第一篇：以貸還貸及其法律問(wèn)題

以貸還貸及其法律問(wèn)題

近年來(lái)，各級(jí)法院受理的經(jīng)濟(jì)糾紛中，借款保證合同糾紛占了很在比例，大部分得到了較公正的審理，但是，一部分以貸還貸借款合同糾紛，由于金融、擔(dān)保立法的不完善和滯后性及司法實(shí)踐中認(rèn)識(shí)的不盡一致，出現(xiàn)了相同案件判決不一致的反?，F(xiàn)象。由于這類(lèi)借款保證合同在信貸領(lǐng)域的大量存在，標(biāo)的又相當(dāng)驚人，審理結(jié)果直接關(guān)系到商業(yè)銀行的利益，為此，就這一問(wèn)題，本人作一些法律分析。關(guān)于以貸還貸的含義及法律征。

“以貸還貸”是指借款人在末還清銀行前一到期貸款的情況下，以與該銀行簽訂借款合同，將該筆新貸款用于歸還前一到期貸款的情形。其一般做法為，借款人的第一筆貸款到期，但明顯無(wú)償還能力，銀行末將其列為逾期，而是在利息還清的前提下，找好擔(dān)保人，與借款人重新簽訂一份新貸款合同。這杲，后筆貸款還了前一筆貸款，借款人形式還清了拖欠貸款，不用支付逾期利息，銀行也少了一筆逾期貸款，皆大歡喜?！耙再J還貸”具有以下法律特征：

1、涉及兩個(gè)合同、三個(gè)當(dāng)事人。兩筆借款合同的當(dāng)事人是一致的，但是保證人有3種情形：

1、是舊的借款合同沒(méi)有保證人，借款人不能償還，要求借款人找一個(gè)保證人，新的借款合同得到保證人的保證；

2、是舊的借款合同原先有保證人，到期后，借款人不能償還，保證人也不沒(méi)有清償能力，于是銀行與借款人訂立一份新的借款合同，并重新找了一個(gè)保證人；

3、是新舊兩份借款合同中保證人是同一個(gè)人。

2、兩份借款合同具有密切關(guān)聯(lián)性。后一合同項(xiàng)下的貸款在當(dāng)天進(jìn)入借款人企業(yè)的存款帳號(hào)，該帳號(hào)的余額為零或小于貸款額，隨即又打回銀行，極個(gè)別情況下第二天打回。有些案件第二筆貸款就用特種支票內(nèi)部轉(zhuǎn)帳，根本不進(jìn)入借款人的存款帳號(hào)，沒(méi)有借款借據(jù)。

以貸還貸借款保證合同糾紛通常是這樣的；借款人沒(méi)有償還能力，銀行起訴，要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任；而保證人常常提出抗辯；認(rèn)為在這種情形下，保證人應(yīng)當(dāng)免除保證責(zé)任。保證人的抗辯理由主要是兩方面，一是因主合同（新借款合同）無(wú)效而主張從合同（保證合同）無(wú)效；二是因借貸雙方惡意串通，構(gòu)成對(duì)保證人的欺詐，而主張不承擔(dān)保證責(zé)任。

首先，我們分析一下以貸還貸借款合同的效力。根據(jù)《民法通則》第50條、第56條、第58條以及《合同法》的有關(guān)規(guī)定，對(duì)合同效力的認(rèn)定可從以下四個(gè)方面來(lái)加以把握：

1、主體是否合格；

2、條款內(nèi)容是否合法；

3、意思表示是否真實(shí)；

4、是否符合形式要求。我們結(jié)合《商業(yè)銀行法》《貸款通則》等金融法規(guī)分析認(rèn)為，最有可能導(dǎo)致法院審理認(rèn)定以貸還貸借款合同無(wú)效的原因集中在“意思表示是否真實(shí)”這一點(diǎn)上。意思表示真實(shí)是合同有效的重要條件，也是我國(guó)民商法的重要原則。只要借貸雙方在自愿、平等、誠(chéng)實(shí)信用原則上對(duì)合同條款作出真實(shí)意思表示，均應(yīng)認(rèn)定有效。但合同的簽訂采取欺詐、脅迫手段或乘人之危或惡意串通的，應(yīng)為無(wú)效。應(yīng)當(dāng)指出的是，借款合同多為格式合同，但填寫(xiě)上去的內(nèi)容應(yīng)是真實(shí)意思表示的產(chǎn)物，如借貸雙方明知是以貸還貨，應(yīng)在合同的借款用途一欄如實(shí)填寫(xiě)為“借款還舊”、“以貸還貸”、“轉(zhuǎn)貸”等。借款用途作為借款合同的必備條款，借款人必須嚴(yán)格按規(guī)定用途使用貸款，不得挪作他用。借款用途對(duì)貸款的安全歸還有著重大影響。如虛構(gòu)借款用途，在借款用途一欄中寫(xiě)為“購(gòu)原材料”，“流動(dòng)資金急需”，則意思表示不真實(shí)，是虛假合同。

其次，我們分析一下關(guān)于借貸雙方惡意串通，欺詐保證人，構(gòu)成“騙?！钡膯?wèn)題。以貸還貸借款合同的訂立事實(shí)對(duì)借貸雙方而言，通常是心知肚明的。虛構(gòu)借款用途的目的當(dāng)然是針對(duì)保證人。如果在以貸還貨的借款合同中，明確了借款用途是“轉(zhuǎn)貸”，而且在保證人的保證合同或保證條款中也明確是對(duì)上述的“轉(zhuǎn)貨”提供保證，那么，保證人對(duì)“以貸還貨”是知情的，且明示對(duì)此提供擔(dān)保，當(dāng)然不足以構(gòu)成其抗辯理由。但是如果借貨雙方隱瞞借款合同的性質(zhì)和用途并不知情，借款人與銀行故意隱瞞借款人的資金和財(cái)務(wù)狀況，妨礙了保證人對(duì)借款人的監(jiān)督，加大了保證人的擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)，甚至是將現(xiàn)實(shí)存在的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁給保證人，保證人的利益就受到損害。這有悖于商品交易中的誠(chéng)實(shí)信用原則和公平原則，保證人以此作抗辯理由不足為奇。當(dāng)然，我們也應(yīng)看到，有些情形下保證人對(duì)此事是知情的，只是在要求其承擔(dān)保證責(zé)任時(shí)，保證人就以上述欺詐理由為借口企圖逃避責(zé)任。如何使審理更公正，確實(shí)是一個(gè)相當(dāng)大的難題。

我們?cè)谡J(rèn)定保證人責(zé)任時(shí)，應(yīng)該區(qū)別不同的情況：（1）前后兩份借款合同的保證人系同一人時(shí)，即使沒(méi)有依據(jù)證明保證人明知以貨還貨，根據(jù)《貸款通則》對(duì)借款人的條件第2點(diǎn)規(guī)定，保證人應(yīng)對(duì)借款人的情況有審查義務(wù)，故一般應(yīng)認(rèn)定該保證人對(duì)以貸還貨應(yīng)當(dāng)明知。借款行為發(fā)生在《擔(dān)保法》實(shí)施前，適用最高人民法院《關(guān)于經(jīng)濟(jì)合同糾紛案件有關(guān)保證的若干問(wèn)題的規(guī)定》第20條，保證人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。借款行為發(fā)生在《擔(dān)保法》實(shí)施后，適用《擔(dān)保法》第5條，保證人有過(guò)錯(cuò)的，承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。（2）前后兩份借款合同的保證人不是同一人時(shí)，關(guān)鍵應(yīng)分清保證人對(duì)以貸還貨是否明知或應(yīng)當(dāng)明知，保證人如能證明自己不明知或不應(yīng)當(dāng)明知，可免除保證責(zé)任，否則，則應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。以貨還貨借款保證合同在實(shí)踐中的認(rèn)定，筆者以為證據(jù)取得是一個(gè)最大的難題，商業(yè)銀行應(yīng)該抓住這一關(guān)口，結(jié)果就有可能朝著有益于銀行利益的方向走去。因?yàn)槊袷陆?jīng)濟(jì)訴訟，實(shí)行“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的原則，保證人主張銀行與借款人通謀騙取擔(dān)保，或者銀行采用欺詐手段使得保證人在違背真實(shí)意思表示的情況下提供保證，就必須證明銀行與企業(yè)之間存在串通合謀，或者銀行有欺詐行為。而這些事實(shí)是很難證明的。首先，大量的原始憑證、原始材料掌握在銀行手中，如果銀行拒絕提供，保證人是難以取得的；其次，在這類(lèi)案件中，銀行雖然主要針對(duì)保證人，但往往對(duì)借款人也一并起訴，借款人對(duì)款項(xiàng)去向雖然心知肚明，且一般與保證人關(guān)系密切，但是，由于銀行與借款人之間的以貸還貨協(xié)議往往是私下約定，借款人一方面提不出強(qiáng)有力的證據(jù)說(shuō)明雙方惡意串通；

