第一篇：城市化進(jìn)程中房屋拆遷法律問題的理性思考(張更全)

城市化進(jìn)程中房屋拆遷法律問題的理性思考

張更全

上傳時間:2006-6-2

4內(nèi)容摘要：房屋拆遷問題是城市化進(jìn)程中的熱點(diǎn)問題，備受社會各界關(guān)注。房屋拆遷問題直接影響到城市化進(jìn)程能否順利進(jìn)行，應(yīng)該擺正政府在房屋拆遷法律關(guān)系中的位置，保護(hù)公民的私人財產(chǎn)權(quán)利，完善相關(guān)拆遷法律制度，確保城市化建設(shè)的順利進(jìn)行。關(guān)鍵詞：城市化房屋拆遷私權(quán)保護(hù)

一、引論

當(dāng)前的城市建設(shè)過程就是一個城市化的過程，其中必然會出現(xiàn)相關(guān)的法律問題，房屋拆遷便是一個突出的問題，如何城市化進(jìn)程中經(jīng)濟(jì)建設(shè)和公民私人財產(chǎn)權(quán)保護(hù)是一個急需解決的重大課題。拆遷問題能否很好地解決直接關(guān)系到城市化的建設(shè)能否順利進(jìn)行，避免出現(xiàn)因?yàn)榉课莶疬w而引發(fā)的群眾不滿、社會動蕩是擺在我們面前的重要問題。本文從拆遷法律關(guān)系的性質(zhì)和政府在拆遷法律關(guān)系中的定位入手，提出應(yīng)該保護(hù)公民的私人財產(chǎn)權(quán)，并提出相關(guān)的法律建議，以期確保城市化進(jìn)程的順利進(jìn)行。

二、房屋拆遷活動法律性質(zhì)解析

房屋拆遷法律關(guān)系是非常復(fù)雜的，主要分為兩個方面：第一是行政法律關(guān)系，即行政主管部門向拆遷人頒發(fā)拆遷許可證的法律關(guān)系。在這一個法律關(guān)系中，政府履行的是行政管理職能，雙方當(dāng)事人是管理與被管理的關(guān)系，是一個行政法律關(guān)系；第二是民事法律關(guān)系，即拆遷人與被拆遷人之間的平等的法律關(guān)系?！耙罁?jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的規(guī)定，被拆遷人和拆遷人之間的地位是平等的，雙方只要符合拆遷法規(guī)的規(guī)定，就可以進(jìn)行，所以，拆遷人與被拆遷人之間實(shí)際上是一種平等主體之間的民事法律關(guān)系即平等民事主體之間的財產(chǎn)關(guān)系?！盵1]我們平時所討論的主要集中在拆遷人與被拆遷人的民事法律關(guān)系領(lǐng)域。在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)糾紛最多的也是集中在拆遷人與被拆遷人之間。所以我們認(rèn)為拆遷活動主要是一個民事活動，或者說是民事活動占據(jù)主導(dǎo)地位。因此我們認(rèn)為所謂拆遷，是指拆遷人依法將建筑物予以拆除，并對被拆除建筑的使用人予以遷移安置，對被拆除建筑的所有人予以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)拿袷路尚袨椤?/p>

（一）確認(rèn)拆遷為民事法律行為的優(yōu)越性分析

1． 有利于雙方處于平等的對話地位

眾所周知，拆遷人與被拆遷人在經(jīng)濟(jì)實(shí)力，資源占有等方面均處于不平等的地位。拆遷人一般是實(shí)力雄厚的大公司、大企業(yè)，擁有大量的資金，擁有專業(yè)的處理糾紛的法律人才，擁有信息資源的優(yōu)先占有權(quán)，更重要的是擁有政府部門的潛在支持。政府為了招商以資、促進(jìn)城市經(jīng)濟(jì)發(fā)展、更為甚者為了個人的政績往往對拆遷人持大力支持的態(tài)度。而被拆遷人一般都是普通公民，無論從財力還是資源占有率上講都處于弱勢地位，根本無法與拆遷人抗衡，只能是任人擺布。在這種狀況下，要實(shí)現(xiàn)社會整體公平正義，必須從立法、司法和執(zhí)法多個層面確認(rèn)拆遷行為的法律性質(zhì)為民事行為。只有這樣才能使拆遷人與被拆遷人處于平等的對話地位，我們認(rèn)為任何一項(xiàng)涉及雙方的制度要想順利實(shí)行，平等的對話機(jī)制都是最好的途徑。當(dāng)前的拆遷糾紛之所以層出不窮，一個重要的原因就是拆遷雙方?jīng)]有處于平等的對話地位，1

雙方?jīng)]有很好的溝通，只是矛盾沖突不斷。

2． 有利于對被拆遷人利益的保護(hù)

當(dāng)前社會在承認(rèn)合法的財產(chǎn)進(jìn)取心的同時，必須注意到弱勢群體，有效控制貧富過分差距。弱勢群體并不是天生打下了烙印，而是在某一個具體的社會關(guān)系當(dāng)中才體現(xiàn)出來。在拆遷關(guān)系當(dāng)中，被拆遷人就是弱勢群體。被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利不斷遭到侵害。首先，由于拆遷的公共目的和商業(yè)目的的模糊導(dǎo)致很多本來是出于商業(yè)目的的拆遷征收，卻披上了公共目的的外衣，導(dǎo)致拆遷補(bǔ)償費(fèi)用很低，使得被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)利遭到巨大損害；其次，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不合理，本來是被拆遷人世代居住的房屋，具有很大的綜合價值。但是拆遷人卻將其作為一般的建筑拆除，并給與不合理的補(bǔ)償，被拆遷人無法用這點(diǎn)補(bǔ)償費(fèi)用再買新居；最后，在拆遷過程中的粗暴、野蠻行為極大的損害了別拆遷人的人身權(quán)利。拆遷人用釘子戶的稱謂侮辱了別拆遷人，將被拆遷人爭當(dāng)合法維護(hù)自己財產(chǎn)權(quán)利的行為視為阻礙經(jīng)濟(jì)建設(shè)和改革開放的行為。據(jù)此對被拆遷人的人身進(jìn)行攻擊，甚至利用一些社會閑散人員對被拆遷人進(jìn)行人身迫害。出現(xiàn)這些現(xiàn)象的一個重要原因就是傳統(tǒng)認(rèn)為拆遷就是一個服從的關(guān)系，被拆遷人只能無條件服從。確認(rèn)拆遷為一個民事法律行為，將雙方處于一個平等的地位，給與被拆遷人眾多的民事救濟(jì)途徑，有利于被拆遷人利益的保護(hù)。

3．有利于建立法治政府

在拆遷活動中，政府的不當(dāng)?shù)匚?，不?dāng)作用一定程度上為拆遷人的違法行為提供了保護(hù)傘，進(jìn)而容易產(chǎn)生腐敗現(xiàn)象。因?yàn)樵谡臋?quán)威下實(shí)施拆遷，減少補(bǔ)償費(fèi)用進(jìn)而能夠節(jié)省巨大的成本，但是政府已是一個“經(jīng)濟(jì)人”，政府也不會憑空的為拆遷人服務(wù)。這樣就容易產(chǎn)生拆遷人賄賂政府官員，產(chǎn)生腐敗。如果確認(rèn)了拆遷是一個民事行為，那麼所有的拆遷行為都要按照民事規(guī)范來進(jìn)行，政府也不能違反這些民事規(guī)則，否則也要受到相關(guān)的制裁。民事規(guī)則是市場規(guī)則，一切按照市場經(jīng)濟(jì)的要求進(jìn)行，權(quán)力在民事規(guī)則的規(guī)范下只有很小生存空間。我們要建立法治政府，就是要讓政府的權(quán)力“有所為，有所不為”，該由市場來調(diào)節(jié)的政府不要輕易干預(yù)，要充分發(fā)揮市場的功能。我們必須拋棄萬能政府的想法，建立法治政府。

4．有利于社會的穩(wěn)定

近些年，城市化進(jìn)程加快了速度，社會矛盾也呈上升之勢。我們不斷地看到群體性上訪事件，數(shù)百名被拆遷人圍住政府大門抗議，我們也看到被拆遷人為了保護(hù)自己的私有財產(chǎn)不惜傷害自己的生命。這一幕幕令人心寒的情景與我們的和諧社會是多麼的不和諧，長此以往必將造成社會動蕩，這必須引起我們的注意。要知道“財產(chǎn)對于人來說是多麼的重要，人為了維護(hù)自己的財產(chǎn)是會失去理智的?！秉h中央提出了建立社會主義和諧社會，就要解決這些不和諧的因素，確認(rèn)拆遷是民事行為將有益于社會的穩(wěn)定與持續(xù)發(fā)展。

（二）拆遷行為在現(xiàn)實(shí)中的悖論

通過以上分析，我們看到了確認(rèn)拆遷行為是民事行為具有巨大的優(yōu)越性。但是現(xiàn)實(shí)是不會輕易按照學(xué)者預(yù)設(shè)的軌道發(fā)展的。在現(xiàn)實(shí)中，政府、拆遷人更樂于將拆遷行為定性為行政行為。

1．政府更樂于將拆遷行為定性為行政行為

政府傾向于將拆遷行為定性為行政行為主要有以下原因：

（1）當(dāng)今的政府還沒有完全從傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟(jì)模式中擺脫出來，對于“管一切”仍然

樂此不疲

拆遷事關(guān)城市經(jīng)濟(jì)建設(shè)，政府不可能作壁上觀，這種大家長作風(fēng)變體現(xiàn)出來了，為了社會的穩(wěn)定，必須一切盡在掌握中。而且政府不相信或者說是不愿相信人們的自主能力，不相信人們能夠處理好自己的事務(wù)。政府認(rèn)為如果賦予人們自治能力，政府的存在作用就會大大減少。其實(shí)這些擔(dān)心都是不必要的，西方現(xiàn)在就本著有限政府的理念管理國家，同樣取得了很好的效果。我們的政府必須拋棄傳統(tǒng)的家長觀念，按照市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，建立法治政府。

（2）政府官員追求政績工程，謀求升官發(fā)財

在改革開放建設(shè)更加深入的今天，政府官員也有著很大的壓力，各級政府必須跟上進(jìn)度。這樣就容易產(chǎn)生一些不良現(xiàn)象。為了在自己的任期內(nèi)追求政績工程，政府官員必須大力招商引資，加快城市建設(shè)。正如有的學(xué)者所言“中國的大多數(shù)城市都存在一個財力不足的問題。怎麼樣能使自己任期內(nèi)城市建設(shè)成績輝煌，即使不能流芳百世，也希望為自己的仕途增添光彩，‘政府經(jīng)營城市’給許多城市的領(lǐng)導(dǎo)帶來了曙光，很快便成了燎原之勢，成了全國許多城市的領(lǐng)導(dǎo)們所推崇的流行理念和工作手段?！盵2]

（3）政府官員撈取私利

在拆遷過程中存在著大量的權(quán)錢交易，政府官員從開發(fā)商手中獲取巨額利潤。對于拆遷人來說政府關(guān)于手中的權(quán)力是其獲得暴利的最合算、最有效的工具。為了獲得這個工具，拆遷人必然賄賂官員，獲得政府的支持，從而節(jié)省了拆遷過程中本應(yīng)支付的高額代價，并且這種行為被披上了合法的外衣。

2．拆遷人更樂于將拆遷行為定性為行政行為

前面我們已經(jīng)分析，將拆遷行為定性為行政行為，將有利于拆遷人成本的減少，拆遷人作為一個希望獲得暴利的經(jīng)濟(jì)人，他們寧愿給官員送禮，因?yàn)檫@些禮金與拆遷應(yīng)支費(fèi)用比起來就是九牛之一毛。

三、政府在拆遷法律關(guān)系中的應(yīng)然定位

政府參與拆遷法律關(guān)系本無可厚非，但是由于政府在實(shí)踐中的定位不準(zhǔn)確導(dǎo)致矛盾不斷出現(xiàn)。我們會看到一個奇怪的現(xiàn)象：拆遷本應(yīng)該是拆遷人與被拆遷人之間的事情，但是一旦矛盾出現(xiàn)，被拆遷人不去找拆遷人而是去找政府，去堵政府的大門口。這一現(xiàn)象不得不引起我們深思，是不是我們的政府發(fā)揮職能有所偏差呢？國務(wù)院出臺的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》

第5條規(guī)定“國務(wù)院建設(shè)行政主管部門對全國城市房屋拆遷工作實(shí)施監(jiān)督管理??”，從中可以看出條例將政府部門定位于一個監(jiān)督管理的身份，而不是直接參與者。但是在現(xiàn)實(shí)中，政府不但作為拆遷人的保護(hù)傘、權(quán)力后盾，更有甚者代替拆遷人履行拆遷職責(zé)。公民的權(quán)利在政府的權(quán)力面前總是顯得軟弱無能，本來是平等的權(quán)利關(guān)系由于政府的不當(dāng)介入轉(zhuǎn)換成了權(quán)力與權(quán)利的關(guān)系，性質(zhì)完全發(fā)生了變化。

筆者認(rèn)為政府在拆遷活動中應(yīng)該扮演一個監(jiān)督者、旁觀者和保護(hù)者的身份。首先，頒發(fā)拆遷許可證等行政行為是其履行社會管理職能的體現(xiàn)，對于拆遷人的行為進(jìn)行監(jiān)督，對其違法行為給與處罰，監(jiān)督拆遷活動的正常順利進(jìn)行；其次，政府不應(yīng)作為拆遷活動的直接參加者?！冻鞘蟹课莶疬w管理?xiàng)l例》第10條明確規(guī)定：“房屋拆遷管理部門不得作為拆遷人，不得接受拆遷委托?！闭绻苯訁⑴c到拆遷活動中，必然會利用其權(quán)力對公民的權(quán)利造成損害，還會腐敗等社會問題。所以政府在履行社會管理職能之后不得隨意進(jìn)入拆遷活動，應(yīng)

該作為一個旁觀者；最后，政府應(yīng)該還是一個保護(hù)者，一個公民權(quán)利的保護(hù)者。由于拆遷人與被拆遷人的地位實(shí)質(zhì)不平等，被拆遷人處于弱勢地位，政府應(yīng)該更多的保護(hù)被拆遷人的利益，只有這樣才會符合社會正義，進(jìn)而維護(hù)社會的穩(wěn)定，這也是政府存在的目的所在。

所以，筆者認(rèn)為政府在房屋拆遷過程中應(yīng)該扮演一個融監(jiān)督者、旁觀者和保護(hù)者三種身份于一身的角色。

四、房屋拆遷過程中的私權(quán)保護(hù)

