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權(quán)人(以下稱被征收人)給予公平補償。但問題的關鍵是，如何對對公共利益進行界定，如何做才不至于打著公共利益的幌子侵犯公民個人的財產(chǎn)權(quán)利，筆者建議將公共利益界定的原則進行明確規(guī)定：如進行國家基礎設施建設、經(jīng)省級以上政府同意的舊城改造項目、國家扶貧項目等；行政機關在什么是公共利益的判斷過程中擁有較大的自由裁量權(quán)，同時作為潛在的利益主體，其公正性并不能得到充分有效的保障。保證公正的辦法：立法機關利用概括性條款從原則上限定判斷的標準，不妨借鑒《國有土地上房屋征收與補償條例》關于“公共利益”的列舉加概括的方式進行界定，該條例第八條將“為了保障國家安全、促進國民經(jīng)濟和社會發(fā)展等”視為公共利益的需要，并明確了如下五種具體情形，同時以“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他公共利益的需要”作為概括兜底條款，其五種具體情形為：(一)國防和外交的需要;(二)由政府組織實施的能源、交通、水利等基礎設施建設的需要;(三)由政府組織實施的科技、教育、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境和資源保護、防災減災、文物保護、社會福利、市政公用等公共事業(yè)的需要;(四)由政府組織實施的保障性安居工程建設的需要;(五)由政府依照城鄉(xiāng)規(guī)劃法有關規(guī)定組織實施的對危房集中、基礎設施落后等地段進行舊城區(qū)改建的需要。此外，檢查機關和監(jiān)察部門提前介入進行監(jiān)督，司法機關尤其是法院進行事后審查，通過這些措施可以有效保障過程和結(jié)果的公正性。①

（二）關于補助和獎勵標準問題

《國有土地上房屋征收與補償條例》 第十七條規(guī)定：“作出房屋征收決定的市、縣級人民政府對被征收人給予的補償包括：(一)被征收房屋價值的補償;(二)因征收房屋造成的搬遷、臨時安置的補償;(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償。市、縣級人民政府應當制定補助和獎勵辦法，對被征收人給予補助和獎勵?！痹摋l例對房屋的補償標準主要是按被征收房屋的市場價值，但我們通過近年來的報道看出，不少地方出現(xiàn)的一些釘子戶，幾十平方米的房屋動輒要求補償返還近10倍的相同面積，主要問題在于雖然條例制定了補償標準，但卻允許地方人民政府進行補肋，而補助沒有具體的標準，造成地方政府官員，為圖省事，拍腦袋決策，對釘子戶及不同地段的公共利益拆遷表態(tài)補助標準不同，造成國有財產(chǎn)甚至國庫資金遭受損失。筆者認為，當務之急是盡快制定《中華人民共和國國有土地上房屋征收與補償法》，以法律形式替代上述國務院行政法規(guī)規(guī)定；同時，明確規(guī)

定被征收房屋價值的確定方法及程序，根據(jù)房屋市場價值原則確定，引入第三方權(quán)威中介評估機構(gòu)確定價值；臨時安置補償標準根據(jù)當?shù)胤课葑赓U市場價格、被征收的房屋的面積、位置、地段等綜合因素考慮；此外，對于補助和獎勵的具體標準，應當由法律設定明確的上限，一般不宜超過被征收拆遷房屋的市場價值，如果補助達到三倍甚至數(shù)倍，既不利于社會的整體公平，也導致部分拆遷戶不勞而獲、一夜暴富，從而引發(fā)新的社會矛盾。對于突破法律規(guī)定的補償標準、補助標準，地方政府擅自提高標準，損害國家利益的，應當對地方政府進行問責。

（三）關于補償方式的法律問題

實踐中，征收過程中經(jīng)常出現(xiàn)以下幾種情況：第一種，按居住人口進行面積或貨幣補償，該種補償方式并無法律依據(jù)，此種補償對人口較多房屋面積較小的家庭有利，而對人口較少房屋面積較大的則不公平。第二種，對于違法建筑的認定中，人為因素極大，標準極不統(tǒng)一，一方面在拆遷前，出現(xiàn)連夜突擊進行違章建設，另一方面是一些人不惜以身試法，通過拉關系、走后門對違章建筑進行補償；此外，也有多年已長期居住的生活用房被認定為違章建筑，從而引發(fā)嚴重的官民對抗。第三種，營業(yè)用房按照普通住宅給予補償，營業(yè)用房屋補償法律上并未進行明確規(guī)定，但《國有土地上房屋征收與補償條例》 既然明確了按被征收房屋價值的補償，并補償征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失，說明法律精神實質(zhì)上以認可了營業(yè)用房與普通住房的差別，因此不能拒絕給予營業(yè)方面的相應補償，實踐中應考慮該房屋的地理