另一方面借款人也不一定愿意作證雙方串通轉(zhuǎn)嫁債務(wù)。我們也應(yīng)看到，在處理這類(lèi)案件當(dāng)中，法官的自由裁量權(quán)是比較大的，如果法院應(yīng)保證人的申請(qǐng)，依其職權(quán)深入到借貸雙方處調(diào)查，銀行工作人員雖無(wú)權(quán)拒絕，但在實(shí)際操作中，也以貸還貸借款保證合同中，借款用途對(duì)保證效力的影響主要是表現(xiàn)為，保證人以此來(lái)進(jìn)行抗辯，認(rèn)為是雙方當(dāng)事人合謀欺騙他提供保證，從而要求免除保證責(zé)任。借款用途是借款合同的必備條款，在借款保證合同中，沒(méi)有規(guī)定借款用途的很少。借款用途一般是規(guī)定為“流動(dòng)資金貸款”。如果借款保證合同、貸款借據(jù)規(guī)定的用途均為流動(dòng)資金貸款，相對(duì)于保證人的抗辯而言，銀行應(yīng)利用“流動(dòng)資金貸款”這個(gè)范圍廣泛非特定化的概念，通過(guò)模糊的概念并配合巧妙的帳面安排，盡量大努力使法官認(rèn)定不屬于借新還舊、以貸還貸。但是，實(shí)踐中如果貸款借據(jù)用途只填寫(xiě)流動(dòng)資金貸款，銀行容易失去對(duì)借款人的控制和監(jiān)督，產(chǎn)生資金風(fēng)險(xiǎn)，所以，雖然借款保證合同上規(guī)定是流動(dòng)資金貸款，銀行卻通常通過(guò)貸款借據(jù)規(guī)定的具體用途，將借款保證合同規(guī)定的流動(dòng)資金用途特定化，比如說(shuō)在借據(jù)上注明用途是組織出口資源。一旦借款用途特定化，保證人就可以主張借款合同規(guī)定的貸款用途與實(shí)際不符，并依此作為抗辯理由，認(rèn)為銀行與借款人合謀欺詐，騙取保證人提供擔(dān)保。這種情形的抗辯理由被法院采納的可能性較大。

實(shí)踐中以貸還貸的情形是大量存在于信貸領(lǐng)域里的，雖然糾紛的處理結(jié)果因個(gè)案而有區(qū)別，但總的來(lái)講，給商業(yè)銀行的資產(chǎn)帶來(lái)較大風(fēng)險(xiǎn)，即使在事后多做一些工作，或者能起到規(guī)避的作用，但畢竟較欠穩(wěn)妥。所以，筆者以為，商業(yè)銀行減少逾期貸款數(shù)目決不能以盲目增加風(fēng)險(xiǎn)為代價(jià)，更加要警惕保證 人的“惡意”抗辯——明知以貸還貸，因不愿承擔(dān)責(zé)任而找借口抗辯。所以，在辦理以貸還貸業(yè)務(wù)時(shí)一定要十分慎重。銀行應(yīng)加強(qiáng)貸后對(duì)借款人的監(jiān)督，對(duì)逾期貸款及時(shí)通過(guò)法律手段追訴，或者積極參與到借款人的破產(chǎn)程序之中，盡量使可能的損失的減少，而不是寄希望于“轉(zhuǎn)嫁”風(fēng)險(xiǎn)給保證人，這樣的做法是有悖于商業(yè)銀行經(jīng)營(yíng)的安全性目標(biāo)的。

江蘇常州常信律師事務(wù)所

儲(chǔ) 靜

二000年五月二十日

第二篇：以貸還貸糾紛民事上訴狀

民事上訴狀

上訴人xx縣xx農(nóng)村信用合作社。住所地：xx縣xx鎮(zhèn)xx村。

法定代表人馬xx，主任。

被上訴人xx縣xx鎮(zhèn)xxx村民委員會(huì)。

法定代表人戴xx，村黨支部書(shū)記兼村委會(huì)主任。

被上訴人牛xx，男，195x年9月28日出生，漢族，農(nóng)民，住xx縣xx鎮(zhèn)xxx村。

被上訴人王xx，男，196x年12月22日出生，漢族，農(nóng)民，住xx縣xx鎮(zhèn)xxx村。

被上訴人戴xx，男，196x年3月6日出生，漢族，農(nóng)民，住xx縣xx鎮(zhèn)xxx村。

被上訴人劉xx，男，194x年8月22日出生，漢族，農(nóng)民，住xx縣xx鎮(zhèn)xxx村。

被上訴人馬廣x，男，195x年12月18日出生，漢族，農(nóng)民，住xx縣xx鎮(zhèn)xxx村。

被上訴人溫x，男，195x年12月5日出生，漢族，農(nóng)民，住xx縣xx鎮(zhèn)xxx村。

被上訴人馬xx，男，194x年12月30日出生，漢族，農(nóng)民，住xx縣xx鎮(zhèn)xxx村。

上訴請(qǐng)求：

1、依法撤銷(xiāo)（2004）x民初字第105號(hào)民事判決書(shū)；

2、依法改判或者發(fā)回xx縣人民法院重新審理；

3、本案一切訴訟費(fèi)用由二被上訴人承擔(dān)。

事實(shí)與理由：

上訴人不服xx縣人民法院（2004）x民初字第165號(hào)民事判決書(shū)，現(xiàn)提起上訴，具體上訴事實(shí)和理由如下：

一、一審法院判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤

牛松定等七被上訴人辯稱(chēng)，其只是證明人，而非擔(dān)保人，但其七人在借款合同上保證人處簽章，這一事實(shí)已足以認(rèn)定七人為本案擔(dān)保人。在無(wú)證據(jù)支持和信用社不予認(rèn)可的情況下，僅僅憑七人陳述，就作出以貸還貸的認(rèn)定，與民事證據(jù)規(guī)則并不符合。

一審法院引用債權(quán)人與債務(wù)人串通騙取保證人保證的條款，本案的事實(shí)是，牛松定等七被上訴人均屬時(shí)任和現(xiàn)任村干部，信用社假如要與村委會(huì)串通，勢(shì)必要通過(guò)村干部也即牛松定等七被上訴人進(jìn)行，即使本案屬于以貸還貸，七人親自參與合同簽訂，不可能對(duì)所謂的借款用途不知，不存在所謂的信用社欺詐！

二、一審判決判決理由錯(cuò)誤且與判決結(jié)果互相矛盾

一審法院通過(guò)所謂的以貸還貸認(rèn)定，從而得出雙方簽訂的借款合同屬于“以合法形式掩蓋非法目的”的無(wú)效民事行為！對(duì)于以貸還貸行為，從最高人民法院、河南省高級(jí)人民法院到xxx市中級(jí)人民法院，從司法解釋、最高院和省高院及其他法院眾多判例，均不認(rèn)定以貸還貸違法，不知道xx縣人民法院從何處得出“以合法形式掩蓋非法目的”的結(jié)論！一審法院在認(rèn)定合同無(wú)效的情況下，作出的判決結(jié)果卻也與合同有效時(shí)的判決結(jié)果毫無(wú)二致，令人百思不得其解。

三、一審法院判決適用法律錯(cuò)誤

由于一審法院認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤，判決理由錯(cuò)誤且與判決結(jié)果互相矛盾，從而很自然地適用法律錯(cuò)誤！

綜上所述，一審法院判決認(rèn)定事實(shí)錯(cuò)誤、判決理由錯(cuò)誤且與判決結(jié)果互相矛盾、適用法律錯(cuò)誤，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷(xiāo)！

此致

xxx市中級(jí)人民法院

上訴人xx縣xx農(nóng)村信用合作社

二○○四年x月二十五日

河南省平頂山市城市信用社·張要偉

第三篇：以貸還貸中保證人責(zé)任承擔(dān)與免除

“以貸還貸”中保證人的責(zé)任承擔(dān)與免除

案情

2007年8月29日，吳某由曹某、闞某提供保證擔(dān)保，從某農(nóng)村信用合作社（以下簡(jiǎn)稱(chēng)農(nóng)信社）借款5萬(wàn)元，用于擴(kuò)大養(yǎng)殖規(guī)模，約定還款時(shí)間為2008 年4月26日。合同到期后，吳某因經(jīng)營(yíng)不善致無(wú)力付還借款本息，保證人曹某、闞某亦未履行保證責(zé)任。2008年4月28日，吳某又從農(nóng)信社借款5萬(wàn)元，借 款用途為借新還舊，借款期限自2008年4月28日至2009年2月26日。同日，農(nóng)信社與吳某、葛某、陳某簽訂最高額保證合同，約定由葛某、陳某對(duì)吳某自2008年4月28日起至2009年2月26日止在農(nóng)信社辦理約定的各類(lèi)業(yè)務(wù)實(shí)際形成的債權(quán)最高余額折合人民幣5萬(wàn)元提供擔(dān)保；保證方式為連帶責(zé)任保 證。

借款合同訂立當(dāng)日，吳某在農(nóng)信社的要求下，以借款人的身份分別在農(nóng)信社提供的上述合同及借款憑證上簽名，用新貸償還了2008年4月26日到期的借款 5萬(wàn)元。2009年2月26日，新的借款合同到期后，吳某未按約定償還借款本金5萬(wàn)元及利息，葛某、陳某亦未履行保證義務(wù)，農(nóng)信社經(jīng)催要未果，訴至法院，要求吳某付還借款本金5萬(wàn)元及利息，葛某、陳某承擔(dān)連帶保證責(zé)任。