隨著社會的發(fā)展，對私權(quán)保護(hù)的呼聲越來越高。法治社會應(yīng)該是一個充分確認(rèn)私權(quán)和保護(hù)私權(quán)的社會。中國長期以來義務(wù)本位一直占據(jù)著主要地位，人民只有服從的義務(wù)。但是市場經(jīng)濟(jì)是權(quán)利經(jīng)濟(jì)，是充分認(rèn)同和尊重私權(quán)利的經(jīng)濟(jì)。我們已經(jīng)進(jìn)入了市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)的關(guān)鍵時期，對私權(quán)利的保護(hù)也愈加重要了。要保護(hù)人民的追求財產(chǎn)的進(jìn)取心，所謂“有恒產(chǎn)者有恒心”，只有每個人都賦予了，國家才算真正的富裕。在房屋拆遷過程中就涉及到了私權(quán)保護(hù)問題，當(dāng)前拆遷糾紛不斷，主要原因就是政府對公民私權(quán)利的保護(hù)不到位。我們已經(jīng)論述了房屋拆遷活動實(shí)質(zhì)上是民事活動，拆遷雙方當(dāng)事人應(yīng)該完全根據(jù)平等、自愿的原則進(jìn)行民事活動。但是由于政府職能的不當(dāng)行使讓平等的民事關(guān)系權(quán)力化、政治化了，所以政府應(yīng)該轉(zhuǎn)變理念，運(yùn)用法律和經(jīng)濟(jì)的手段履行社會管理職能，充分尊重和保護(hù)人們的私權(quán)利。

筆者認(rèn)為在房屋拆遷過程中對私權(quán)的保護(hù)可以從以下方面入手：

（一）合理界定公共利益

在當(dāng)前的房屋拆遷糾紛中，有很大一部分是因?yàn)楣怖娼缍ú幻鞔_所引起的。房屋拆遷的目的主要分為兩種：一個是出于公共利益需要；一個是出于商業(yè)目的需要。在現(xiàn)實(shí)中這兩種常常混淆不清，開發(fā)商往往買通政府官員，打著公共利益的需要拆遷，付出極小的成本，而實(shí)質(zhì)上是用于商業(yè)目的，給公民的財產(chǎn)造成極大地?fù)p害。因此有必要明確公共利益的內(nèi)涵，不能使公共利益成為拆遷人獲取暴利的幌子，更不能使公共利益成為公民私權(quán)利遭到侵害的禍根。筆者認(rèn)為，應(yīng)該通過立法明確界定公共利益的內(nèi)涵。公共利益的界定存在許多現(xiàn)實(shí)的困難，“公共利益是一個高度抽象、彈性極大的概念,是一個國家在特定時間、特定條件下和特定問題上的重大或根本利益所在,是一國法律規(guī)范的安全閥，其實(shí)質(zhì)是一種對整個法律秩序起調(diào)控作用的手段?！盵3]但是筆者認(rèn)為公共利益至少應(yīng)該包括以下內(nèi)涵：

1．公共利益理應(yīng)是合理合法并且公共受益的財產(chǎn)權(quán)利是公民不可侵犯的基本權(quán)利，只有在法定條件下才可以考慮加以限制，私有財產(chǎn)神圣不可侵犯。公共利益還應(yīng)該考慮到合理性的問題，尤其在拆遷中不能只考慮到政府或者國家的利益，公民的利益也應(yīng)該考慮進(jìn)來，公民的房屋居住了幾輩子，突然之間要拆掉無論從感情上還是物質(zhì)上都是不好接受的。尤其當(dāng)前拆遷補(bǔ)償不到位，過于犧牲私人利益來維護(hù)所謂國家社會利益對于被拆遷人來說是不合理的。

2．公共利益應(yīng)該使公民有充分的參與權(quán)

涉及到人們私權(quán)利的時候，尤其是對人們的私權(quán)利加以剝奪或限制的時候必須給與利害相關(guān)人充分的表達(dá)的途徑和權(quán)利，讓利害關(guān)系人充分參與到其中以維護(hù)自己的合法權(quán)益。拆遷的整個過程不能有政府和拆遷人完全主導(dǎo)，被拆遷人必須有充分的參與權(quán)，對于拆遷范圍，補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)等問題表達(dá)自己的意見。

3．公共利益應(yīng)該使權(quán)力具有制約性，達(dá)到權(quán)責(zé)統(tǒng)一

政府利用權(quán)力，以公共利益的名義剝奪和限制私權(quán)利，很容易造成公權(quán)力與私權(quán)利的緊張、對抗。尤其是在公權(quán)力濫用公共利益的時候，監(jiān)督與制約顯得尤為重要。必須使權(quán)力處于陽光狀態(tài)之下，通過違憲審查、司法審查、社會監(jiān)督等多種手段來制約政府權(quán)力的行使。如果權(quán)力的行使者沒有受到制約，那任何一個人都會濫用權(quán)力，必須建立權(quán)力的權(quán)責(zé)統(tǒng)一機(jī)制，是由權(quán)力的人在濫用權(quán)力的時候要受到法律的嚴(yán)重制裁，包括法律責(zé)任、政治責(zé)任、社會責(zé)任等，使其付出相應(yīng)的代價。

（二）明確正當(dāng)?shù)姆沙绦?/p>

“無論是公益性拆遷還是商業(yè)性拆遷,正當(dāng)?shù)姆沙绦蚨际潜ＷC拆遷合法、公正、有序的必要前提。”［４］正義要被人們看到，并且真實(shí)的感受到，必須要有正當(dāng)?shù)某绦?，只有有了正?dāng)?shù)某绦虿艜乐伟迪洳僮?，防止人們的私?quán)利不會被輕易的剝奪和限制。拆遷活動涉及到許多程序問題，比如說拆遷許可證的批準(zhǔn)、拆遷范圍的確定、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的確定等。筆者認(rèn)為采取聽證會的行使是確保程序正當(dāng)，人們私權(quán)利不被侵害的有效途徑。當(dāng)前拆遷糾紛不斷有很大的原因是拆遷各方的溝通不夠，拆遷程序不夠透明。首先，缺乏溝通容易造成各方當(dāng)事人的不信任和誤解；其次，程序不透明容易造成暗箱操作。當(dāng)事人在毫不知情的前提下將自己的私權(quán)利拱手讓與他人，這是不公平的。舉行聽證會就能夠克服這些缺陷，使拆遷達(dá)到相對公平。

（三）合理公平的拆遷補(bǔ)償

當(dāng)前拆遷糾紛主要集中在補(bǔ)償不合理上，主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，以公共利益掩蓋商業(yè)目的，壓低補(bǔ)償費(fèi)用。；第二，拆遷人利用其優(yōu)勢地位降低補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)。我們必須用法律的手段確定補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，給與被拆遷人合理公平的補(bǔ)償。在這一方面我們應(yīng)該借鑒國外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，在補(bǔ)償范圍、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)方面進(jìn)行科學(xué)的界定，給與被拆遷人充分的合理的補(bǔ)償，已達(dá)到社會之公正。

五、結(jié)語

城市化進(jìn)程是我國走向繁榮富強(qiáng)的必由之路，但是我們也應(yīng)該時刻要記住經(jīng)濟(jì)要想跨越式發(fā)展必須在法治的軌道上進(jìn)行。這就要求我們的政府必須重新定位，在城市化進(jìn)程中體現(xiàn)出一個法治政府的姿態(tài)。時刻要遵循市場經(jīng)濟(jì)的固有調(diào)節(jié)方式，不要過多的用政治手段調(diào)控經(jīng)濟(jì)的運(yùn)行。我們的政府還要克服發(fā)展速度的追求和社會穩(wěn)定的協(xié)調(diào)，不要搞政績工程。在追求速度的同時要注意維護(hù)廣大人民群眾的根本利益，努力建設(shè)社會主義和諧社會。我們相信，只要我們的政府堅持法治，轉(zhuǎn)變執(zhí)政理念，我國的社會主義市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)一定會取得巨大成功。

注釋:

[1]張翔、李軍：《房屋拆遷法律理論與實(shí)務(wù)》，中國檢察出版社1998版，第37頁

[2]王才亮：《房屋拆遷糾紛焦點(diǎn)釋疑》，法律出版社2005年版，第18頁

[3]侯雪梅：“房屋拆遷中私人財產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)”，載《法學(xué)論壇》2004年9月第5期，第48頁

[4] 侯雪梅：“房屋拆遷中私人財產(chǎn)權(quán)利的法律保護(hù)”，載《法學(xué)論壇》2004年9月第5期，第50頁

第二篇：房屋拆遷中的法律問題.

房屋拆遷中的法律問題

[摘要]2001年修訂后的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》與1991年舊條例相比，內(nèi)容更加完備。但其中有關(guān)辦理房屋拆遷許可證的規(guī)定與《土地管理法》相沖突，有關(guān)拆遷訴訟中的先予執(zhí)行與《民事訴訟法》相沖突，由于法律沖突引發(fā)《條例》執(zhí)行的法律問題。

案例：2005年9月，某縣人民政府決定將某片舊城區(qū)列人舊城改造范圍。甲房地產(chǎn)有限公司（以下簡稱甲公司）通過競標(biāo)取得該舊城改造項(xiàng)月的開發(fā)資格。隨后，甲公司就開始著手制定拆遷補(bǔ)償安置實(shí)施方案，進(jìn)行調(diào)查核實(shí)，辦理申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證手續(xù)，并陸續(xù)于2005年11月下旬與被拆遷人簽訂了（（房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書》。直到12月中旬，某縣政府房屋拆遷管理部門（即某縣城鄉(xiāng)規(guī)劃建設(shè)局）才向甲公司頒發(fā)房屋拆遷許可證。之后，被拆遷人乙拒不搬遷。2006年2月，甲公司以被拆遷人乙已簽訂房屋拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議書卻拒不搬遷為由，將乙訴之法院，并向法院申請先予執(zhí)行。法院以先予執(zhí)行不符合民事訴訟法的規(guī)定為由，不予先予執(zhí)行。同時還指出，先簽訂安置補(bǔ)償協(xié)議后取得房屋拆遷許可證的做法違法。某縣建設(shè)局解釋說，國土局以甲公司不是土地使用權(quán)人，要求甲公司簽訂90％以上的協(xié)議才審批土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件，因而導(dǎo)致先簽訂協(xié)議后發(fā)房屋拆遷許可證。

【評析】

一、法院能否受理并準(zhǔn)許甲公司的先予執(zhí)行的申請

《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》（以下簡稱《條例》）第巧條規(guī)定“拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議訂立后，被拆遷人或者房屋承租人在搬遷期限內(nèi)拒絕搬遷的，拆遷人可以依法向仲裁委員會申請仲裁，也可以依法向人民法院起訴。訴訟期間，拆遷人可以依法申請人民法院先予執(zhí)行”，第16條也規(guī)定“拆遷人依照本條例規(guī)定已對被拆遷人給予貨幣補(bǔ)償或者提供拆遷安置用房、周轉(zhuǎn)用房的，訴訟期間不停止拆遷的執(zhí)行”。這兩條都以行政法規(guī)的形式賦予了拆遷人在民事訴訟期間向人民法院申請先予執(zhí)行的權(quán)利以及人民法院在行政訴訟期間先予強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利。然而，法院卻以拆遷人的申請不符合民訴法的規(guī)定以及省高院的內(nèi)部規(guī)定為由，不準(zhǔn)許拆遷人先予執(zhí)行的申請。

先予執(zhí)行是指人民法院在終局判決之前，為解決權(quán)利人生活或生產(chǎn)經(jīng)營的急需，依法裁定義務(wù)人預(yù)先履行義務(wù)的制度。根據(jù)《民事訴訟法》及有關(guān)司法解釋規(guī)定，先予適用的案件范圍是：第一，追索贍養(yǎng)費(fèi)、撫養(yǎng)費(fèi)、撫育費(fèi)、撫恤金、醫(yī)療費(fèi)用的；第二，追索勞動報酬的；第三，因情況緊急需要先予以執(zhí)行的。這里指的主要是需要立即停止侵害，排除妨礙的；需要立即制止某項(xiàng)行為的；需要立即返還用于購置生產(chǎn)原料、生產(chǎn)工具的貨款的；追索恢復(fù)生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費(fèi)的。同時，先予執(zhí)行應(yīng)符合兩個條件：第一，案件事實(shí)清楚，當(dāng)事人之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活或者生產(chǎn)經(jīng)營的，不先予執(zhí)行將會造成更大的損失；第二，被申請人有給付、返還或者賠償?shù)牧x務(wù)，被申請人有履行能力的。而且，人民法院先予執(zhí)行的裁定，應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人提出書面申請，并經(jīng)開庭審理后在終審判決前作出。

筆者認(rèn)為，法院不宜準(zhǔn)許拆遷申請人的先予執(zhí)行申請。首先，在拆遷訴訟中申請先予執(zhí)行是不能滿足先予執(zhí)行的實(shí)質(zhì)要件的。從本案來說，房屋拆遷顯然不屬于民訴法規(guī)定的第一、二種追索費(fèi)用或報酬的范圍，也不符合因情況緊急需要先予執(zhí)行的第三種情形。本案中的拆遷協(xié)議中雖已明確了被拆遷人乙選擇了房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的拆遷補(bǔ)償方式、由乙自行解決臨時安置過渡房問題，又明確規(guī)定了被拆遷人的具體搬遷時間。拆遷人有能力提供拆遷安置周轉(zhuǎn)房，被拆遷人也有履行搬遷的能力。但本案的關(guān)鍵問題是不準(zhǔn)許先予執(zhí)行雖嚴(yán)重影響了拆遷人的生產(chǎn)經(jīng)營，也造成了拆遷人更大的經(jīng)濟(jì)損失，同時也使廣大其他被拆遷人的利益受到損失。但是，所有這一切都不能達(dá)到使不先予執(zhí)行造成“無法彌補(bǔ)或無法挽救的損失”，達(dá)到情況緊急的標(biāo)準(zhǔn)。比如，受害人在交通事故中受到重傷住院，如不及時進(jìn)行手術(shù)治療會造成受害人死亡或終生殘疾，情況緊急，急需醫(yī)療費(fèi)，而受害人又無經(jīng)濟(jì)能力負(fù)擔(dān)這筆醫(yī)療費(fèi)，因此他對交通事故肇事者提起訴訟的同時提出先予執(zhí)行的申請是符合先予執(zhí)行條件的。其次，從法的階位來說，有關(guān)先予執(zhí)行的下位法規(guī)定違反了上位法規(guī)定。民事訴訟法及人民法院組織法是基本的法律，由全國人大常委會通過，國務(wù)院及最高人民法院均由全國人大產(chǎn)生，并對人大負(fù)責(zé)；而《條例》則由國務(wù)院制定，與《民事訴訟法》相比是下位法，下位法關(guān)于先予執(zhí)行的規(guī)定與上位法相沖突，沖突部分規(guī)定的當(dāng)然無效。換句話說，國務(wù)院沒有權(quán)力規(guī)定最高人民法院及各級法院應(yīng)當(dāng)履行先予執(zhí)行的義務(wù)或在拆遷訴訟中擁有先予執(zhí)行的權(quán)利。最后，先予執(zhí)行不利于社會穩(wěn)定。從法的嚴(yán)肅性來看，如果未經(jīng)判決被執(zhí)行人敗訴并責(zé)令搬遷就先予執(zhí)行，就剝奪了被上訴人在法庭上陳述、申辯甚至上訴的權(quán)利，不利于社會的穩(wěn)定和樹立法律的權(quán)威。從上文有關(guān)追索撫養(yǎng)費(fèi)和勞動報酬等先予執(zhí)行的其他規(guī)定來說，主要是涉及到金錢方面的執(zhí)行，如果這兩類先予執(zhí)行發(fā)生錯誤，還可以采取執(zhí)行回轉(zhuǎn)，以修正錯誤。而先予執(zhí)行房屋拆遷，萬一發(fā)生先予執(zhí)行錯誤，將房屋拆除，就不能執(zhí)行回轉(zhuǎn)，無法恢復(fù)原狀。綜上，筆者認(rèn)為，在城市房屋拆遷訴訟中，有關(guān)人民法院先予執(zhí)行的規(guī)定不符合法律規(guī)定，也是不符合司法實(shí)踐的。