位置，經(jīng)營時間長短、效益等多方面的因素，合理確定營業(yè)用房的價值，或者考慮返還同等地段、樓層的營業(yè)房屋。第四種，城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體土地上的房屋補償，很多地方征收部門借口被征收人的房屋建于集體土地補償只給房屋重置價格，該補償違反了征收補償?shù)幕驹瓌t；《最高人民法院關于審理涉及農(nóng)村集體土地行政案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2011〕20號）第十二條 第二款規(guī)定“征收農(nóng)村集體土地時未就被征收土地上的房屋及其他不動產(chǎn)進行安置補償，補償安置時房屋所在地已納入城市規(guī)劃區(qū)，土地權(quán)利人請求參照執(zhí)行國有土地上房屋征收補償標準的，人民法院一般應予支持，但應當扣除已經(jīng)取得的土地補償費。”可見，最高人民法院司法解釋已經(jīng)明確，城市規(guī)劃區(qū)域內(nèi)的集體土地上房屋應當參照周邊市場價格、按照國有土地上房屋標準予以補償。②

參考文獻

①《國家征收中“為公共利益需要”的界定和判別》 趙慶周

②《國有土地上房屋征收補償標準的衡量》

庫建輝

第五篇：房屋拆遷中的法律問題.

房屋拆遷中的法律問題

[摘要]2001年修訂后的《城市房屋拆遷管理條例》與1991年舊條例相比，內(nèi)容更加完備。但其中有關辦理房屋拆遷許可證的規(guī)定與《土地管理法》相沖突，有關拆遷訴訟中的先予執(zhí)行與《民事訴訟法》相沖突，由于法律沖突引發(fā)《條例》執(zhí)行的法律問題。

案例：2005年9月，某縣人民政府決定將某片舊城區(qū)列人舊城改造范圍。甲房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱甲公司）通過競標取得該舊城改造項月的開發(fā)資格。隨后，甲公司就開始著手制定拆遷補償安置實施方案，進行調(diào)查核實，辦理申請領取房屋拆遷許可證手續(xù)，并陸續(xù)于2005年11月下旬與被拆遷人簽訂了（（房屋拆遷補償安置協(xié)議書》。直到12月中旬，某縣政府房屋拆遷管理部門（即某縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設局）才向甲公司頒發(fā)房屋拆遷許可證。之后，被拆遷人乙拒不搬遷。2006年2月，甲公司以被拆遷人乙已簽訂房屋拆遷補償安置協(xié)議書卻拒不搬遷為由，將乙訴之法院，并向法院申請先予執(zhí)行。法院以先予執(zhí)行不符合民事訴訟法的規(guī)定為由，不予先予執(zhí)行。同時還指出，先簽訂安置補償協(xié)議后取得房屋拆遷許可證的做法違法。某縣建設局解釋說，國土局以甲公司不是土地使用權(quán)人，要求甲公司簽訂90％以上的協(xié)議才審批土地使用權(quán)批準文件，因而導致先簽訂協(xié)議后發(fā)房屋拆遷許可證。

【評析】

一、法院能否受理并準許甲公司的先予執(zhí)行的申請

《城市房屋拆遷管理條例》（以下簡稱《條例》）第巧條規(guī)定“拆遷補償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”，第16條也規(guī)定“拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”。這兩條都以行政法規(guī)的形式賦予了拆遷人在民事訴訟期間向人民法院申請先予執(zhí)行的權(quán)利以及人民法院在行政訴訟期間先予強制執(zhí)行的權(quán)利。然而，法院卻以拆遷人的申請不符合民訴法的規(guī)定以及省高院的內(nèi)部規(guī)定為由，不準許拆遷人先予執(zhí)行的申請。

先予執(zhí)行是指人民法院在終局判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，依法裁定義務人預先履行義務的制度。根據(jù)《民事訴訟法》及有關司法解釋規(guī)定，先予適用的案件范圍是：第一，追索贍養(yǎng)費、撫養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用的；第二，追索勞動報酬的；第三，因情況緊急需要先予以執(zhí)行的。這里指的主要是需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具的貨款的；追索恢復生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的。同時，先予執(zhí)行應符合兩個條件：第一，案件事實清楚，當事人之間權(quán)利義務關系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的，不先予執(zhí)行將會造成更大的損失；第二，被申請人有給付、返還或者賠償?shù)牧x務，被申請人有履行能力的。而且，人民法院先予執(zhí)行的裁定，應當由當事人提出書面申請，并經(jīng)開庭審理后在終審判決前作出。