審理

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)是：被告葛某、陳某是否知道2008年4月28日的借款用于償還舊貸，其責(zé)任應(yīng)如何承擔(dān)。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，農(nóng)信社與葛某、陳某簽訂的最高額保證合同雖系雙方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，但農(nóng)信社未明示借款的實(shí)際用途。農(nóng)信社主張訂立合同前保證人知道這筆貸款的用途是以貸還貸，但兩保證人予以否認(rèn)，農(nóng)信社未提供保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的證據(jù)，保證人葛某、陳某對(duì)此事實(shí)真相亦不存在知道或者 應(yīng)當(dāng)知道的情形，且舊貸的保證人也不是葛某、陳某，故根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第三十九條第一款“主合同當(dāng)事 人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任”的規(guī)定，葛某、陳某對(duì)此不承擔(dān)保證責(zé)任。因此，農(nóng)信社要求葛某、陳某 承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求，理由不當(dāng)，不予支持。法院駁回了農(nóng)信社要求葛某、陳某承擔(dān)保證責(zé)任的訴訟請(qǐng)求。

評(píng)析 “以貸還貸”，在借款合同糾紛案件中已是一個(gè)普遍現(xiàn)象，特別是在農(nóng)村信用合作社的貸款中屢見(jiàn)不鮮?！耙再J還貸”又稱(chēng)借新還舊，是指金融機(jī)構(gòu)對(duì)已經(jīng)到期或逾期的貸款，采用與借款人簽訂新的借款合同的方式，用新發(fā)放的貸款清償陳欠貸款的行為。

在“以貸還貸”合同中，保證人如何承擔(dān)保證責(zé)任？在審判實(shí)踐中，應(yīng)分以下幾種情況予以認(rèn)定：

（一）如果保證人對(duì)于主合同系“以貸還貸”的事實(shí)是明知的，則保證合同有效，保證人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)保證責(zé)任。

（二）保證人對(duì)主合同系“以貸還貸”并不知情，且該保證人不是前一份借款合同的保證人。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解 釋》第三十九條第一款作出了規(guī)定：主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的除外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

（三）保證人對(duì)主合同系“以貸還貸”并不知情，但舊貸與新貸的保證人為同一人的，保證人應(yīng)對(duì)新貸承擔(dān)保證責(zé)任。這是因?yàn)橛眯沦J償還舊貸后，致使原來(lái)的 借款合同履行完畢，從而消滅了保證人對(duì)舊貸的保證責(zé)任，由保證人承擔(dān)新貸的保證責(zé)任，實(shí)質(zhì)上并沒(méi)有加重保證人的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，這顯然是公平的。因此無(wú)論保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道“以貸還貸”的事實(shí)，均應(yīng)對(duì)新貸承擔(dān)保證責(zé)任。本案中，葛某、陳某為吳某的提供擔(dān)保的意思表示是真實(shí)的，但農(nóng)信社既不能證明兩名保證人知道或應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸的事實(shí)，葛某與陳某又不是前一個(gè)借款合同的保證人。農(nóng)信社作為借款合同的債權(quán)人，以隱瞞借款真實(shí)用途的方法使葛某、陳某在違背其真實(shí)意思的情況下，為吳某以貸還貸提供擔(dān)保，意欲將原來(lái)由他人擔(dān) 保的一筆到期無(wú)法償還的債務(wù)轉(zhuǎn)嫁到葛某、陳某身上，惡意加重了他們的保證責(zé)任，這一行為嚴(yán)重?fù)p害了保證人的合法權(quán)益。法院依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)擔(dān)保法〉若干問(wèn)題的解釋》第三十九條“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款的規(guī)定”的規(guī)定，判決免除葛某、陳某的保證責(zé)任是正確的。

第四篇：以貸還貸中保證人的責(zé)任承擔(dān)的若干問(wèn)題

案情：中國(guó)A銀行股份有限公司（下稱(chēng)“A銀行”）與廣州市B實(shí)業(yè)有限公司（下稱(chēng)“B公司”）于2003年12月19日簽訂了《保證合同》，約定B公司為廣東C通訊服務(wù)有限公司（下稱(chēng)“C公司”）履行（2003）年商流字第108號(hào)《人民幣資金借款合同》項(xiàng)下義務(wù)提供連帶責(zé)任保證。借款合同第二條“借款用途”約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號(hào)《人民幣資金借款合同》項(xiàng)下借款人所欠貸款人債務(wù)。但《保證合同》中未明確約定借款用途?！侗ＷC合同》由D公證處出具了（2003）證內(nèi)經(jīng)字第1100717號(hào)公證書(shū)。2005年1月6日，C公司未履行還款義務(wù)，在A銀行申請(qǐng)下，D公證處出具了（2005）穗證內(nèi)經(jīng)字第1167號(hào)《執(zhí)行證書(shū)》對(duì)原告采取了強(qiáng)制執(zhí)行。

2005年4月28日，B公司向廣州市中級(jí)人民法院（下稱(chēng)“廣州中院”）提起民事訴訟，要求免除其在《保證合同》中的全部保證責(zé)任。B公司認(rèn)為在簽訂《保證合同》當(dāng)時(shí)，A銀行及C公司均沒(méi)有向其提供《借款合同》的合同文本，也沒(méi)有向其說(shuō)明借款的具體用途。直到2005年2月2日，C公司才將《借款合同》交給B公司時(shí)，原告才發(fā)現(xiàn)《借款合同》中約定的借款用途為“用于償還（2002）年商流字104號(hào)合同項(xiàng)下借款人所欠貸款人債務(wù)”。原告認(rèn)為，由于其不是舊貸的保證人，而且對(duì)新貸的用途不知情，根據(jù)《擔(dān)保法》及相關(guān)司法解釋?zhuān)?qǐng)求免除其在《保證合同》中的全部保證責(zé)任。

B公司不服，于2005年8月29日，以“原告未能獲悉借款用途不是主觀過(guò)失”、“一審法院作出‘原告應(yīng)當(dāng)知道貸新還舊’的推理不成立”為由向廣東省高級(jí)人民法院（下稱(chēng)“廣東高院”）提起上訴。請(qǐng)求撤銷(xiāo)廣州中院的一審判決并改判免除原告在《保證合同》中的全部保證責(zé)任。并向廣東省中級(jí)人民法院提交了“法定代表人于2003年12月19日參加上市輔導(dǎo)培訓(xùn)的情況說(shuō)明”、法定代表人工作日記等證據(jù)以證明其法定代表人沒(méi)有前往公證處辦理公證手續(xù)。二審法院查明事實(shí)后，作出了維持原判的判決。

評(píng)析：縱觀本案，爭(zhēng)議的焦點(diǎn)在于保證人對(duì)債務(wù)人向銀行借款的用途是以貸還貸是否屬于《擔(dān)保法》司法解釋39條的規(guī)定中的“應(yīng)當(dāng)知道”的情形。結(jié)合本案、相關(guān)法律法規(guī)及法學(xué)知識(shí)，筆者擬從以下三個(gè)方面進(jìn)行評(píng)析：

一、關(guān)于以貸還貸

（一）什么是以貸還貸？

所謂“以貸還貸”是指借款合同到期后，貸款人與借款人經(jīng)協(xié)商一致重新簽訂一份新的借款合同，借款人用根據(jù)新借款合同所借得的款項(xiàng)歸還已到期借款合同所欠的借款的一種行為。

（二）以貸還貸的性質(zhì)

以貸還貸在性質(zhì)上屬于債務(wù)的一種清償方式，借款人用后一份借款合同所借得的款項(xiàng)歸還前一份借款合同所借款項(xiàng)。在這個(gè)過(guò)程中涉及兩份借款合同，前后兩份借款合同互相獨(dú)立，不存在主從關(guān)系，各自構(gòu)成獨(dú)立的法律關(guān)系。前后兩份借款合同的區(qū)別在于借款用途的不用，前一份借款合同的借款可用于任何合法的用途，而后一份借款合同的借款用于清償前一份借款合同借款人所欠貸款人的款項(xiàng)。

（三）對(duì)以貸還貸的認(rèn)定

以貸還貸屬于民事行為，而一個(gè)民事行為包含兩方面的內(nèi)容，一個(gè)是客觀行為，另一個(gè)是產(chǎn)生法效的意思表示。因而，認(rèn)定是否以貸還貸，不僅要查明客觀上借款人有將新貸還舊貸的行為，而且，還應(yīng)當(dāng)查明金融機(jī)構(gòu)與借款人之間主觀上有以貸還貸的共同意思表示或者意思聯(lián)絡(luò)。兩者應(yīng)當(dāng)缺一不可。從司法實(shí)踐看，借款人以新還舊貸款的行為較為明顯，查證起來(lái)也比較簡(jiǎn)單，一般爭(zhēng)議不大。但要證明金融機(jī)構(gòu)與借款人之間有以貸還貸的共同意思表示，卻并不容易。因?yàn)?，意思表示在雙方?jīng)]有以明示的方式表現(xiàn)出來(lái)的情況下，很難證明。像本案中金融機(jī)構(gòu)與借款人在借款合同上寫(xiě)明是以貸還貸的，查證起來(lái)當(dāng)然沒(méi)有問(wèn)題。但在中國(guó)人民銀行《關(guān)于印發(fā)<不良貸款認(rèn)定暫行辦法>的通知》發(fā)布前，由于理論及實(shí)踐中對(duì)借新還舊的效力存在疑問(wèn)。貸款銀行為逃避人民銀行的監(jiān)管，往往均不在借款合同中明確借新還舊的內(nèi)容。