當(dāng)然，也有人提出：《條例》第15條規(guī)定的只是在達(dá)成的協(xié)議不履行的民事訴訟中拆遷人有權(quán)向法院申請先予執(zhí)行，而具體是否符合先予執(zhí)行條件、是否準(zhǔn)許申請要由人民法院通過司法審查確認(rèn)。筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)不是完全沒有道理，但一項(xiàng)制度的設(shè)立如果無法得到執(zhí)行，倒不如不設(shè)立這項(xiàng)制度為好，新（（條例》實(shí)施近5年來的司法實(shí)踐中，也鮮聞在拆遷民事訴訟中法院采取先予執(zhí)行措施的。有的人還提出，《條例》第16條規(guī)定的在裁決不服行政訴訟的先予執(zhí)行時，可參照行政處罰的規(guī)定，即當(dāng)事人對行政處罰不服申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟的，行政處罰不停止執(zhí)行。筆者認(rèn)為，行政裁決畢竟不同于行政處罰，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行＜民事訴訟法＞若干問題的解釋》第90條規(guī)定，對于行政裁決的執(zhí)行申請條件是當(dāng)事人在法定期限內(nèi)不起訴又不履行，也就是期滿不行使司法救濟(jì)權(quán)利才可申請執(zhí)行。而《條例》第16條規(guī)定的先予強(qiáng)制執(zhí)行卻剝奪了被拆遷人在3個月的訴訟期間內(nèi)依法享有的抗辯權(quán)，顯然是不符合法律規(guī)定的。

二、房屋拆遷許可證與國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件的矛盾問題

《條例》第6條規(guī)定“拆遷房屋的單位取得房屋拆遷許可證后，方可實(shí)施拆遷”。第7條規(guī)定“申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證的，應(yīng)當(dāng)向房屋所在地的市縣人民政府房屋拆遷管理部門提交下列資料：……

（三）國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件……”本案中，甲公司一取得拆遷資格就著手準(zhǔn)備資料、申請領(lǐng)取房屋拆遷許可證，但國土局卻認(rèn)為：根據(jù)《土地管理法》規(guī)定，在房屋拆遷當(dāng)中，甲公司作為拆遷人沒有完全取得所拆遷土地的所有權(quán)，不能向甲公司發(fā)放國有土地使用權(quán)審批文件，要求與全體被拆遷人簽訂拆遷安置協(xié)議后方可審批。后經(jīng)協(xié)商，將全部簽訂的門檻降至90％以上簽訂，才能夠批準(zhǔn)土地使用權(quán)。這就出現(xiàn)了先簽安置協(xié)議后領(lǐng)取房屋拆遷許可證的事實(shí)，而根據(jù)規(guī)定尚未取得拆遷許可證就不能實(shí)施拆遷，就不能與被拆遷人簽訂安置協(xié)議，兩者產(chǎn)生矛盾，法律與行政法規(guī)之間再次產(chǎn)生沖突。

在拆遷前，國有土地使用權(quán)屬是明確的，也就是屬全體被拆遷人所有。而在拆遷后，被拆遷人可選擇貨幣補(bǔ)償和房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換兩種拆遷補(bǔ)償方式，選擇貨幣補(bǔ)償?shù)谋徊疬w人喪失了舊房的土地使用權(quán)，而選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的被拆遷人仍擁有舊房所處的土地使用權(quán)。因此，舊城改遷后，原先屬被拆遷人所有的土地使用權(quán)就被分成兩部分，一部分仍屬被拆遷人所有，另一部分隨商品房由拆遷人出賣給他人所有。從這個意義上說，只有拆遷人與全體被拆遷人簽訂拆遷安置補(bǔ)償協(xié)議后，才能確定拆遷前的土地使用權(quán)在拆遷后的土地歸屬情況，即分屬被拆遷人和拆遷人的土地使用權(quán)比例，確定土地使用權(quán)的主體。假設(shè)國土局在拆遷人未與被拆遷人簽訂協(xié)議前就將國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)歸拆遷人使用，拆遷人既已取得土地使用權(quán)，在法律上就擁有對該片土地使用權(quán)的處分權(quán)，就可對土地使用權(quán)任意處分。因而，國土局的做法不是沒有道理。但由于《條例》第7條規(guī)定與《土地管理法》規(guī)定產(chǎn)生沖突，只好采取本案這種先簽訂協(xié)議后審批拆遷證的折中方法來解決這個問題。

三、如何解決兩個沖突問題

筆者認(rèn)為，對于先予執(zhí)行與民訴法規(guī)定沖突的問題，因?yàn)橄扔鑸?zhí)行的規(guī)定既不合法，又不合理，更難以操作，無法取得實(shí)際效果，負(fù)面影響較大，建議在修訂《條例》時予以廢止。在拆遷當(dāng)中適用民事訴訟及行政訴訟的先予執(zhí)行制度，最大限度地保護(hù)被拆遷人的合法利益，促進(jìn)和諧社會的建設(shè)。

至于申領(lǐng)房屋拆遷許可證與國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)之間的沖突問題，筆者認(rèn)為，可以參照商品房預(yù)售許可證的審批制度，在《條例》修訂時將國有土地使用權(quán)批準(zhǔn)文件改為國有土地使用權(quán)預(yù)登記制度，即根據(jù)被拆遷人原有土地使用權(quán)的占有情況和該地塊土地出讓金的價格，以土地出讓金為基數(shù)確定一定比例的風(fēng)險金，責(zé)令拆遷人在取得拆遷許可證前交納土地審批風(fēng)險金，然后再發(fā)放房屋拆遷許可證，待拆遷人與被拆遷人簽訂拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議、完成拆遷計劃后視安置被拆遷人的具體情況退還。這樣既可以做到先領(lǐng)取房屋拆遷許可證后實(shí)施拆遷工作，保證拆遷工作的順利進(jìn)展，又可以最大限度地保障被拆遷人的合法權(quán)益。

第三篇：我國城市房屋拆遷中的若干法律問題

我國城市房屋拆遷中的若干法律問題 ——以北京酒仙橋拆遷案為例

胡錦光 中國人民大學(xué)法學(xué)院 教授 , 王鍇 北京航空航天大學(xué)法學(xué)院

關(guān)鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權(quán)

內(nèi)容提要: 城市房屋拆遷的性質(zhì)是國家收回被拆遷人的國有土地使用權(quán)，本質(zhì)上是國家基于公共利益，強(qiáng)制取得公民的私有財產(chǎn)權(quán)。因此，現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，是存在合憲性爭議的。同時，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應(yīng)當(dāng)對公民的私有財產(chǎn)權(quán)承擔(dān)不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。北京酒仙橋拆遷案中所首創(chuàng)的“公民投票決定拆遷”和“同步拆遷杜絕釘子戶”的措施，前者是對直接民主的迷信，公民投票并不能完全體現(xiàn)理性，而且容易對少數(shù)人的權(quán)益構(gòu)成打壓；后者的“一刀切”則容易侵犯被拆遷人的平等權(quán)，所以，我國城市房屋拆遷并非一兩個創(chuàng)新措施就能解決，需要從根本上突破制度的“瓶頸”。

關(guān)鍵詞: 城市房屋拆遷/公共利益/公民投票/平等權(quán)

內(nèi)容提要: 城市房屋拆遷的性質(zhì)是國家收回被拆遷人的國有土地使用權(quán)，本質(zhì)上是國家基于公共利益，強(qiáng)制取得公民的私有財產(chǎn)權(quán)。因此，現(xiàn)行的《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》將其定位為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，是存在合憲性爭議的。同時，政府在城市房屋拆遷中并非處于“配角”的地位，政府應(yīng)當(dāng)對公民的私有財產(chǎn)權(quán)承擔(dān)不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。北京酒仙橋拆遷案中所首創(chuàng)的“公民投票決定拆遷”和“同步拆遷杜絕釘子戶”的措施，前者是對直接民主的迷信，公民投票并不能完全體現(xiàn)理性，而且容易對少數(shù)人的權(quán)益構(gòu)成打壓；后者的“一刀切”則容易侵犯被拆遷人的平等權(quán)，所以，我國城市房屋拆遷并非一兩個創(chuàng)新措施就能解決，需要從根本上突破制度的“瓶頸”。

2007年6月發(fā)生在北京的酒仙橋拆遷案是近年來中國諸多城市房屋拆遷案中比較有代表性的案件。這個案件中所反映出來的諸多問題，既有與其他拆遷案件一樣的共性問題，比如城市房屋拆遷的性質(zhì)、政府在城市房屋拆遷中的角色定位，也有這個案件本身的一些特色問題，比如這個案件中所采用的“公民投票決定拆遷”、“同步拆遷杜絕釘子戶”的“創(chuàng)新方法”，這些都著實(shí)值得我們深思。

一、城市房屋拆遷的性質(zhì)如何？ 根據(jù)《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》，城市房屋拆遷是一種拆遷人與被拆遷人之間的合同行為，即拆遷人與被拆遷人在基于合意的基礎(chǔ)上的不動產(chǎn)的移轉(zhuǎn)。而政府在其中的角色只是對拆遷過程進(jìn)行監(jiān)督管理，從而“維護(hù)拆遷當(dāng)事人的合法權(quán)益，保障建設(shè)項(xiàng)目順利進(jìn)行”。[1]由此來看，城市房屋拆遷似乎成為一種私人之間的民事行為。但是，這僅僅是問題的表面。由于我國實(shí)行土地與房屋的分開管理，而根據(jù)憲法第10條第1款，城市的土地屬于國家所有。所以，被拆遷人雖然對房屋享有所有權(quán)，但卻是在使用國有的土地。由此，房屋拆遷實(shí)際上變成了國有土地使用權(quán)人的改變，即從原來的被拆遷人變更為拆遷人。但是，這個改變不是由拆遷人和被拆遷人自行決定的，而是通過國家先從被拆遷人處收回土地的使用權(quán)，然后再轉(zhuǎn)移給拆遷人來完成的。這也就是《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》規(guī)定拆遷人在拆遷之前必須向國家申請拆遷許可證的原因，所謂國家許可拆遷就是國家同意了將該塊土地的使用權(quán)人從被拆遷人變更為拆遷人。

那么，國家收回國有土地使用權(quán)的性質(zhì)如何？它與憲法第13條第2款規(guī)定的國家的征收或征用行為有什么聯(lián)系呢？從《土地管理法》的規(guī)定來看，并沒有給出明確的答案。對此，筆者認(rèn)為，既然被拆遷人之前曾經(jīng)合法地取得國有土地的使用權(quán)，并且可以通過對該土地的使用來獲取經(jīng)濟(jì)利益，比如將自己的房屋出租給他人，那么，這個土地的使用權(quán)就應(yīng)當(dāng)成為被拆遷人的私有財產(chǎn)權(quán)的一部分，因?yàn)楦鶕?jù)財產(chǎn)權(quán)的定義，一切具有經(jīng)濟(jì)利益或者財產(chǎn)價值的權(quán)利都可以屬于財產(chǎn)權(quán)。如此，國家收回被拆遷人的國有土地的使用權(quán)就是對被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)的侵害。那么，這種侵害究竟是對被拆遷人的私有財產(chǎn)的征收還是征用呢？根據(jù)王兆國副委員長在《關(guān)于〈中華人民共和國憲法修正案（草案）〉的說明》中對征收、征用的解釋為：征收主要是所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，征用只是使用權(quán)的轉(zhuǎn)移。然而，這種對征收、征用的定義無法涵蓋所有的在當(dāng)事人沒有過錯的情況下，國家強(qiáng)制取得私有財產(chǎn)權(quán)的情形。因?yàn)闊o論是所有權(quán)還是使用權(quán)，都是針對物權(quán)而言的，只有物權(quán)才有所謂的所有權(quán)和使用權(quán)，而對于物權(quán)之外的其他財產(chǎn)權(quán)甚至物權(quán)之下的某個“子物權(quán)”，都很難區(qū)分所有權(quán)和使用權(quán)。[2]比如，我們無法說債權(quán)的所有權(quán)和債權(quán)的使用權(quán)，同樣，我們也不可能說收回當(dāng)事人的國有土地使用權(quán)是剝奪了當(dāng)事人的國有土地使用權(quán)的所有權(quán)還是剝奪了他的國有土地使用權(quán)的使用權(quán)。[3]因此，根據(jù)現(xiàn)行憲法的對征收和征用的定義是很難說清楚國家收回當(dāng)事人的國有土地使用權(quán)的性質(zhì)的，估計這也是《土地管理法》對此“模棱兩可”的原因。對此，筆者認(rèn)為，要么取消征收或征用的劃分，將其統(tǒng)一為一種行為，比如征用（當(dāng)然這需要修改憲法，實(shí)現(xiàn)起來難度很大），要么對征收或征用作擴(kuò)大解釋，將其擴(kuò)充到一切在當(dāng)事人沒有過錯的情形下，國家強(qiáng)制取得私有財產(chǎn)權(quán)的行為。

二、城市房屋拆遷中的公共利益在哪里？

誠如前述，既然城市房屋拆遷本質(zhì)上仍是國家對私有財產(chǎn)權(quán)的征收或征用，那么，根據(jù)憲法第13條，國家必須基于公共利益進(jìn)行。雖然，《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中沒有出現(xiàn)任何公共利益的字眼，但是，根據(jù)《土地管理法》第58條，國家收回國有土地使用權(quán)的條件是：（1）為公共利益需要使用土地的；（2）為實(shí)施城市規(guī)劃進(jìn)行舊城區(qū)改建，需要調(diào)整使用土地的；（3）土地出讓等有償使用合同約定的使用期限屆滿，土地使用者未申請續(xù)期或者申請續(xù)期未獲批準(zhǔn)的；（4）因單位撤銷、遷移等原因，停止使用原劃撥的國有土地的；（5）公路、鐵路、機(jī)場、礦場等經(jīng)核準(zhǔn)報廢的。這其中的第一個條件就是基于公共利益的需要，但是，令人疑惑的是，該條將“公共利益”與“舊城改造”并列，且分別規(guī)定，似乎舊城改造并不屬于公共利益。但如果舊城改造不屬于公共利益，在當(dāng)事人沒有過錯的情況下，國家收回國有土地使用權(quán)的合憲性就很值得懷疑。所以，為了維護(hù)城市房屋拆遷的正當(dāng)性，對于《土地管理法》第58條中的公共利益，立法者最好進(jìn)行具體解釋。[4] 況且，我國的危房改造往往與土地的商業(yè)開發(fā)聯(lián)系在一起，即除將危房改造后騰出的土地一部分用作原來居民的回遷房外，其余的則進(jìn)入土地交易市場用于商業(yè)目的。比如，酒仙橋拆遷案中，在實(shí)際改造的84萬余平方米中，其中58萬余平方米用于回遷及配套規(guī)劃面積，占69％；入市交易的土地面積為25萬余平方米，占31％。[5]那么，即使危房改造屬于公共利益，而對于危房改造所遺留的土地的商業(yè)開發(fā)，能否因?yàn)槲７扛脑煲惨徊⑷〉檬栈剡@部分國有土地使用權(quán)的正當(dāng)目的呢？ ?