筆者認為，法院不宜準許拆遷申請人的先予執(zhí)行申請。首先，在拆遷訴訟中申請先予執(zhí)行是不能滿足先予執(zhí)行的實質(zhì)要件的。從本案來說，房屋拆遷顯然不屬于民訴法規(guī)定的第一、二種追索費用或報酬的范圍，也不符合因情況緊急需要先予執(zhí)行的第三種情形。本案中的拆遷協(xié)議中雖已明確了被拆遷人乙選擇了房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的拆遷補償方式、由乙自行解決臨時安置過渡房問題，又明確規(guī)定了被拆遷人的具體搬遷時間。拆遷人有能力提供拆遷安置周轉(zhuǎn)房，被拆遷人也有履行搬遷的能力。但本案的關鍵問題是不準許先予執(zhí)行雖嚴重影響了拆遷人的生產(chǎn)經(jīng)營，也造成了拆遷人更大的經(jīng)濟損失，同時也使廣大其他被拆遷人的利益受到損失。但是，所有這一切都不能達到使不先予執(zhí)行造成“無法彌補或無法挽救的損失”，達到情況緊急的標準。比如，受害人在交通事故中受到重傷住院，如不及時進行手術(shù)治療會造成受害人死亡或終生殘疾，情況緊急，急需醫(yī)療費，而受害人又無經(jīng)濟能力負擔這筆醫(yī)療費，因此他對交通事故肇事者提起訴訟的同時提出先予執(zhí)行的申請是符合先予執(zhí)行條件的。其次，從法的階位來說，有關先予執(zhí)行的下位法規(guī)定違反了上位法規(guī)定。民事訴訟法及人民法院組織法是基本的法律，由全國人大常委會通過，國務院及最高人民法院均由全國人大產(chǎn)生，并對人大負責；而《條例》則由國務院制定，與《民事訴訟法》相比是下位法，下位法關于先予執(zhí)行的規(guī)定與上位法相沖突，沖突部分規(guī)定的當然無效。換句話說，國務院沒有權(quán)力規(guī)定最高人民法院及各級法院應當履行先予執(zhí)行的義務或在拆遷訴訟中擁有先予執(zhí)行的權(quán)利。最后，先予執(zhí)行不利于社會穩(wěn)定。從法的嚴肅性來看，如果未經(jīng)判決被執(zhí)行人敗訴并責令搬遷就先予執(zhí)行，就剝奪了被上訴人在法庭上陳述、申辯甚至上訴的權(quán)利，不利于社會的穩(wěn)定和樹立法律的權(quán)威。從上文有關追索撫養(yǎng)費和勞動報酬等先予執(zhí)行的其他規(guī)定來說，主要是涉及到金錢方面的執(zhí)行，如果這兩類先予執(zhí)行發(fā)生錯誤，還可以采取執(zhí)行回轉(zhuǎn)，以修正錯誤。而先予執(zhí)行房屋拆遷，萬一發(fā)生先予執(zhí)行錯誤，將房屋拆除，就不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)，無法恢復原狀。綜上，筆者認為，在城市房屋拆遷訴訟中，有關人民法院先予執(zhí)行的規(guī)定不符合法律規(guī)定，也是不符合司法實踐的。

當然，也有人提出：《條例》第15條規(guī)定的只是在達成的協(xié)議不履行的民事訴訟中拆遷人有權(quán)向法院申請先予執(zhí)行，而具體是否符合先予執(zhí)行條件、是否準許申請要由人民法院通過司法審查確認。筆者認為，這種觀點不是完全沒有道理，但一項制度的設立如果無法得到執(zhí)行，倒不如不設立這項制度為好，新（（條例》實施近5年來的司法實踐中，也鮮聞在拆遷民事訴訟中法院采取先予執(zhí)行措施的。有的人還提出，《條例》第16條規(guī)定的在裁決不服行政訴訟的先予執(zhí)行時，可參照行政處罰的規(guī)定，即當事人對行政處罰不服申請行政復議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行。筆者認為，行政裁決畢竟不同于行政處罰，《最高人民法院關于執(zhí)行＜民事訴訟法＞若干問題的解釋》第90條規(guī)定，對于行政裁決的執(zhí)行申請條件是當事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，也就是期滿不行使司法救濟權(quán)利才可申請執(zhí)行。而《條例》第16條規(guī)定的先予強制執(zhí)行卻剝奪了被拆遷人在3個月的訴訟期間內(nèi)依法享有的抗辯權(quán)，顯然是不符合法律規(guī)定的。