擔(dān)保法的起草人之一的曹士兵法官在《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》中指出，在沒(méi)有證據(jù)證明共同的意思表示的情況下，允許使用推定的方法。根據(jù)從實(shí)踐中總結(jié)的經(jīng)驗(yàn)，可以根據(jù)以下具體情況推定金融機(jī)構(gòu)與借款人之間有以貸還貸的共同的意思表示：一是款項(xiàng)根本沒(méi)有貸出，只是更換貸款憑證的，二是借款人短時(shí)間內(nèi)歸還貸款的（如上午貸出，下午歸還），三是新貸款恰好是舊貸款本息相加之和，借款人又在較短的時(shí)間內(nèi)歸還貸款的。金融機(jī)構(gòu)與借款人之間以貸還貸的共同意思表示是以貸還貸成立的必要條件，因此，要避免簡(jiǎn)單將以下兩種情況作為以貸還貸處理：一是借款人單方面決定將借款償還舊貸款的，二是金融機(jī)構(gòu)單方面決定扣收借款人的借款還貸的。如果無(wú)法查明金融機(jī)構(gòu)與借款人之間以貸還貸的共同意思表示，又不能進(jìn)行推定的，不能作以貸還貸處理。

（四）關(guān)于以貸還貸的效力

以貸還貸行為的效力問(wèn)題是金融機(jī)構(gòu)和借款人普遍關(guān)心的問(wèn)題，因?yàn)樗粌H影響到主合同的效力，還影響到對(duì)以貸還貸的擔(dān)保合同的效力。現(xiàn)行法律、行政法規(guī)對(duì)以貸還貸沒(méi)有做明確的限制。以貸還貸的這種情況，中國(guó)人民銀行有意見(jiàn)認(rèn)為，以貸還貸是流動(dòng)資金使用方式之一。在現(xiàn)實(shí)生活中這種以貸還貸的情況也是大量存在的。盡管目前有些人認(rèn)為以貸還貸，有規(guī)避?chē)?guó)家關(guān)于貸款規(guī)模限制的可能，與《貸款通則》精神相違背。但即使我們認(rèn)定以貸還貸是違反相關(guān)規(guī)定的，根據(jù)最高法院曾作過(guò)的“關(guān)于違章放貸的，可由主管部門(mén)處罰，但一般不認(rèn)定合同無(wú)效”的解釋。在審判實(shí)踐中，一般也不認(rèn)定合同無(wú)效，主要的理由是，采取以貸還貸這種形式展期是借貸雙方的真實(shí)意思表示，其目的是合法的，并不能因形式違法，違反了一般性禁止規(guī)定而認(rèn)定合同無(wú)效。

隨著2000年9月25日及29日中國(guó)人民銀行《關(guān)于印發(fā)<不良貸款認(rèn)定暫行辦法>的通知》及最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》的頒布，從銀行業(yè)主管部門(mén)及最高司法機(jī)關(guān)的權(quán)威角度對(duì)借新還舊合同的法律效力問(wèn)題作出了肯定性的意見(jiàn)。

（五）以貸還貸的分類(lèi)

1、從銀行貸款分類(lèi)角度

中國(guó)人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條規(guī)定：“貸款到期（含展期后到期）后未歸還，又重新貸款用于歸還部分或全部原貸款的，應(yīng)依據(jù)借款人的實(shí)際還款能力認(rèn)定不良貸款。對(duì)同時(shí)滿足下列四項(xiàng)條件的，應(yīng)列為正常貸款：

（一）借款人生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)正常，能按時(shí)支付利息；

（二）重新辦理了貸款手續(xù)；

（三）貸款擔(dān)保有效；

（四）屬于周轉(zhuǎn)性貸款?！?/p>

根據(jù)人民銀行的上述規(guī)定，可以將以貸還貸貸款分為正常類(lèi)以貸還貸貸款和不良類(lèi)以貸還貸貸款。

（1）正常類(lèi)以貸還貸貸款：滿足人民銀行《不良貸款認(rèn)定暫行辦法》第九條四項(xiàng)條件的為正常類(lèi)以貸還貸貸款。該類(lèi)型的貸款與其他貸款沒(méi)有區(qū)別，是正常經(jīng)營(yíng)中的企業(yè)為滿足日常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)以資金周轉(zhuǎn)的需要而辦理的貸款。從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度，任何投資項(xiàng)目都存在回收期，回收期短的，企業(yè)可以更快實(shí)現(xiàn)投資的回收從而歸還向銀行的借款，回收期長(zhǎng)的，便需要更長(zhǎng)的時(shí)間才能回收投資，歸還銀行。而銀行的貸款期限與投資項(xiàng)目的回收期往往存在不匹配的情形，如果借款已到期，但投資回收期卻未到，則企業(yè)便無(wú)法通過(guò)回收該投資及時(shí)歸還銀行貸款。在該種情形下，企

3業(yè)有以下幾種途徑可以選擇：一為另行籌措資金歸還銀行，然后再向銀行申請(qǐng)貸款，但這種情況只適用于企業(yè)存在相應(yīng)金額的閑余資金的情形，如果企業(yè)沒(méi)有閑余資金或閑余資金不足以歸還該筆貸款時(shí)，這種方案便無(wú)法成功操作，該筆貸款便可能面臨逾期的風(fēng)險(xiǎn)，貸款逾期后，如果企業(yè)仍不得籌集到相應(yīng)資金，則可能面臨訴訟的危險(xiǎn)；第二種途徑是，銀行與企業(yè)進(jìn)行協(xié)商，將貸款期限延長(zhǎng)，但按人民銀行的規(guī)定貸款展期只能一次，并且展期期限不得超過(guò)原期限的二分之一；第三種途徑是企業(yè)向銀行申請(qǐng)一筆新貸款，用該貸款的資金歸還原貸款，企業(yè)無(wú)需動(dòng)用自身內(nèi)部的資金，便可繼續(xù)使用原來(lái)借款合同項(xiàng)下的資金（當(dāng)然從法律性質(zhì)上該資金已屬于新貸款合同項(xiàng)下的資金），并且又可以有效解決前筆貸款逾期的問(wèn)題。而這種途徑下的貸款用途雖然約定為借新還舊，但實(shí)際上其資金是用于企業(yè)的正常周轉(zhuǎn)。相對(duì)而言，第三種途徑顯然能更好地滿足企業(yè)需求，又更符合經(jīng)濟(jì)規(guī)律。

（2）不良類(lèi)以貸還貸貸款，又可以分為兩類(lèi)：一為借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常不良類(lèi)以貸還貸貸款：該類(lèi)貸款借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)正常，能按時(shí)支付利息，只是由于未嚴(yán)格按到程序進(jìn)行操作，因此，不能認(rèn)定為正常類(lèi)的以貸還貸貸款；另一種是借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不正常的不良類(lèi)以貸還貸貸款。

從上述分類(lèi)中，只有借款企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)不正常的不良類(lèi)以貸還貸貸款才屬于保證人需承擔(dān)更大擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的以貸還貸貸款。其他兩類(lèi)以貸還貸貸款保證人承擔(dān)保證責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)與其他正常類(lèi)貸款并無(wú)二致。

2、從擔(dān)保法司法解釋的規(guī)定角度

擔(dān)保法司法解釋第39條規(guī)定“主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。新貸與舊貸系同一保證人的，不適用前款規(guī)定?！?/p>

根據(jù)擔(dān)保法司法解釋的上述規(guī)定，可以將以貸還貸分為新舊貸保證人一致的以貸還貸，及新舊貸保證人不一致的以貸還貸：

（1）新舊貸保證人一致的以貸還貸：是指新借款合同的保證人同時(shí)也是舊借款合同的保證人的情形。在該種情形下保證人保證責(zé)任不能因?yàn)橐再J還貸而免除。應(yīng)當(dāng)注意的是，新舊貸保證人是否一致是依各個(gè)具體的保證人進(jìn)行判斷，并不要求新舊貸所有的保證人都一致。如舊的借款合同由A、B、C三人提供保證，新借款合同由C、D保證，則相對(duì)保證人C而言，屬于新舊貸保證

4人一致的情形，C的保證責(zé)任不能因此而免除。而D則屬于新舊貸保證人不一致的情形，D的保證責(zé)任可以因此而免除。

在這種情形下，新的保證人是否知道或應(yīng)當(dāng)知道以貸還貸對(duì)其保證責(zé)任的承擔(dān)不發(fā)生影響。

（2）新舊貸保證人不一致的以貸還貸

新舊貸保證人不一致的以貸還貸又可分為兩類(lèi)：一為新保證人知悉或應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時(shí)，新保證人也不能以以貸還貸為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任；第二種為新保證人不知悉也不應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的新舊保證人不一致的以貸還貸，此時(shí)，保證人可以以貸還貸為由主張不承擔(dān)保證責(zé)任。