三、能否通過公投的方式?jīng)Q定拆遷？

酒仙橋拆遷案中最令人矚目的就是對拆遷人提出的補(bǔ)償方案的“全民公投”，有人認(rèn)為，這是拆遷邁向民主化的進(jìn)步。這是否屬于進(jìn)步？仍然需要細(xì)致的分析。所謂公民投票是指由官方舉辦的，由公民直接對“事”，而非對“人”，以投票的方式表達(dá)其接受與否的意見。[6]由于公民可以通過投票決定的“事”有很多，這就導(dǎo)致了公民投票的內(nèi)涵非常的豐富。首先，公民投票有涉及主權(quán)建立而具有國際法意義的投票或?yàn)橹贫☉椃ǘM(jìn)行的投票和單純涉及體制內(nèi)公共事務(wù)，只有國內(nèi)法意義的投票。前者由于尚未建立國家，所以嚴(yán)格地講，并非公民投票而是住民投票。[7]其次，對于體制內(nèi)的投票，又可以分為創(chuàng)制和復(fù)決。創(chuàng)制就是公民從無到有的創(chuàng)設(shè)，而復(fù)決是指公民對已有決定的同意。當(dāng)然，根據(jù)提起復(fù)決的主體的不同，又可分為主動的復(fù)決和被動的復(fù)決。前者是由公民自己發(fā)動，自己復(fù)決；后者是由國家機(jī)關(guān)發(fā)動，“丟”給公民復(fù)決。再次，根據(jù)公民投票的效力，又可分為有拘束力的公民投票和咨詢性的公民投票兩種。[8]前者具有法律效力，決策機(jī)關(guān)必須遵守；而后者的目的只是就公投的主題探尋民意的看法，以作為決策機(jī)關(guān)的施政參考。最后，以公民投票有無法律依據(jù)為標(biāo)準(zhǔn)，可以將其分為有法律依據(jù)的公民投票和無法律依據(jù)的公民投票。前者是制度化的、可重復(fù)進(jìn)行的投票，后者則是在“機(jī)緣巧合”時，一時發(fā)生的投票。體制內(nèi)的公民投票多屬于前者，而咨詢性的公民投票多屬于后者。[9] 如果根據(jù)上述定義與分類來看待酒仙橋拆遷案中的公民投票，并不完全符合公民投票的定義。蓋因?yàn)楣裢镀币话愣际怯晒俜脚e辦的，而本案中的公民投票則是由拆遷人——北京電控陽光房地產(chǎn)開發(fā)有限公司組織的，當(dāng)?shù)卣皇秦?fù)責(zé)協(xié)助維持投票的秩序和相關(guān)的安全穩(wěn)定事宜。[10]同時，從該次公民投票的性質(zhì)來看，應(yīng)屬于不具有法律效力的咨詢性投票。因?yàn)楦鶕?jù)投票的組織者的說法，“我們只是想通過這個方式全面了解居民的真實(shí)意愿，隨后再召開一次決策會商定最后的方案”。[11]雖然咨詢性投票不對決策者產(chǎn)生法律上的拘束力，但由此所帶給決策者巨大的民意壓力，成為一種事實(shí)上的拘束力。即決策者不得不根據(jù)民意來調(diào)整自己的決定。所以，世界各國仍然對咨詢性投票給與法律上的規(guī)范。以德國為例，對咨詢性投票的合法性，通說持反對的態(tài)度。理由主要在于：（1）咨詢性的投票雖不具有法律效力，但在事實(shí)上有如此強(qiáng)烈的政治壓力，國家機(jī)關(guān)皆不敢違背，這種現(xiàn)象不符合國民主權(quán)和法治國家的原理；（2）咨詢性的投票容易為了贏得支持所設(shè)計的問卷調(diào)查而變質(zhì)，因此危險的是，問卷的設(shè)計是為了特定的答案所作的誘導(dǎo)性的提問，然而，執(zhí)政黨最后并不用為了承擔(dān)政治責(zé)任的問題而道歉，因?yàn)榭梢砸怨褚庖娖詹榈闹械亩鄶?shù)也希望如此的結(jié)果去推脫責(zé)任。（3）咨詢性的投票容易使得參與普查的公民陷于個人偶發(fā)利益的表白與應(yīng)負(fù)政治責(zé)任之間的分裂，所以不適合對此進(jìn)行的意見普查。（4）任何一種由國家組織所發(fā)動的咨詢性投票具有代議機(jī)關(guān)成員下達(dá)指令的意義，這種指令根據(jù)憲法原理是不被允許的。因?yàn)檫@種結(jié)果在政治道德上的拘束力幾乎無法和憲法拘束力區(qū)別。[12] 采用公民投票這種直接民主的方式來決定拆遷的根本原因在于對直接民主的迷信，認(rèn)為直接民主即多數(shù)決具有超越一切的正當(dāng)性。但根據(jù)學(xué)者的研究，直接民主是否真正優(yōu)越于間接民主是有疑問的。首先，公民投票容易形成對少數(shù)人權(quán)益的打壓。即使在酒仙橋拆遷案中有44％的居民同意拆遷的情況下，仍有人發(fā)出疑問：“為什么要讓我的鄰居決定我的房子拆不拆？” [13]公民投票的程序設(shè)計有可能侵害少數(shù)者的權(quán)利。比如，公民投票下的個人，由于無法預(yù)知何時和何種議題會再度被交付公民投票，因此失去在投票行為中與其他人進(jìn)行交換支持的動機(jī)，同時秘密投票的運(yùn)用也使其無法判斷對方是否信守諾言。這種情況下，個別投票行為人便會根據(jù)自己對此單一議題的偏好做投票決定，問題在于，多數(shù)決可能出現(xiàn)多數(shù)人微弱的贊成無關(guān)緊要的利害關(guān)系勝過少數(shù)人強(qiáng)烈的反對、事關(guān)重大的權(quán)益損害的情形。[14]再比如，公民投票中往往將問題簡化為二選一，讓投票者作出非此即彼的選擇，如此怎能解決所有可能發(fā)生的問題？這不僅失去多種結(jié)果的可能性，并且使問題被壓縮為兩種答案，妨礙少數(shù)人的言論自由的表達(dá)。[15]其次，公民投票具有非理性。有學(xué)者研究證明，在對人選舉和對事決定方面，個人的理性是不同的。對人選舉時，往往個人利益變得無足輕重，選賢能成為唯一的要求，因此，選民不從本性的我出發(fā)，而從較好的我出發(fā)去作決定。相反，如果公民在對事作決定，并且詢問的事情沒有任何拘束力時，所作出的決定往往是擴(kuò)大的自私，且投票的結(jié)果有隨著情緒而定的危險。[16]再次，破壞正常決策的持續(xù)性，使決策者推脫責(zé)任。公民投票的存在使代議機(jī)關(guān)中的少數(shù)往往動輒借助公民投票來反對代議機(jī)關(guān)的決定。但是民意多變，如果完全要求代議機(jī)關(guān)的決策與民意保持同步的話，必然會損害代議機(jī)關(guān)本身決策的形成與持續(xù)性。同時也容易養(yǎng)成代議機(jī)關(guān)為了避免得罪任何選民，將那些高度爭議性的燙手山芋丟給公民，從而使代議機(jī)關(guān)正常的決策能力逐漸退化。最后，并非對任何議題都適合公民投票。現(xiàn)代社會的政策議題復(fù)雜而充滿技術(shù)性，透過人數(shù)不多但比較專業(yè)的民意代表和政府官員的充分的論辯、協(xié)商，可以較好地保障決策的品質(zhì)，對此專業(yè)性的問題，公民是否有能力作出深思熟慮的判斷，令人生疑。再比如，對于預(yù)算、租稅、薪俸等具有財政效果的決策，一般認(rèn)為選民比較容易受自利的心態(tài)所左右，而導(dǎo)致輸出不理性的結(jié)果，所以即使承認(rèn)公民投票的國家也往往將其排除在公投議題之外。[17] 鑒于公民投票的種種缺點(diǎn)，有學(xué)者提出了實(shí)施公民投票的幾大原則，值得我們思考：（1）補(bǔ)充原則。公民投票只能作為彌補(bǔ)正常決策的不足，而不是直接阻擾或取代正常的決策。所以，只有在正常決策通道無法進(jìn)行，比如代議機(jī)關(guān)的立法怠惰，或者系爭事物非常重大且分歧嚴(yán)重，代議機(jī)關(guān)無法作有效的決定，才能進(jìn)行。（2）少數(shù)人權(quán)益尊重原則。對于單純涉及特定區(qū)域居民的生命、財產(chǎn)、安全等事項(xiàng)的決定，原則應(yīng)由最直接的利害關(guān)系人來進(jìn)行，不能由事不關(guān)己，或利害根本相沖突的其他民眾以公投的方式來決定，否則勢必造成多數(shù)人的暴力。（3）專業(yè)問題排除原則。專業(yè)問題、技術(shù)性較強(qiáng)的問題應(yīng)尊重專家的決定。比如哪些藥品應(yīng)列為劇毒性藥品、輻射安全標(biāo)準(zhǔn)等如何制定，都需要專業(yè)的、科學(xué)的認(rèn)定，不適合簡單地通過多數(shù)決來決定。[18]（4）合法性原則。筆者認(rèn)為，公民投票也必須合法，對于法律規(guī)定的強(qiáng)制性的事項(xiàng)，除非執(zhí)行其將會導(dǎo)致極度的不公正，否則不能通過公民投票來反對之。比如，在酒仙橋拆遷案中，如果該處居民居住的的確是危房，符合危房改造的標(biāo)準(zhǔn)，并且危房改造屬于公共利益的范疇，那么對其拆遷就是必需的，不可能通過公民投票的多數(shù)決來反對該項(xiàng)規(guī)定的執(zhí)行。否則，法律的權(quán)威何在？我們的法律還如何貫徹實(shí)施？而針對法律中的任意性規(guī)定，比如本案中的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)問題，既然法律允許拆遷人與被拆遷人的協(xié)商，那么，通過公民投票來咨詢民意才是可以的。?

四、同步拆遷是否侵犯被拆遷人的平等權(quán)？

酒仙橋拆遷案的另一個創(chuàng)新之處在于首次采用了同步拆遷方法。所謂同步拆遷，與其他拆遷方法不同的是，為有效杜絕“釘子戶”，拆遷并非采取簽一戶搬一戶的方式，而是居民中達(dá)到一定比例的人都簽訂補(bǔ)償協(xié)議后，才實(shí)行搬遷，從而避免了越到最后拿到的補(bǔ)償越多的現(xiàn)象。[19] 釘子戶也是我國城市房屋拆遷的“頑疾”，[20]在政府與被拆遷人的關(guān)系中，要么政府居于強(qiáng)勢地位（常態(tài)如此），可能對被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷，甚至野蠻拆遷。[21]要么被拆遷人“占據(jù)上風(fēng)”，成為政府無可奈何的釘子戶，向政府索取高額的補(bǔ)償款。我國的城市房屋拆遷總是在這兩種力量的較量中“左右搖擺”。

但是，筆者認(rèn)為，這兩種極端狀態(tài)都是不合法的。在沒有充分補(bǔ)償甚至不符合拆遷條件的情形下，政府對被拆遷人進(jìn)行強(qiáng)制拆遷違反了《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》中所規(guī)定的維護(hù)被拆遷人合法權(quán)益的目的。另一方面，在符合拆遷條件或者應(yīng)當(dāng)拆遷的情形下，通過索要高于同等條件的被拆遷人的補(bǔ)償款來阻礙拆遷是抗法行為，政府不能一味遷就，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)制執(zhí)行的必須強(qiáng)制執(zhí)行。否則就是政府的不作為。當(dāng)然，對于釘子戶，我們必須區(qū)別對待，釘子戶本身要求高于同等條件的被拆遷人的補(bǔ)償款，如果滿足，構(gòu)成對其他被拆遷人的不平等對待；反之，如果釘子戶的確具備不同于其他被拆遷人的特殊困難，那么，也需要不同情況不同對待，對其給與不同于其他被拆遷人的補(bǔ)償。所以，釘子戶問題歸根結(jié)底是一個政府如何平等對待的問題。

酒仙橋拆遷案中所采取的同步拆遷制度在杜絕第一種不平等——同等條件的被拆遷人被不同對待的問題上確實(shí)會起到有益的作用，但反過來，卻可能造成第二種不平等——不同條件的被拆遷人被同等對待。即如果強(qiáng)行要求所有的居民都贊成同樣的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，這對于一些有特殊情形的被拆遷人來說又造成了新的不平等。因此，筆者不主張任何形式的“一刀切”，比如本案中的同步拆遷方法，政府在拆遷補(bǔ)償問題上，必須區(qū)別情況，同等條件的同等對待，不同條件的不同對待，當(dāng)然后者需要政府充分地說明理由，即基于被拆遷人之間合理的差別。[22] ? ?