二、房屋拆遷許可證與國有土地使用權(quán)批準文件的矛盾問題

《條例》第6條規(guī)定“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實施拆遷”。第7條規(guī)定“申請領取房屋拆遷許可證的，應當向房屋所在地的市縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：……

（三）國有土地使用權(quán)批準文件……”本案中，甲公司一取得拆遷資格就著手準備資料、申請領取房屋拆遷許可證，但國土局卻認為：根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，在房屋拆遷當中，甲公司作為拆遷人沒有完全取得所拆遷土地的所有權(quán)，不能向甲公司發(fā)放國有土地使用權(quán)審批文件，要求與全體被拆遷人簽訂拆遷安置協(xié)議后方可審批。后經(jīng)協(xié)商，將全部簽訂的門檻降至90％以上簽訂，才能夠批準土地使用權(quán)。這就出現(xiàn)了先簽安置協(xié)議后領取房屋拆遷許可證的事實，而根據(jù)規(guī)定尚未取得拆遷許可證就不能實施拆遷，就不能與被拆遷人簽訂安置協(xié)議，兩者產(chǎn)生矛盾，法律與行政法規(guī)之間再次產(chǎn)生沖突。

在拆遷前，國有土地使用權(quán)屬是明確的，也就是屬全體被拆遷人所有。而在拆遷后，被拆遷人可選擇貨幣補償和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種拆遷補償方式，選擇貨幣補償?shù)谋徊疬w人喪失了舊房的土地使用權(quán)，而選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的被拆遷人仍擁有舊房所處的土地使用權(quán)。因此，舊城改遷后，原先屬被拆遷人所有的土地使用權(quán)就被分成兩部分，一部分仍屬被拆遷人所有，另一部分隨商品房由拆遷人出賣給他人所有。從這個意義上說，只有拆遷人與全體被拆遷人簽訂拆遷安置補償協(xié)議后，才能確定拆遷前的土地使用權(quán)在拆遷后的土地歸屬情況，即分屬被拆遷人和拆遷人的土地使用權(quán)比例，確定土地使用權(quán)的主體。假設國土局在拆遷人未與被拆遷人簽訂協(xié)議前就將國有土地使用權(quán)批準歸拆遷人使用，拆遷人既已取得土地使用權(quán)，在法律上就擁有對該片土地使用權(quán)的處分權(quán)，就可對土地使用權(quán)任意處分。因而，國土局的做法不是沒有道理。但由于《條例》第7條規(guī)定與《土地管理法》規(guī)定產(chǎn)生沖突，只好采取本案這種先簽訂協(xié)議后審批拆遷證的折中方法來解決這個問題。

三、如何解決兩個沖突問題

筆者認為，對于先予執(zhí)行與民訴法規(guī)定沖突的問題，因為先予執(zhí)行的規(guī)定既不合法，又不合理，更難以操作，無法取得實際效果，負面影響較大，建議在修訂《條例》時予以廢止。在拆遷當中適用民事訴訟及行政訴訟的先予執(zhí)行制度，最大限度地保護被拆遷人的合法利益，促進和諧社會的建設。

至于申領房屋拆遷許可證與國有土地使用權(quán)批準之間的沖突問題，筆者認為，可以參照商品房預售許可證的審批制度，在《條例》修訂時將國有土地使用權(quán)批準文件改為國有土地使用權(quán)預登記制度，即根據(jù)被拆遷人原有土地使用權(quán)的占有情況和該地塊土地出讓金的價格，以土地出讓金為基數(shù)確定一定比例的風險金，責令拆遷人在取得拆遷許可證前交納土地審批風險金，然后再發(fā)放房屋拆遷許可證，待拆遷人與被拆遷人簽訂拆遷補償安置協(xié)議、完成拆遷計劃后視安置被拆遷人的具體情況退還。這樣既可以做到先領取房屋拆遷許可證后實施拆遷工作，保證拆遷工作的順利進展，又可以最大限度地保障被拆遷人的合法權(quán)益。