在本案中，B公司并未對(duì)C公司舊的貸款提供保證，對(duì)此，雙方并無(wú)爭(zhēng)議。問(wèn)題的關(guān)鍵在于本案中的以貸還貸是屬于B公司知悉或應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的情形，還是屬于B公司不知悉也不應(yīng)當(dāng)知悉以貸還貸的情形？

一、二審均是圍繞這一焦點(diǎn)進(jìn)行調(diào)查和辯論的。

在本案中，《保證合同》并未直接體現(xiàn)以貸還貸的內(nèi)容，A銀行也無(wú)直接證據(jù)表明B公司知悉以貸還貸的借款用途。但是，在《保證合同》中有明確被保證的主合同為（2003）年商流字第108號(hào)《人民幣資金借款合同》。而在該《人民幣資金借款合同》第二條“借款用途”中約定：C公司借款將用于償還（2002）年商流字第104號(hào)《人民幣資金借款合同》項(xiàng)下借款人所欠貸款人債務(wù)。根據(jù)這一事實(shí)能否推定B公司應(yīng)當(dāng)知道借款用途為以貸還貸？

二、關(guān)于推定的若干問(wèn)題

（一）推定的含義及適用后果

1、推定的含義。所謂推定，是指根據(jù)某一事實(shí)（基礎(chǔ)事實(shí)）的存在而作出的另一事實(shí)（推定事實(shí)）存在的假定。

2、適用推定的后果。

（1）適用法律推定的后果是直接免除一方的舉證責(zé)任，而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移給反方當(dāng)事人。

（2）如不含有法律的推定內(nèi)容，但事實(shí)又確實(shí)無(wú)法查清的，需要采用事實(shí)推定的。則不能免除當(dāng)事人的舉證責(zé)任。法官需要在雙方充分舉證的基礎(chǔ)上，判斷、推敲，最終得出推理結(jié)論。

（二）關(guān)于本案相關(guān)結(jié)論的推定

廣州中院經(jīng)審理認(rèn)為：本案涉及擔(dān)保合同的借款合同第二條明確約定，借款的用途是“借新還舊”，而本案擔(dān)保合同所擔(dān)保的正是該合同。B公司作為擔(dān)保人，應(yīng)當(dāng)對(duì)被擔(dān)保的主合同進(jìn)行審查，因此，主合同記載“借新還舊”的內(nèi)容，可以認(rèn)定屬于最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第三十九條中“應(yīng)當(dāng)知道”的范疇，根據(jù)該條款的規(guī)定，B公司不能免責(zé)。B公司不服上訴至廣東高院，廣東高院經(jīng)審理，維持了一審法院的認(rèn)定，駁回B公司的上訴。

五、相關(guān)建議

（一）司法解釋層面的建議

建議根據(jù)對(duì)以貸還貸經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象的認(rèn)知，及銀行信貸業(yè)務(wù)以貸還貸操作程序的變化，明示主合同雙方虛構(gòu)借款用途的要件，對(duì)擔(dān)保法司法解釋第39條第一款進(jìn)行修正：主合同當(dāng)事人雙方虛構(gòu)借款用途，以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任?！?/p>

（二）銀行層面的建議

盡管本案的兩審都以金融機(jī)構(gòu)的勝訴告終，但從一審到二審歷時(shí)數(shù)月，也耗費(fèi)了金融機(jī)構(gòu)較多的人力、物力、財(cái)力。在最高人民法院對(duì)相關(guān)解釋進(jìn)行修正前，為避免類(lèi)似事件的發(fā)生，產(chǎn)生不必要的訴累，特建議相關(guān)銀行在信貸業(yè)務(wù)操作中，除在借款合同中明確借款用途為借新還舊外，還應(yīng)當(dāng)在保證合同中明確，或在保證合同中增加下述條款：“保證人已閱讀本保證合同所擔(dān)保的借款合同，同意為主債務(wù)人在該借款合同項(xiàng)下的義務(wù)提供連帶責(zé)任保證?！?/p>

（三）保證人層面的建議

作為擔(dān)保人更應(yīng)當(dāng)充分注意自身行為的法律風(fēng)險(xiǎn)，在作出相應(yīng)具有法律意義的意思表示前進(jìn)行必要的調(diào)查和研究，妥善保護(hù)自身的合法權(quán)益：

1、對(duì)主債務(wù)人的資信情況及履行債務(wù)的能力進(jìn)行調(diào)查、研究；

2、對(duì)所擔(dān)保的主債務(wù)進(jìn)行必要的調(diào)查、研究，仔細(xì)閱讀主合同，特別注意閱讀主債務(wù)人的義務(wù)性條款；

3、采取必要的預(yù)防性措施，如反擔(dān)保等。

六、結(jié)束語(yǔ)

保證擔(dān)保作為擔(dān)保債權(quán)實(shí)現(xiàn)的方式之一，對(duì)促進(jìn)交易安全，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展都具有積極而深遠(yuǎn)的意義，對(duì)于為以貸還貸的借款合同的保證上，要區(qū)別對(duì)待，既要保護(hù)確實(shí)不知情的保證人的合法利益，也不能讓?xiě)?yīng)當(dāng)承擔(dān) 6

保證責(zé)任的保證人以“不知道”為接口逃避保證證人，從而損害交易秩序、危害金融安全。

第五篇：車(chē)位法律問(wèn)題

據(jù)調(diào)查，在諸多的小區(qū)業(yè)主糾紛中，車(chē)位糾紛占相當(dāng)大的比重，而問(wèn)題的核心在于車(chē)位的產(chǎn)權(quán)屬性?！段餀?quán)法》規(guī)定“建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有……建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有?！薄敖ㄖ^(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過(guò)出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。”

根據(jù)上述法律規(guī)定，小區(qū)車(chē)位所有權(quán)歸全體業(yè)主共有包括兩個(gè)方面：

1.小區(qū)車(chē)位作為公共建設(shè)配套設(shè)施，其建造費(fèi)用已包含在全體業(yè)主的購(gòu)房款中，根據(jù)“誰(shuí)投資、誰(shuí)受益”的原則，小區(qū)車(chē)位所有權(quán)當(dāng)屬全體業(yè)主。

2.從土地使用權(quán)角度看，業(yè)主辦理產(chǎn)權(quán)證時(shí)，產(chǎn)權(quán)證書(shū)上如果載明了業(yè)主分?jǐn)偭送恋孛娣e，車(chē)位所依附的土地使用權(quán)歸業(yè)主所有的，車(chē)位所有權(quán)應(yīng)當(dāng)屬于全體業(yè)主。

住宅小區(qū)建有地下停車(chē)場(chǎng)的，其車(chē)位權(quán)屬分三種情形：

1.停車(chē)場(chǎng)在小區(qū)房屋銷(xiāo)售時(shí)未按公共建筑面積公攤，停車(chē)場(chǎng)建筑的所有權(quán)應(yīng)歸開(kāi)發(fā)商所有，開(kāi)發(fā)商有權(quán)對(duì)業(yè)主出售，開(kāi)發(fā)商與業(yè)主簽訂的車(chē)位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同合法有效。

2.如果開(kāi)發(fā)商在銷(xiāo)售小區(qū)房屋時(shí)已將地下停車(chē)場(chǎng)按公共建筑面積分?jǐn)偨o了全體小區(qū)業(yè)主，該停車(chē)場(chǎng)的產(chǎn)權(quán)應(yīng)歸全體業(yè)主所有，開(kāi)發(fā)商無(wú)權(quán)與業(yè)主簽訂停車(chē)場(chǎng)車(chē)位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。如果小區(qū)業(yè)主需要購(gòu)買(mǎi)該停車(chē)位使用權(quán)，只有全體業(yè)主有權(quán)處分該地下停車(chē)場(chǎng)車(chē)位的使用權(quán)，業(yè)主應(yīng)同業(yè)主委員會(huì)或經(jīng)業(yè)委員會(huì)授權(quán)委托的物業(yè)公司簽訂車(chē)位使用權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。

3.地下停車(chē)場(chǎng)由人防工程改建的，盡管該面積未分?jǐn)偨o全體業(yè)主，開(kāi)發(fā)商也無(wú)權(quán)出售。

我們通常提到“房屋產(chǎn)權(quán)證或產(chǎn)權(quán)證”，在現(xiàn)行房地產(chǎn)法律規(guī)定中，是指“房屋所有權(quán)證”。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》的規(guī)定，“房屋是指土地上的房屋等建筑物及構(gòu)筑物?！庇纱丝梢?jiàn)，獨(dú)立車(chē)庫(kù)應(yīng)屬法律上的“房屋”，可以辦理產(chǎn)權(quán)證。

地下停車(chē)場(chǎng)整體符合法律上有關(guān)“房屋”的規(guī)定，可以辦理“房屋所有權(quán)證”。但停車(chē)位由于不具備“房屋”的屬性，是否可以辦理“房屋所有權(quán)證”或者辦理“車(chē)位所有權(quán)證”，目前國(guó)家法律、行政法規(guī)還沒(méi)有統(tǒng)一規(guī)定。小區(qū)停車(chē)位能否自由買(mǎi)賣(mài)？目前，小區(qū)停車(chē)位流轉(zhuǎn)遭遇法律空白，無(wú)法律規(guī)定停車(chē)位不準(zhǔn)出售，但是車(chē)位出售又會(huì)加劇停車(chē)難，兩者存在矛盾。