五、政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？

雖然在整個酒仙橋拆遷案中，政府始終處在一個“配角”的地位上（這恐怕是我國城市房屋拆遷制度的最大特色，即政府努力逃避與被拆遷人進(jìn)行直接接觸，從而防止 “惹火燒身”），但實(shí)際上，通過對《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》的分析，我們可以發(fā)現(xiàn)，城市房屋拆遷處處體現(xiàn)著政府與被拆遷人之間的行政法律關(guān)系。首先，根本上，由于我國實(shí)行土地和房屋的雙重管理，那么，如果房屋使用的是國有的土地，要拆遷該房屋，就必然要收回被拆遷人對國有土地的使用權(quán)。誠如前述，這種政府土地管理部門收回國有土地使用權(quán)屬于一種行政行為，而收回的國有土地使用權(quán)又以有價出讓或劃撥的方式提供給拆遷人，這仍然是行政行為。所以，在拆遷中的關(guān)鍵——獲得國有土地使用權(quán)階段，拆遷人與被拆遷人之間尚不存在法律關(guān)系，而只有政府與被拆遷人、政府與拆遷人之間的行政法律關(guān)系。其次，拆遷人在獲得被拆遷房屋的土地使用權(quán)之后，緊接著就要向建設(shè)行政主管部門申請房屋拆遷許可證。這雖然是行政機(jī)關(guān)向拆遷人作出的一種行政許可，但由于涉及到被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)，被拆遷人成為該行政許可的利害關(guān)系人。

再次，在具體的拆遷過程中，雖然拆遷人與被拆遷人之間表面上是一種合同關(guān)系，但《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》同時又規(guī)定，如果雙方達(dá)不成協(xié)議的，可以申請建設(shè)行政部門裁決，房地產(chǎn)管理部門的裁決是一種行政裁決，雙方當(dāng)事人不服可以提起行政訴訟。這樣，這種民事關(guān)系又進(jìn)入了行政領(lǐng)域。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》，拆遷人與被拆遷人或者拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理，并告知當(dāng)事人向有關(guān)部門申請裁決。由此可見，拆遷人與被拆遷人之間并非一種單純的民事關(guān)系，因?yàn)樗麄冇嘘P(guān)拆遷補(bǔ)償協(xié)議的爭議無法通過民事訴訟解決，而是必須通過行政途徑來解決。

由此可見，雖然立法者極力想將房屋拆遷關(guān)系定性為一種拆遷人與被拆遷人之間的民事關(guān)系，但實(shí)際上，由于房屋拆遷屬于一種對公民私有財產(chǎn)權(quán)的強(qiáng)制剝奪，沒有公權(quán)力的參與，私人根本無法進(jìn)行。所以，政府在城市房屋拆遷中是無法逃避責(zé)任。政府不僅不能逃避責(zé)任，而應(yīng)當(dāng)勇于承擔(dān)責(zé)任，這個責(zé)任就是政府針對公民憲法上享有的私有財產(chǎn)權(quán)的不作為義務(wù)和保護(hù)義務(wù)。一方面，政府本身不能作出對被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)行非法侵害的行為，[23]另一方面，政府應(yīng)當(dāng)主動保護(hù)被拆遷人的財產(chǎn)權(quán)，防止其受到拆遷人行為的侵害。[24] 誠如筆者在一篇有關(guān)公共利益的文章所說，我們當(dāng)前的房屋拆遷（包括土地的征用、征收）并非單純的法律不完善問題，而是有很深的制度難題。[25]就城市房屋拆遷來說，由于土地與房屋的分離，房屋拆遷本質(zhì)上是國家在收回被拆遷人的國有土地使用權(quán)，而國家在什么情況下可以收回被拆遷人的國有土地使用權(quán)？如果基于公共利益收回，公共利益包括哪些？政府在城市房屋拆遷中扮演什么樣的角色？等等，這些根本問題不解決，任何的有創(chuàng)意的措施也只是“杯水車薪”，“治標(biāo)不治本”。

注釋:

[1] 參見《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第1條。

[2] 從德、日等國對征收或征用的定義來看，都籠統(tǒng)地針對財產(chǎn)權(quán)，并不區(qū)分所有權(quán)和使用權(quán)。比如，德國學(xué)者通稱公用征收，是指對作為財產(chǎn)保護(hù)的具有財產(chǎn)價值的法律地位的全部或者部分地剝奪，參見【德】哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯《行政法學(xué)總論》第683頁，法律出版社2000年版。日本學(xué)者通稱為公用收用，是指為了公共公共事業(yè)之用，而強(qiáng)制地取得私人的特定財產(chǎn)權(quán)的活動或制度。參見楊建順著《日本行政法通論》第471頁，中國法制出版社1998年版。

[3] 我國民法學(xué)者馬俊駒、梅夏英將其稱為“物權(quán)的物權(quán)的怪圈”，參見馬俊駒、梅夏英：《財產(chǎn)權(quán)制度的歷史評析和現(xiàn)實(shí)思考》，載《中國社會科學(xué)》1999年第1期。

[4] 公共利益是否真的像某些學(xué)者所說的難以具體化，筆者認(rèn)為不然：首先，公共利益是憲法委托。憲法固然可以對公共利益作概括規(guī)定，但這既是出于憲法本身的特點(diǎn)所決定，也代表了立憲者對立法者的一種立法的委托，即寄希望于立法者續(xù)其未竟之志，而為一定之作為。因此，假如憲法并未對該內(nèi)容確定之，而該內(nèi)容又是必須規(guī)定者，則由立法制定執(zhí)行性質(zhì)法律，來貫徹憲法，不僅是權(quán)限，亦是一種義務(wù)。立法者違反這種義務(wù)，將承擔(dān)立法不作為的責(zé)任。其次，從其他國家的情況來看，在普通立法中對公共利益進(jìn)行列舉是普遍做法。比如德國、日本。

[5] 《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成 公證人員全程監(jiān)督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。

[6] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第56頁，元照出版有限公司2007年版。

[7] 蘇永欽：《創(chuàng)制復(fù)決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。

[8] 曲兆祥著《公民投票理論與臺灣的實(shí)踐》第70－71頁，揚(yáng)智文化事業(yè)股份有限公司2004年版。

[9] 蘇永欽：《創(chuàng)制復(fù)決與咨詢性公投——從民主理論與憲法的角度探討》，載《憲政時代》第27卷第2期。

[10] 《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成 公證人員全程監(jiān)督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問。

[11] 同上。

[12] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。

[13] 《北京酒仙橋危改項(xiàng)目投票民主試驗(yàn)再陷僵局》，資料來源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml。2007年6月26日訪問。

[14] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第57頁，元照出版有限公司2007年版。

[15] 在酒仙橋拆遷案中，即出現(xiàn)這樣的情況。投反對票的人中多數(shù)實(shí)際上并不反對拆遷，而是對補(bǔ)償不滿意，但由于議題的二選一，不得不投出整個的反對票。

[16] 陳英淙：《以德國為例探討直接民主的可能性及可行性》，載《憲政時代》第24卷第4期。

[17] 許宗力：《憲法與公民投票——公投的合憲性分析與公投法的建制》，載氏著《憲法與法治國行政》第83頁，元照出版有限公司2007年版。

[18] 上述三個原則參考了臺灣學(xué)者許宗力的論述，參見同上，許宗力文，第81－84頁。

[19] 《北京酒仙橋危改多數(shù)居民贊成 公證人員全程監(jiān)督》，資料來源：http://news.sohu.com/20070610/n250483608.shtml。2007年6月26日訪問。

[20] 參見此前引起廣泛報道的重慶最牛釘子戶事件，資料來源：http://news.sina.com.cn/s/2007-03-09/032512468160.shtml。2007年6月26日訪問。

[21] 參見此前的江蘇“鐵本事件”、湖南“嘉禾事件”報道。參見何禹欽、陳芳：《鐵本之亂》，載《財經(jīng)》2004年第10期；曾鵬宇：《嘉禾拆遷事件，誰在撒謊》，載《北京青年報》2004年5月22日。

[22] 從這個角度來說，一些學(xué)者主張的逐個協(xié)商的方式反而是值得推廣的（參見《北京酒仙橋危改項(xiàng)目投票民主試驗(yàn)再陷僵局》，資料來源：http://news.sina.com.cn/c/2007-06-10/041013193109.shtml，2007年7月1日訪問）。當(dāng)然有同志可能會說，這種方式太浪費(fèi)時間，會拖延拆遷的進(jìn)行。對此，筆者認(rèn)為，首先，由于房屋拆遷影響到許多被拆遷人的生存，不能一味以效率來犧牲公平；其次，制度上的適當(dāng)設(shè)計可以提高逐個協(xié)商的效率，比如，對具有相同條件的被拆遷人進(jìn)行分類，對屬于同一類別的被拆遷人進(jìn)行集體協(xié)商，而在不同類別的被拆遷人之間進(jìn)行個別協(xié)商，這種集體協(xié)商與個別協(xié)商相結(jié)合的方式相信會兼顧效率與公平。

[23] 這就是所謂的基本權(quán)利的防御權(quán)功能，是指公民可以根據(jù)基本權(quán)利規(guī)定，請求國家不作出非法侵害其基本權(quán)利的行為。

[24] 這就是所謂的基本權(quán)利的保護(hù)義務(wù)功能，是指公民可以根據(jù)基本權(quán)利規(guī)定，向國家請求保護(hù)其基本權(quán)利所保障的法益免受其他人民的侵害。參見張嘉尹：《論“價值秩序”作為憲法學(xué)的基本概念》，載《臺大法學(xué)論叢》第30卷第5期。

[25] 參見胡錦光、王鍇：《我國憲法上“公共利益”的界定》，載《中國法學(xué)》2005年第1期。

第四篇：解讀農(nóng)村房屋拆遷中的法律問題

法眼看經(jīng)濟(jì):解讀農(nóng)村房屋拆遷中的法律問題

2011年04月14日 15:38 來源：中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)

欄目名稱：法眼看經(jīng)濟(jì)

主 題：解讀農(nóng)村房屋拆遷中的法律問題 嘉賓律師：王優(yōu)銀律師 本期介紹：

隨著社會的發(fā)展，工業(yè)化和城市化進(jìn)程不斷加快，農(nóng)村集體土地被征用呈逐年上升趨勢，房屋拆遷補(bǔ)償問題越來越被社會所關(guān)注，房屋拆除后能獲得哪些補(bǔ)償成為人們急需了解的法律熱點(diǎn)。近日來，法邦網(wǎng)接到了很多網(wǎng)友有關(guān)農(nóng)村宅基地房屋拆遷補(bǔ)償?shù)姆勺稍儭?/p>

為此，本期《法眼看經(jīng)濟(jì)》就網(wǎng)友關(guān)心的一些問題采訪了北京圣運(yùn)律師事務(wù)所的王優(yōu)銀律師。訪談內(nèi)容：

【法眼看經(jīng)濟(jì)】王優(yōu)銀律師您好！首先，歡迎您做客《法眼看經(jīng)濟(jì)》。在我們的訪談?wù)介_始之前，先跟大家打聲招呼吧。

【王優(yōu)銀律師】大家好，我是北京圣運(yùn)律師事務(wù)所拆遷首席律師王優(yōu)銀?！痉ㄑ劭唇?jīng)濟(jì)】訪談開始前，我們先來了解一下什么是農(nóng)村宅基地？宅基地房屋所有權(quán)該如何確定？請王律師為大家做個簡要的介紹。

【王優(yōu)銀律師】農(nóng)村宅基地一般是指僅限本集體經(jīng)濟(jì)組織內(nèi)部符合規(guī)定的成員，按照法律法規(guī)規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)享受使用，用于建造自己居住房屋的農(nóng)村土地。宅基地的所有權(quán)歸農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織，屬集體所有，農(nóng)民只擁有使用權(quán)。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】近幾年，農(nóng)村宅基地房屋拆遷引發(fā)的社會矛盾日益尖銳，主要表現(xiàn)為直接暴力沖突、群體上訪和失地農(nóng)民的大量出現(xiàn)。作為一名法律工作者，您認(rèn)為引發(fā)宅基地征收糾紛白熱化的根本原因有哪些？

【王優(yōu)銀律師】我認(rèn)為主要原因有以下幾點(diǎn)： 第一點(diǎn)是現(xiàn)有的法律體制對農(nóng)民權(quán)益保護(hù)不周全，以致相關(guān)基層政府利用行政強(qiáng)制權(quán)利產(chǎn)生侵害百姓被征收權(quán)益的行為屢屢發(fā)生。

第二點(diǎn)就是各地政府對土地財政依賴非常大，為了增加財政收入而壓低對農(nóng)民拆遷補(bǔ)償?shù)闹С觥５谌c(diǎn)基層政府普遍存在政績觀不正確的問題，為了相互攀比，不顧實(shí)際情況大拆大建，在實(shí)際操作中作風(fēng)粗暴。

第四點(diǎn)就是有法不依，在拆遷中有關(guān)政府或公安機(jī)關(guān)縱容黑惡勢力對“不聽話”的被拆遷人進(jìn)行打擊報復(fù)，充當(dāng)黑惡勢力保護(hù)傘。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】農(nóng)村房屋拆遷和城市房屋拆遷有哪些不同之處？不少網(wǎng)友對此都很迷惑，請您給大家簡單的講講。

【王優(yōu)銀律師】農(nóng)村房屋拆遷與城市房屋拆遷的不同之處主要有：

一、法律依據(jù)不同。農(nóng)村房屋拆遷一般依據(jù)《土地管理法》及配套法規(guī)執(zhí)行；城市房屋拆遷一般依據(jù)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》等法規(guī)進(jìn)行；

二、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)不同，農(nóng)村房屋拆遷一般只補(bǔ)償成本重置價，標(biāo)準(zhǔn)較低；城市房屋拆遷一般按市場評估價補(bǔ)償；

三、拆遷程序不同，農(nóng)村房屋拆遷一般是由市縣國土資源部門進(jìn)行；城市房屋拆遷一般是由政府委托的拆遷公司等進(jìn)行。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】目前我國法律對農(nóng)村宅基地拆遷補(bǔ)償方式和標(biāo)準(zhǔn)都有哪些具體規(guī)定？您認(rèn)為有哪些地方還需立法的進(jìn)一步完善？

【王優(yōu)銀律師】目前我國法律對農(nóng)村宅基地拆遷補(bǔ)償方式一般有貨幣補(bǔ)償和房屋安置兩種，其標(biāo)準(zhǔn)各地差別非常大，不一而足，但總的原則還是相當(dāng)?shù)偷摹?/p>

立法完善的地方主要有確立先補(bǔ)償后拆遷原則，明確拆遷主體和拆遷程序、拆遷評估機(jī)構(gòu)的選擇以及評估方法，以及完善被拆遷人的權(quán)利保護(hù)程序。【法眼看經(jīng)濟(jì)】農(nóng)村宅基地拆遷補(bǔ)償款由哪幾部分構(gòu)成？農(nóng)村宅基地自建房有沒有房產(chǎn)證，在拆遷補(bǔ)償上是否有區(qū)別？

【王優(yōu)銀律師】宅基地拆遷補(bǔ)償一般分為地上物的補(bǔ)償和宅基地使用權(quán)補(bǔ)償兩部分。

對農(nóng)村宅基地上沒有房產(chǎn)證的自建房是否補(bǔ)償各地政策略有不同，有的全額補(bǔ)償有的折價補(bǔ)償，有的甚至不予補(bǔ)償。對于專業(yè)律師來講，我們認(rèn)為拆遷人應(yīng)尊重歷史，在拆遷中應(yīng)充分保護(hù)被拆遷人的權(quán)益。對于因?yàn)榈胤秸咴瓌t不能辦理或補(bǔ)辦產(chǎn)權(quán)證件的自建房應(yīng)予完全補(bǔ)償。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】對于宅基地上未建房的空地，在拆遷時能否得到補(bǔ)償？目前國家法律對這塊是如何規(guī)定的？

【王優(yōu)銀律師】對于此點(diǎn)國家法律沒有明確規(guī)定，我們認(rèn)為征收宅基地使用權(quán)，如非屬于被征收人原因造成沒有建房，應(yīng)對宅基地使用權(quán)做適當(dāng)補(bǔ)償。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】我們都知道，現(xiàn)在流動人口的比例越來越大，那么進(jìn)城務(wù)工人員和戶籍在外的學(xué)生能否獲征地補(bǔ)償？

【王優(yōu)銀律師】這個主要看戶籍是否在被征收范圍內(nèi)，如果戶口在被拆遷房屋內(nèi)，應(yīng)當(dāng)享有拆遷補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。學(xué)生和服兵役的現(xiàn)役軍人等特殊情況將戶口臨時遷移的人員也應(yīng)享有補(bǔ)償?shù)臋?quán)利。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】近期，我們接到一名網(wǎng)友的咨詢，他本人是城鎮(zhèn)居民，幾年前購買了一處農(nóng)民的自建房，現(xiàn)在房屋面臨拆遷，但卻被告知房屋拆遷款不歸他，而是歸房屋宅基地的產(chǎn)權(quán)人所有。像這種情況應(yīng)該如何處理？請王優(yōu)銀律師幫我們這位網(wǎng)友解答一下。

【王優(yōu)銀律師】現(xiàn)行的法律是禁止城鎮(zhèn)居民購買農(nóng)村的宅基地上的房屋的。司法實(shí)踐中一般都認(rèn)定此類買賣協(xié)議無效，對于因合同無效造成購買人的損失，賣方應(yīng)負(fù)一定的賠償責(zé)任。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】最近的一則新聞引起了較多網(wǎng)友的關(guān)注，因國家修建公路，河北某村需被占地拆遷，而被拆遷村民反映拆遷前后的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)大幅“縮水”。被拆遷戶相信政府的“口頭協(xié)議”承諾，拆除了自己的房屋，但拆遷后鎮(zhèn)政府“變臉”讓村民似乎有苦難言。對此，您是怎么看的？被拆遷的村民該如何維權(quán)？

【王優(yōu)銀律師】對于有些地方政府的公信力確實(shí)存在很嚴(yán)重的問題，屢屢的失信不僅失信于民還造成社會的不穩(wěn)定因素。對于被拆遷人來講在拆遷中一定要注意保留書面證據(jù)，及時索要對方簽字蓋章后的補(bǔ)償安置協(xié)議文本。只有保留書面證據(jù)才最有可能保護(hù)自身權(quán)益。對于此類被忽悠的村民應(yīng)及時拿起法律武器，收集證據(jù)以維護(hù)自身權(quán)益。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】被征地農(nóng)民享有哪些知情權(quán)？對征地補(bǔ)償安置方案有意見該怎么辦？

【王優(yōu)銀律師】被征地農(nóng)民享有征地范圍、征地用途、位置征地補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、安置途徑等知情權(quán)。對于征地補(bǔ)償安置方案有意見有提出聽證的權(quán)利。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】在面臨農(nóng)村宅基地拆遷時，需重點(diǎn)注意哪些事項(xiàng)？作為律師您能否為大家提個醒?！就鮾?yōu)銀律師】第一要及時收集、保留與征地拆遷有關(guān)證據(jù)；

第二要學(xué)會與拆遷方進(jìn)行科學(xué)談判的技巧，拆遷人一般身經(jīng)百戰(zhàn)，比被拆遷人擁有更多的談判技巧，要想不吃虧一定要多注意學(xué)習(xí)。

第三要及時維權(quán)，如果存在權(quán)益被侵害的情況要及時維權(quán)，行政復(fù)議的時效是60天，行政訴訟的時效是三個月，如果超過時效，主張權(quán)利一般不會被支持。

第四維權(quán)時一定要聘請專業(yè)律師進(jìn)行，征地拆遷維權(quán)專業(yè)性和實(shí)戰(zhàn)性特別強(qiáng)，一個好的專業(yè)律師往往會挽狂瀾與既倒，反敗為勝，最終幫助被拆遷人實(shí)現(xiàn)理想的補(bǔ)償。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】對于今天的話題，您還有需要補(bǔ)充的嗎？

【王優(yōu)銀律師】在拆遷中廣大被拆遷人一定要以法律為底線，做到“維權(quán)不違法”，依法維權(quán)才能取得好的效果，萬不可以違法為代價，否則不僅不利于實(shí)現(xiàn)自身合法權(quán)益，還容易造成自己被打擊而致維權(quán)失敗。也希望地方政府能做到“權(quán)為民所用、利為民所謀”，在拆遷中能造福與民，而不是與民爭利。最后祝廣大被拆遷人都能得到一個滿意的補(bǔ)償。

【法眼看經(jīng)濟(jì)】再次感謝王優(yōu)銀律師的參與。在此，也希望您對我們節(jié)目提一些意見或者建議，以促進(jìn)我們更好的為律師和公眾服務(wù)。

【王優(yōu)銀律師】這個節(jié)目能夠貼近民生，能夠反映社會的熱點(diǎn)問題與網(wǎng)民互動，這一點(diǎn)非常好。也希望節(jié)目越辦越好，反映弱勢的百姓心聲的專題越來越多。謝謝大家。（法邦網(wǎng)）（責(zé)任編輯：何欣）

靖江失地農(nóng)民也可享受社保待遇

記者從泰州勞動和社會保障局獲悉，靖江出臺被征地農(nóng)民參保新政策，被征地農(nóng)民可以享受和城市居民、城鎮(zhèn)企業(yè)職工一樣的社會保障。

據(jù)了解，靖江市為解決被征地農(nóng)民社會保障和勞動就業(yè)問題，曾在２００４年９月出臺《靖江市征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民基本生活保障實(shí)施細(xì)則》，對征地補(bǔ)償、被征地農(nóng)民基本生活作出政策保障，動員被征地農(nóng)民人人參保。但由于多種原因，被征地農(nóng)民選擇領(lǐng)取一次性補(bǔ)償安置費(fèi)，“以土地?fù)Q保障”的積極性不高。從維護(hù)農(nóng)民切身利益的角度出發(fā)，靖江市著力改變被征地農(nóng)民只顧眼前、不顧長遠(yuǎn)的現(xiàn)象，經(jīng)過反復(fù)調(diào)研，日前又出臺了補(bǔ)充規(guī)定。新政策最大的亮點(diǎn)是，將被征地農(nóng)民納入城市居民管理和城鎮(zhèn)企業(yè)職工社會保險范圍。此舉在蘇中、蘇北地區(qū)開了先河。

據(jù)靖江市勞動和社會保障局局長符平介紹，從今年１０月１日起，該市經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)各園區(qū)、江蘇江陰──靖江工業(yè)園區(qū)、濱江新區(qū)、生態(tài)園區(qū)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的被征地農(nóng)民參保后，直接置換“城?！?，參加“醫(yī)?！?，符合條件的家庭享受“城市低?！币约熬蜆I(yè)扶持等多項(xiàng)城市居民和城鎮(zhèn)企業(yè)職工待遇。他說，與原政策比起來，新政策在養(yǎng)老金發(fā)放方面更能調(diào)動被征地農(nóng)民參保的積極性。

這次，靖江首次將１６周歲以上的被征地農(nóng)民納入“城?！狈秶瑓⒈r能同時實(shí)行城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險置換，即一次性置換１５年的養(yǎng)老保險費(fèi)，到退休年齡時和城鎮(zhèn)企業(yè)職工一樣計發(fā)養(yǎng)老金，并享受正常調(diào)資待遇。例如，今年已到退休年齡（女性５５周歲以上，男性６０周歲以上）的被征地農(nóng)民參保時一次性置換１５年后，可每月領(lǐng)到３７０元左右養(yǎng)老金。同時，被征地農(nóng)民退休后，也統(tǒng)一被納入靖江市企業(yè)退休人員社會化管理體系。被征地農(nóng)民可以參加城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險，享受相應(yīng)待遇。被征地農(nóng)民家庭符合城市居民低保條件的，統(tǒng)一納入“靖江市城市居民最低生活保障”范圍。

據(jù)了解，靖江市２００４年７月１日以來已經(jīng)領(lǐng)取一次性補(bǔ)償安置費(fèi)的被征地農(nóng)民，也可參保，享受“補(bǔ)充規(guī)定”帶來的實(shí)惠。《靖江市征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民基本生活保障實(shí)施細(xì)則》補(bǔ)充規(guī)定

第一條 根據(jù)國務(wù)院辦公廳《關(guān)于做好被征地農(nóng)民就業(yè)培訓(xùn)和社會保障工作的指導(dǎo)意見》（國辦發(fā)[2006]29號）、江蘇省委、省政府《關(guān)于積極推進(jìn)城鄉(xiāng)統(tǒng)籌發(fā)展加快建設(shè)社會主義新農(nóng)村的若干意見》（蘇發(fā)[2006]1號）、《江蘇省人民政府關(guān)于修改〈江蘇省城鎮(zhèn)企業(yè)職工養(yǎng)老保險規(guī)定〉的規(guī)定》（省政府第139號令）和泰州市人民政府《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)就業(yè)再就業(yè)工作的意見》（泰政發(fā)[2006]56號）等文件精神，結(jié)合我市實(shí)際，對《靖江市征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民基本生活保障實(shí)施細(xì)則》（靖政發(fā)[2004]107號）作出補(bǔ)充規(guī)定。

第二條靖江經(jīng)濟(jì)開發(fā)區(qū)各園區(qū)、江蘇江陰—靖江工業(yè)園區(qū)、濱江新區(qū)、生態(tài)園區(qū)規(guī)劃區(qū)內(nèi)的被征地農(nóng)民，適用本補(bǔ)充規(guī)定。

第三條被征地農(nóng)民納入城市居民管理和城鎮(zhèn)企業(yè)職工社會保險范圍。

第四條補(bǔ)償安置。對第一年齡段16周歲以下（不含16周歲）人員實(shí)行補(bǔ)償安置，一次性領(lǐng)取生活補(bǔ)助費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)由每人4000元提高到13000元。

第五條基本生活保障與基本養(yǎng)老保險置換。

（一）第二、三年齡段人員，按月發(fā)放生活補(bǔ)助費(fèi)，發(fā)放標(biāo)準(zhǔn)由原來三類地區(qū)提高到二類地區(qū)標(biāo)準(zhǔn)，即第二年齡段人員每人每月由120元提高到140元，第三年齡段人員每人每月由100元提高到120元，發(fā)放年限仍按《靖江市征地補(bǔ)償和被征地農(nóng)民基本生活保障實(shí)施細(xì)則》第十七條規(guī)定執(zhí)行。被征地農(nóng)民家庭符合城市居民低保條件的，由民政部門按靖江市城市居民最低生活保障有關(guān)規(guī)定執(zhí)行。

（二）第二、三、四年齡段人員納入城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老保險（以下簡稱城保）范圍，實(shí)行基本養(yǎng)老保險置換。

置換標(biāo)準(zhǔn)：以征地時上本市在崗職工平均工資的60%為繳費(fèi)基數(shù)，按20%的繳費(fèi)比例，計算置換基本養(yǎng)老保險年繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)(即一年的置換費(fèi))。

置換年限：15年（城鎮(zhèn)企業(yè)職工退休按月享受養(yǎng)老金最低繳費(fèi)年限）。

（三）基本生活保障與基本養(yǎng)老保險置換所需資金：80%的土地補(bǔ)償費(fèi)、全部安置補(bǔ)助費(fèi)、政府補(bǔ)貼。置換費(fèi)和生活補(bǔ)助費(fèi)由被征地農(nóng)民基本生活保障基金專戶一次性劃撥市社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)。資金出現(xiàn)不足的，先由20%的土地補(bǔ)償費(fèi)解決，仍出現(xiàn)不足的，差額部分由市財政負(fù)擔(dān)80%，園區(qū)（鎮(zhèn)、辦事處）負(fù)擔(dān)20%；有結(jié)余的，可按28%的繳費(fèi)比例和上本市在崗職工平均工資的100%為繳費(fèi)基數(shù)置換繳費(fèi)年限，提高退休待遇，仍有結(jié)余的，由園區(qū)（鎮(zhèn)、辦事處）、村級集體經(jīng)濟(jì)組織處理。

（四）第二、三年齡段人員就業(yè)后，按城保政策規(guī)定繳納社會保險費(fèi)，每繳一年基本養(yǎng)老保險費(fèi)，退一年用于置換繳費(fèi)年限的補(bǔ)償安置費(fèi)本息，直至退完為止。如被征地農(nóng)民不愿退，可按前款規(guī)定置換，增加繳費(fèi)年限，提高退休待遇，但置換的起始繳費(fèi)年限不得超過法定的就業(yè)年齡（16周歲）。

第六條基本養(yǎng)老保險待遇。

（一）第二、三年齡段人員置換城保后，享受城保待遇。參保期間死亡的，喪葬撫恤費(fèi)按城鎮(zhèn)企業(yè)職工有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，并將用于置換繳費(fèi)年限的補(bǔ)償安置費(fèi)部分一次性退給其受益人或合法繼承人。

（二）第四年齡段人員從置換次月起辦理退休手續(xù)，并按城保規(guī)定計發(fā)養(yǎng)老金。在領(lǐng)取養(yǎng)老金期間死亡的，喪葬撫恤費(fèi)按城鎮(zhèn)企業(yè)退休人員有關(guān)規(guī)定執(zhí)行，用于置換繳費(fèi)年限的補(bǔ)償安置費(fèi)部分扣除已領(lǐng)取的養(yǎng)老金，余額一次性退給其受益人或合法繼承人。

（三）第二、三年齡段未就業(yè)人員和第四年齡段人員，退休后納入社會化管理，并免收每人一次性1500元的社會化管理服務(wù)代辦費(fèi)。

第七條相關(guān)問題的處理。

（一）特殊人群的補(bǔ)償安置費(fèi)的處理。

征地時已參加養(yǎng)老保險（指參加事業(yè)保險、城保、新農(nóng)保、外地參保和已按國家政策規(guī)定退休）的納入農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織成員的被征地農(nóng)民，享受80%的土地補(bǔ)償費(fèi)，由社會保險經(jīng)辦機(jī)構(gòu)直接發(fā)放給個人。

（二）部分征地有關(guān)問題的處理。

一次性征地所得土地補(bǔ)償、安置費(fèi)足夠安置和置換的村民小組，按第四、五條規(guī)定安置和置換城保。剩余費(fèi)用和再次征地所得土地補(bǔ)償、安置費(fèi)，可按28%的繳費(fèi)比例和上本市在崗職工平均工資的100%置換繳費(fèi)年限，提高退休待遇,或由園區(qū)（鎮(zhèn)、辦事處）、村級集體經(jīng)濟(jì)組織處理。

部分征地后，人均耕地面積在0.4畝以上，一次性征地所得土地補(bǔ)償、安置費(fèi)不足以安置和置換的村民小組，80%的土地補(bǔ)償費(fèi)和全部安置補(bǔ)助費(fèi)，暫由園區(qū)（鎮(zhèn)、辦事處）代管，不得分配，待再次征地所得土地補(bǔ)償、安置費(fèi)累積足夠置換，按第四、五條規(guī)定安置和置換城保。