另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然車(chē)位的所有權(quán)歸業(yè)主所有，任何人無(wú)權(quán)出售，所謂的車(chē)位使用權(quán)有償轉(zhuǎn)讓合同應(yīng)該是租賃合同。

《合同法》規(guī)定，租賃合同是出租人將租賃物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。租賃合同有兩個(gè)特點(diǎn)：1.租賃合同是轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)使用權(quán)的合同，一方將財(cái)產(chǎn)的使用權(quán)和收益權(quán)讓渡給另一方。2.租賃合同是有償合同，受讓一方為使用該財(cái)產(chǎn)向?qū)Ψ街Ц兑欢ㄙM(fèi)用。

車(chē)位問(wèn)題長(zhǎng)期存在，而現(xiàn)行法律沒(méi)有明確的解決辦法，我以前就想總結(jié)這方面的問(wèn)題歸納法律意見(jiàn)，收集資料等花了不少時(shí)間，希望大家仔細(xì)閱讀，充分了解，也希望對(duì)將來(lái)可能的訴訟有所幫助。

一：法律規(guī)定

訴訟是解決糾紛的最終合法方式，法官斷案是以法律為準(zhǔn)繩，事實(shí)為基礎(chǔ)；法律的規(guī)定將影響對(duì)事實(shí)的需求指向： 《物權(quán)法》

2007年10月1日施行

第五十二條 國(guó)防資產(chǎn)屬于國(guó)家所有。

第七十條 業(yè)主對(duì)建筑物內(nèi)的住宅、經(jīng)營(yíng)性用房等專(zhuān)有部分享有所有權(quán)，對(duì)專(zhuān)有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權(quán)利。第七十三條 建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。第七十四條 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過(guò)出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車(chē)的車(chē)位，屬于業(yè)主共有?！冻鞘蟹康禺a(chǎn)管理法》 １９９５年１月１日起施行。

第四十一條 房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時(shí)，土地使用權(quán)出讓合同載明的權(quán)利、義務(wù)隨之轉(zhuǎn)移?！冻鞘芯幼^(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》 1993年建設(shè)部頒布 2002年修訂 2.0.6 公共服務(wù)設(shè)施用地（R02）

一般稱(chēng)公建用地，是與居住人口規(guī)模相對(duì)應(yīng)配建的、為居民服務(wù)和使用的各類(lèi)設(shè)施的用地，應(yīng)包括建筑基底占地及其所屬場(chǎng)院、綠地和配建停車(chē)場(chǎng)等。2.0.7道路用地（R03）

居住區(qū)道路、小區(qū)路、組團(tuán)路及非公建配建的居民汽車(chē)地面停放場(chǎng)地。6.0.3.7 凡國(guó)家確定的一、二類(lèi)人防重點(diǎn)城市均應(yīng)按國(guó)家人防部門(mén)的有關(guān)規(guī)定配建防空地下室，并應(yīng)遵循平戰(zhàn)結(jié)合的原則，與城市地下空間規(guī)劃相結(jié)合，統(tǒng)籌安排。將居住區(qū)使用部分的面積，按其使用性質(zhì)納入配套公建； 6.0.5.2 配建停車(chē)場(chǎng)(庫(kù))應(yīng)就近設(shè)臵，并宜采用地下或多層車(chē)庫(kù)。11.0.2.5 居住區(qū)用地內(nèi)道路用地面積應(yīng)按下列規(guī)定確定：

(1)按與居住人口規(guī)模相對(duì)應(yīng)的同級(jí)道路及其以下各級(jí)道路計(jì)算用地面積，外圍道路不計(jì)入；

(2)居住區(qū)（級(jí)）道路，按紅線寬度計(jì)算；

(3)小區(qū)路、組團(tuán)路，按路面寬度計(jì)算。當(dāng)小區(qū)路設(shè)有人行便道時(shí)，人行便道計(jì)入道路用地面積；(4)居民汽車(chē)停放場(chǎng)地，按實(shí)際占地面積計(jì)算；(5)宅間小路不計(jì)入道路用地面積。8.0.5.9（已經(jīng)取消）

8.0.6 居住區(qū)內(nèi)必須配套設(shè)臵居民汽車(chē)（含通勤車(chē)）停車(chē)場(chǎng)、停車(chē)庫(kù)，并應(yīng)符合下列規(guī)定；

8.0.6.1 居民汽車(chē)停車(chē)率不應(yīng)小于10%;8.0.6.2 居民區(qū)內(nèi)地面停車(chē)率（居住區(qū)內(nèi)居民汽車(chē)的停車(chē)位數(shù)量與居住戶數(shù)的比率）不宜超過(guò)10％；

8.0.6.3 居民停車(chē)場(chǎng)、庫(kù)的布臵應(yīng)方便居民使用，服務(wù)半徑不宜大于150m;8.0.6.4 居民停車(chē)場(chǎng)、庫(kù)的布臵應(yīng)留有必要的發(fā)展余地。《商品房銷(xiāo)售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》 1995年12月1日施行 第九條公用建筑面積計(jì)算原則

凡已作為獨(dú)立使用空間銷(xiāo)售或出租的地下室、車(chē)棚等，不應(yīng)計(jì)入公用建筑面積部分。作為人防工程的地下室也不計(jì)入公用建筑面積?！短K州市房屋面積計(jì)算規(guī)則》 2002年9月施行

（二）不分?jǐn)偣灿薪ㄖ娣e

1、為多幢服務(wù)的警衛(wèi)室、管理用房、設(shè)備用房以及作為人防工程的地下室。

2、已出售給產(chǎn)權(quán)人獨(dú)立使用的地下室、車(chē)棚、車(chē)庫(kù)等。

3、第一層架空，用于停放車(chē)輛或用作公共開(kāi)放空間部分的建筑面積。

4、地下室內(nèi)的公共車(chē)庫(kù)、停車(chē)場(chǎng)、以及車(chē)位等?！段飿I(yè)管理?xiàng)l例》

1993年施行，2007年8月修正

第二十七條 業(yè)主依法享有的物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備的所有權(quán)或者使用權(quán)，建設(shè)單位不得擅自處分。第五十五條 利用物業(yè)共用部位、共用設(shè)施設(shè)備進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的，應(yīng)當(dāng)在征得相關(guān)業(yè)主、業(yè)主大會(huì)、物業(yè)服務(wù)企業(yè)的同意后，按照規(guī)定辦理有關(guān)手續(xù)。業(yè)主所得收益應(yīng)當(dāng)主要用于補(bǔ)充專(zhuān)項(xiàng)維修資金，也可以按照業(yè)主大會(huì)的決定使用?！度嗣穹揽辗ā?1997年1月1日施行

第四條 人民防空經(jīng)費(fèi)由國(guó)家和社會(huì)共同負(fù)擔(dān)。

中央負(fù)擔(dān)的人民防空經(jīng)費(fèi)，列入中央預(yù)算；縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府負(fù)擔(dān)的人民防空經(jīng)費(fèi)，列入地方各級(jí)預(yù)算。

有關(guān)單位應(yīng)當(dāng)按照國(guó)家規(guī)定負(fù)擔(dān)人民防空費(fèi)用。

第五條國(guó)家對(duì)人民防空設(shè)施建設(shè)按照有關(guān)規(guī)定給予優(yōu)惠。

國(guó)家鼓勵(lì)、支持企業(yè)事業(yè)組織、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)人，通過(guò)多種途徑，投資進(jìn)行人民防空工程建設(shè)；人民防空工程平時(shí)由投資者使用管理，收益歸投資者所有。

這么多法律規(guī)定看下來(lái)，估計(jì)大家有點(diǎn)頭暈，不要緊，先放一邊，后面會(huì)慢慢援引分析。二：車(chē)位分類(lèi)

1.規(guī)劃規(guī)定的車(chē)位(以下簡(jiǎn)稱(chēng)“種類(lèi)一”)。

簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，開(kāi)發(fā)商開(kāi)發(fā)商品房，需要向規(guī)劃局、建設(shè)局以文字和圖紙形式提交整個(gè)小區(qū)的規(guī)劃布臵方案，通過(guò)后才能領(lǐng)取規(guī)劃許可證、施工許可證等。建設(shè)部93年頒布的《城市居住區(qū)規(guī)劃設(shè)計(jì)規(guī)范》就對(duì)車(chē)位有規(guī)定，當(dāng)時(shí)規(guī)定汽車(chē)停車(chē)率不低于10%，該規(guī)定2002年修訂時(shí)被取消，但取消不等于沒(méi)有車(chē)位要求，地方各省在審核小區(qū)規(guī)劃圖對(duì)車(chē)位數(shù)量配臵還是會(huì)有要求，只是各地方要求不一樣。這種規(guī)劃要求的車(chē)位表述通常為：每戶 X個(gè)車(chē)位。比如每戶0.6個(gè)車(chē)位，就意味著十戶住房有6個(gè)車(chē)位。

這種車(chē)位是行政機(jī)關(guān)強(qiáng)行要求的，沒(méi)有達(dá)到要求不能開(kāi)工。那這樣的車(chē)位所有權(quán)（使用權(quán)）歸誰(shuí)呢？要看《物權(quán)法》 第七十三條 建筑區(qū)劃內(nèi)的道路，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共道路的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的綠地，屬于業(yè)主共有，但屬于城鎮(zhèn)公共綠地或者明示屬于個(gè)人的除外。建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房，屬于業(yè)主共有。第七十四條 建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要。

建筑區(qū)劃內(nèi)，規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過(guò)出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。

占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車(chē)的車(chē)位，屬于業(yè)主共有。

“公共場(chǎng)所、公用設(shè)施和物業(yè)服務(wù)用房”包括哪些設(shè)施？法律沒(méi)有明確，（最高法院針對(duì)物權(quán)法有司法解釋的征求意見(jiàn)稿：建筑區(qū)劃內(nèi)除道路、綠地以外，已經(jīng)登記為全體業(yè)主共有或者根據(jù)其功能應(yīng)當(dāng)為業(yè)主共同利用的公共健身場(chǎng)所、廣場(chǎng)、園林等場(chǎng)所，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十三條所稱(chēng)屬于業(yè)主共有的“建筑區(qū)劃內(nèi)的其他公共場(chǎng)所”。建筑區(qū)劃內(nèi)已經(jīng)登記為全體業(yè)主共有或者雖未登記但系為保障業(yè)主建筑物區(qū)分所有權(quán)的行使而修建或者埋設(shè)的配套設(shè)施，包括圍墻、大門(mén)、車(chē)棚、公共健身設(shè)施等，以及公共照明、安保、供電、供水、供熱、供氣、有線電視設(shè)施，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為物權(quán)法第七十三條所稱(chēng)屬于業(yè)主共有的“公用設(shè)施”。但該解釋只是草案，不具備法律效力），但肯定不包括種類(lèi)一，因?yàn)槠呤臈l明確，“規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)的歸屬，由當(dāng)事人通過(guò)出售、附贈(zèng)或者出租等方式約定。”“當(dāng)事人”一般就是開(kāi)發(fā)商和買(mǎi)房人；如果種類(lèi)一屬于公共場(chǎng)所或公用設(shè)施，那就當(dāng)屬于業(yè)主的所有權(quán)（使用權(quán)），開(kāi)發(fā)商是沒(méi)有權(quán)利、業(yè)主也沒(méi)有必要與開(kāi)發(fā)商去“約定”的。

法律這樣規(guī)定，就允許開(kāi)發(fā)商將車(chē)位買(mǎi)賣(mài)或出租收益，在買(mǎi)方市場(chǎng)，開(kāi)發(fā)商可能會(huì)贈(zèng)與；而在房產(chǎn)走俏情況下，開(kāi)發(fā)商當(dāng)然選擇出賣(mài)或出租。法律規(guī)定其實(shí)是說(shuō)：種類(lèi)一的車(chē)位屬于開(kāi)發(fā)商，至于如何交給業(yè)主使用，就讓市場(chǎng)決定吧！2.“占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車(chē)的車(chē)位”（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“種類(lèi)二”）法律規(guī)定種類(lèi)二由業(yè)主共有。但這是否意味著除了種類(lèi)一開(kāi)發(fā)商所有之外就是種類(lèi)二，由全體業(yè)主共有呢？不盡然，具體看其他種類(lèi)。

開(kāi)發(fā)商與業(yè)主信息不對(duì)稱(chēng)，業(yè)主一般不會(huì)了解哪些是規(guī)劃規(guī)定的車(chē)位，那些又是業(yè)主共有的車(chē)位，開(kāi)發(fā)商會(huì)將種類(lèi)二也銷(xiāo)售取利。業(yè)主們需要了解規(guī)劃文件，才心里有數(shù)。另外一個(gè)現(xiàn)實(shí)生活中很突出的問(wèn)題是：種類(lèi)二的使用問(wèn)題。比如香城一期，前一陣我去兜了一圈，發(fā)現(xiàn)道路上很多車(chē)，這些車(chē)輛據(jù)說(shuō)每月都要交超過(guò)100元的物業(yè)管理費(fèi)，我不知道費(fèi)用由物業(yè)公司收取后如何分配，但如果全部由物業(yè)公司獨(dú)享，那一期全體業(yè)主就吃虧了。

按照物權(quán)法規(guī)定，既然種類(lèi)二由全體業(yè)主共有，那共有人當(dāng)然有受益權(quán)，停車(chē)費(fèi)全部由物業(yè)公司收取顯然是不合理的。

當(dāng)然如果小區(qū)全體業(yè)主都同意說(shuō)種類(lèi)二由部分有車(chē)的業(yè)主停車(chē)使用，全體業(yè)主放棄收費(fèi)權(quán)利，物業(yè)公司收取的費(fèi)用全部作為物業(yè)管理費(fèi)，這是全體業(yè)主的權(quán)利，但做出這樣的決定需要業(yè)主委員會(huì)通過(guò)。再者，種類(lèi)二停車(chē)物業(yè)管理費(fèi)蘇州實(shí)行政府指導(dǎo)價(jià)，不會(huì)超過(guò)100元每月（蘇州地方規(guī)定大概60）

現(xiàn)實(shí)中其實(shí)很多種類(lèi)二的使用費(fèi)都被物業(yè)公司收取，而全體業(yè)主分文未得的情形。據(jù)我了解，業(yè)主如果起訴，法院都是判決業(yè)主勝訴。3.開(kāi)發(fā)商獨(dú)立投資的車(chē)位（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“種類(lèi)三”）

這類(lèi)比較少，但也有。開(kāi)發(fā)商認(rèn)為規(guī)劃規(guī)定的車(chē)位不能滿足全體業(yè)主的需求，自行在小區(qū)開(kāi)發(fā)車(chē)位銷(xiāo)售將有利可圖，這也不是不允許。種類(lèi)三既然是開(kāi)發(fā)商獨(dú)立開(kāi)發(fā)，那當(dāng)然可以獨(dú)立銷(xiāo)售。但前提是，開(kāi)發(fā)成本（包括土地成本）不應(yīng)計(jì)入房?jī)r(jià)。

4.人防（種類(lèi)四）

人防是國(guó)防的組成部分，它不屬于物權(quán)法規(guī)定的公共場(chǎng)所或公用設(shè)施。從最高法院的司法解釋草案看，這個(gè)觀點(diǎn)與最高法院的觀點(diǎn)是一致的，而且我認(rèn)為以后也不會(huì)變化。

建造人防是規(guī)劃的要求之一，但在規(guī)劃文件中它不作為停車(chē)用途，因此不屬于種類(lèi)一。

那是否屬于種類(lèi)二？回頭再看《物權(quán)法》規(guī)定“占用業(yè)主共有的道路或者其他場(chǎng)地用于停放汽車(chē)的車(chē)位，屬于業(yè)主共有。”這個(gè)規(guī)定該如何理解？人防肯定不屬于“道路”，“其他場(chǎng)地”又是指什么場(chǎng)地？“業(yè)主共有”的條件是否及于該“其他場(chǎng)地”？目前沒(méi)有明令的規(guī)定或權(quán)威性的判例判定人防屬于種類(lèi)二。如果不屬于種類(lèi)二，那人防的所有或使用權(quán)歸誰(shuí)？ 人防的主管行政單位是人防辦，但人防辦是行政機(jī)關(guān)，開(kāi)發(fā)商將人防出租或轉(zhuǎn)讓的民事合同是否有效由法院決定，人防沒(méi)有定紛止?fàn)幍臋?quán)力，因此其答復(fù)有參考價(jià)值，但不具決定效力。

北京有案例：開(kāi)發(fā)商將人防使用權(quán)轉(zhuǎn)讓?zhuān)茏屓藢⒅鳛橐蝗好窆さ木幼^(qū)，業(yè)主起訴開(kāi)發(fā)商，法院判決業(yè)主敗訴。當(dāng)然，這個(gè)個(gè)案對(duì)蘇州不具法律效力。指導(dǎo)性的規(guī)定是<人防法>:“人民防空工程平時(shí)由投資者使用管理，收益歸投資者所有?！?/p>

因此，通行的觀點(diǎn)是：以人防的成本是否已經(jīng)納入房?jī)r(jià)為標(biāo)準(zhǔn)，來(lái)決定使用權(quán)人。但成本是個(gè)財(cái)務(wù)問(wèn)題，業(yè)主怎么可能知道開(kāi)發(fā)商的財(cái)務(wù)賬冊(cè)？開(kāi)發(fā)商在銷(xiāo)售商品房前需要到價(jià)格管理部門(mén)物價(jià)局報(bào)價(jià)審核，報(bào)價(jià)的申請(qǐng)表中會(huì)有具體的成本構(gòu)成，當(dāng)然，幾乎所有成本都是拋高的，這樣才能賣(mài)個(gè)好價(jià)錢(qián)。開(kāi)發(fā)商如果清楚這個(gè)通行觀點(diǎn)，可以回避，拋高其他成本，而不把人防納入對(duì)物價(jià)局的報(bào)價(jià)體系。