部分征地后,人均耕地面積不足0.4畝的村民小組，視同全部耕地被征用，按第四、五條規(guī)定安置和置換城保，置換費(fèi)不足部分由村集體經(jīng)濟(jì)組織向社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)出具欠條，園區(qū)（鎮(zhèn)、辦事處）擔(dān)保、市財政認(rèn)可，再次征地時償還。全部耕地被征用后，置換費(fèi)仍不足的，差額部分由市財政負(fù)擔(dān)80%，園區(qū)（鎮(zhèn)、辦事處）財政負(fù)擔(dān)20%。

（三）本補(bǔ)充規(guī)定執(zhí)行時間之前征地問題的處理。

2004年7月1日以后至本補(bǔ)充規(guī)定執(zhí)行時，補(bǔ)償安置費(fèi)未分配的村民小組，被征地農(nóng)民按本補(bǔ)充規(guī)定第四、五條安置和置換；補(bǔ)償安置費(fèi)已被分配的村民小組，被征地農(nóng)民可按本補(bǔ)充規(guī)定第四、五條置換城保。不愿意置換的，不納入被征地農(nóng)民基本生活保障、城市居民最低生活保障及城鎮(zhèn)企業(yè)職工基本養(yǎng)老、醫(yī)療保險等管理范圍。

2004年7月1日以前征地的，另行處理。

第八條第二、第三年齡段人員，未就業(yè)的參加新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險，也可參加城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險，并享受相應(yīng)待遇；已就業(yè)的參加城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險，并享受其待遇。

第九條第四年齡段人員可選擇下列辦法之一參加醫(yī)療保險（保費(fèi)由個人繳納），并享受相應(yīng)待遇：

（一）參加新型農(nóng)村合作醫(yī)療保險；

（二）參加住院統(tǒng)籌醫(yī)療保險的人員，不建立個人賬戶，繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按參保時上本市在崗職工平均工資的5%，一次性繳納醫(yī)保費(fèi)，繳費(fèi)年限由15年減為10年；

（三）參加城鎮(zhèn)職工基本醫(yī)療保險的人員，繳費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)按參保時上本市在崗職工平均工資的9%，一次性繳納醫(yī)保費(fèi)，繳費(fèi)年限由15年減為10年。

第十條對第二、三年齡段人員有勞動能力和就業(yè)要求但未能就業(yè)的，發(fā)放《就業(yè)登記證》，享受相關(guān)就業(yè)扶持優(yōu)惠政策。

第十一條對第二、三年齡段人員有就業(yè)培訓(xùn)愿望的，進(jìn)行免費(fèi)就業(yè)培訓(xùn)，并提供相應(yīng)就業(yè)崗位供其選擇。

第十二條適當(dāng)提高被征地農(nóng)民基本生活保障資金籌集標(biāo)準(zhǔn)。

年7月1日以后至本補(bǔ)充規(guī)定執(zhí)行時征用土地的，均按每畝9000元標(biāo)準(zhǔn)提取。

本補(bǔ)充規(guī)定執(zhí)行后，在本補(bǔ)充規(guī)定第二條范圍內(nèi)新征用土地的，經(jīng)營性用地提取標(biāo)準(zhǔn)由每畝9000元提高到每畝18000元；工業(yè)、公益性用地仍按每畝9000元標(biāo)準(zhǔn)提取。

第十三條市政府成立被征地農(nóng)民基本生活保障工作領(lǐng)導(dǎo)小組，市政府辦公室、勞動和社會保障局、財政局、國土局、公安局、民政局、農(nóng)工辦、各園區(qū)和相關(guān)鎮(zhèn)、辦事處為成員單位，下設(shè)辦公室，辦公室設(shè)在市勞動和社會保障局。各相關(guān)部門明確專人負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)處理被征地農(nóng)民基本生活保障工作。各園區(qū)和相關(guān)鎮(zhèn)、辦事處及被征地的村組主要負(fù)責(zé)人為第一責(zé)任人。征地程序開始啟動后，市國土、勞動和社會保障、公安等部門，以及園區(qū)和相關(guān)鎮(zhèn)、辦事處等應(yīng)及時介入，將保障工作與征地拆遷工作一起部署、一起宣傳、同步實(shí)施，確保被征地農(nóng)民基本生活保障工作順利開展。

第十四條本補(bǔ)充規(guī)定由市勞動和社會保障、財政等行政部門負(fù)責(zé)解釋，原有政策規(guī)定與本補(bǔ)充規(guī)定不一致的，按本補(bǔ)充規(guī)定執(zhí)行。

第十五條本補(bǔ)充規(guī)定自2006年10月1日起執(zhí)行。

第五篇：司法改革進(jìn)程中的理性思考

司法改革進(jìn)程中的理性思考————審判組織改革之定位

[ 單華東 ]——(2004-5-2)/ 已閱11311次

隨著我國改革開放的深入及市場經(jīng)濟(jì)體制的逐步建立，人民法院所承擔(dān)的調(diào)整、規(guī)范、裁決人們在民商事、知識產(chǎn)權(quán)、刑事、行政等方面關(guān)系的職能與作用越來越突出。與其相適應(yīng)，社會公眾追求司法公開、公正、民主的要求也更加強(qiáng)烈。黨的十六大對我國司法體制改革和改革司法機(jī)關(guān)的工作機(jī)制提出了明確的要求，隨著審判方式改革的不斷深入，對審判組織改革的呼聲越來越高，經(jīng)過前一階段改革，審判組織已不斷趨向完善。但改革是一個循序漸進(jìn)的過程，現(xiàn)前的人民法院審判組織設(shè)置及做法仍然有許多亟待改進(jìn)之處，理論界和司法界存在不少爭論，筆者認(rèn)為審判組織改革的思路要進(jìn)行準(zhǔn)確定位，以期有利于改革的不斷發(fā)展。

一、審判組織改革的目標(biāo)定位

司法體制改革首先應(yīng)該是審判組織改革，從體制上保障審判組織能夠依法獨(dú)立辦案，獨(dú)立行使審判權(quán)，減少和克服來自法院內(nèi)部和外部的過度干預(yù)，確保審判獨(dú)立、司法公正，最終實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立，走向法官負(fù)責(zé)制，當(dāng)然這是法律的理想狀態(tài)，也是改革的最終目標(biāo)。然而任何改革必須結(jié)合實(shí)際，考慮時間性和地域性，我國的國情決定了我們的審判組織改革應(yīng)該有步驟、分階段的進(jìn)行才能取得成效，實(shí)現(xiàn)最終目標(biāo)，如果要想一步到位，則欲速不達(dá)。我們應(yīng)該從現(xiàn)在開始在較長一段時間內(nèi)，逐步改革有礙于實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的有關(guān)制度，以及一些傳統(tǒng)的習(xí)慣做法。筆者以為，中國現(xiàn)行的審判組織形式不能完全拋棄，其有存在的社會條件和司法基礎(chǔ)，我們只有通過不斷的完善，充分運(yùn)用好，使其發(fā)揮最佳作用，為實(shí)現(xiàn)法官獨(dú)立——法官負(fù)責(zé)制準(zhǔn)備條件。

我國現(xiàn)行審判組織存在的必要有以下五點(diǎn)：

其一，現(xiàn)行審判組織體現(xiàn)了我國政治體制的一項(xiàng)基本原則——民主集中制原則，在案件審理過程中貫穿了一個民主、監(jiān)督、制約的思想，以合議制、集體討論的方式?jīng)Q定問題往往比單個人或數(shù)量較少的人討論決定問題要可靠得多，尤其是在現(xiàn)行的整體司法體制下，加之法官整體素質(zhì)偏低，獨(dú)立執(zhí)法能力較差，由具有一定數(shù)量的群體充分發(fā)揮各自的智慧與見解來討論決定問題，彌補(bǔ)法官個人的知識、經(jīng)驗(yàn)和執(zhí)法能力的不足，其優(yōu)點(diǎn)更為明顯。

其二，有利于保持司法體制的完整性。現(xiàn)行的司法權(quán)是在人大監(jiān)督下行使，各級法院的人、財、物均由同級的黨委、政府管理和支配，法官行使審判權(quán)不僅受到同級人大的監(jiān)督，而且受到同級黨委、政府的監(jiān)督和制約，同時還受到同級檢察機(jī)關(guān)的法定監(jiān)督，這種體制下的法院獨(dú)立行使審判權(quán)的憲法地位得不到保障，法官更難于完全獨(dú)立，因此在對法院、法官的管理模式與運(yùn)作未有質(zhì)的改變的現(xiàn)有司法體制下，只有保留現(xiàn)有的審判組織形式，與社會發(fā)展同步。

其三，現(xiàn)代司法理念還未深入人心，社會接受程度還不夠，法院的司法權(quán)威和司法威信嚴(yán)重不足。我們在理念上要維護(hù)司法權(quán)威，樹立司法公信力是至高無上的，法院的各種裁判不容否認(rèn)，正如美國聯(lián)邦法院的一位大法官說過：“我的判決之所以是不可推翻的，不是因?yàn)槲业呐袥Q是正確的，恰恰相反，我的判決之所以是正確的，是因?yàn)槲业呐袥Q不可推翻”。但是實(shí)踐中我們大部分的法官素質(zhì)與職業(yè)化的要求還有很大差距，業(yè)務(wù)水平還不高，其判決在不同部門及單位的監(jiān)督下，還不能保證具有不可爭論，不能保證其判決的完全正確性，當(dāng)然，訴訟制度上的不足對之也有較大影響，種種因素造成了司法缺乏權(quán)威性。

其四，法官的經(jīng)濟(jì)狀況，與其責(zé)任、義務(wù)不相對等。法官的職業(yè)特點(diǎn)決定了法官應(yīng)盡量避免以營利為目的的活動，因而不可能從其他途徑獲得收入，薪金是其唯一的收入來源，國家應(yīng)保證法官享有相對優(yōu)厚的待遇。但長期以來，法官沒有自已的工資序列，參照的是公務(wù)員序列，不具有具體可操作性，而且黨委、政府的各種攤派導(dǎo)致有的基層法院的工資待遇不能保證，而法官作為糾紛的最后裁判者，審判行為作為一種復(fù)雜勞動，本身具有的責(zé)任特別重大，負(fù)擔(dān)較重，而與其相對應(yīng)的律師工作則比較輕松，收入水平比法官高得多，同是法律職業(yè)，對比顯明，“法官下崗當(dāng)律師”這一本未倒置現(xiàn)象在中國產(chǎn)生就不足為奇。雖然培養(yǎng)法官的廉潔作風(fēng)不能只憑高收入來保證，但實(shí)行高薪制，有利于吸引優(yōu)秀人才，保持法官隊伍穩(wěn)定，同時保證法官的權(quán)利、義務(wù)相對等，畢竟中國的法官不是生活在真空中，不能被神化。其五，審判組織改革必須在現(xiàn)有法律規(guī)定的框架內(nèi)進(jìn)行，決不能違背法律規(guī)定或脫離法律另搞一套，甚至做出與法律規(guī)定相矛盾、相沖突的行為。作為司法機(jī)關(guān)，忠與和遵守法律是其基本特征和關(guān)鍵性的價值取向，不能有法不依，隨心所欲，為一種實(shí)用價值來犧牲國家法律的尊嚴(yán)與價值。首先在法院干警心中要有法律至上的觀念，即使有誤的法律，在沒有修改之前，也要遵守，法官必須服從于法律，這也是一種司法理念。

要實(shí)現(xiàn)法官負(fù)責(zé)制的目標(biāo)，有一個漸進(jìn)的過程，我們目前還做不到，由于上述原因，如果放任法官個體獨(dú)立，脫離了制約與監(jiān)督，在各種內(nèi)外壓力下，法官的司法公正較難實(shí)現(xiàn)，冤假錯案會不斷出現(xiàn)，而案件的反復(fù)會加重法院的訴累和當(dāng)事人的訴訟負(fù)擔(dān)，還不如現(xiàn)在加強(qiáng)監(jiān)督，減少錯案發(fā)生，須知好的制度在不相適應(yīng)的環(huán)境下也會變成惡的制度，還不如不斷完善現(xiàn)行的具有一定優(yōu)勢和存在依據(jù)的組織形式和制度。

二、審判組織的權(quán)力定位

目前司法機(jī)關(guān)實(shí)行的是“條塊結(jié)合，以塊為主”的行政化管理體制，再加上法院的行政管理制度，從而侵蝕了審判工作制度，行政管理職能與審判職能相融合，滋生了許多弊端，影響了審判獨(dú)立。就法院與外部關(guān)系面言，現(xiàn)行法院是在堅持黨的領(lǐng)導(dǎo)和“一府兩院”的基本框架內(nèi)自上而下建立了四級法院體制，地方法院由同級人大產(chǎn)生，司法管轄與行政區(qū)劃重合，地方各級法院除受上級法院指導(dǎo)外，還受地方同級黨委的領(lǐng)導(dǎo)和同級人大的監(jiān)督，同時又由于人、財、物獨(dú)立性的欠缺，客觀上還受各級政府及其職能部門的制約，法院自身沒有人事權(quán)，干部由地方黨政部門產(chǎn)生，又沒有財權(quán)，利益與地方緊密相連，法院實(shí)質(zhì)上相同于政府的一個部門，造成了法院只能對地方黨政領(lǐng)導(dǎo)負(fù)責(zé)，而不是純粹對法律負(fù)責(zé)。就法院內(nèi)部而言，審判人員與庭、院長關(guān)系是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政關(guān)系，審判管理是按行政機(jī)關(guān)的管理模式運(yùn)行的，法官的職級、職務(wù)的變化也是依照行政方式來確定的，形成了嚴(yán)格的法官位階體制，造成“法官不帶長，說話也不響”的行政“官本位”。筆者以為要采取相應(yīng)的措施確保審判權(quán)力定位。

其一，在現(xiàn)有的管理體制下要立即實(shí)現(xiàn)法院單獨(dú)序列，進(jìn)行直管，人、財、物由最高人民法院管理，實(shí)難做到，只能要求在法院用人、經(jīng)費(fèi)上法定化、程序化。法院干警職級、職務(wù)的落實(shí)，缺少一個法定程序，彈性很大，往往要法院花精力去與地方黨委、政府協(xié)調(diào)。筆者認(rèn)為法院要實(shí)事求是的列出一個建議，提請全國人大或地方人大通過，以正式法律或地方性法規(guī)的形式出臺，法律或地方性法規(guī)中應(yīng)包含：明確的法官晉升晉級、福利待遇的標(biāo)準(zhǔn)及程序，當(dāng)法官達(dá)到條件時就依法定的程序提出晉升，沒有特定的情況不得否決，縮小地方黨委、政府的彈性幅度；按法院人數(shù)和每年的案件數(shù)明確各級法院應(yīng)該的財政預(yù)算，各級法院每年按法律或地方性法規(guī)制定財政預(yù)算報人大批準(zhǔn)后，就當(dāng)然應(yīng)從財政部門支取，財政部門行使的只是一些原則的核實(shí)程序，而非決定程序，不得隨意克扣預(yù)算資金，保證經(jīng)費(fèi)流通的合法、公正，擺脫地方對司法權(quán)的控制。