上述通行觀點(diǎn)仍然只是學(xué)理性的，不是審判實(shí)踐必須遵守，因此還需要做進(jìn)一步的法律考量：誰(shuí)投資，誰(shuí)受益是人防法的規(guī)定，人防當(dāng)然首先是開(kāi)發(fā)商投資，那么就由開(kāi)發(fā)商收益，但開(kāi)發(fā)商如果已經(jīng)將開(kāi)發(fā)人防的成本納入房?jī)r(jià)，受益權(quán)是否就當(dāng)然由全體業(yè)主共享？如果我是法官，我會(huì)傾向于肯定觀點(diǎn)，否則對(duì)全體業(yè)主不公平。但作為開(kāi)發(fā)商也不是沒(méi)有抗辯余地：既然誰(shuí)投資誰(shuí)受益，那人防是我開(kāi)發(fā)，就有我受益，全體業(yè)主通過(guò)房?jī)r(jià)承擔(dān)了人防開(kāi)發(fā)成本，但并不意味著轉(zhuǎn)移了投資關(guān)系，又有什么法律限制我投資人只能收益一次呢？

另外一個(gè)問(wèn)題是，即便開(kāi)發(fā)商有使用受益權(quán)，是否可以與土地使用權(quán)等同的年限轉(zhuǎn)讓?zhuān)?/p>

很多人認(rèn)為，人防要么出租使用權(quán)，要么轉(zhuǎn)讓所有權(quán)。不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓要有權(quán)屬憑證，人防無(wú)疑沒(méi)有所有權(quán)證，況且從《人防法》判斷，人防為戰(zhàn)事所需，不能轉(zhuǎn)讓?zhuān)虼宿D(zhuǎn)讓不成立，只能是出租，但合同法明令出租最長(zhǎng)期限20年，超過(guò)二十年的無(wú)效。這個(gè)理論同樣值得商榷。開(kāi)發(fā)商的觀點(diǎn)是：我轉(zhuǎn)讓的是使用權(quán)。我們知道，住宅商品房所附土地使用年限為70年，無(wú)論開(kāi)發(fā)商還是業(yè)主，都只能對(duì)土地享有使用權(quán)而沒(méi)有所有權(quán)。既然國(guó)家可以轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，為何開(kāi)發(fā)商不能？ 關(guān)鍵：還是要看法院的指導(dǎo)性意見(jiàn)！

上面是對(duì)幾類(lèi)車(chē)位的分析。以下說(shuō)一些其他問(wèn)題： A:無(wú)論哪一類(lèi)車(chē)位，物業(yè)管理公司都沒(méi)有所有權(quán)，也沒(méi)有使用權(quán)。只有對(duì)于車(chē)位使用的管理權(quán)。

B:如何理解《物權(quán)法》規(guī)定的“首先滿足本小區(qū)業(yè)主的需要”？這個(gè)規(guī)定賦予本小區(qū)業(yè)主的優(yōu)先權(quán)，同時(shí)也是對(duì)開(kāi)發(fā)商處分車(chē)位權(quán)利的限制。目前一期業(yè)主已經(jīng)凸現(xiàn)了停車(chē)難的問(wèn)題，這個(gè)優(yōu)先權(quán)如何行使對(duì)各方利益至觀重大。最高人民法院的司法解釋草案規(guī)定：“第四條 建設(shè)單位在沒(méi)有確保每一戶業(yè)主在辦理房屋入住手續(xù)后四年內(nèi)，能夠按照規(guī)劃文件中有關(guān)車(chē)位、車(chē)庫(kù)配比的規(guī)定，通過(guò)購(gòu)買(mǎi)或者承租等方式取得或者使用一個(gè)建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位或者車(chē)庫(kù)的情況下，將其通過(guò)出售、贈(zèng)與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為違反物權(quán)法第七十四條第一款有關(guān)“應(yīng)當(dāng)首先滿足業(yè)主的需要”規(guī)定的情形。

第五條 建設(shè)單位違反物權(quán)法第七十四條第一款規(guī)定，將建筑區(qū)劃內(nèi)規(guī)劃用于停放汽車(chē)的車(chē)位、車(chē)庫(kù)通過(guò)出售、贈(zèng)與或者出租等方式處分給業(yè)主以外的人，業(yè)主請(qǐng)求確認(rèn)該行為無(wú)效的，應(yīng)予支持。

建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)就其未違反物權(quán)法第七十四條第一款規(guī)定承擔(dān)舉證責(zé)任?！?目前該解釋未生效，如果生效，業(yè)主可以提起合同無(wú)效的訴訟主張。C:車(chē)位是否計(jì)入公攤面積？

按照《商品房銷(xiāo)售面積計(jì)算及公用建筑面積分?jǐn)傄?guī)則》和蘇州市地方規(guī)定，車(chē)位不能計(jì)入公攤面積。

但現(xiàn)實(shí)中有開(kāi)發(fā)商與房管局下面的測(cè)繪部門(mén)串通一氣將車(chē)庫(kù)計(jì)入公攤面積，后被業(yè)主識(shí)破，提起行政訴訟和民事訴訟，最終開(kāi)發(fā)商賠償?shù)陌咐?。D:團(tuán)結(jié)一致。

開(kāi)發(fā)商也是商人，他們天生追求利益最大化。在法律規(guī)定模糊，行政監(jiān)管乏力，信息不對(duì)稱(chēng)，違法成本低的情況下，昧著良心謀取利益的情形比比皆是。作為律師，我也做開(kāi)發(fā)商的法律顧問(wèn)工作，無(wú)論車(chē)位、房屋、公共環(huán)境等等，如果出現(xiàn)大面積的問(wèn)題，因?yàn)殛P(guān)涉諸多，讓一個(gè)人就是讓全體，讓一步就可能讓更多步，開(kāi)發(fā)商肯定不會(huì)輕易讓步。作為三期業(yè)主如果開(kāi)發(fā)商違法，我會(huì)堅(jiān)決維權(quán)，否則都對(duì)不起律師這個(gè)行業(yè)。拖延時(shí)間，然后各個(gè)擊破是開(kāi)發(fā)商的慣用策略并且屢試不爽。從雙方的地位看，業(yè)主對(duì)信息缺乏了解，且各有工作生活，做出一個(gè)統(tǒng)一的決定是非常困難的，開(kāi)發(fā)商本身處于天然的地位優(yōu)勢(shì)，我接觸的很多維權(quán)團(tuán)體最后都不了了之。因此，維權(quán)的群體需要有組織的團(tuán)結(jié)，把前期工作做充分，謀定而后動(dòng)。

E:驗(yàn)房后才接受交付，簽署文件。

交房前，開(kāi)發(fā)商會(huì)讓業(yè)主簽署各種文件然后再交付鑰匙，百分之95%以上的業(yè)主懷著迫切看房的心情都會(huì)照做，這樣其實(shí)可能有損業(yè)主自身權(quán)利。房屋交付非常非常重要的法律手續(xù)，這影響諸多權(quán)利義務(wù)。到期交收房是合同約定權(quán)利，業(yè)主在看到房屋后認(rèn)為滿意，才能接受交付，簽署各種文件，如果不滿意，可以要求開(kāi)發(fā)商整改或者索賠，交房時(shí)間要延后。很多開(kāi)發(fā)商針對(duì)同一小區(qū)，分期約定交房時(shí)間也是處于分別處理更有利的目的。

因此，希望大家以后接受交房時(shí)首先要仔細(xì)驗(yàn)房，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題集中商量和開(kāi)發(fā)商談判比較有利。

F:不要忘了我們?nèi)诘能?chē)位。

從上面的分類(lèi)分析可以看出，如果三期或者一期的業(yè)主在車(chē)位買(mǎi)賣(mài)過(guò)程中權(quán)益受損，那么車(chē)位的性質(zhì)當(dāng)屬于種類(lèi)二，或者種類(lèi)四。我在去年和開(kāi)發(fā)商經(jīng)理通過(guò)電話，對(duì)于車(chē)位如果屬于人防，那買(mǎi)賣(mài)可能存在的法律問(wèn)題表示擔(dān)憂，該經(jīng)理當(dāng)即表示：大家都是明白人，關(guān)鍵還要看成本是否納入房?jī)r(jià)。可能這位經(jīng)理是唱的空城計(jì)，但能對(duì)這個(gè)法律問(wèn)題直指要害，至少說(shuō)明他們是有準(zhǔn)備的。如果車(chē)位屬于種類(lèi)二或種類(lèi)四，轉(zhuǎn)讓就是非法的，那屬于無(wú)權(quán)處分，合同無(wú)效，時(shí)間推移不會(huì)對(duì)我們業(yè)主有不利影響，我個(gè)人還是主張拿房后和房屋問(wèn)題一起解決。

希望這個(gè)帖對(duì)大家有所幫助，如有不足或疑義，我會(huì)修正或答疑補(bǔ)充，讓關(guān)于車(chē)位的這個(gè)帖子更加完善。

最后，希望想維權(quán)的、有維權(quán)計(jì)劃的、有規(guī)劃局、建設(shè)局、物價(jià)局等政府部門(mén)朋友的業(yè)主能與我聯(lián)系，大家一起維護(hù)自身權(quán)益。