其二，對于法院審判管理的行政化我們可以通過審判管理程序化，內(nèi)部用人程序法定化，強(qiáng)化合議庭權(quán)力，明確合議庭與院、庭長的權(quán)力定位。一是全面落實(shí)合議庭負(fù)責(zé)制。合議庭一經(jīng)成立非依法定事由或正當(dāng)理由不得改變，合議庭對案件負(fù)責(zé)，除少數(shù)上審委會的案件外，合議庭應(yīng)當(dāng)“拍板”定奪，院、庭長個人對案件的裁判意見不能隨意干預(yù)，必須通過法定的程序行使監(jiān)督權(quán)。二是實(shí)行行政管理職能與司法職能分離。院、庭長在行政事務(wù)上與普通法官是行政領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，但對案件審理上，僅能是管理、監(jiān)督、指導(dǎo)關(guān)系，可以對重大疑難案件，親自參加庭審擔(dān)任審判長，由直接審理取代聽取匯報所起的把關(guān)作用；對確有錯誤的裁決，可依法定程序啟動再審程序；通過旁聽庭審、檢查法律文書、訴訟卷宗等方式，了解審判中

存在的問題，提出批評意見等等。三是建立法定的內(nèi)部用人機(jī)制。規(guī)范司法行政權(quán)的決策機(jī)制，防止司法行政中的隨意性，增強(qiáng)法院行政決策中的民主性，在法院內(nèi)部實(shí)行以法官為中心的制度，可以在內(nèi)部設(shè)立由法官選舉產(chǎn)生的法官會議，行使某些重大司法行政權(quán)，如內(nèi)部用人權(quán)等等，使法官的晉升不受行政領(lǐng)導(dǎo)的左右，杜絕法官為了滿足自身晉升的需要，視司法公正、維護(hù)正義為次要目的，在審判時片面考慮行政領(lǐng)導(dǎo)的思想影響，迎合領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)力欲。

三、審判組織的職能定位

審判組織的職能就是“審”與“判”的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性所決定的，審理權(quán)與裁判權(quán)應(yīng)當(dāng)具有內(nèi)在的統(tǒng)一性，審判工作的內(nèi)在規(guī)律決定了不允許只審不判和只判不審的行為存在，但是實(shí)踐中各種主體對審判主體審判權(quán)的侵蝕，審理權(quán)與裁權(quán)的分離，審判人員的責(zé)任心削弱或喪失，非理性意見對裁判結(jié)果的支配，影響了司法公正。審判主體獨(dú)立裁判權(quán)的喪失、審判權(quán)的分散及多個裁判主體間的重復(fù)勞動，使案件不能及時審結(jié)，降低了審判效率，加大了訴訟成本。有必要對各個審判組織之間、審判主體與其他主體之間職能定位。

依照《法院組織法》、《刑事訴訟法》、最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》的規(guī)定，合議庭的主要職能是審判普通第一審案件、上訴案件和抗訴案件；獨(dú)任審判的職能是審判簡單的民事案件，輕微的刑事案件和法律另有規(guī)定的案件；審判委員會的主要職能是：（1）總結(jié)審判工作經(jīng)驗(yàn)，通過調(diào)查、研究，收集審判工作中存在的困難和問題，掌握審判工作態(tài)勢，分析其原因，提出對策、意見，指導(dǎo)審判實(shí)踐；探索各項(xiàng)審判工作規(guī)律，建章立制，使審判工作更加科學(xué)、合理、規(guī)范；通過歸類討論決定重大、疑難案件，使帶有共性的同類案件的特點(diǎn)和審判經(jīng)驗(yàn)得到提煉和升華，上升為審判理論，用以指導(dǎo)審判實(shí)踐。（2）決定民事、行政案件是否再審，發(fā)揮其審判監(jiān)督作用。（3）討論決定重大的或疑難、復(fù)雜的刑事案件，直接參與案件審判活動。

審判長選任制后，院、庭長放權(quán)與合議庭，明確了院、庭長的職能是通過擔(dān)任審判長，發(fā)揮示范、指導(dǎo)作用；可以提請復(fù)議，發(fā)揮管理、監(jiān)督作用；可以啟動再審程序，發(fā)揮其審判監(jiān)督作用；對庭、院內(nèi)的日常行政事務(wù)的管理職能。現(xiàn)在存在的主要是合議庭的案件審委會研究比較隨意，合議庭與審判委員會之間討論決定案件缺少合理劃分和平衡，兩者之間存在一個職能定位問題。

筆者以為，在現(xiàn)有的體制下，必須充分發(fā)揮審判委員會的審判指導(dǎo)與監(jiān)督職能，明確和限制審判委員會討論決定案件的范圍，還權(quán)與合議庭。首先，否定審判委員會只討論刑事案件的觀點(diǎn)，明確審判委員會討論決定的重大、疑難、復(fù)雜案件不僅僅是刑事案件，而且包括民事、行政案件，傳統(tǒng)的法律制度主要是刑事法律制度，具有重大影響的也僅是刑事案件，民事、行政案件只是解決人民內(nèi)部矛盾，不存在對社會有重大影響的性質(zhì)，故民事訴訟法、行政訴訟法中沒有審判委員會討論案件的規(guī)定，但是隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，社會主義民主法制的不斷完善，經(jīng)濟(jì)建設(shè)上升為主要內(nèi)容，民事訴訟、行政訴訟領(lǐng)域的新類型案件、疑難復(fù)雜案件不斷增多，可以適用《人民法院組織法》的原則精神，組織審判委員會討論此類案件。其次，界定重大、疑難、復(fù)雜案件的范圍，可采取列舉式界定：

1、本轄區(qū)有重大影響的案件；

2、重大的涉外案件；

3、人民檢察院抗訴的案件；

4、上級法院指定下級法院審判的案件；

5、可能判處死刑的案件；

6、可能被宣告無罪的案件；

7、法律規(guī)定不明或無明文規(guī)定的新類型案件；

8、合議庭對認(rèn)定事實(shí)和適用法律存在重大分歧的案件。要明確審委會討論這些案件并不純粹是決定案件的定罪量刑，而是為總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)、研究執(zhí)法問題和審判規(guī)律奠定基礎(chǔ)。另外，要充分發(fā)揮審判案例指導(dǎo)作用，審判委員會討論決定的案件必須予以公布或編訂成冊下發(fā)給轄區(qū)內(nèi)的法院，作為此類案件定罪、量刑的參考，決定此類案件不再提提交、不允許提交各級審判委員會討論，為以后的此類審判工作提出規(guī)范性的指導(dǎo)意見。院、庭長的職能、審委會的職能定位了，侵蝕合議庭審判職能的基礎(chǔ)消失了，合議庭的職能自然會得以強(qiáng)化。

四、審判組織行使職能的程序定位

合議庭由法官或陪審員共同組成，合議庭成員都應(yīng)參與案件的審理和評議，都應(yīng)發(fā)表自已獨(dú)立的見解，在表決案件審理結(jié)果時，按照少數(shù)服從多數(shù)的原則作出決定，各合議庭成員都有一票表決權(quán)。但是，在現(xiàn)行合議庭審理案件中，合議庭成員參與庭審意識不強(qiáng)、評議案件無獨(dú)立見解，名義上是合議庭審理案件，實(shí)際上是由承辦人一人審判，合議庭評議案件往往是承辦人的意見占主導(dǎo)地位，其他成員只是原則上表態(tài)或者在合議庭筆錄上簽字，有的甚至是承辦人先作出裁決，然后再向其他合議庭成員分別通氣，形成了實(shí)質(zhì)上的“合而不議”、“議而不審”的局面。其原因是：合議庭工作實(shí)績的考核及追究責(zé)任只針對承辦人一人進(jìn)行，其他成員沒有成績也沒有責(zé)任，導(dǎo)致其他成員對不是自已主審的案件莫不關(guān)心，既缺乏積極性，又沒有應(yīng)有的責(zé)任心。

筆者以為，合議庭行使職能的程序必須定位。一是改變承辦人為唯一辦案主體的錯誤理念。承辦人只是合議庭內(nèi)部負(fù)責(zé)處理具體訴訟事務(wù)的成員，其工作職責(zé)是合議庭內(nèi)部的不同分工而矣，承辦人以合議庭的名義進(jìn)行訴訟活動，對合議庭負(fù)責(zé)，沒有經(jīng)合議庭的討論決定，不得私自行事，其行為后果也應(yīng)由合議庭承擔(dān)。二是完善合議程序。庭前要合議，案件分配到合議庭后，要進(jìn)行合議，按各自專業(yè)特點(diǎn)確定由哪一個成員承辦及對其他成員進(jìn)行具體分工，共同制定庭審提綱和要點(diǎn)；庭上要合議，主持庭審的審判長要通過傳遞紙條、交頭接耳或微機(jī)聯(lián)網(wǎng)交流等方式，征求其他成員的意見；庭后要合議，合議庭成員各負(fù)其責(zé)地就事實(shí)認(rèn)定和法律適用發(fā)表意見。三是完善裁判文書簽名核稿程序。裁判文書由分工負(fù)責(zé)的成員擬好后，合議庭每位成員必須認(rèn)真審核，確保裁判文書上表述認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)與庭審認(rèn)定的事實(shí)證據(jù)一致，同時必須在裁判文書上簽名，對裁判文書的內(nèi)容負(fù)責(zé)。四是建立科學(xué)的工作實(shí)績考評和責(zé)任追究機(jī)制。對合議庭成員參加合議庭審理案件所付出的勞動予以確認(rèn)，在平均分配的基礎(chǔ)上，給審判長和承辦人適當(dāng)?shù)募臃盅a(bǔ)償，對其多付出的勞動予以肯定。同時在合議庭內(nèi)部合理分配責(zé)任，實(shí)行責(zé)任自負(fù)原則，在評議時發(fā)表正確的意見不承擔(dān)責(zé)任，發(fā)表錯誤意見導(dǎo)致案件錯判的多數(shù)成員應(yīng)分別承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。五是要充分發(fā)揮審判長在合議庭審理案件中的指揮、調(diào)度作用。在審判長選任制的基礎(chǔ)上形成了固定了合議庭，由審判長主持合議庭工作，包括主持庭審、主持合議、在其他成員審核裁判文書后，最后審核、簽發(fā)裁判文書，但并不是審判長負(fù)責(zé)制，所的的工作必須由合議庭決定，審判長并不能決定，其僅起組織作用，實(shí)質(zhì)是合議庭負(fù)責(zé)制。

在司法界和法學(xué)理論界要求取消審判委員會的呼聲越來越高，筆者以為，由于現(xiàn)有的法律框架沒有變，只有在不脫離現(xiàn)有法律規(guī)定的基礎(chǔ)上完善審判委員會行使職能的程序，最大限度的保證司法公正。

一是審判委員會只對案件的定性、責(zé)任分擔(dān)及法律適用問題進(jìn)行討論決定，因其沒有參與庭審，沒有充分聽取雙方當(dāng)事人的辯論，對案件的證據(jù)、事實(shí)的認(rèn)定，沒有聽審的基礎(chǔ)，不予討論，由合議庭完成，在事實(shí)、證據(jù)認(rèn)定的基礎(chǔ)上對其他問題的討論就僅是法律理論運(yùn)用方面指導(dǎo)決定。

二是合議庭通過庭審對事實(shí)、證據(jù)難以作出認(rèn)定的案件，本身就說明了其復(fù)雜性，此類案件值得總結(jié)和探索，從案件審理的實(shí)踐中積累經(jīng)驗(yàn)，可以在開庭時說明此案情重大、復(fù)雜另行組成合議庭審理，由審判委員會重新組成合議庭，嚴(yán)格按合議庭程序進(jìn)行審判。

三是嚴(yán)格討論案件的程序。提交審判委員會討論的案件，合議庭必須在討論前3—7天內(nèi)把詳細(xì)的審理報告發(fā)給委員，給予委員充分的時間進(jìn)行分析與思考；審判委員會委員必須對審理報告進(jìn)行認(rèn)真審閱，并形成書面形式的發(fā)言，對案件的定性、責(zé)任分擔(dān)及法律適用提出獨(dú)立的見解及明確的意見，在討論時可以進(jìn)行修改；委員的發(fā)言順序也要有限制，院長作為委員發(fā)言必須在最后，承辦案件合議庭的庭領(lǐng)導(dǎo)和分管院領(lǐng)導(dǎo)作為委員的，不能先發(fā)言，必須在最后院長發(fā)言之前進(jìn)行；審委會結(jié)束后，委員必須將其書面發(fā)言簽名后交會議秘書備案，同時作為工作業(yè)績考核和追究責(zé)任的依據(jù)。

四是確定由合議庭匯報案件制度。具體可由審判長代表合議庭匯報，全體合議庭成員參與補(bǔ)充匯報，其本身也是匯報主體，這樣可以使審判委員會全面了解案情，又尊重了合議庭成員的勞動，同時防止匯報人匯報不全面。

五是逐步形成審判委員會委員的專業(yè)化，吸收業(yè)務(wù)尖子進(jìn)入審判委員會隊伍，確保審判委員會職能的充分發(fā)揮，否則程序定位越好，對委員的要求越高，案件討論的質(zhì)量就越差。

五、對審判組織的監(jiān)督定位

目前，對審判組織監(jiān)督的主體很多，有黨委、人大、檢察機(jī)關(guān)、人民群眾等等，這里主要探討法院內(nèi)部監(jiān)督的定位。審判長選任制后，強(qiáng)化了合議庭職能，完全放權(quán)于合議庭，案件質(zhì)量有所下降，各個合議庭之間判決不平衡，影響了司法公正，有必要對合議庭采取合法的、適當(dāng)?shù)某绦蛐员O(jiān)督，同時注意內(nèi)部監(jiān)督、指導(dǎo)的規(guī)范化、制度化，減少監(jiān)督的隨意性。筆者以為可以從以下幾方面進(jìn)行監(jiān)督，一是院、庭長享有判后監(jiān)督權(quán)，認(rèn)為裁判確有錯誤的可依照法定程序發(fā)動再審程序；二是院、庭長在合議庭評議時，可以列席，期間也可以提出個人意見，但該意見對合議庭不具有約束力，當(dāng)合議庭意見一致，而院、庭長意見與合議庭意見不一致時，院長可以提請審判委員會討論，而庭長沒有此權(quán)力，但應(yīng)該明確庭長提請審判委員會的建議權(quán)；三是院、庭長可以通過旁聽開庭、檢查裁判文書、訴訟卷宗等方式，了解合議庭工作中存在的問題，提出批評，對存在的問題要有記載，同時對審限臨近的案件進(jìn)行督促；四是院、庭長下放裁判文書簽發(fā)權(quán)，只是表明其對合議庭決定案件沒有干預(yù)權(quán)，并不代表其不可以簽發(fā)裁判文書，為了保證裁判文書的質(zhì)量，院、庭長可以在審判長簽發(fā)后，對裁判文書的撰寫格式及文字表述進(jìn)行最后把關(guān)，但不改變合議庭對案件的審理判決結(jié)果。